rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-06
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-06
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 211 /09
KIO/UZP 211 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rafała Wichłacza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz
ul. Kilińskiego 5, 63-100 Śrem od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Kórnik Plac Niepodległości 1, 62-035 Kórnik protestu z dnia 31 stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Rafała Wichłacza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz
ul. Kilińskiego 5, 63-100 Śrem od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Kórnik Plac Niepodległości 1, 62-035 Kórnik protestu z dnia 31 stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
rozstrzygnięcia protestu,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Kórnik Plac Niepodległości 1, 62-035 Kórnik
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rafała Wichłacza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz ul. Kilińskiego 5,
63-100 Śrem;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Gminę Kórnik Plac Niepodległości 1,
62-035 Kórnik na rzecz Rafała Wichłacza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-
Usługowe
"Euro-Dach"
Rafał
Wichłacz
ul.
Kilińskiego
5,
63-100 Śrem stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Rafała Wichłacza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz ul. Kilińskiego 5,
63-100 Śrem.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - gmina Kórnik prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na
wykonanie modernizacji budynku Ratusza w Kórniku – Bninie.
Zamawiający pismem z dnia 27.01.2008 r. powiadomił o wynikach postępowania – wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„EURO-DACH” Rafał Wichłacz z siedzibąwŚremie (PPHU „EURO-DACH”).
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu wniesionego w dniu 2.02.2009 r. za
pośrednictwem faksu (pismo z dnia 31.01.2009r.) przez FirmęArchitektoniczno - Budowlaną
Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” Leszek Peljan, Leszek Link Sp. j. z siedzibąw
Głogowie. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r.,
Nr 223, poz 1655, ze zm. – dalej zwanąrównieżPzp). W uzasadnieniu wskazał,że
zamawiający niezasadnie skorzystał z art. 26 ust. 3 Pzp wzywając PPHU „EURO-DACH” do
uzupełnienia harmonogramu rzeczowo - finansowego. Protestujący podniósł,że
harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1
Pzp oraz w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możneżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 67 poz. 605 ze zm.), stanowi
natomiast dokument rozliczeniowo – finansowy służący do określenia zasad płatności i w
związku z tym nie podlega uzupełnieniu.
Ponadto protestujący zarzucił,że kosztorys ofertowy PPHU „EURO-DACH” nie odpowiada
wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz). Powołując orzecznictwo wniósł o odrzucenie wybranej oferty na podstawie art. 89 ust.
1pkt 2 Pzp oraz wybór oferty protestującego, zawierającądrugąw kolejności cenę, jako
najkorzystniejszej.
W wyniku wezwania zamawiającego dokonanego w dniu PPHU „EURO-DACH” zgłosiło w
dniu 6.02.2009 r. (pismo z dnia 5.02.2009 r.) przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu z zachowaniem przesłanek wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5
Pzp. PPHU „EURO-DACH” wniosło o odrzucenie lub oddalenie protestu. W pierwszym
rzędzie oceniło,że zamawiający w siwz wyłączył możliwośćprzekazywania oświadczeń
drogąfaksową, a nawet w przypadku dopuszczenia takiej możliwości, potwierdzenie
wniesienia protestu winno nastąpićw formie pisemnej w terminie na wniesienie protestu, w
związku z czym protest wniesiony niezgodnie z powyższymi wymaganiami winien zostać
odrzucony. Ponadto wskazał,że nowo złożony harmonogram winien byćtraktowany jako
wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub jako dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp, zatem
podlegający uzupełnieniu. Wskazał ponadto,że złożone przez niego kosztorysy ofertowe
odpowiadały siwz.
Zamawiający pismem z dnia 12.02.2009 r. uwzględnił protest uznając zarzut błędnego
uzupełnienia harmonogramu rzeczowo - finansowego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast
wobec określonej w siwz cenie ryczałtowej podniesiony zarzut co do kosztorysów ofertowych
zamawiający uznał za bezzasadny. Zamawiający wskazał,że w terminie określonym w art.
