rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 318/09
KIO/UZP 318/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z
o.o., Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul.
Postępu 5A, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowe
Centrum Sportu Sp. z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa protestu z
dnia 27 lutego 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Max Bögl Polska Sp. z o.o.(lider Konsorcjum), Max Bögl
GmbH, Budimex Dromex S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Parkowa 21, 55-040
Tyniec Mały zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się
przez Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z
o.o., Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul.
Postępu 5A, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowe
Centrum Sportu Sp. z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa protestu z
dnia 27 lutego 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Max Bögl Polska Sp. z o.o.(lider Konsorcjum), Max Bögl
GmbH, Budimex Dromex S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Parkowa 21, 55-040
Tyniec Mały zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider
Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH; z siedzibą
dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex
S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SRAWY
Zamawiający, Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., z siedzibąprzy Al. Ks. J.
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu publicznego o
udzielenie zamówienia na „Budowęstadionu wielofunkcyjnego wraz z infrastrukturą
towarzyszącą”.
W dniu 17.02.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom zakwalifikowanym do drugiego
etapu postępowania zaproszenie do składania oferta wraz ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia (siwz).
PROTEST
W dniu 27.02.2009 r. Konsorcjum w składzie:
1. Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
02-676 Warszawa
ul. Postępu 5A,
2. Strabag Sp. z o.o
03-472 Warszawa
ul. Brechta 7
3. Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH
Lanterstr. 20m
D-46539 Dinslaken, Niemcy
zwane dalej „Konsorcjum”, wniosło protest na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 150 i art.
139 ust. 1 Pzp w związku z przywołanymi w treści protestu przepisami Kodeksu cywilnego
(Kc). Ponadto protestujący sformułował zarzut – w uzasadnieniu protestu – naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ustawy.
Protestujący wskazał, iżokreślone przez zamawiającego postanowienia siwz, w
szczególności wzoru umowy, jaka ma zostaćzawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania, naruszająjego interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżstanowią
naruszenie zasady swobody kształtowania warunków umowy, nakładająna wykonawcę
zobowiązania niemożliwe do wykonania i jako sprzeczne z ustalonymi zwyczajami,
uniemożliwiająrzetelnąwycenęoferty.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in. (przedstawione zostajączęści protestu, których
dotyczyło złożone następnie odwołanie):
I (częśćVI protestu)
Prawidłowość Dokumentacji projektowej
W pkt 3.1.1. zdanie drugie wzoru umowy zawarte jest oświadczenie wykonawcy treści
następującej: "Wykonawca zapoznał sięz treściąDokumentacji Projektowej przed
zawarciem Umowy i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości wynikających w
szczególności z naruszenia Wymogów Prawnych lub Zasad Sztuki Budowlanej, a także
uznał jąza prawidłową, kompletnąi wystarczającądla wykonania Umowy". Pkt 6.1 SIWZ
wskazuje,że "Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie stadionu wielofunkcyjnego wraz z
infrastrukturątowarzyszącąw zakresie szczegółowo określonym w: projekcie wykonawczym,
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do niniejszej
SIWZ".
Obowiązki wykonawcy w odniesieniu do przekazanej przez zamawiającego dokumentacji
projektowej wynikająz treści art. 651 k.c. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 marca 2000
roku (III CKN 629/98) stwierdził, iż,,(...) z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca
robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym
projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art.
651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o
niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że
realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim
przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości
dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. "
Ponieważ- jak wynika z treści pkt 6.1 SIWZ przedmiot zamówienia nie obejmuje
sprawdzenia Dokumentacji Projektowej, która w rzeczywistości wiązałaby sięz
koniecznościąsprawdzenia wszystkich wyliczeńprojektowych prowadzących w efekcie
końcowym do ponownego projektowania, przeto oświadczenie zawarte w treści zdania
drugiego pkt 3.1.1 wzoru umowy jest niezgodne z treściąart. 651 k.c.
Mając na uwadze powyższe protestujący wniósł o zmianęzapisu pkt 3.1.1 poprzez
skreślenie części zdania rozpoczynającego sięod słów „(....) i nie stwierdził jakichkolwiek
nieprawidłowości (...)” ażdo końca zdania.
II (częśćVII protestu)
Prace I Etapu
Zarówno w treści SIWZ jaki w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze umowy brak jest
zobowiązania Zamawiającego dotyczącego terminu zakończenia prac Etapu I - jedynie w
przypisie do pkt 1.1.10 wzoru umowy (str. 6) znajduje sięinformacja,że prace w ramach
Etapu I trwająw dniu przekazania wykonawcom wzoru (projektu) umowy i będązakończone
w dniu zawarcia Umowy. Jednocześnie w pkt 3.2 wzoru umowy zawarte jest oświadczenie
Wykonawcy dotyczące zapoznania sięz rezultatem realizacji Etapu I, w którym wskazuje on,że ,,(...) zapoznał się z dokumentacją powykonawczą zawierającą inwentaryzację
wykonanych prac fundamentowych, a także dokonał inspekcji Placu Budowy oraz jego
otoczenia i nie zgłasza w tym zakresie zastrzeżeń.". W kontekście treści przypisu do pkt
1.1.10 Umowy zobowiązanie wskazane w pkt 3.2 wzoru umowy jestświadczeniem
niemożliwym. Nie można bowiem zapoznaćsięz inwentaryzacjąwykonanych prac
fundamentowych, jak równieżnie można dokonaćich inspekcji przed dniem zawarcia
Umowy, skoro prace te mająbyćzakończone dopiero w dniu w którym ta Umowa zostanie
zawarta. Nakładanie na wykonawcęobowiązków niemożliwych do spełnienia, jako
stanowiące naruszenie prawa podmiotowego (art. 5 k.c.) nie może zasługiwaćna ochronę.
Brak dokumentacji prac Etapu I na etapie postępowania przetargowego sprawia,że
przedmiot zamówienia nie jest opisany zgodnie z zasadami wskazanymi wart. 29 Pzp,
bowiem nie sąznane wszystkim oferentom wszystkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo - uwzględniając fakt,że jednym z oferentów
jest wykonawca robót Etapu I - uchybienie zamawiającego polega na stworzeniu sytuacji
naruszającej zasadęzachowania równości i uczciwej konkurencji w toku postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym protestujący wniósł o zmianęzapisów SIWZ oraz stanowiącego jej
załącznik wzoru umowy polegających na:
- jednoznacznym wskazaniu daty zakończenia prac I Etapu w terminie umożliwiającym
przekazanie wszystkim oferentom dokumentacji powykonawczej zawierających ich
inwentaryzacjęprzed upływem terminu dla składania ofert,
- określeniu procedury i terminów, w którym wykonawca może zgłosićzastrzeżenia
dotyczące prac I Etapu.
III. (częśćIV protestu)
Gwarancja
Wśród wymagańgwarancyjnych - pkt 23.1.3 ppkt (iii) - znajduje sięgwarancja na
„konstrukcjęwsporcząstalowądachu Stadionu (łącznie z pierścieniemściskanym) oraz
powłokąmalarską- 15 (piętnaście) lat”. Protestujący stwierdza,że nie istnieje powłoka
malarska objęta l5-letniągwarancją.Świadczenie wykonawcy w tym zakresie jest
niemożliwe.
W związku z powyższym protestujący wniósł o wykreślenie z pkt 23.1.3 ppkt (iii) wzoru
umowy wyrazów „oraz powłokąmalarską”.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 06.03.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest – uwzględnił częśćprotestu, a część
oddalił w opisywanym niżej zakresie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu w części zamawiający podniósł, iżzgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawieraćistotne dla
stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, iżzamawiający jest uprawniony do
jednostronnego określenia postanowieńprzyszłej umowy i jest to wiążące dla potencjalnych
wykonawców, którzy mogąrozważyćna etapie poprzedzającym złożenie ofert czy sągotowi
staraćsięo udzielenie zamówienia na wymaganych przez Zamawiającego warunkach i na
tej podstawie podjąćdecyzjęo udziale w dalszej części postępowania i złożeniu oferty (por.
wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 200S r., KIO/UZP 779/08, LEX nr 443155, zgodnie z którym: „Z
treści przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do
ustalenia warunków umowy jużna etapie publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale równieżuprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i
wymaganiami. Ustawodawca stwarzając system udzielania zamówieńpublicznych ograniczył
prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy na dwa sposoby - odbierając
zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla
niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy”).
