rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 284 /09
KIO/UZP 284 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
PRIBO
Przedsiębiorstwo
Remontów
i
Budownictwa
Ogólnego
w Suwałkach Sp. z o.o. ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miasto Suwałki ul. Mickiewicza 1, 16-400 Suwałki protestu z dnia
20 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy UNIBEP Spółka Akcyjna ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
przez
PRIBO
Przedsiębiorstwo
Remontów
i
Budownictwa
Ogólnego
w Suwałkach Sp. z o.o. ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miasto Suwałki ul. Mickiewicza 1, 16-400 Suwałki protestu z dnia
20 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy UNIBEP Spółka Akcyjna ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PRIBO Przedsiębiorstwo Remontów i Budownictwa
Ogólnego w Suwałkach Sp. z o.o. ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PRIBO Przedsiębiorstwo
Remontów i Budownictwa Ogólnego w Suwałkach Sp. z o.o.
ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez PRIBO Przedsiębiorstwo Remontów i Budownictwa
Ogólnego w Suwałkach Sp. z o.o. ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki na
rzecz Gminy Miasta Suwałki ul. Mickiewicza 1, 16-400 Suwałki stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz PRIBO Przedsiębiorstwo
Remontów i Budownictwa Ogólnego w Suwałkach Sp. z o.o.
ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki.
U z a s a d n i e n i e
Gmina - Miasto Suwałki prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w trybie
przetargu nieograniczonego na „BudowęMiejskiego Centrum Usług Publicznych, Kultury
i Sportu – Aquapark z pływalnią". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
15 listopada 2008 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2008/S 223-296696.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez UNIBEP S.A.
z siedzibąw Bielsku Podlaskim. Wobec tej czynności Przedsiębiorstwo Remontów
i Budownictwa Ogólnego Spółka z o.o. z siedzibąw Suwałkach wniosło protest, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 7 ust. 3, art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4. art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późno zm.)
zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenie z postępowania wykonawcy UNIBEP S.A.
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący podniósł,że UNIBEP S.A. podlega wykluczeniu z postępowania,
a złożona przez tego wykonawcęoferta podlega odrzuceniu. Z treści dokumentów złożonych
przez UNIBEP S.A. w ofercie nie wynika by wykonawca spełniał warunek udziału
w postępowaniu określony w pkt 6 rozdz. 10 ppkt a siwz. Dokumenty uzupełnione w trybie
art. 26 ust 3 Pzp nie potwierdzająkompleksowego wykonania zamówienia pod nazwą
"Budowa krytej pływalni na terenie OSiR przy ul. Łabiszyńskiej 20" na rzecz Gminy
Warszawa Targówek, jak równieżnie potwierdzają,że zadanie to zostało wykonane na rzecz
HOLMA Sp. z o.o. zgodnie ze złożonym na stronie 121 oferty oświadczeniem wykonawcy.
Dokumenty te sąw większości sprzeczne ze sobąi nie dotycząwykonawcy UNIBEP S.A.
Referencja wystawiona przez HOLMA Sp. z o.o. wskazuje, iżzamówienie zostało
zrealizowane w terminie od 24.01.2002 r. do 25.11.2003 r., tymczasem, informacja
o wykonaniu przedmiotowego zamówienia dostępna na stronie Biuletynu Informacji
Publicznej Urzędu miasta stołecznego Warszawy wskazuje, iżzamówienie to zostało
wykonane w terminie od 18.01.2002 r. do 30.06.2003 r. HOLMA Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A.
występowali w tym zamówieniu jako konsorcjum. UNIBEP S.A. mógł byćjedynie
podwykonawcączęści robót. Na podstawie złożonych przez wykonawcędokumentów nie
jest możliwe jednoznaczne ustalenie zakresu wykonywanych robót oraz terminu ich
wykonania. Przedstawione przez UNIBEP S.A. dokumenty wskazują, iżroboty budowlane
wykonywane były wyłącznie na rzecz BUDIMEX S.A. Informacja zamieszczona na stronie
BUDIMEX S.A. w zakresie terminu realizacji zamówienia jest zgodna z treściąBIP Urzędu
m. st. Warszawy. Wykazanie przez UNIBEP S.A. wykonania krytej pływalni na terenie OSiR
przy ul. Łabiszyńskiej 20 nie może byćzatem przez zamawiającego uznane jako
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu zarówno co do zakresu robót, jak
i co do terminu ich realizacji, który wykroczył ponad wymagany okres pięciu lat (termin
realizacji zamówienia -29.03.2003 roku lub według aneksu do umowy 30.06 2003 r.).
Wykonawca wskazał na brak możliwości ponownego wystąpienia o uzupełnienie
wymaganych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto, w ocenie protestującego, oferta UNIBEP S.A. zawiera cenęrażąco niską,
nierealnąi abstrakcyjnąw stosunku do przedmiotu zamówienia, która wynosi 44.987.745,43
zł, co stanowi 76,62% wartości szacunkowej zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT.
Następna oferta na kwotę48.715.168 jest droższa od oferty UNIBEP S.A. o ponad 8,2%.
Ceny pozostałych ofert mieszcząsięw kwocie zaplanowanej przez zamawiającego.
W związku z powyższym, złożenie oferty może byćrozpatrywane równieżw kategoriach
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503
z późn. zm.). Wykonawca stwierdził,że zamawiający jest zobowiązany z mocy ustawy do
przeprowadzenia badania czy w okolicznościach, gdy cena oferowana odbiega od wartości
szacunkowej z uwzględnieniem podatku VAT oraz poziomu cen oferowanych przez
pozostałych wykonawców, nie doszło do złożenia oferty z cenąrażąco niskąza wykonanie
całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zdaniem protestującego, powinien był zwrócić
siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co nie powinno budzić
jakichkolwiek wątpliwości.
Cena oferty UNIBEP S.A. możeświadczyćrównieżo przyjęciu przez wykonawcę
niewłaściwego sposobu jej obliczenia. Na zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego
badania ofert - zgodnie z treściąart. 87 ust.1 Pzp zamawiającemu przysługuje prawo do
wyjaśnienia treści ofert.
Wybór wykonawcy, podlegającego wykluczeniu narusza zasadęzachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 Pzp oraz przepis art. 7 ust. 3
w związku z art. 2 pkt 5 Pzp, co prowadzi do rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp
i w konsekwencji stanowi podstawęunieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust.1
pkt. 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt. 5 Pzp.
Pismem z dnia 25 lutego 2009 r. wykonawca UNIBEP S.A. przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, stwierdzając,że złożone
oświadczenia dotyczące wykazu wykonanych robót sąprawdziwe, a załączone dokumenty
potwierdzająwskazany w nich stan faktyczny.
Zamawiający
oddalił
protest
jako
całkowicie
nieuzasadniony.