183 ust. 5 pkt 2 Pzp, powtórzy oprotestowane czynności i dokona czynności zaniechanych,
polegających na odrzuceniu oferty PPHU „EURO-DACH”, powtórzeniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu w dniu
jego dokonania.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem zamawiającego PPHU „EURO-DACH” wniosło w dniu
17.02.2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołujący sięzarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez uwzględnienie protestu;.
- art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust 1 Pzp, przez uznanie,że zamawiający nie miał praważądaćuzupełnienia harmonogramu finansowo - rzeczowego.
Uzasadniając powyższe Odwołujący siępowtórzył argumentacjęprzystąpienia, co do
zgodności z przepisami czynnościżądania uzupełnienia harmonogramu finansowo -
rzeczowego. Ponadto wskazał,że złożony wraz z ofertądokument o nazwie harmonogram
rzeczowo - finansowy spełnia wymogi siwz. Argumentując to twierdzenie podniósł,że
zamawiający nie określił w siwz wzoru harmonogramu finansowo - rzeczowego, nie
wskazywał równieżjakie elementy oraz w jakiej formie taki harmonogram powinien
obligatoryjnie zawierać, zatem wykonawcy byli uprawnieni do złożenia harmonogramu
finansowo - rzeczowego w dowolnie wybranej przez siebie formie.
Wywodził,że harmonogram nie może byćkwestionowany równieżco do terminowości i
sposobu podziału prac, a skoro jedynym kryterium oceny ofert była cena, miał on wyłącznie
charakter informacyjny i pomocniczy. Odwołujący sięwskazał również,że złożony przez
niego w ofercie harmonogram nie podlegałżadnej weryfikacji przez zamawiającego, a
ponadto jest zgodny z § 12 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do siwz. Podniósł
ponadto,że wzoru umowy nie można traktowaćjakoźródła wymogów względem
dokumentówżądanych od wykonawców zwłaszcza,że zamawiający nie określił, czy
harmonogram, o którym mowa we wzorze umowy, ma byćtożsamy z harmonogramem
składanym przez strony wraz ofertami. Odwołujący sięwniósł o: nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności rozpatrzenia protestu i oddalenie protestu, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego się, nakazanie zamawiającemu, zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionym na rozprawie rachunkiem.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawępodczas, której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr
352495 – 2008 z dnia 5.12.2008 r.
Zamawiający wymagał w rozdziale VIII pkt h siwz „Wykaz wymaganych oświadczeńi
dokumentów”, aby oferta zawierała harmonogram rzeczowo – finansowy. Jest to jedyne
postanowienie siwz dotyczące harmonogramu rzeczowo – finansowego. Zamawiający nie
sporządził wzoru harmonogramu, nie zawarł w treści siwzżadnych dodatkowych
wskazówek, co do swoich wymagańlub preferencji, co do terminów rozliczania
wykonywanych prac.
§ 12 ust. 1 wzoru umowy - załącznika nr 6 do siwz stanowi,że rozliczenie za przedmiot
umowy będzie sięodbywało fakturami częściowymi, wystawionymi za roboty wykonane i
odebrane zgodnie z harmonogramem realizacji robót oraz faktura końcowąwystawionąpo
zakończeniu i odbiorze końcowym przedmiotu umowy.
Zamawiający ustalił w rozdziale XVII siwz cenęjako jedyne kryterium oceny ofert, nie
zastrzegł sobie w treści siwz możliwości weryfikowania lub uwzględniania przy ocenie ofert
treści harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Odwołujący sięzłożył w ofercie harmonogram nie zawierający odrębnego rozliczenia
poszczególnych etapów robót, a przewidział jednorazowe rozliczenie po wykonaniu
wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 22.01.2009 r. wezwał odwołującego sięna podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia harmonogramu rzeczowo – finansowego i stwierdził,że dokument
złożony w ofercie stanowi jedynie „zestawienie kosztorysów”. W treści pisma zamawiający
nie wskazał czym powinien charakteryzowaćsięprawidłowo sporządzony harmonogram.