Ewentualny protest może byćzatem jedynie oparty na zarzucie naruszenia konkretnych
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przy konstruowaniu postanowieńWzoru
Umowy, przy czym protestujący wielokrotnie zarzucał naruszenie przepisów względnie
obowiązujących, które mogąbyćumownie modyfikowane.
Ponadto zamawiający podniósł, iżnawet nie będąc zobowiązany do uwzględniania
postulatów zamawiającego - po rozważeniu w dobrej wierze argumentów zawartych w
proteście - postanowił o wprowadzeniu pewnych modyfikacji do warunków zamówienia
przekazanych wszystkim wykonawcom w odrębnym piśmie (pismo z dnia 6 marca 2009
roku).
Powyższa ogólna uwaga odnosi sięogólnie do wszystkich sformułowanych przez
protestującego zarzutów w zakresie objętym oddaleniem protestu. Natomiast odnosząc się
do poszczególnych kwestii podniesionych w proteście zamawiający stwierdził:
I. (częśćVI protestu, pkt. II.3 rozstrzygnięcia protestu)
Prawidłowość Dokumentacji Projektowej
Zamawiający nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 651 k.c. Decyzja zamawiającego o
wprowadzeniu zaskarżonego postanowienia Wzoru Umowy nie naruszażadnego
bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa i jest dopuszczalna w ramach generalnej
kompetencji wyrażonej w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
II. (częśćVII protestu, pkt II.5 rozstrzygnięcia protestu)
Prace I Etapu
Zamawiający nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 29 Pzp. Przedmiot zamówienia
został opisany prawidłowo w art. 2 Wzoru Umowy, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz projekcie
wykonawczym przekazanym Konsorcjum i innym potencjalnym wykonawcom. Decyzja
Zamawiającego o wprowadzeniu zaskarżonego postanowienia Wzoru Umowy nie naruszażadnego bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa i jest dopuszczalna w ramach
generalnej kompetencji wyrażonej w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
III. (częśćIV protestu, pkt II.3 rozstrzygnięcia protestu)
Gwarancja
Wg wiedzy zamawiającego dostępne na rynku europejskim oferty rynkowe nie wykluczają
uzyskania gwarancji jakości na okres 15 lat w odniesieniu do powłoki malarskiej.
ODWOŁANIE
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu, w dniu 16.03.2009 r. Konsorcjum wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
W odwołaniu,ślad za zarzutami protestu, podniesiono, iżw zakresie objętym oddaleniem
protestu postanowienia siwz naruszająart. 7. art., 36 ust. 1 pkt 4, art. 150, art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w związku z przywołanymi w treści protestu i odwołania przepisami Kodeksu
cywilnego, podtrzymując w uzasadnieniu protestu zarzut naruszenia art. 29 ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący przyznał, iżzgodnie z art. 36 ust. pkt 16 ustawy Pzp, na
zamawiającego został nałożony obowiązek określenia w siwz istotnych dla stron
postanowień, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Nie oznacza to jednak,że zamawiający, będąc uprawnionym do
jednostronnego określenia postanowieńprzyszłej umowy, jest równocześnie uprawniony do
kształtowania tych postanowieńbez zapewnienia równości stronom Umowy. Tym bardziej
zamawiający nie może narzucaćwykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązańniemożliwych
do wykonania. Zamawiający obowiązany jest zachowaćniezbędnąrównowagęmiędzy jego
interesem polegającym na uzyskaniu należycie wykonanego zamówienia, a interesem
potencjalnego wykonawcy.
Oczywiście, wprowadzenie zapisów przerzucających znacznączęśćryzyk na jednąze stron
umowy jest wświetle prawa dopuszczalne. Tym niemniej, wykonawca ubiegający sięo
zamówienie musi uzyskaćod Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert
informacje pozwalające na zdefiniowanie i wycenętych ryzyk. Aby podjąćdecyzjęo udziale
w dalszej części postępowania i złożeniu oferty wykonawcy musząotrzymaćod
zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisany przedmiot i warunki
realizacji zamówienia.
Brak jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, a także
przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, których onżadnąmiarąponosićnie może
skutkuje niemożnościąprzejęcia tego typu ryzyka i niemożnościądokonania rzetelnej
wyceny oferty.śadna metoda ekonomicznej weryfikacji projektu oferty nie znajduje
zastosowania do tego rodzaju konstrukcji umownych.
I. Prawidłowość Dokumentacji Projektowej
Odwołujący wskazał, iżzamawiający odrębnym pismem nr Ldz. 325/2009 z dnia 6 marca
2009 r. nadaje kwestionowanemu art. 3.1.1. umowy nowe brzmienie, tj. treść:
„Projekt wykonawczy opracowany przez Projektantów na zlecenie Zamawiającego w ramach
procesu przygotowania budowy Obiektów oraz Specyfikacje Techniczne (łącznie
"Dokumentacja Projektowa") zostały przedstawione Wykonawcy przez zawarciem Umowy i
parafowane przez Strony. Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości wynikających w
szczególności z naruszenia Wymogów Prawnych lub Zasad Sztuki Budowlanej, a także
uznaje ją za prawidłową, kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy”.
zastępuje treścią:
„Projekt wykonawczy opracowany przez Projektantów na zlecenie Zamawiającego w ramach
procesu przygotowania budowy Obiektów oraz Specyfikacje Techniczne (łącznie
"Dokumentacja Projektowa '') zostały przedstawione Wykonawcy przez zawarciem Umowy i
parafowane przez Strony. Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania
Umowy”.
Odwołujący w proteście wnioskował o skreślenie części zdania rozpoczynającego sięod
słów „(..) i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości (..)” ażdo końca zdania i
podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie.
W nawiązaniu do powyższego odwołujący podnosi, iżodpowiedzialnym za to,że
dokumentacja projektowa jest "kompletna i wystarczająca" dla wykonania robót budowlanych
jest jej autor, projektant. Wświetle umowy o roboty budowlane, to Zamawiający (inwestor)
odpowiada wobec wykonawcy za ewentualne błędy projektowe, w szczególności polegające
na tym,że dostarczona przez niego wykonawcy robót dokumentacja projektowa jest
niekompletna
lub
niewystarczająca
dla
wykonania
umowy.
Próba
przerzucenia
odpowiedzialności za poprawnośćdokumentacji projektowej na wykonawcęrobót stoi w
jaskrawej sprzeczności z istotąumowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.).
Obowiązek nałożony na wykonawcęprzez art. 651 kc. należy rozumiećw ten sposób,że
musi on niezwłocznie zawiadomićinwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na
podstawie otrzymanego projektu lub teżo tym,że realizacja dostarczonego projektu
spowoduje powstanie obiektu wadliwego. Pozostawienie w art. 3.1.1. umowy stwierdzenia
„oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy” wświetle oświadczenia
zawartego w pkt 6 formularza Oferty (zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na
zawartych we wzorze umowy warunkach) nie pozwoli na realizacjęobowiązku nałożonego
przez art. 651 k.c.
Ponieważ- jak wynika z treści pkt 6.1 SIWZ przedmiot zamówienia nie obejmuje
sprawdzenia Dokumentacji Projektowej, które w rzeczywistości wiązałaby sięz
koniecznościąsprawdzenia wszystkich wyliczeńprojektowych prowadzących w efekcie
końcowym do ponownego projektowania obiektu, przeto oświadczenie zawarte w treści
zdania drugiego art. 3.1.1 wzoru umowy jest niezgodne z treściąart. 651 kc.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o zmianęzapisu art. 3.1.1 poprzez skreślenie
części zdania rozpoczynającego sięod słów „(....) i nie stwierdził jakichkolwiek
nieprawidłowości (...)” ażdo końca zdania.