W
ocenie
zamawiającego UNIBEP S.A. przedstawił w ofercie wymagany w siwz wykaz robót wraz
z referencjami. W wykazie wskazano m.in. krytąpływalnięrekreacyjno-sportowąz kawiarnią
oraz parkingiem dwupoziomowym wraz z otoczeniem na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji
Gminy Warszawa –Targówek o wartości wykonanych prac w kwocie 14 389 340,88 zł. List
referencyjny HOLMA Sp. z o.o. potwierdza zakres rzeczowy tej roboty tj. wykonanie budynku
krytej pływalni o pow. 2521 m
2
, który składa sięz hali basenowej zawierającej nieckę
basenowąo pow. 400 m
2
oraz wykonanie prac z należytąstarannością, rzetelnie
i terminowo. Na wezwanie zamawiającego UNIBEP S.A. pismem z dnia 4 lutego 2009 r.
wyjaśnił, iżinwestycja p.n. „Kryta Pływalnia Rekreacyjno - Sportowa z kawiarniąoraz
parkingiem poziomowym wraz z otoczeniem i ogrodzeniem na terenie Ośrodka Sportu
i Rekreacji Gminy Warszawa -Targówek przy ul Łabiszyńskiej 20" była realizowana przez
UNIBEP S.A. jako następcęprawnego UNIBUD BEP Sp. z o.o. w okresie od 24 stycznia
2002 r. do 25 listopada 2003 r. Okres realizacji potwierdza protokół odbioru robót z dnia 25
listopada 2003 r. Dodatkowo wykonawca przedłożył umowęz 11.03.2002 r. zawartą
z BUDIMEX S.A. na realizacjękontraktu - umowy z dnia 18.01.2002 r. zawartej pomiędzy
zamawiającym a HOLMA Sp. z o.o. jako liderem Konsorcjum HOLMA Sp. z o.o. - BUDIMEX
S.A. na wykonanie budynku krytej pływalni, budynku parkingu dwupoziomowego, dróg
i chodników przy ul. Łabiszyńskiej 20 w Warszawie, protokół nr 20 oceny zaawansowania
robót z dnia 30.11.2003 r. W ocenie zamawiającego, wświetle zgromadzonych dokumentów
wykonawca posiada wymagane doświadczenie określone w pkt 6 rozdziału 10 siwz
Odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny oferty UNIBEP S.A., zamawiający
stwierdził, iżcena ta nie może byćoceniana jako rażąco niska, gdyżnie różni sięw sposób
rażący od cen innych wykonawców, w szczególności od ceny protestującego. Tym samym
firmie UNIBEP S.A. nie można zarzucićczynu nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie
robót poniżej koszów, w celu wyeliminowania innych wykonawców.
Przedsiębiorstwo Remontów i Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. wniosło odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu w całości stawiane
zamawiającemu zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 24 ust.1 pkt 10
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4. art. 90 ust. 1 Pzp
oraz wnioski wraz z ich uzasadnieniem. Wykonawca stwierdził ponadto,że przedstawiona,
na potwierdzenie doświadczenia, umowa zawarta została pomiędzy UNIBEP SA oraz
BUDIMEX S.A. w dniu 11.03.2002 r. (a więc jużpo zawarciu umowy o zamówienie
publiczne). Cały kontrakt opiewał na kwotę26,5 mln zł, zaśw umowie tej widnieje kwota 13
447 982,13 zł, co oznacza,że UNIBEP S.A. nie był wykonawcącałości zamówienia. Do
umowy nie została załączona tabela elementów robót, na którąstrony powołująsięw § 1
umowy, a która to określała zakres wykonywanych robót. Protokół przekazania obiektu
użytkownikowi także nie wspomina o firmie UNIBEP SA jako wykonawcy lub podwykonawcy
robót. Z protokołu tego wynika,że przedmiotowa inwestycja zgłoszona została do odbioru
przez wykonawcęw dniu 01.09.2003 r. (pkt.3). Zatem tego dnia zakończone zostały wszelkie
roboty budowlane objęte umową, co potwierdza wpis w dzienniku budowy o osiągnięciu
gotowości do odbioru oraz wydane odpowiednie decyzje administracyjne. Z treści protokołu
wynika także,że wykonawca rozpoczął rozruch technologiczny obiektu w dniu 8 września
2003 r. oraz odbiory robót odbywały sięprzy czynnym i uruchomionym, od strony
technicznej, obiekcie. Protokół zawiera także stwierdzenie,że roboty zostały wykonane w
czasie od 24 stycznia 2002 r. do 1 września 2003 r. Ponadto, protestujący podkreślił,że tylko
zamawiający, jako inwestor, może w sposób wiarygodny potwierdzić,że robota budowlana
wykonana została należycie.
Wykonawca UNIBEP S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W ocenie przystępującego wykonanie
obiektu krytej pływalni w Warszawie przy ul. Łabiszyńskiej 20 we wskazanym okresie
potwierdza aneks nr 1/2002 z dnia 11 marca 2002 r. do umowy konsorcjum HOLMA Sp.
z o.o. i BUDIMEX S.A., umowa z dnia 11 marca 2002 r. zawarta pomiędzy BUDIMEX S.A.
a UNIBUD BEP Sp. z o.o. oraz protokół odbioru i przekazania do użytku „Krytej pływalni...”
Przystępujący wskazał ponadto na brak podstaw do uznania ceny oferty UNIBEP S.A. za
cenęrażąco niskąoraz,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu i złożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu
z postępowania. Odwołujący, który złożył drugąofertępod względem uzyskanej punktacji
w kryterium ceny (jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu), utraciłby
w ten sposób możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia UNIBEP S.A. z postępowania jako wykonawcy, który nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i nie złożył oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku doświadczenia.
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w rozdz. 9 siwz wskazując
w pkt 2 w sposób ogólny warunek dotyczący posiadania przez wykonawców ubiegających
sięo zamówienie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku zamawiający wymagał (rozdz. 10 pkt 6.lit. a siwz), złożenia przez
wykonawców wykazu wykonanych trzech robót budowlanych w ciągu ostatnich pięciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, z których co najmniej jedna musi obejmować„wykonanie obiektu
mieszczącego krytąpływalnięrekreacyjną, basen sportowy kryty lub park wodny
o powierzchni niecki basenowej nie mniejszej niż250 m
2
lub kompleksowy remont obiektu
basenowego o podobnym zakresie robót, z załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane z należytąstarannością.
Wykonawca UNIBEP S.A. złożył wykaz wykonanych robót (str. 121 oferty), w którym
na potwierdzenie spełniania ww. warunku wskazał wykonanie Krytej Pływalni Rekreacyjno-
Sportowej z kawiarniąoraz parkingiem dwupoziomowym wraz z otoczeniem i ogrodzeniem
na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji Gminy Warszawa-Targówek przy ul. Łabiszyńskiej 20.
Wykonawca podał jako wartośćzamówienia: kwotę14 389 340,88 zł, cykl realizacji: 24
styczeń2002 r. – 25 listopad 2003 r. oraz wskazał jako zleceniodawcęfirmęHOLMA Sp.
z o.o. Wykonawca przedstawił teżlist referencyjny wystawiony przez HOLMA Sp. z o.o.
(str. 122 oferty), w którym Spółka potwierdziła,że Przedsiębiorstwo UNIBUD BEP Sp. z o.o.
wykonało
Krytą
Pływalnię
Rekreacyjno-Sportową
z
kawiarnią
oraz
parkingiem
dwupoziomowym wraz z otoczeniem i ogrodzeniem na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji
Gminy Warszawa-Targówek przy ul. Łabiszyńskiej 20, potwierdzając wskazany przez
wykonawcęw wykazie termin realizacji tego zamówienia oraz podając szczegółowy opis
zamówienia, w tym m.in. wielkośćniecki basenowej – 400 m
2
. W treści listu potwierdzono
także,że „powierzone prace zostały wykonane z należytąstarannością, rzetelnie
i terminowo”.
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. zamawiający wezwał UNIBEP S.A. do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie treści ww. listu referencyjnego
dotyczącej: następstwa prawnego UNIBEP S.A. w stosunku do UNIBUD BEP Sp. z o.o.,
która wykonała zamówienie, braku daty wystawienia listu oraz użytego w jego treści
sformułowania „cykl realizacji”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca oświadczył
(pismo z dnia 4 lutego 2009 r.), iżwskazana robota budowlana była wykonana przez
UNIBEP S.A. jako następcęprawnego firmy UNIBUD BEP Sp. z o.o., co wynika z KRS,
w terminie od 24 stycznia 2002 r. do 25 listopada 2003 r. Załączył do pisma protokół odbioru
i przekazania do użytku „Krytej pływalni …” z dnia 25 listopada 2003 r.
W treści protokołu stwierdzono,że roboty zostały wykonane przez Konsorcjum firm
HOLMA Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A. w czasie od 24 stycznia 2002 r. do 1 września 2003 r.
Termin zakończenia robót został określony na 25 listopada 2003 r. (pkt 1 protokołu).
W okresie od 15 września 2002 r. sprawdzana była prawidłowośćwykonanych robót (pkt 3
protokołu), zlecano usunięcie usterek oraz wykonanie prac dodatkowych. W dniu
25 listopada 2003 r. stwierdzono wykonanie wszystkich prac dodatkowych i poprawienie
usterek, co umożliwiło dokonanie odbioru końcowego obiektu (pkt 9 protokołu). Od tego dnia
ustalono bieg terminu gwarancji (pkt 10 protokołu).
Powyższe wyjaśnienia wykonawca uzupełnił pismem z dnia 9 lutego 2009 r.
przesyłając zamawiającemu umowęo wykonanie robót budowlanych z dnia 11 marca 2002
r., pełnomocnictwo dla Andrzeja L., oświadczenie UNIBEP S.A. dot. zatrudnienia
Andrzeja
L.
na
stanowisku
Kierownika
Kontraktu,
końcowy
protokół
oceny
zaawansowania wykonania robót z dnia 30 listopada 2003 r. oraz fakturę
z dnia 30 listopada 2003 r. Końcowy protokół oceny zaawansowania wykonania robót z dnia
30 listopada 2003 r. potwierdza wykonanie w 100% wszystkich prac na ww. obiekcie.
Umowa o wykonanie robót budowlanych z dnia 11 marca 2002 r. została zawarta pomiędzy
UNIBUD BEP Sp. z o.o. a BUDIMEX S.A. i obejmuje realizację„Kontraktu” w zakresie robót
wyspecyfikowanych w Tabeli Elementów Robót – zał. Nr 1 do Aneksu Nr 1/2002 do umowy
Konsorcjum, za cenę13 447 982,13 zł plus VAT, przy czym przez „Kontrakt” należało
rozumiećumowęzawartąprzez konsorcjum z „Klientem” tj. Gminąw dniu 18 stycznia 2002 r.
Nr 1/wyk/2002/KIPP na „wykonanie budynku krytej pływalni ...na terenie położonym przy
ul. Łabiszyńskiej 20”. Według wykazu zawartego w umowie załącznikami do ww. umowy są
m.in.: kontrakt, umowa konsorcjum BUDIMEX S.A. – HOLMA Sp. z o.o. oraz oferta złożona
przez konsorcjum.
Izba dokonała także oceny dowodów z dokumentów złożonych przez strony do akt
sprawy: aneks nr 1/2002 z dnia 11 marca 2002 r. do umowy konsorcjum HOLMA Sp. z o.o.
i BUDIMEX S.A. wraz z Tabeląelementów robót, pismo z dnia 6 marca 2009 r. Burmistrza
Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy wraz z załącznikami.
W pierwszej kolejności należało przeanalizowaćtreśćopisu warunku dotyczącego
wymaganego doświadczenia w kontekście wymaganych dokumentów na potwierdzenie jego
spełniania. Izba uznała,że z treści postanowienia zawartego w rozdz. 10 pkt 6 lit. a siwz nie
wynika koniecznośćwykazania przez wykonawcęwykonania wszystkich, kompletnych robót
związanych z budowąobiektu mieszczącego krytąpływalnięrekreacyjną, basen sportowy
kryty lub park wodny, w tym wykonania robót obejmujących budowęniecki basenowej
o powierzchni nie mniejszej niż250 m
2
. Zamawiający nie wymagał potwierdzenia realizacji
konkretnego zakresu robót. W powyższym zakresie Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego. W szczególności należało wziąćpod uwagę, iżzamawiający wymagając
„wykonania obiektu” alternatywnie wymagał wykonania kompleksowego remontu obiektu
basenowego o podobnym zakresie robót. Z istoty rodzajów tych robót wynika ewidentna
różnica w zakresie i charakterze prac. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu wymaga, aby sformułowanie „wykonanie obiektu”
interpretowaćporównywalnie do zakresu robót odpowiadających kompleksowemu
remontowi, jakoże zamawiający dopuścił wykonanie tych robót w sposób równorzędny.
Biorąc pod uwagępowyższe, za nieuprawnionąnależy uznaćinterpretacjęprzyjętąprzez
odwołującego,że wykonanie obiektu oznacza kompleksowąjego realizację, w tym
obowiązek wykazania wykonania przez wykonawcęniecki basenowej. Zamawiający
słusznie, zdaniem Izby, przyjął, iżwykonanie obiektu nie musi obejmowaćsamodzielnej
realizacji wszelkich robót budowlanych w tym zakresie. Stanowisko powyższe jest zasadne
równieżwświetle uznania przez zamawiającego za potwierdzające spełnianie powyższego
warunku, wykazanie m.in. przez odwołującego wykonania wyłącznie części prac przy
realizacji zadania pn. „Adaptacja budynku na pływalnięoraz budowa hali widowiskowo-
sportowej na obszarze powojskowym w Gołdapi”, bez wskazania ich zakresu, co wynika
jednoznacznie z treści listu referencyjnego Gminy Gołdap (str. 149 oferty).
W treści pisma Burmistrza Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy stwierdzono,że wykonanie zamówienia pn. „Budowa krytej pływalni na terenie OSiR przy ul. Łabiszyńskiej
20” zostało powierzone Konsorcjum firm HOLMA Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A. natomiast
z treści oferty Konsorcjum wynika,że prace przewidziane do realizacji przez BUDIMEX S.A.
zostały wykonane „siłami własnymi GRUPY BUDIMEX, w skład której wchodziła firma
UNIBUD BEP Sp. z o.o.”, a ponadto stwierdzono,że „UNIBUD BEP Sp. z o.o.... miała udział
w realizacji ww. zamówienia”. Powyższe okoliczności przystępujący przyznał w toku
postępowania. Wynikająone takze z treści umowy z dnia 11 marca 2002r. (określenie stron
umowy) oraz z treści aneksu nr 1/2002 z 11 marca 2002 r. (§ 1 ust. 2). Zakres robót został
wskazany w Tabeli elementów robót stanowiącej załącznik nr 1 do Aneksu nr 1/2002 do
umowy konsorcjum.
Wartośćwykonanych robót została podana w wykazie wykonanych robót stosownie
do wartości ustalonej w Tabeli elementów robót. Wartośćpowyższa została potwierdzona
w treści listu referencyjnego wystawionego przez HOLMA Sp. z o.o.
Izba uznała,że ww. list referencyjny potwierdza należyte wykonanie robót przez
UNIBUD BEP Sp. z o.o. o w zakresie wykonania krytej pływalni. Skoro UNIBUD BEP Sp.
z o.o. realizowała powierzone prace na podstawie umowy zawartej w dniu 11 marca 2002r.
której integralnączęśćstanowił Kontrakt nr 1/wyk/2002/KIPP (umowa o zamówienie
z inwestorem zastępczym), oferta Konsorcjum, umowa konsorcjum wraz z aneksem, to
postanowienia zawarte w tych dokumentach obowiązująrównieżstrony tej umowy:
BUDIMEX S.A i UNIBUD BEP Sp. z o.o. Z powyższych względów niezasadne jest
twierdzenie
odwołującego
wyrażone
na
rozprawie,
iż
postanowienia
umowy
nr 1/wyk/2002/KIPP wiązały tylko strony tego „kontraktu”, a zatem postanowienia dotyczące
odbioru obiektu i terminu wykonania określone w tej umowie nie dotyczyły robót
wykonywanych przez UNIBUD BEP Sp. z o.o.