II. Prace I Etapu
Odwołujący podtrzymał stanowisko,że brak dokumentacji prac Etapu I na etapie
postępowania przetargowego sprawia,że przedmiot zamówienia nie jest opisany zgodnie z
zasadami wskazanymi w art. 29 Pzp, bowiem nie sąznane wszystkim oferentom wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący jeszcze
raz podkreśla,że zarówno w treści SIWZ, jak i w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze
umowy brak jest zobowiązania zamawiającego dotyczącego terminu zakończenia prac Etapu
I - jedynie w przypisie do art. 1.1.10 wzoru umowy (str. 6) znajduje sięinformacja,że prace w
ramach Etapu I trwająw dniu przekazania wykonawcom wzoru (projektu) umowy i będą
zakończone w dniu zawarcia Umowy.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł jak w proteście o zmianęzapisów SIWZ oraz
stanowiącego jej załącznik wzoru umowy polegających na:
- jednoznacznym wskazaniu daty zakończenia prac I Etapu w terminie umożliwiającym
przekazanie wszystkim oferentom dokumentacji powykonawczej zawierających ich
inwentaryzacjęprzed upływem terminu dla składania ofert,
- określeniu procedury i terminów, w którym wykonawca może zgłosićzastrzeżenia
dotyczące prac I Etapu.
III. Gwarancja
Wśród wymagańgwarancyjnych - art. 23.1.3 ppkt (iii) - znajduje sięgwarancja na
„konstrukcjęwsporcząstalowądachu Stadionu (łącznie z pierścieniemściskanym) oraz
powłokąmalarską- 15 (piętnaście) lat”. Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem
Zamawiającego,że "dostępne na rynku europejskim oferty rynkowe nie wykluczają
uzyskania gwarancji jakości na okres 15 lat w odniesieniu do powłoki malarskiej". Zdaniem
Odwołującego, co potwierdziły równieżfirmy przystępujące do postępowania protestującego,
nie istnieje powłoka malarska objęta 15-letniągwarancją.Świadczenie wykonawcy w tym
zakresie jest niemożliwe.
Dlatego Odwołujący wniósł o wykreślenie z art. 23.1.3 ppkt (iii) wzoru umowy wyrazów "oraz
powłokąmalarską".
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w kwestionowanym w odwołaniu zakresie,
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie naruszająprzepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, ani stosowanych na mocy art. 14 i 139 ustawy oraz
właściwych z racji cywilnoprawnego charakteru stosunków zamawiającego z wykonawcami,
przepisów Kodeksu cywilnego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko zamawiającego, iżwobec ograniczanej
jedynie przepisami prawa swobody zamawiającego w ułożeniu treści stosunku
zobowiązaniowego, dla zgłoszenia uprawnionegożądania jego zmiany, konieczne jest
wskazanie bezwzględnie obowiązujących przepisów, które naruszono formułując
postanowienia siwz. Nie wystarczy odwołanie siędo ogólnych, nie wypełnionych
normatywnątreściązasad obrotu lub wskazanie na brak równoważności i proporcjonalności
w zabezpieczeniu interesów stron przewidywanym w projekcie umowy. Zasada wolności
umów dla wykonawcy sprowadza siętu jedynie, do pełnej swobody, co do przyjęcia tego
typu zobowiązań. W przypadku rozpoznania, iżzamawiający w umowie przewiduje i nakłada
obowiązki umowne, którym wykonawca nie będzie mógł sprostać, czy teżryzyko
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest z punktu widzenia racjonalnego
podjęcia sięrealizacji zbyt wielkie, dany wykonawca może i powinien z ubiegania sięo takie
zamówienie zrezygnować.
Oprócz powołanego wskazania naruszenia konkretnych przepisów, wykonawca nie mażadnej możliwości zmuszenia zamawiającego do zmiany i ograniczenia przewidzianych
obowiązków umownych oraz poniesie wszelkie konsekwencje związane ze skutkami
niewykonania zobowiązańjeżeli z nich sięnie wywiąże.
Natomiast w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło do nałożenia na wykonawców
nadmiernych, niedopuszczalnych wświetle przepisów prawa, zobowiązań, w szczególnościświadczeńniemożliwych do wykonania. Zamawiający równieżnie popełnił błędów ani
braków w opisie przedmiotu zamówienia, które uniemożliwiałyby odpowiednie skalkulowanie
ryzyk i tym samym wycenienie i złożenie oferty. Nie stwierdzono także ograniczania
konkurencji ani nierównego traktowania wykonawców poprzez dokonany opis przedmiotu
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów opisywanych w częściach stanu faktycznego niniejszego
uzasadnienia oznaczanych rzymskącyfrą„I”, a dotyczących zobowiązania wykonawcy do
sprawdzenia dokumentacji projektowej oraz potwierdzenia tego stosownym oświadczeniem,
uznaćnależy, iżsąpodwójnie chybione.
Po pierwsze nieuprawnione jest wywodzenie, iżobowiązujące w danym zakresie
postanowienia wzoru umowy (w kształcie nadanym modyfikacjąsiwz z dnia 06.03.2009 r.),
poprzez które wykonawca oświadcza,że „zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy”
zobowiązująwykonawcęi prowadzą„do ponownego projektowania”.
Uwzględniając semantykęwyżej wymienionych sformułowaniach, z których w opinii Izby
wcale nie wynikajądla wykonawcy obowiązki przypisywane i wywodzone przez
odwołującego, w zastanym przypadku w pierwszej kolejności należy wziąćpod uwagę
całokształt okoliczności faktycznych i prawnych warunkujących interpretacjętekstu umowy.
Wobec okoliczności sprawy stwierdzićnależy, iżzaproponowane przez zamawiającego
postanowienia umowne odpowiadająregulacjom prawnym obowiązującym w tym zakresie i
w uzgodnieniu z treściątych regulacji należy rekonstruowaćich treśći znaczenie.
Nie budzi wątpliwości, iżw zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego to na inwestorze ciąży
obowiązek przygotowania robót, w szczególności przygotowania placu budowy oraz
sporządzenia i dostarczenia projektu. Z powyższego nie wynika jednak brak jakichkolwiek
obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacjąotrzymanego do wykonania projektu.
Obowiązki te wynikająz art. 651 Kc, według którego wykonawca jest obowiązany
zawiadomićinwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji uniemożliwiających
prawidłowe wykonanie robót. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku
z dnia 27.03.2000 r. (sygn. III CKN 629/98) zakres obowiązku sprawdzenia dokumentacji
przez wykonawcęrobót ogranicza siędo przypadków nie wymagających specjalistycznej
wiedzy z zakresu projektowania. Tym samym Sąd Najwyższy przyznał i nie wykluczył
istnienia obowiązków związanych z weryfikacjądokumentacji wynikających z dyspozycji art.
651 Kc, a jedynie wskazał i ograniczył ich zakres. Wślad za stanowiskiem doktryny (patrz
„System prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7 str. 314)
przyjąćmożna, iżobowiązkiem wykonawcy jest sprawdzenie czy dostarczone projekty są
kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierająwad lub błędów dających
sięwykryćprzy zachowaniu poziomu należytej staranności wymaganego w stosunkach
danego rodzaju.
Wświetle powyższego stwierdzićmożna, iżpostanowienia wzoru umowy przewidziane przez
zamawiającego i kreowane przez nie zobowiązania dotyczące sprawdzenia dokumentacji
stanowiąodzwierciedlenie obowiązków wynikających z powoływanych przepisów i nie
wykraczająpoza ich zakres.
Ponadto zgodnie z art. 65 § 2 Kc umowy interpretuje siębadająraczej zgodny zamiar stron i
cel umowy, a nie opierając sięna ich dosłownym brzmieniu. Skoro więc jeden z
potencjalnych wykonawców (odwołujący) twierdzi, iżzobowiązania sprowadzające siędo
ponownego przeliczania i sprawdzania poprawności projektu sąnie do przyjęcia, a
zamawiający w trakcie rozprawy przyznaje, iżwcale takowych nie wymaga, ale chce
poprzestaći poprzestanie na wymaganiu zwykłej staranności, którąmożna i należy
wymagaćod profesjonalnego wykonawcy w tym zakresie, Izba nie mażadnych wątpliwości
w sprawie zgodnego zamiaru stron, co do rzeczywistego zobowiązania wyrażonego w
umowie.
Po drugie, jak słusznie wskazał zamawiający przepis art. 651 Kc nie stanowi norm
bezwzględnie obowiązujących, które uniemożliwiająnałożenie oraz przyjęcie obowiązków
wykraczających poza jego dyspozycję, co wyraźnie zostało wskazane w powoływanym wyżej
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego. W ramach swobody umów możliwe jest również
nałożenie na wykonawcęrobót budowlanych dodatkowych obowiązków, w tym również
związanych z weryfikacjąprojektu budowlanego w pełnym zakresie.
Odnosząc siętwierdzeńodwołującego, iżprojektowanie nie jest przedmiotem zamówienia
udzielanego przez Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., tym samym nie można na
wykonawców nałożyćobowiązków z tym związanych, wskazaćnależy, iżw polskim systemie
prawa cywilnego obowiązuje zasada realizmu a nie nominalizmu zobowiązańumownych.
Przedmiotem zamówienia (zobowiązaniem stron) będąwszystkie obowiązki wynikające z
postanowieńsiwz i wzoru umowy, a nie tylko te wynikające z nazwy przedmiotu zamówienia
lub tytułu umowy. Jeżeli więc zamawiający dopisał do zakresu umowy o roboty budowlane
jakiekolwiek zobowiązania nie będące wykonywaniem robót, to wykonawca, który je przyjął,
będzie nimi związany, a okolicznośćże postanowienia takie nie mieszcząsięw kodeksowej
definicji roboty budowlanej jest dla ich obowiązywania i dopuszczalności zupełnie
relewantna. Fakt pomieszczenia w jednej umowie różnych typów i elementów umów
nazwanych może oczywiście prowadzićdo kontrowersji, co do zakresu i sposobu stosowania
regulujących te umowy przepisów, nie uprawnia jednak do założenia, iżtego typu działania
sązawsze niedopuszczalne, a poszczególne jasno określone zobowiązania dotyczące
możliwych do wykonaniaświadczeń, nieważne.
Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w omawianym przypadku zobowiązania
wymagane przez zamawiającego nie wykraczająpoza definiowane i określane w art. 647 i
651 Kc obowiązki wykonawcy robót budowlanych. Ponadto nawet jeżeli przyjąć, iż
wykonawcy byliby w przedmiotowym zamówieniu zobowiązani do ponownego przeliczenia i
sprawdzenia projektu w pełnym zakresie, to podnieśćnależy, iżodwołujący nie wykazał, iż
tego typu ukształtowanie postanowieńumowy narusza jakiekolwiek bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa.
W odniesieniu do zarzutów opisywanych w częściach stanu faktycznego niniejszego
uzasadnienia oznaczanych rzymskącyfrą„II”, a dotyczących niedookreślenia zakończenia i
wyników prac Etapu I w opisie przedmiotu zamówienia, wskazaćnależy, iżzamawiający
opisał przedmiot zamówienia zgodnie z normami wyrażonymi w art. 29 oraz 31 ust. 1 Pzp
oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy.
Przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze jest
wykonanie II Etapu trwających robót budowlanych na tym samym obiekcie. Natomiast I Etap
inwestycji zakończony zostanie dopiero przed podpisaniem umowy w sprawie wykonania
Etapu II. Oba etapy prac wykonywane sąna podstawie jednorodnej i spójnej dokumentacji
projektowej wykonanej przez to samo biuro projektowe. Prace Etapu II będąwięc jedynie
kontynuacjąrobót i wykonywaniem tego samego projektu w oparciu o takie same
dokumenty, jakie posiadająwszyscy wykonawcy.
Nie zasługuje na podzielenie stanowisko odwołującego, iż„brak dokumentacji prac Etapu I
na etapie postępowania przetargowego sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany
zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 29 Pzp, bowiem nie są znane wszystkim oferentom
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Wświetle
powoływanych przepisów wszystkie wymagania i okoliczności niezbędne do przygotowania
oferty zostały określone i zdefiniowane w projekcie całej inwestycji. Dane zawarte w tego
typu dokumentacji projektowej obiektu, sporządzonej zgodnie z adekwatnymi przepisami i
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia umożliwiająwykonawcom skalkulowanie i złożenie
oferty w postępowaniu. Przygotowana i udostępniona przez zamawiającego dokumentacja
projektowa, w tym projekty wykonawcze obiektywnie, szczegółowo i zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.) i tym samym wystarczająco określajązakres i sposób wykonania robót. Dokumentacja
powykonawcza prac Etapu I nie jest elementem niezbędnym dla skalkulowania oferty ani nie
jest niezbędna do wykonania prac Etapu II oraz przede wszystkim nie jest elementem opisu
przedmiotu zamówienia wymaganym ww. przepisami prawa.
Ponadto jak wynika z zasługujących na wiaręi nie kwestionowanych przez odwołującego,
składanych na rozprawie deklaracji zamawiającego, w umowach dotyczących realizacji
inwestycji planowana jest inwentaryzacja robót przeprowadzona po zakończeniu całości
prac. W związku z powyższym, jak wyjaśnił zamawiający, wymaganie od wykonawcy w
umowie oświadczenia, iżzapoznał sięz dokumentacjąpowykonawcząI etapu było błędem
oraz zostało modyfikacjąsiwz z dnia 06.03.2009 r. usunięte.
Natomiastżądanie od zamawiającego aby takądokumentacjęspecjalnie w tym zakresie
sporządził jest wświetle poczynionych ustaleń, nieuprawnione. Ponadto jak wskazano
powyżej zamawiający nie dysponuje inwentaryzacjąwykonanych robót na tym etapie oraz
domniemywaćmożna, iżjej przeprowadzenie mogłoby pociągnąćopóźnienie rozpoczęcia
prac Etapu II i spowodowaćzwiększenie kosztów zamawiającego.
W ocenie Izby, fakt, iżjeden z uczestników przedmiotowego przetargu jest wykonawcąprac
Etapu I w zestawieniu z brakiem dokumentacji powykonawczej tego etapu, nie oznacza
naruszenia konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia Etapu II. Wykonawca Etapu I
będzie zobowiązany do wykonania w ramach Etapu II takiego samego zakresu prac jak inni
potencjalni wykonawcy oraz w sposób, jak to wynika z kompletnej dokumentacji projektowej
obiektu dostępnej dla wszystkich wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znajduje podstaw aby kwestionowaćprzedstawione przez
zamawiającego na rozprawie oświadczenie sprawujących nadzór autorski nad wykonaniem
inwestycji, architektów ze Spółki JSK złożone w dniu 25.03.2009 r., informujące, iżprace
rzeczywiście wykonane w ramach Etapu I odpowiadająprojektowi. Ponadto nawet jeżeli
okaże się, iżrzeczywisty stan robót Etapu I nie odpowiada założeniom projektowym,
wykonawca Etapu II zgodnie z art. 3.2 i 14.4.3 wzoru umowy, nie poniesie z tego tytułużadnych dodatkowych obciążeń.
W związku z powyższym należy przyjąć, iżwykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
mogąi powinni skalkulowaćswoje oferty według stanowiącej opis przedmiotu zamówienia
dokumentacji projektowej.
W trakcie rozprawy odwołujący wycofał zarzuty i postulaty dotyczące wymagań15-letniej
gwarancji dla powłoki malarskiej konstrukcji wsporczej dachu stadionu, w związku z czym
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła je bez rozpoznania.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza wobec braku stwierdzenia naruszeńart. 29 oraz
uwzględniając wyżej poczynione ustalenia dotyczące robót Etapu I, nie stwierdziła
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ustawy.
W ocenie Izby nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4
ustawy – zamawiający w siwz wyraźnie wskazał, iżtermin wykonania umowy wynosi 24
miesiące od dnia podpisania umowy.
Ponadto Izba wskazuje, iżzarzut naruszenia art. 150 Pzp dotyczy okoliczności i postanowień
siwz, które zamawiający zmodyfikował uwzględniając protest. Odwołujący w treści odwołania
ani w trakcie rozprawy nie wskazał na czym miałoby polegaćnaruszenie tego przepisu po
uwzględnieniu protestu w tym zakresie.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp wskazaćnależy, iżjest to
przepis odsyłający do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, i jako przepis delegacyjny
nie może zostaćnaruszony przez zamawiającego poprzez nieprawidłowe stosowanie tych
przepisów.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Nie uwzględniono kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika występującego w imieniu zamawiającego wobec nie przedłożenia
faktury obciążającej zamawiającego (fakturęprzedstawionąw trakcie rozprawy wystawiono
na Ministerstwo Sportu, które w tych okolicznościach należy uznaćna odbiorcęusługi) –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider
Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH; z siedzibą
dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex
S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SRAWY
Zamawiający, Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., z siedzibąprzy Al. Ks. J.