Izba uznała ponadto,że HOLMA Sp. z o.o. była uprawniona do wystawienia referencji
na rzecz UNIBUD BEP Sp. z o.o., działając jako lider konsorcjum. Prace wykonane
w ramach umowy zawartej z BUDIMEX S.A. były realizowane na rzecz członka konsorcjum,
a zatem na rzecz konsorcjum. Powyższe wynika wprost z treści umowy o roboty budowlane
zawartej w dniu 11 marca 2003 r., w której stwierdzono m.in. iżjej przedmiotem jest
realizacja kontraktu tj. umowy nr 1/wyk/2002/KIPP, wykonawca na mocy pełnomocnictw
udzielonych przez BUDIMEX S.A. posiadał umocowanie do reprezentowania BUDIMEX
przed GminąTargówek, wykonawca wystawiał faktury, w imieniu BUDIMEX S.A. na Lidera
Konsorcjum, za wykonane i odebrane przez GminęTargówek roboty na warunkach
i w terminach określonych w „kontrakcie”, wykonawca był zobowiązany do wykonywania
warunków gwarancji i rękojmi wynikających z „kontraktu” za wady robót będących
przedmiotem umowy oraz gromadzenia dokumentacji po odbiorze końcowym Przedmiotu
Kontraktu przez Klienta (Gminę) i po upływie terminów gwarancji i rękojmi. Ponadto w treści
umowy nadano jej moc obowiązującąod dnia 18 stycznia 2002r. (§ 8 ust. 2 umowy). W tym
stanie rzeczy Izba uznała,że lider konsorcjum Spółka HOLMA, reprezentująca BUDIMEX
S.A. w zakresie realizacji zamówienia mogła wydaćreferencje na rzecz UNIBUD BEP Sp.
z o.o. dotyczące realizowanych przez wykonawcęrobót jako podmiot posiadający stosowną
wiedzęw powyższym zakresie.
Izba wzięła ponadto pod uwagę, iżtermin wykonania robót związanych z realizacją
obiektu i jego odbioru został określony w protokole odbioru i przekazania do użytku obiektu
na dzień25 listopada 2003 r. ( pkt 9 protokołu). Jest to termin zgodny z zapisem
wynikającym z treści aneksu nr 9/2003 (§ 1 aneksu) z dnia 16 października 2003r. Stosownie
do treści § 2 ww. aneksu moment protokolarnego odbioru obiektu stanowi wydanie
przedmiotu umowy i przejście wszelkich ryzyk na zamawiającego. Wświetle powyższego
zgłoszenie gotowości do odbioru w dniu 1 września 2003 r. nie jest równoznaczne
z wykonaniem umowy, co twierdził odwołujący.
W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt,że informacje podane przez UNIBEP S.A.
jako następcęprawnego UNIBUD BEP Sp. z o.o. w wykazie wykonanych robót dotyczące
wykonania Krytej pływalni sąprawidłowe i zgodne ze stanem faktycznym, a list referencyjny
Spółki HOLMA potwierdza należyte wykonanie zadania.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że wykonawca UNIBEP S.A. przedłożył
wymagane przez zamawiającego dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania
warunku doświadczenia. Wykonawca spełnia zatem warunki udziału w postępowaniu wobec
czego brak jest przesłanek do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z postępowania.
Odnosząc siędo, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty UNIBEP S.A., gdyżzawiera ona cenęrażąco niską, Izba uznała - zarzut
powyższy za niezasadny.
Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp. Wświetle
orzecznictwa przyjmuje się,że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może
byćprzedmiot zamówienia i jego wartość(vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia
17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych
w postępowaniu. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest
nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od
cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07
o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symbolicznąkwotę. Biorąc pod uwagępowyższe, ustalenie, iżcena
oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do
uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iżcena nie może byćoceniana
wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie
C - 295/89 równieżwyrok ETS w sprawie 76/81 ("Transporoute") i wyrok ETS z dnia 22
czerwca 1989 r.w sprawie C-103/88 ("Fratelli Costanzo”).
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 14 ofert, których ceny kształtująsięod
44.987.745,43 zł – cena najniższa, do 67 167 526,68 zł w przypadku ceny najwyższej. Cena
oferty złożonej przez odwołującego wynosi 48.715.168,62 zł.
Na poparcie postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty UNIBEP S.A.
odwołujący podał dwa argumenty tj.że cena stanowi 76,62 % wartości szacunkowej
zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT oraz jest o 8, 2 % niższa od ceny kolejnej oferty
(złożonej przez odwołującego), przy czym ceny pozostałych ofert mieszcząsięw kwocie
zaplanowanej przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga okoliczność, iżodwołujący nie
podniósł w toku postępowania jakichkolwiek argumentów odnoszących siędo elementów
ceny, które mogłyby wskazywaćna jej zaniżenie w stosunku do realnych kosztów realizacji
zamówienia.
Zarówno wświetle orzecznictwa KIO jak i sądów okręgowych wskazane przez
odwołującego wyłącznie arytmetyczne punkty odniesienia dla ceny badanej w kontekście
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie sąwystarczające dla dokonania stanowczej i prawidłowej oceny
w tym zakresie. W przypadku wpłynięcia 14 ofert w przetargu nieograniczonym, różnice
w cenach ofert, rzędu kilku procent, co do zasady należy traktowaćjako prawidłowy objaw
konkurencji w ramach reguł wolnego rynku. W przedmiotowym postępowaniu różnica
w cenie kolejnych wg rankingu ofert w wysokości ok. 8% nie daje podstawy do uznania,
iżcena niższa jest rażąco niska. Powyższa różnica w sensie arytmetycznym nie stanowi
również, w ocenie Izby, oczywistej przesłanki do obligatoryjnego zastosowania przez
zamawiającego procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy analiza
i ocena realnych i rynkowych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia nie wskazuje na
fakt zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia. Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1
Pzp zamawiający ma prawo i obowiązek wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień
w przypadku powzięcia podejrzenia,że cena jest rażąco niska. Przepis ten stanowi
w szczególności gwarancjęprawa wykonawcy do wyjaśnienia elementów mających wpływ
na wysokośćzaoferowanej ceny, tak aby decyzje zamawiającego nie były podejmowane
w sposób arbitralny, bez uwzględnienia specyficznych warunków dostępnych danemu
wykonawcy umożliwiających obniżenie ceny poniżej ceny pozostałych ofert. Wżadnym razie
przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie nakłada obowiązku badania ceny każdej oferty, która zawiera
cenęnajniższąze wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W ustalonym stanie
faktycznym Izba uznała,że skoro zamawiający nie stwierdził, na podstawie treści oferty,
okoliczności, wskazujących choćby pośrednio na zaniżenie ceny w stosunku do kosztów, to
wobec wskazanej przez odwołującego różnicy ceny oferty UNIBEP S.A. w odniesieniu do
cen innych ofert i wartości przedmiotu zamówienia, zamawiający nie był zobowiązany do
zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wświetle dokonanych ustaleńbrak jest podstaw do
uznania,że złożenie oferty przez UNIBEP S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut powyższy został podniesiony przez odwołującego w związku z zarzutem
rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz.1503 ze zmianami). Zgodnie z tym
przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku przez: sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania,że UNIBEP S.A. zaoferował
zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenęskalkulowanąponiżej kosztów, co
stwierdzono powyżej. Okoliczność, iżzaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie
dowodzi,że cena jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia.