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu publicznego o
udzielenie zamówienia na „Budowęstadionu wielofunkcyjnego wraz z infrastrukturą
towarzyszącą”.
W dniu 17.02.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom zakwalifikowanym do drugiego
etapu postępowania zaproszenie do składania oferta wraz ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia (siwz).
PROTEST
W dniu 27.02.2009 r. Konsorcjum w składzie:
1. Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
02-676 Warszawa
ul. Postępu 5A,
2. Strabag Sp. z o.o
03-472 Warszawa
ul. Brechta 7
3. Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH
Lanterstr. 20m
D-46539 Dinslaken, Niemcy
zwane dalej „Konsorcjum”, wniosło protest na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 150 i art.
139 ust. 1 Pzp w związku z przywołanymi w treści protestu przepisami Kodeksu cywilnego
(Kc). Ponadto protestujący sformułował zarzut – w uzasadnieniu protestu – naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ustawy.
Protestujący wskazał, iżokreślone przez zamawiającego postanowienia siwz, w
szczególności wzoru umowy, jaka ma zostaćzawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania, naruszająjego interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżstanowią
naruszenie zasady swobody kształtowania warunków umowy, nakładająna wykonawcę
zobowiązania niemożliwe do wykonania i jako sprzeczne z ustalonymi zwyczajami,
uniemożliwiająrzetelnąwycenęoferty.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in. (przedstawione zostajączęści protestu, których
dotyczyło złożone następnie odwołanie):
I (częśćVI protestu)
Prawidłowość Dokumentacji projektowej
W pkt 3.1.1. zdanie drugie wzoru umowy zawarte jest oświadczenie wykonawcy treści
następującej: "Wykonawca zapoznał sięz treściąDokumentacji Projektowej przed
zawarciem Umowy i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości wynikających w
szczególności z naruszenia Wymogów Prawnych lub Zasad Sztuki Budowlanej, a także
uznał jąza prawidłową, kompletnąi wystarczającądla wykonania Umowy". Pkt 6.1 SIWZ
wskazuje,że "Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie stadionu wielofunkcyjnego wraz z
infrastrukturątowarzyszącąw zakresie szczegółowo określonym w: projekcie wykonawczym,
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do niniejszej
SIWZ".
Obowiązki wykonawcy w odniesieniu do przekazanej przez zamawiającego dokumentacji
projektowej wynikająz treści art. 651 k.c. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 marca 2000
roku (III CKN 629/98) stwierdził, iż,,(...) z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca
robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym
projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art.
651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o
niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że
realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim
przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości
dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. "
Ponieważ- jak wynika z treści pkt 6.1 SIWZ przedmiot zamówienia nie obejmuje
sprawdzenia Dokumentacji Projektowej, która w rzeczywistości wiązałaby sięz
koniecznościąsprawdzenia wszystkich wyliczeńprojektowych prowadzących w efekcie
końcowym do ponownego projektowania, przeto oświadczenie zawarte w treści zdania
drugiego pkt 3.1.1 wzoru umowy jest niezgodne z treściąart. 651 k.c.
Mając na uwadze powyższe protestujący wniósł o zmianęzapisu pkt 3.1.1 poprzez
skreślenie części zdania rozpoczynającego sięod słów „(....) i nie stwierdził jakichkolwiek
nieprawidłowości (...)” ażdo końca zdania.
II (częśćVII protestu)
Prace I Etapu
Zarówno w treści SIWZ jaki w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze umowy brak jest
zobowiązania Zamawiającego dotyczącego terminu zakończenia prac Etapu I - jedynie w
przypisie do pkt 1.1.10 wzoru umowy (str. 6) znajduje sięinformacja,że prace w ramach
Etapu I trwająw dniu przekazania wykonawcom wzoru (projektu) umowy i będązakończone
w dniu zawarcia Umowy. Jednocześnie w pkt 3.2 wzoru umowy zawarte jest oświadczenie
Wykonawcy dotyczące zapoznania sięz rezultatem realizacji Etapu I, w którym wskazuje on,że ,,(...) zapoznał się z dokumentacją powykonawczą zawierającą inwentaryzację
wykonanych prac fundamentowych, a także dokonał inspekcji Placu Budowy oraz jego
otoczenia i nie zgłasza w tym zakresie zastrzeżeń.". W kontekście treści przypisu do pkt
1.1.10 Umowy zobowiązanie wskazane w pkt 3.2 wzoru umowy jestświadczeniem
niemożliwym. Nie można bowiem zapoznaćsięz inwentaryzacjąwykonanych prac
fundamentowych, jak równieżnie można dokonaćich inspekcji przed dniem zawarcia
Umowy, skoro prace te mająbyćzakończone dopiero w dniu w którym ta Umowa zostanie
zawarta. Nakładanie na wykonawcęobowiązków niemożliwych do spełnienia, jako
stanowiące naruszenie prawa podmiotowego (art. 5 k.c.) nie może zasługiwaćna ochronę.
Brak dokumentacji prac Etapu I na etapie postępowania przetargowego sprawia,że
przedmiot zamówienia nie jest opisany zgodnie z zasadami wskazanymi wart. 29 Pzp,
bowiem nie sąznane wszystkim oferentom wszystkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo - uwzględniając fakt,że jednym z oferentów
jest wykonawca robót Etapu I - uchybienie zamawiającego polega na stworzeniu sytuacji
naruszającej zasadęzachowania równości i uczciwej konkurencji w toku postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym protestujący wniósł o zmianęzapisów SIWZ oraz stanowiącego jej
załącznik wzoru umowy polegających na:
- jednoznacznym wskazaniu daty zakończenia prac I Etapu w terminie umożliwiającym
przekazanie wszystkim oferentom dokumentacji powykonawczej zawierających ich
inwentaryzacjęprzed upływem terminu dla składania ofert,
- określeniu procedury i terminów, w którym wykonawca może zgłosićzastrzeżenia
dotyczące prac I Etapu.
III. (częśćIV protestu)
Gwarancja
Wśród wymagańgwarancyjnych - pkt 23.1.3 ppkt (iii) - znajduje sięgwarancja na
„konstrukcjęwsporcząstalowądachu Stadionu (łącznie z pierścieniemściskanym) oraz
powłokąmalarską- 15 (piętnaście) lat”. Protestujący stwierdza,że nie istnieje powłoka
malarska objęta l5-letniągwarancją.Świadczenie wykonawcy w tym zakresie jest
niemożliwe.
W związku z powyższym protestujący wniósł o wykreślenie z pkt 23.1.3 ppkt (iii) wzoru
umowy wyrazów „oraz powłokąmalarską”.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 06.03.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest – uwzględnił częśćprotestu, a część
oddalił w opisywanym niżej zakresie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu w części zamawiający podniósł, iżzgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawieraćistotne dla
stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, iżzamawiający jest uprawniony do
jednostronnego określenia postanowieńprzyszłej umowy i jest to wiążące dla potencjalnych
wykonawców, którzy mogąrozważyćna etapie poprzedzającym złożenie ofert czy sągotowi
staraćsięo udzielenie zamówienia na wymaganych przez Zamawiającego warunkach i na
tej podstawie podjąćdecyzjęo udziale w dalszej części postępowania i złożeniu oferty (por.
wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 200S r., KIO/UZP 779/08, LEX nr 443155, zgodnie z którym: „Z
treści przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do
ustalenia warunków umowy jużna etapie publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale równieżuprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i
wymaganiami. Ustawodawca stwarzając system udzielania zamówieńpublicznych ograniczył
prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy na dwa sposoby - odbierając
zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla
niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy”).
Ewentualny protest może byćzatem jedynie oparty na zarzucie naruszenia konkretnych
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przy konstruowaniu postanowieńWzoru
Umowy, przy czym protestujący wielokrotnie zarzucał naruszenie przepisów względnie
obowiązujących, które mogąbyćumownie modyfikowane.
Ponadto zamawiający podniósł, iżnawet nie będąc zobowiązany do uwzględniania
postulatów zamawiającego - po rozważeniu w dobrej wierze argumentów zawartych w
proteście - postanowił o wprowadzeniu pewnych modyfikacji do warunków zamówienia
przekazanych wszystkim wykonawcom w odrębnym piśmie (pismo z dnia 6 marca 2009
roku).
Powyższa ogólna uwaga odnosi sięogólnie do wszystkich sformułowanych przez
protestującego zarzutów w zakresie objętym oddaleniem protestu. Natomiast odnosząc się
do poszczególnych kwestii podniesionych w proteście zamawiający stwierdził:
I. (częśćVI protestu, pkt. II.3 rozstrzygnięcia protestu)
Prawidłowość Dokumentacji Projektowej
Zamawiający nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 651 k.c. Decyzja zamawiającego o
wprowadzeniu zaskarżonego postanowienia Wzoru Umowy nie naruszażadnego
bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa i jest dopuszczalna w ramach generalnej
kompetencji wyrażonej w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
II. (częśćVII protestu, pkt II.5 rozstrzygnięcia protestu)
Prace I Etapu
Zamawiający nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 29 Pzp. Przedmiot zamówienia
został opisany prawidłowo w art. 2 Wzoru Umowy, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz projekcie
wykonawczym przekazanym Konsorcjum i innym potencjalnym wykonawcom. Decyzja
Zamawiającego o wprowadzeniu zaskarżonego postanowienia Wzoru Umowy nie naruszażadnego bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa i jest dopuszczalna w ramach
generalnej kompetencji wyrażonej w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
III. (częśćIV protestu, pkt II.3 rozstrzygnięcia protestu)
Gwarancja
Wg wiedzy zamawiającego dostępne na rynku europejskim oferty rynkowe nie wykluczają
uzyskania gwarancji jakości na okres 15 lat w odniesieniu do powłoki malarskiej.
ODWOŁANIE
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu, w dniu 16.03.2009 r. Konsorcjum wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
W odwołaniu,ślad za zarzutami protestu, podniesiono, iżw zakresie objętym oddaleniem
protestu postanowienia siwz naruszająart. 7. art., 36 ust. 1 pkt 4, art. 150, art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w związku z przywołanymi w treści protestu i odwołania przepisami Kodeksu
cywilnego, podtrzymując w uzasadnieniu protestu zarzut naruszenia art. 29 ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący przyznał, iżzgodnie z art. 36 ust. pkt 16 ustawy Pzp, na
zamawiającego został nałożony obowiązek określenia w siwz istotnych dla stron
postanowień, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Nie oznacza to jednak,że zamawiający, będąc uprawnionym do
jednostronnego określenia postanowieńprzyszłej umowy, jest równocześnie uprawniony do
kształtowania tych postanowieńbez zapewnienia równości stronom Umowy. Tym bardziej
zamawiający nie może narzucaćwykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązańniemożliwych
do wykonania. Zamawiający obowiązany jest zachowaćniezbędnąrównowagęmiędzy jego
interesem polegającym na uzyskaniu należycie wykonanego zamówienia, a interesem
potencjalnego wykonawcy.
Oczywiście, wprowadzenie zapisów przerzucających znacznączęśćryzyk na jednąze stron
umowy jest wświetle prawa dopuszczalne. Tym niemniej, wykonawca ubiegający sięo
zamówienie musi uzyskaćod Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert
informacje pozwalające na zdefiniowanie i wycenętych ryzyk. Aby podjąćdecyzjęo udziale
w dalszej części postępowania i złożeniu oferty wykonawcy musząotrzymaćod
zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisany przedmiot i warunki
realizacji zamówienia.
Brak jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, a także
przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, których onżadnąmiarąponosićnie może
skutkuje niemożnościąprzejęcia tego typu ryzyka i niemożnościądokonania rzetelnej
wyceny oferty.śadna metoda ekonomicznej weryfikacji projektu oferty nie znajduje
zastosowania do tego rodzaju konstrukcji umownych.
I. Prawidłowość Dokumentacji Projektowej
Odwołujący wskazał, iżzamawiający odrębnym pismem nr Ldz. 325/2009 z dnia 6 marca
2009 r. nadaje kwestionowanemu art. 3.1.1. umowy nowe brzmienie, tj. treść:
„Projekt wykonawczy opracowany przez Projektantów na zlecenie Zamawiającego w ramach
procesu przygotowania budowy Obiektów oraz Specyfikacje Techniczne (łącznie
"Dokumentacja Projektowa") zostały przedstawione Wykonawcy przez zawarciem Umowy i
parafowane przez Strony. Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości wynikających w
szczególności z naruszenia Wymogów Prawnych lub Zasad Sztuki Budowlanej, a także
uznaje ją za prawidłową, kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy”.
zastępuje treścią:
„Projekt wykonawczy opracowany przez Projektantów na zlecenie Zamawiającego w ramach
procesu przygotowania budowy Obiektów oraz Specyfikacje Techniczne (łącznie
"Dokumentacja Projektowa '') zostały przedstawione Wykonawcy przez zawarciem Umowy i
parafowane przez Strony. Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania
Umowy”.
Odwołujący w proteście wnioskował o skreślenie części zdania rozpoczynającego sięod
słów „(..) i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości (..)” ażdo końca zdania i
podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie.
W nawiązaniu do powyższego odwołujący podnosi, iżodpowiedzialnym za to,że
dokumentacja projektowa jest "kompletna i wystarczająca" dla wykonania robót budowlanych
jest jej autor, projektant. Wświetle umowy o roboty budowlane, to Zamawiający (inwestor)
odpowiada wobec wykonawcy za ewentualne błędy projektowe, w szczególności polegające
na tym,że dostarczona przez niego wykonawcy robót dokumentacja projektowa jest
niekompletna
lub
niewystarczająca
dla
wykonania
umowy.
Próba
przerzucenia
odpowiedzialności za poprawnośćdokumentacji projektowej na wykonawcęrobót stoi w
jaskrawej sprzeczności z istotąumowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.).
Obowiązek nałożony na wykonawcęprzez art. 651 kc. należy rozumiećw ten sposób,że
musi on niezwłocznie zawiadomićinwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na
podstawie otrzymanego projektu lub teżo tym,że realizacja dostarczonego projektu
spowoduje powstanie obiektu wadliwego. Pozostawienie w art. 3.1.1. umowy stwierdzenia
„oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy” wświetle oświadczenia
zawartego w pkt 6 formularza Oferty (zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na
zawartych we wzorze umowy warunkach) nie pozwoli na realizacjęobowiązku nałożonego
przez art. 651 k.c.
Ponieważ- jak wynika z treści pkt 6.1 SIWZ przedmiot zamówienia nie obejmuje
sprawdzenia Dokumentacji Projektowej, które w rzeczywistości wiązałaby sięz
koniecznościąsprawdzenia wszystkich wyliczeńprojektowych prowadzących w efekcie
końcowym do ponownego projektowania obiektu, przeto oświadczenie zawarte w treści
zdania drugiego art. 3.1.1 wzoru umowy jest niezgodne z treściąart. 651 kc.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o zmianęzapisu art. 3.1.1 poprzez skreślenie
części zdania rozpoczynającego sięod słów „(....) i nie stwierdził jakichkolwiek
nieprawidłowości (...)” ażdo końca zdania.