Odwołujący nie wykazał, iżzamówienie nie może zostaćzrealizowane za cenę
przedstawionąw ofercie UNIBEP S.A. ani teżzamiaru wykonawcy UNIBEP S.A.
wyeliminowania z rynku odwołującego lub innych wykonawców, a jest to konieczny element
dla uznania,że działanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp wobec nie potwierdzenia
sięzarzutów podniesionych przez odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez
UNIBEP S.A.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PRIBO Przedsiębiorstwo Remontów i Budownictwa
Ogólnego w Suwałkach Sp. z o.o. ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PRIBO Przedsiębiorstwo
Remontów i Budownictwa Ogólnego w Suwałkach Sp. z o.o.
ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez PRIBO Przedsiębiorstwo Remontów i Budownictwa
Ogólnego w Suwałkach Sp. z o.o. ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki na
rzecz Gminy Miasta Suwałki ul. Mickiewicza 1, 16-400 Suwałki stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz PRIBO Przedsiębiorstwo
Remontów i Budownictwa Ogólnego w Suwałkach Sp. z o.o.
ul. Przytorowa 2, 16-400 Suwałki.
U z a s a d n i e n i e
Gmina - Miasto Suwałki prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w trybie
przetargu nieograniczonego na „BudowęMiejskiego Centrum Usług Publicznych, Kultury
i Sportu – Aquapark z pływalnią". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
15 listopada 2008 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2008/S 223-296696.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez UNIBEP S.A.
z siedzibąw Bielsku Podlaskim. Wobec tej czynności Przedsiębiorstwo Remontów
i Budownictwa Ogólnego Spółka z o.o. z siedzibąw Suwałkach wniosło protest, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 7 ust. 3, art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4. art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późno zm.)
zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenie z postępowania wykonawcy UNIBEP S.A.
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący podniósł,że UNIBEP S.A. podlega wykluczeniu z postępowania,
a złożona przez tego wykonawcęoferta podlega odrzuceniu. Z treści dokumentów złożonych
przez UNIBEP S.A. w ofercie nie wynika by wykonawca spełniał warunek udziału
w postępowaniu określony w pkt 6 rozdz. 10 ppkt a siwz. Dokumenty uzupełnione w trybie
art. 26 ust 3 Pzp nie potwierdzająkompleksowego wykonania zamówienia pod nazwą
"Budowa krytej pływalni na terenie OSiR przy ul. Łabiszyńskiej 20" na rzecz Gminy
Warszawa Targówek, jak równieżnie potwierdzają,że zadanie to zostało wykonane na rzecz
HOLMA Sp. z o.o. zgodnie ze złożonym na stronie 121 oferty oświadczeniem wykonawcy.
Dokumenty te sąw większości sprzeczne ze sobąi nie dotycząwykonawcy UNIBEP S.A.
Referencja wystawiona przez HOLMA Sp. z o.o. wskazuje, iżzamówienie zostało
zrealizowane w terminie od 24.01.2002 r. do 25.11.2003 r., tymczasem, informacja
o wykonaniu przedmiotowego zamówienia dostępna na stronie Biuletynu Informacji
Publicznej Urzędu miasta stołecznego Warszawy wskazuje, iżzamówienie to zostało
wykonane w terminie od 18.01.2002 r. do 30.06.2003 r. HOLMA Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A.
występowali w tym zamówieniu jako konsorcjum. UNIBEP S.A. mógł byćjedynie
podwykonawcączęści robót. Na podstawie złożonych przez wykonawcędokumentów nie
jest możliwe jednoznaczne ustalenie zakresu wykonywanych robót oraz terminu ich
wykonania. Przedstawione przez UNIBEP S.A. dokumenty wskazują, iżroboty budowlane
wykonywane były wyłącznie na rzecz BUDIMEX S.A. Informacja zamieszczona na stronie
BUDIMEX S.A. w zakresie terminu realizacji zamówienia jest zgodna z treściąBIP Urzędu
m. st. Warszawy. Wykazanie przez UNIBEP S.A. wykonania krytej pływalni na terenie OSiR
przy ul. Łabiszyńskiej 20 nie może byćzatem przez zamawiającego uznane jako
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu zarówno co do zakresu robót, jak
i co do terminu ich realizacji, który wykroczył ponad wymagany okres pięciu lat (termin
realizacji zamówienia -29.03.2003 roku lub według aneksu do umowy 30.06 2003 r.).
Wykonawca wskazał na brak możliwości ponownego wystąpienia o uzupełnienie
wymaganych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto, w ocenie protestującego, oferta UNIBEP S.A. zawiera cenęrażąco niską,
nierealnąi abstrakcyjnąw stosunku do przedmiotu zamówienia, która wynosi 44.987.745,43
zł, co stanowi 76,62% wartości szacunkowej zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT.
Następna oferta na kwotę48.715.168 jest droższa od oferty UNIBEP S.A. o ponad 8,2%.
Ceny pozostałych ofert mieszcząsięw kwocie zaplanowanej przez zamawiającego.
W związku z powyższym, złożenie oferty może byćrozpatrywane równieżw kategoriach
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503
z późn. zm.). Wykonawca stwierdził,że zamawiający jest zobowiązany z mocy ustawy do
przeprowadzenia badania czy w okolicznościach, gdy cena oferowana odbiega od wartości
szacunkowej z uwzględnieniem podatku VAT oraz poziomu cen oferowanych przez
pozostałych wykonawców, nie doszło do złożenia oferty z cenąrażąco niskąza wykonanie
całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zdaniem protestującego, powinien był zwrócić
siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co nie powinno budzić
jakichkolwiek wątpliwości.
Cena oferty UNIBEP S.A. możeświadczyćrównieżo przyjęciu przez wykonawcę
niewłaściwego sposobu jej obliczenia. Na zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego
badania ofert - zgodnie z treściąart. 87 ust.1 Pzp zamawiającemu przysługuje prawo do
wyjaśnienia treści ofert.
Wybór wykonawcy, podlegającego wykluczeniu narusza zasadęzachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 Pzp oraz przepis art. 7 ust. 3
w związku z art. 2 pkt 5 Pzp, co prowadzi do rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp
i w konsekwencji stanowi podstawęunieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust.1
pkt. 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt. 5 Pzp.
Pismem z dnia 25 lutego 2009 r. wykonawca UNIBEP S.A. przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, stwierdzając,że złożone
oświadczenia dotyczące wykazu wykonanych robót sąprawdziwe, a załączone dokumenty
potwierdzająwskazany w nich stan faktyczny.
Zamawiający
oddalił
protest
jako
całkowicie
nieuzasadniony.
W
ocenie
zamawiającego UNIBEP S.A. przedstawił w ofercie wymagany w siwz wykaz robót wraz
z referencjami. W wykazie wskazano m.in. krytąpływalnięrekreacyjno-sportowąz kawiarnią
oraz parkingiem dwupoziomowym wraz z otoczeniem na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji
Gminy Warszawa –Targówek o wartości wykonanych prac w kwocie 14 389 340,88 zł. List
referencyjny HOLMA Sp. z o.o. potwierdza zakres rzeczowy tej roboty tj. wykonanie budynku
krytej pływalni o pow. 2521 m
2
, który składa sięz hali basenowej zawierającej nieckę
basenowąo pow. 400 m
2
oraz wykonanie prac z należytąstarannością, rzetelnie
i terminowo. Na wezwanie zamawiającego UNIBEP S.A. pismem z dnia 4 lutego 2009 r.