II. Prace I Etapu
Odwołujący podtrzymał stanowisko,że brak dokumentacji prac Etapu I na etapie
postępowania przetargowego sprawia,że przedmiot zamówienia nie jest opisany zgodnie z
zasadami wskazanymi w art. 29 Pzp, bowiem nie sąznane wszystkim oferentom wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący jeszcze
raz podkreśla,że zarówno w treści SIWZ, jak i w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze
umowy brak jest zobowiązania zamawiającego dotyczącego terminu zakończenia prac Etapu
I - jedynie w przypisie do art. 1.1.10 wzoru umowy (str. 6) znajduje sięinformacja,że prace w
ramach Etapu I trwająw dniu przekazania wykonawcom wzoru (projektu) umowy i będą
zakończone w dniu zawarcia Umowy.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł jak w proteście o zmianęzapisów SIWZ oraz
stanowiącego jej załącznik wzoru umowy polegających na:
- jednoznacznym wskazaniu daty zakończenia prac I Etapu w terminie umożliwiającym
przekazanie wszystkim oferentom dokumentacji powykonawczej zawierających ich
inwentaryzacjęprzed upływem terminu dla składania ofert,
- określeniu procedury i terminów, w którym wykonawca może zgłosićzastrzeżenia
dotyczące prac I Etapu.
III. Gwarancja
Wśród wymagańgwarancyjnych - art. 23.1.3 ppkt (iii) - znajduje sięgwarancja na
„konstrukcjęwsporcząstalowądachu Stadionu (łącznie z pierścieniemściskanym) oraz
powłokąmalarską- 15 (piętnaście) lat”. Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem
Zamawiającego,że "dostępne na rynku europejskim oferty rynkowe nie wykluczają
uzyskania gwarancji jakości na okres 15 lat w odniesieniu do powłoki malarskiej". Zdaniem
Odwołującego, co potwierdziły równieżfirmy przystępujące do postępowania protestującego,
nie istnieje powłoka malarska objęta 15-letniągwarancją.Świadczenie wykonawcy w tym
zakresie jest niemożliwe.
Dlatego Odwołujący wniósł o wykreślenie z art. 23.1.3 ppkt (iii) wzoru umowy wyrazów "oraz
powłokąmalarską".
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w kwestionowanym w odwołaniu zakresie,
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie naruszająprzepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, ani stosowanych na mocy art. 14 i 139 ustawy oraz
właściwych z racji cywilnoprawnego charakteru stosunków zamawiającego z wykonawcami,
przepisów Kodeksu cywilnego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko zamawiającego, iżwobec ograniczanej
jedynie przepisami prawa swobody zamawiającego w ułożeniu treści stosunku
zobowiązaniowego, dla zgłoszenia uprawnionegożądania jego zmiany, konieczne jest
wskazanie bezwzględnie obowiązujących przepisów, które naruszono formułując
postanowienia siwz. Nie wystarczy odwołanie siędo ogólnych, nie wypełnionych
normatywnątreściązasad obrotu lub wskazanie na brak równoważności i proporcjonalności
w zabezpieczeniu interesów stron przewidywanym w projekcie umowy. Zasada wolności
umów dla wykonawcy sprowadza siętu jedynie, do pełnej swobody, co do przyjęcia tego
typu zobowiązań. W przypadku rozpoznania, iżzamawiający w umowie przewiduje i nakłada
obowiązki umowne, którym wykonawca nie będzie mógł sprostać, czy teżryzyko
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest z punktu widzenia racjonalnego
podjęcia sięrealizacji zbyt wielkie, dany wykonawca może i powinien z ubiegania sięo takie
zamówienie zrezygnować.
Oprócz powołanego wskazania naruszenia konkretnych przepisów, wykonawca nie mażadnej możliwości zmuszenia zamawiającego do zmiany i ograniczenia przewidzianych
obowiązków umownych oraz poniesie wszelkie konsekwencje związane ze skutkami
niewykonania zobowiązańjeżeli z nich sięnie wywiąże.
Natomiast w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło do nałożenia na wykonawców
nadmiernych, niedopuszczalnych wświetle przepisów prawa, zobowiązań, w szczególnościświadczeńniemożliwych do wykonania. Zamawiający równieżnie popełnił błędów ani
braków w opisie przedmiotu zamówienia, które uniemożliwiałyby odpowiednie skalkulowanie
ryzyk i tym samym wycenienie i złożenie oferty. Nie stwierdzono także ograniczania
konkurencji ani nierównego traktowania wykonawców poprzez dokonany opis przedmiotu
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów opisywanych w częściach stanu faktycznego niniejszego
uzasadnienia oznaczanych rzymskącyfrą„I”, a dotyczących zobowiązania wykonawcy do
sprawdzenia dokumentacji projektowej oraz potwierdzenia tego stosownym oświadczeniem,
uznaćnależy, iżsąpodwójnie chybione.
Po pierwsze nieuprawnione jest wywodzenie, iżobowiązujące w danym zakresie
postanowienia wzoru umowy (w kształcie nadanym modyfikacjąsiwz z dnia 06.03.2009 r.),
poprzez które wykonawca oświadcza,że „zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy”
zobowiązująwykonawcęi prowadzą„do ponownego projektowania”.
Uwzględniając semantykęwyżej wymienionych sformułowaniach, z których w opinii Izby
wcale nie wynikajądla wykonawcy obowiązki przypisywane i wywodzone przez
odwołującego, w zastanym przypadku w pierwszej kolejności należy wziąćpod uwagę
całokształt okoliczności faktycznych i prawnych warunkujących interpretacjętekstu umowy.
Wobec okoliczności sprawy stwierdzićnależy, iżzaproponowane przez zamawiającego
postanowienia umowne odpowiadająregulacjom prawnym obowiązującym w tym zakresie i
w uzgodnieniu z treściątych regulacji należy rekonstruowaćich treśći znaczenie.
Nie budzi wątpliwości, iżw zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego to na inwestorze ciąży
obowiązek przygotowania robót, w szczególności przygotowania placu budowy oraz
sporządzenia i dostarczenia projektu. Z powyższego nie wynika jednak brak jakichkolwiek
obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacjąotrzymanego do wykonania projektu.
Obowiązki te wynikająz art. 651 Kc, według którego wykonawca jest obowiązany
zawiadomićinwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji uniemożliwiających
prawidłowe wykonanie robót. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku
z dnia 27.03.2000 r. (sygn. III CKN 629/98) zakres obowiązku sprawdzenia dokumentacji
przez wykonawcęrobót ogranicza siędo przypadków nie wymagających specjalistycznej
wiedzy z zakresu projektowania. Tym samym Sąd Najwyższy przyznał i nie wykluczył
istnienia obowiązków związanych z weryfikacjądokumentacji wynikających z dyspozycji art.
651 Kc, a jedynie wskazał i ograniczył ich zakres. Wślad za stanowiskiem doktryny (patrz
„System prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7 str. 314)
przyjąćmożna, iżobowiązkiem wykonawcy jest sprawdzenie czy dostarczone projekty są
kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierająwad lub błędów dających
sięwykryćprzy zachowaniu poziomu należytej staranności wymaganego w stosunkach
danego rodzaju.
Wświetle powyższego stwierdzićmożna, iżpostanowienia wzoru umowy przewidziane przez
zamawiającego i kreowane przez nie zobowiązania dotyczące sprawdzenia dokumentacji
stanowiąodzwierciedlenie obowiązków wynikających z powoływanych przepisów i nie
wykraczająpoza ich zakres.
Ponadto zgodnie z art. 65 § 2 Kc umowy interpretuje siębadająraczej zgodny zamiar stron i
cel umowy, a nie opierając sięna ich dosłownym brzmieniu. Skoro więc jeden z
potencjalnych wykonawców (odwołujący) twierdzi, iżzobowiązania sprowadzające siędo
ponownego przeliczania i sprawdzania poprawności projektu sąnie do przyjęcia, a
zamawiający w trakcie rozprawy przyznaje, iżwcale takowych nie wymaga, ale chce
poprzestaći poprzestanie na wymaganiu zwykłej staranności, którąmożna i należy
wymagaćod profesjonalnego wykonawcy w tym zakresie, Izba nie mażadnych wątpliwości
w sprawie zgodnego zamiaru stron, co do rzeczywistego zobowiązania wyrażonego w
umowie.
Po drugie, jak słusznie wskazał zamawiający przepis art. 651 Kc nie stanowi norm
bezwzględnie obowiązujących, które uniemożliwiająnałożenie oraz przyjęcie obowiązków
wykraczających poza jego dyspozycję, co wyraźnie zostało wskazane w powoływanym wyżej
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego. W ramach swobody umów możliwe jest również
nałożenie na wykonawcęrobót budowlanych dodatkowych obowiązków, w tym również
związanych z weryfikacjąprojektu budowlanego w pełnym zakresie.
Odnosząc siętwierdzeńodwołującego, iżprojektowanie nie jest przedmiotem zamówienia
udzielanego przez Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., tym samym nie można na
wykonawców nałożyćobowiązków z tym związanych, wskazaćnależy, iżw polskim systemie
prawa cywilnego obowiązuje zasada realizmu a nie nominalizmu zobowiązańumownych.
Przedmiotem zamówienia (zobowiązaniem stron) będąwszystkie obowiązki wynikające z
postanowieńsiwz i wzoru umowy, a nie tylko te wynikające z nazwy przedmiotu zamówienia
lub tytułu umowy. Jeżeli więc zamawiający dopisał do zakresu umowy o roboty budowlane
jakiekolwiek zobowiązania nie będące wykonywaniem robót, to wykonawca, który je przyjął,
będzie nimi związany, a okolicznośćże postanowienia takie nie mieszcząsięw kodeksowej
definicji roboty budowlanej jest dla ich obowiązywania i dopuszczalności zupełnie
relewantna. Fakt pomieszczenia w jednej umowie różnych typów i elementów umów
nazwanych może oczywiście prowadzićdo kontrowersji, co do zakresu i sposobu stosowania
regulujących te umowy przepisów, nie uprawnia jednak do założenia, iżtego typu działania
sązawsze niedopuszczalne, a poszczególne jasno określone zobowiązania dotyczące
możliwych do wykonaniaświadczeń, nieważne.
Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w omawianym przypadku zobowiązania
wymagane przez zamawiającego nie wykraczająpoza definiowane i określane w art. 647 i
651 Kc obowiązki wykonawcy robót budowlanych. Ponadto nawet jeżeli przyjąć, iż
wykonawcy byliby w przedmiotowym zamówieniu zobowiązani do ponownego przeliczenia i
sprawdzenia projektu w pełnym zakresie, to podnieśćnależy, iżodwołujący nie wykazał, iż
tego typu ukształtowanie postanowieńumowy narusza jakiekolwiek bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa.
W odniesieniu do zarzutów opisywanych w częściach stanu faktycznego niniejszego
uzasadnienia oznaczanych rzymskącyfrą„II”, a dotyczących niedookreślenia zakończenia i
wyników prac Etapu I w opisie przedmiotu zamówienia, wskazaćnależy, iżzamawiający
opisał przedmiot zamówienia zgodnie z normami wyrażonymi w art. 29 oraz 31 ust. 1 Pzp
oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy.
Przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze jest
wykonanie II Etapu trwających robót budowlanych na tym samym obiekcie. Natomiast I Etap
inwestycji zakończony zostanie dopiero przed podpisaniem umowy w sprawie wykonania
Etapu II. Oba etapy prac wykonywane sąna podstawie jednorodnej i spójnej dokumentacji
projektowej wykonanej przez to samo biuro projektowe. Prace Etapu II będąwięc jedynie
kontynuacjąrobót i wykonywaniem tego samego projektu w oparciu o takie same
dokumenty, jakie posiadająwszyscy wykonawcy.
Nie zasługuje na podzielenie stanowisko odwołującego, iż„brak dokumentacji prac Etapu I
na etapie postępowania przetargowego sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany
zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 29 Pzp, bowiem nie są znane wszystkim oferentom
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Wświetle
powoływanych przepisów wszystkie wymagania i okoliczności niezbędne do przygotowania
oferty zostały określone i zdefiniowane w projekcie całej inwestycji. Dane zawarte w tego
typu dokumentacji projektowej obiektu, sporządzonej zgodnie z adekwatnymi przepisami i
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia umożliwiająwykonawcom skalkulowanie i złożenie
oferty w postępowaniu. Przygotowana i udostępniona przez zamawiającego dokumentacja
projektowa, w tym projekty wykonawcze obiektywnie, szczegółowo i zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.) i tym samym wystarczająco określajązakres i sposób wykonania robót. Dokumentacja
powykonawcza prac Etapu I nie jest elementem niezbędnym dla skalkulowania oferty ani nie
jest niezbędna do wykonania prac Etapu II oraz przede wszystkim nie jest elementem opisu
przedmiotu zamówienia wymaganym ww. przepisami prawa.
Ponadto jak wynika z zasługujących na wiaręi nie kwestionowanych przez odwołującego,
składanych na rozprawie deklaracji zamawiającego, w umowach dotyczących realizacji
inwestycji planowana jest inwentaryzacja robót przeprowadzona po zakończeniu całości
prac. W związku z powyższym, jak wyjaśnił zamawiający, wymaganie od wykonawcy w
umowie oświadczenia, iżzapoznał sięz dokumentacjąpowykonawcząI etapu było błędem
oraz zostało modyfikacjąsiwz z dnia 06.03.2009 r. usunięte.
Natomiastżądanie od zamawiającego aby takądokumentacjęspecjalnie w tym zakresie
sporządził jest wświetle poczynionych ustaleń, nieuprawnione. Ponadto jak wskazano
powyżej zamawiający nie dysponuje inwentaryzacjąwykonanych robót na tym etapie oraz
domniemywaćmożna, iżjej przeprowadzenie mogłoby pociągnąćopóźnienie rozpoczęcia
prac Etapu II i spowodowaćzwiększenie kosztów zamawiającego.
W ocenie Izby, fakt, iżjeden z uczestników przedmiotowego przetargu jest wykonawcąprac
Etapu I w zestawieniu z brakiem dokumentacji powykonawczej tego etapu, nie oznacza
naruszenia konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia Etapu II. Wykonawca Etapu I
będzie zobowiązany do wykonania w ramach Etapu II takiego samego zakresu prac jak inni
potencjalni wykonawcy oraz w sposób, jak to wynika z kompletnej dokumentacji projektowej
obiektu dostępnej dla wszystkich wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znajduje podstaw aby kwestionowaćprzedstawione przez
zamawiającego na rozprawie oświadczenie sprawujących nadzór autorski nad wykonaniem
inwestycji, architektów ze Spółki JSK złożone w dniu 25.03.2009 r., informujące, iżprace
rzeczywiście wykonane w ramach Etapu I odpowiadająprojektowi. Ponadto nawet jeżeli
okaże się, iżrzeczywisty stan robót Etapu I nie odpowiada założeniom projektowym,
wykonawca Etapu II zgodnie z art. 3.2 i 14.4.3 wzoru umowy, nie poniesie z tego tytułużadnych dodatkowych obciążeń.
W związku z powyższym należy przyjąć, iżwykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
mogąi powinni skalkulowaćswoje oferty według stanowiącej opis przedmiotu zamówienia
dokumentacji projektowej.
W trakcie rozprawy odwołujący wycofał zarzuty i postulaty dotyczące wymagań15-letniej
gwarancji dla powłoki malarskiej konstrukcji wsporczej dachu stadionu, w związku z czym
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła je bez rozpoznania.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza wobec braku stwierdzenia naruszeńart. 29 oraz
uwzględniając wyżej poczynione ustalenia dotyczące robót Etapu I, nie stwierdziła
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ustawy.
W ocenie Izby nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4
ustawy – zamawiający w siwz wyraźnie wskazał, iżtermin wykonania umowy wynosi 24
miesiące od dnia podpisania umowy.
Ponadto Izba wskazuje, iżzarzut naruszenia art. 150 Pzp dotyczy okoliczności i postanowień
siwz, które zamawiający zmodyfikował uwzględniając protest. Odwołujący w treści odwołania
ani w trakcie rozprawy nie wskazał na czym miałoby polegaćnaruszenie tego przepisu po
uwzględnieniu protestu w tym zakresie.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp wskazaćnależy, iżjest to
przepis odsyłający do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, i jako przepis delegacyjny
nie może zostaćnaruszony przez zamawiającego poprzez nieprawidłowe stosowanie tych
przepisów.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Nie uwzględniono kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika występującego w imieniu zamawiającego wobec nie przedłożenia
faktury obciążającej zamawiającego (fakturęprzedstawionąw trakcie rozprawy wystawiono
na Ministerstwo Sportu, które w tych okolicznościach należy uznaćna odbiorcęusługi) –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