wyjaśnił, iżinwestycja p.n. „Kryta Pływalnia Rekreacyjno - Sportowa z kawiarniąoraz
parkingiem poziomowym wraz z otoczeniem i ogrodzeniem na terenie Ośrodka Sportu
i Rekreacji Gminy Warszawa -Targówek przy ul Łabiszyńskiej 20" była realizowana przez
UNIBEP S.A. jako następcęprawnego UNIBUD BEP Sp. z o.o. w okresie od 24 stycznia
2002 r. do 25 listopada 2003 r. Okres realizacji potwierdza protokół odbioru robót z dnia 25
listopada 2003 r. Dodatkowo wykonawca przedłożył umowęz 11.03.2002 r. zawartą
z BUDIMEX S.A. na realizacjękontraktu - umowy z dnia 18.01.2002 r. zawartej pomiędzy
zamawiającym a HOLMA Sp. z o.o. jako liderem Konsorcjum HOLMA Sp. z o.o. - BUDIMEX
S.A. na wykonanie budynku krytej pływalni, budynku parkingu dwupoziomowego, dróg
i chodników przy ul. Łabiszyńskiej 20 w Warszawie, protokół nr 20 oceny zaawansowania
robót z dnia 30.11.2003 r. W ocenie zamawiającego, wświetle zgromadzonych dokumentów
wykonawca posiada wymagane doświadczenie określone w pkt 6 rozdziału 10 siwz
Odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny oferty UNIBEP S.A., zamawiający
stwierdził, iżcena ta nie może byćoceniana jako rażąco niska, gdyżnie różni sięw sposób
rażący od cen innych wykonawców, w szczególności od ceny protestującego. Tym samym
firmie UNIBEP S.A. nie można zarzucićczynu nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie
robót poniżej koszów, w celu wyeliminowania innych wykonawców.
Przedsiębiorstwo Remontów i Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. wniosło odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu w całości stawiane
zamawiającemu zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 24 ust.1 pkt 10
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4. art. 90 ust. 1 Pzp
oraz wnioski wraz z ich uzasadnieniem. Wykonawca stwierdził ponadto,że przedstawiona,
na potwierdzenie doświadczenia, umowa zawarta została pomiędzy UNIBEP SA oraz
BUDIMEX S.A. w dniu 11.03.2002 r. (a więc jużpo zawarciu umowy o zamówienie
publiczne). Cały kontrakt opiewał na kwotę26,5 mln zł, zaśw umowie tej widnieje kwota 13
447 982,13 zł, co oznacza,że UNIBEP S.A. nie był wykonawcącałości zamówienia. Do
umowy nie została załączona tabela elementów robót, na którąstrony powołująsięw § 1
umowy, a która to określała zakres wykonywanych robót. Protokół przekazania obiektu
użytkownikowi także nie wspomina o firmie UNIBEP SA jako wykonawcy lub podwykonawcy
robót. Z protokołu tego wynika,że przedmiotowa inwestycja zgłoszona została do odbioru
przez wykonawcęw dniu 01.09.2003 r. (pkt.3). Zatem tego dnia zakończone zostały wszelkie
roboty budowlane objęte umową, co potwierdza wpis w dzienniku budowy o osiągnięciu
gotowości do odbioru oraz wydane odpowiednie decyzje administracyjne. Z treści protokołu
wynika także,że wykonawca rozpoczął rozruch technologiczny obiektu w dniu 8 września
2003 r. oraz odbiory robót odbywały sięprzy czynnym i uruchomionym, od strony
technicznej, obiekcie. Protokół zawiera także stwierdzenie,że roboty zostały wykonane w
czasie od 24 stycznia 2002 r. do 1 września 2003 r. Ponadto, protestujący podkreślił,że tylko
zamawiający, jako inwestor, może w sposób wiarygodny potwierdzić,że robota budowlana
wykonana została należycie.
Wykonawca UNIBEP S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W ocenie przystępującego wykonanie
obiektu krytej pływalni w Warszawie przy ul. Łabiszyńskiej 20 we wskazanym okresie
potwierdza aneks nr 1/2002 z dnia 11 marca 2002 r. do umowy konsorcjum HOLMA Sp.
z o.o. i BUDIMEX S.A., umowa z dnia 11 marca 2002 r. zawarta pomiędzy BUDIMEX S.A.
a UNIBUD BEP Sp. z o.o. oraz protokół odbioru i przekazania do użytku „Krytej pływalni...”
Przystępujący wskazał ponadto na brak podstaw do uznania ceny oferty UNIBEP S.A. za
cenęrażąco niskąoraz,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu i złożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu
z postępowania. Odwołujący, który złożył drugąofertępod względem uzyskanej punktacji
w kryterium ceny (jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu), utraciłby
w ten sposób możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia UNIBEP S.A. z postępowania jako wykonawcy, który nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i nie złożył oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku doświadczenia.
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w rozdz. 9 siwz wskazując
w pkt 2 w sposób ogólny warunek dotyczący posiadania przez wykonawców ubiegających
sięo zamówienie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku zamawiający wymagał (rozdz. 10 pkt 6.lit. a siwz), złożenia przez
wykonawców wykazu wykonanych trzech robót budowlanych w ciągu ostatnich pięciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, z których co najmniej jedna musi obejmować„wykonanie obiektu
mieszczącego krytąpływalnięrekreacyjną, basen sportowy kryty lub park wodny
o powierzchni niecki basenowej nie mniejszej niż250 m
2
lub kompleksowy remont obiektu
basenowego o podobnym zakresie robót, z załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane z należytąstarannością.
Wykonawca UNIBEP S.A. złożył wykaz wykonanych robót (str. 121 oferty), w którym
na potwierdzenie spełniania ww. warunku wskazał wykonanie Krytej Pływalni Rekreacyjno-
Sportowej z kawiarniąoraz parkingiem dwupoziomowym wraz z otoczeniem i ogrodzeniem
na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji Gminy Warszawa-Targówek przy ul. Łabiszyńskiej 20.
Wykonawca podał jako wartośćzamówienia: kwotę14 389 340,88 zł, cykl realizacji: 24
styczeń2002 r. – 25 listopad 2003 r. oraz wskazał jako zleceniodawcęfirmęHOLMA Sp.
z o.o. Wykonawca przedstawił teżlist referencyjny wystawiony przez HOLMA Sp. z o.o.
(str. 122 oferty), w którym Spółka potwierdziła,że Przedsiębiorstwo UNIBUD BEP Sp. z o.o.
wykonało
Krytą
Pływalnię
Rekreacyjno-Sportową
z
kawiarnią
oraz
parkingiem
dwupoziomowym wraz z otoczeniem i ogrodzeniem na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji
Gminy Warszawa-Targówek przy ul. Łabiszyńskiej 20, potwierdzając wskazany przez
wykonawcęw wykazie termin realizacji tego zamówienia oraz podając szczegółowy opis
zamówienia, w tym m.in. wielkośćniecki basenowej – 400 m
2
. W treści listu potwierdzono
także,że „powierzone prace zostały wykonane z należytąstarannością, rzetelnie
i terminowo”.
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. zamawiający wezwał UNIBEP S.A. do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie treści ww. listu referencyjnego
dotyczącej: następstwa prawnego UNIBEP S.A. w stosunku do UNIBUD BEP Sp. z o.o.,
która wykonała zamówienie, braku daty wystawienia listu oraz użytego w jego treści
sformułowania „cykl realizacji”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca oświadczył
(pismo z dnia 4 lutego 2009 r.), iżwskazana robota budowlana była wykonana przez
UNIBEP S.A. jako następcęprawnego firmy UNIBUD BEP Sp. z o.o., co wynika z KRS,
w terminie od 24 stycznia 2002 r. do 25 listopada 2003 r. Załączył do pisma protokół odbioru
i przekazania do użytku „Krytej pływalni …” z dnia 25 listopada 2003 r.
W treści protokołu stwierdzono,że roboty zostały wykonane przez Konsorcjum firm
HOLMA Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A. w czasie od 24 stycznia 2002 r. do 1 września 2003 r.
Termin zakończenia robót został określony na 25 listopada 2003 r. (pkt 1 protokołu).
W okresie od 15 września 2002 r. sprawdzana była prawidłowośćwykonanych robót (pkt 3
protokołu), zlecano usunięcie usterek oraz wykonanie prac dodatkowych. W dniu
25 listopada 2003 r. stwierdzono wykonanie wszystkich prac dodatkowych i poprawienie
usterek, co umożliwiło dokonanie odbioru końcowego obiektu (pkt 9 protokołu). Od tego dnia
ustalono bieg terminu gwarancji (pkt 10 protokołu).
Powyższe wyjaśnienia wykonawca uzupełnił pismem z dnia 9 lutego 2009 r.
przesyłając zamawiającemu umowęo wykonanie robót budowlanych z dnia 11 marca 2002
r., pełnomocnictwo dla Andrzeja L., oświadczenie UNIBEP S.A. dot. zatrudnienia
Andrzeja
L.
na
stanowisku
Kierownika
Kontraktu,
końcowy
protokół
oceny
zaawansowania wykonania robót z dnia 30 listopada 2003 r. oraz fakturę
z dnia 30 listopada 2003 r. Końcowy protokół oceny zaawansowania wykonania robót z dnia
30 listopada 2003 r. potwierdza wykonanie w 100% wszystkich prac na ww. obiekcie.
Umowa o wykonanie robót budowlanych z dnia 11 marca 2002 r. została zawarta pomiędzy
UNIBUD BEP Sp. z o.o. a BUDIMEX S.A. i obejmuje realizację„Kontraktu” w zakresie robót
wyspecyfikowanych w Tabeli Elementów Robót – zał. Nr 1 do Aneksu Nr 1/2002 do umowy
Konsorcjum, za cenę13 447 982,13 zł plus VAT, przy czym przez „Kontrakt” należało
rozumiećumowęzawartąprzez konsorcjum z „Klientem” tj. Gminąw dniu 18 stycznia 2002 r.
Nr 1/wyk/2002/KIPP na „wykonanie budynku krytej pływalni ...na terenie położonym przy
ul. Łabiszyńskiej 20”. Według wykazu zawartego w umowie załącznikami do ww. umowy są
m.in.: kontrakt, umowa konsorcjum BUDIMEX S.A. – HOLMA Sp. z o.o. oraz oferta złożona
przez konsorcjum.
Izba dokonała także oceny dowodów z dokumentów złożonych przez strony do akt
sprawy: aneks nr 1/2002 z dnia 11 marca 2002 r. do umowy konsorcjum HOLMA Sp. z o.o.
i BUDIMEX S.A. wraz z Tabeląelementów robót, pismo z dnia 6 marca 2009 r. Burmistrza
Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy wraz z załącznikami.
W pierwszej kolejności należało przeanalizowaćtreśćopisu warunku dotyczącego
wymaganego doświadczenia w kontekście wymaganych dokumentów na potwierdzenie jego
spełniania. Izba uznała,że z treści postanowienia zawartego w rozdz. 10 pkt 6 lit. a siwz nie
wynika koniecznośćwykazania przez wykonawcęwykonania wszystkich, kompletnych robót
związanych z budowąobiektu mieszczącego krytąpływalnięrekreacyjną, basen sportowy
kryty lub park wodny, w tym wykonania robót obejmujących budowęniecki basenowej
o powierzchni nie mniejszej niż250 m
2
. Zamawiający nie wymagał potwierdzenia realizacji
konkretnego zakresu robót. W powyższym zakresie Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego. W szczególności należało wziąćpod uwagę, iżzamawiający wymagając
„wykonania obiektu” alternatywnie wymagał wykonania kompleksowego remontu obiektu
basenowego o podobnym zakresie robót. Z istoty rodzajów tych robót wynika ewidentna
różnica w zakresie i charakterze prac. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu wymaga, aby sformułowanie „wykonanie obiektu”
interpretowaćporównywalnie do zakresu robót odpowiadających kompleksowemu
remontowi, jakoże zamawiający dopuścił wykonanie tych robót w sposób równorzędny.
Biorąc pod uwagępowyższe, za nieuprawnionąnależy uznaćinterpretacjęprzyjętąprzez
odwołującego,że wykonanie obiektu oznacza kompleksowąjego realizację, w tym
obowiązek wykazania wykonania przez wykonawcęniecki basenowej. Zamawiający
słusznie, zdaniem Izby, przyjął, iżwykonanie obiektu nie musi obejmowaćsamodzielnej
realizacji wszelkich robót budowlanych w tym zakresie. Stanowisko powyższe jest zasadne
równieżwświetle uznania przez zamawiającego za potwierdzające spełnianie powyższego
warunku, wykazanie m.in. przez odwołującego wykonania wyłącznie części prac przy
realizacji zadania pn. „Adaptacja budynku na pływalnięoraz budowa hali widowiskowo-
sportowej na obszarze powojskowym w Gołdapi”, bez wskazania ich zakresu, co wynika
jednoznacznie z treści listu referencyjnego Gminy Gołdap (str. 149 oferty).
W treści pisma Burmistrza Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy stwierdzono,że wykonanie zamówienia pn. „Budowa krytej pływalni na terenie OSiR przy ul. Łabiszyńskiej
20” zostało powierzone Konsorcjum firm HOLMA Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A. natomiast
z treści oferty Konsorcjum wynika,że prace przewidziane do realizacji przez BUDIMEX S.A.
zostały wykonane „siłami własnymi GRUPY BUDIMEX, w skład której wchodziła firma
UNIBUD BEP Sp. z o.o.”, a ponadto stwierdzono,że „UNIBUD BEP Sp. z o.o.... miała udział
w realizacji ww. zamówienia”. Powyższe okoliczności przystępujący przyznał w toku
postępowania. Wynikająone takze z treści umowy z dnia 11 marca 2002r. (określenie stron
umowy) oraz z treści aneksu nr 1/2002 z 11 marca 2002 r. (§ 1 ust. 2). Zakres robót został
wskazany w Tabeli elementów robót stanowiącej załącznik nr 1 do Aneksu nr 1/2002 do
umowy konsorcjum.
Wartośćwykonanych robót została podana w wykazie wykonanych robót stosownie
do wartości ustalonej w Tabeli elementów robót. Wartośćpowyższa została potwierdzona
w treści listu referencyjnego wystawionego przez HOLMA Sp. z o.o.
Izba uznała,że ww. list referencyjny potwierdza należyte wykonanie robót przez
UNIBUD BEP Sp. z o.o. o w zakresie wykonania krytej pływalni. Skoro UNIBUD BEP Sp.
z o.o. realizowała powierzone prace na podstawie umowy zawartej w dniu 11 marca 2002r.
której integralnączęśćstanowił Kontrakt nr 1/wyk/2002/KIPP (umowa o zamówienie
z inwestorem zastępczym), oferta Konsorcjum, umowa konsorcjum wraz z aneksem, to
postanowienia zawarte w tych dokumentach obowiązująrównieżstrony tej umowy:
BUDIMEX S.A i UNIBUD BEP Sp. z o.o. Z powyższych względów niezasadne jest
twierdzenie
odwołującego
wyrażone
na
rozprawie,
iż
postanowienia
umowy
nr 1/wyk/2002/KIPP wiązały tylko strony tego „kontraktu”, a zatem postanowienia dotyczące
odbioru obiektu i terminu wykonania określone w tej umowie nie dotyczyły robót
wykonywanych przez UNIBUD BEP Sp. z o.o.
Izba uznała ponadto,że HOLMA Sp. z o.o. była uprawniona do wystawienia referencji
na rzecz UNIBUD BEP Sp. z o.o., działając jako lider konsorcjum. Prace wykonane
w ramach umowy zawartej z BUDIMEX S.A. były realizowane na rzecz członka konsorcjum,
a zatem na rzecz konsorcjum. Powyższe wynika wprost z treści umowy o roboty budowlane
zawartej w dniu 11 marca 2003 r., w której stwierdzono m.in. iżjej przedmiotem jest
realizacja kontraktu tj. umowy nr 1/wyk/2002/KIPP, wykonawca na mocy pełnomocnictw
udzielonych przez BUDIMEX S.A. posiadał umocowanie do reprezentowania BUDIMEX
przed GminąTargówek, wykonawca wystawiał faktury, w imieniu BUDIMEX S.A. na Lidera
Konsorcjum, za wykonane i odebrane przez GminęTargówek roboty na warunkach
i w terminach określonych w „kontrakcie”, wykonawca był zobowiązany do wykonywania
warunków gwarancji i rękojmi wynikających z „kontraktu” za wady robót będących
przedmiotem umowy oraz gromadzenia dokumentacji po odbiorze końcowym Przedmiotu
Kontraktu przez Klienta (Gminę) i po upływie terminów gwarancji i rękojmi. Ponadto w treści
umowy nadano jej moc obowiązującąod dnia 18 stycznia 2002r. (§ 8 ust. 2 umowy). W tym
stanie rzeczy Izba uznała,że lider konsorcjum Spółka HOLMA, reprezentująca BUDIMEX
S.A. w zakresie realizacji zamówienia mogła wydaćreferencje na rzecz UNIBUD BEP Sp.
z o.o. dotyczące realizowanych przez wykonawcęrobót jako podmiot posiadający stosowną
wiedzęw powyższym zakresie.
Izba wzięła ponadto pod uwagę, iżtermin wykonania robót związanych z realizacją
obiektu i jego odbioru został określony w protokole odbioru i przekazania do użytku obiektu
na dzień25 listopada 2003 r. ( pkt 9 protokołu). Jest to termin zgodny z zapisem
wynikającym z treści aneksu nr 9/2003 (§ 1 aneksu) z dnia 16 października 2003r. Stosownie
do treści § 2 ww. aneksu moment protokolarnego odbioru obiektu stanowi wydanie
przedmiotu umowy i przejście wszelkich ryzyk na zamawiającego. Wświetle powyższego
zgłoszenie gotowości do odbioru w dniu 1 września 2003 r. nie jest równoznaczne
z wykonaniem umowy, co twierdził odwołujący.
W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt,że informacje podane przez UNIBEP S.A.
jako następcęprawnego UNIBUD BEP Sp. z o.o. w wykazie wykonanych robót dotyczące
wykonania Krytej pływalni sąprawidłowe i zgodne ze stanem faktycznym, a list referencyjny
Spółki HOLMA potwierdza należyte wykonanie zadania.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że wykonawca UNIBEP S.A. przedłożył
wymagane przez zamawiającego dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania
warunku doświadczenia. Wykonawca spełnia zatem warunki udziału w postępowaniu wobec
czego brak jest przesłanek do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z postępowania.
Odnosząc siędo, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty UNIBEP S.A., gdyżzawiera ona cenęrażąco niską, Izba uznała - zarzut
powyższy za niezasadny.
Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp. Wświetle
orzecznictwa przyjmuje się,że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może
byćprzedmiot zamówienia i jego wartość(vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia
17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych
w postępowaniu. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest
nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od
cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07
o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symbolicznąkwotę. Biorąc pod uwagępowyższe, ustalenie, iżcena
oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do
uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iżcena nie może byćoceniana
wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie
C - 295/89 równieżwyrok ETS w sprawie 76/81 ("Transporoute") i wyrok ETS z dnia 22
czerwca 1989 r.w sprawie C-103/88 ("Fratelli Costanzo”).
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 14 ofert, których ceny kształtująsięod
44.987.745,43 zł – cena najniższa, do 67 167 526,68 zł w przypadku ceny najwyższej. Cena
oferty złożonej przez odwołującego wynosi 48.715.168,62 zł.
Na poparcie postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty UNIBEP S.A.
odwołujący podał dwa argumenty tj.że cena stanowi 76,62 % wartości szacunkowej
zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT oraz jest o 8, 2 % niższa od ceny kolejnej oferty
(złożonej przez odwołującego), przy czym ceny pozostałych ofert mieszcząsięw kwocie
zaplanowanej przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga okoliczność, iżodwołujący nie
podniósł w toku postępowania jakichkolwiek argumentów odnoszących siędo elementów
ceny, które mogłyby wskazywaćna jej zaniżenie w stosunku do realnych kosztów realizacji
zamówienia.
Zarówno wświetle orzecznictwa KIO jak i sądów okręgowych wskazane przez
odwołującego wyłącznie arytmetyczne punkty odniesienia dla ceny badanej w kontekście
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie sąwystarczające dla dokonania stanowczej i prawidłowej oceny
w tym zakresie. W przypadku wpłynięcia 14 ofert w przetargu nieograniczonym, różnice
w cenach ofert, rzędu kilku procent, co do zasady należy traktowaćjako prawidłowy objaw
konkurencji w ramach reguł wolnego rynku. W przedmiotowym postępowaniu różnica
w cenie kolejnych wg rankingu ofert w wysokości ok. 8% nie daje podstawy do uznania,
iżcena niższa jest rażąco niska. Powyższa różnica w sensie arytmetycznym nie stanowi
również, w ocenie Izby, oczywistej przesłanki do obligatoryjnego zastosowania przez
zamawiającego procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy analiza
i ocena realnych i rynkowych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia nie wskazuje na
fakt zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia. Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1
Pzp zamawiający ma prawo i obowiązek wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień
w przypadku powzięcia podejrzenia,że cena jest rażąco niska. Przepis ten stanowi
w szczególności gwarancjęprawa wykonawcy do wyjaśnienia elementów mających wpływ
na wysokośćzaoferowanej ceny, tak aby decyzje zamawiającego nie były podejmowane
w sposób arbitralny, bez uwzględnienia specyficznych warunków dostępnych danemu
wykonawcy umożliwiających obniżenie ceny poniżej ceny pozostałych ofert. Wżadnym razie
przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie nakłada obowiązku badania ceny każdej oferty, która zawiera
cenęnajniższąze wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W ustalonym stanie
faktycznym Izba uznała,że skoro zamawiający nie stwierdził, na podstawie treści oferty,
okoliczności, wskazujących choćby pośrednio na zaniżenie ceny w stosunku do kosztów, to
wobec wskazanej przez odwołującego różnicy ceny oferty UNIBEP S.A. w odniesieniu do
cen innych ofert i wartości przedmiotu zamówienia, zamawiający nie był zobowiązany do
zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wświetle dokonanych ustaleńbrak jest podstaw do
uznania,że złożenie oferty przez UNIBEP S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut powyższy został podniesiony przez odwołującego w związku z zarzutem
rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz.1503 ze zmianami). Zgodnie z tym
przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku przez: sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania,że UNIBEP S.A. zaoferował
zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenęskalkulowanąponiżej kosztów, co
stwierdzono powyżej. Okoliczność, iżzaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie
dowodzi,że cena jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia.
Odwołujący nie wykazał, iżzamówienie nie może zostaćzrealizowane za cenę
przedstawionąw ofercie UNIBEP S.A. ani teżzamiaru wykonawcy UNIBEP S.A.
wyeliminowania z rynku odwołującego lub innych wykonawców, a jest to konieczny element
dla uznania,że działanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp wobec nie potwierdzenia
sięzarzutów podniesionych przez odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez
UNIBEP S.A.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