Odwołujący siępismem z dnia 23.01.2009 r. złożył harmonogram rzeczowo – finansowy
przewidujący rozliczenie w okresach miesięcznych. Złożone na rozprawie oświadczenie
odwołującego się,że wiedzę, o tym jak sporządzićharmonogram uzyskał bezpośrednio od
osoby wyznaczonej przez zamawiającego do kontaktów pozostały niezaprzeczone przez
zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertęz
najniższąceną. Wobec ustalenia w rozdziale XVII siwz ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania utrzyma pierwotnie dokonany wybór złożonej przez
odwołującego sięoferty i da mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta odwołującego sięjest zgodna z siwz, zawarty w niej harmonogram rzeczowo –
finansowy odpowiada wymaganiom określonym w siwz. Zamawiający wskazał przez
oznaczenie harmonogramu w rozdziale VIII lit. h siwz oraz postanowienia § 12 wzoru
umowy,że wymaga, aby dokument ten zawierał w swojej treści dwa elementy t.j. rzeczowy,
odnoszący siędo zakresu robót oraz finansowy odnoszący siędo terminu i rozliczania
poszczególnych etapów prac.
Odwołujący sięzaoferował w złożonym harmonogramie realizacjęwszystkich prac
wskazanych w złożonych kosztorysach, w terminie przewidzianym na realizacjęzamówienia.
Zamawiający nie określił w siwz,że wymaga wystawiania faktur częściowych, w
szczególności miesięcznych lub realizacji prac we wskazanych terminach.
Zamawiający nie wskazał ponadto, ani w rozstrzygnięciu protestu, ani teżna rozprawie, na
czym polega niezgodnośćoferty odwołującego sięz treściąsiwz. Zamawiający ze swoich
twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego
się, zatem na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14
Pzp.) Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie
swego stanowiska, nie wskazał naruszonych postanowieńsiwz. Odwołujący sięnie może
ponosićnegatywnych konsekwencji tego,że zamawiający, na etapie przygotowywania
dokumentacji postępowania, nie wskazał, choćby w sposób ogólny swoich wymagań. Brak
należytej staranności zamawiającego nie może obciążaćwykonawców, którzy działając w
zaufaniu do wymagańsiwz, złożyli ofertęzgodnąz jej literalna treścią. Powyższy pogląd
znajduje oparcie w ugruntowanej linii orzeczniczej wcześniej Zespołów Arbitrów, a obecnie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżzagrożenia interesów zamawiającego przez jednorazowe
rozliczenie wykonanych prac, po wykonaniu całego przedmiotu zamówienia. Przeciwnie,
przez takie ustalenie sposobu płatności wykonawca ponosi ciężar finansowy wykonania
zamówienia przez cały czas jego realizacji, co jest dla zamawiającego niewątpliwie
korzystne. Wbrew twierdzeniom zamawiającego nie sposób uznaćpowyższego za
sprzeczne z zasadami wydatkowaniaśrodków publicznych. Jednorazowe rozliczenie
wykonanych prac, po wykonaniu całego przedmiotu zamówienia, nie uniemożliwia też
zamawiającemu kontroli nad wydatkowaniemśrodków publicznych, gdyżniezależnie od
przyjętego sposobu rozliczenia zamówienia,środki zostanąwydatkowane w wymaganym
przez zamawiającego i wskazanym w siwz terminie. Złożone na rozprawie oświadczenie,że
ze względu na strukturęwpływów do budżetu gminy zamawiający preferuje rozliczenie
wykonywanych prac w okresach miesięcznych, potwierdza,że zamawiający na etapie
badania i oceny ofert zmienił swoje wymagania w stosunku do treści harmonogramu
rzeczowo - finansowego, w stosunku postanowieńsiwz. Zamawiający swoje wymagania i
preferencje powinien zapisaćw siwz, a stawianie wykonawcom, którzy złożyli oferty, innych
wymagań, uszczegóławianie postanowieńsiwz po otwarciu ofert, jest niedopuszczalne i
narusza zasadęuczciwej konkurencji i uczciwego traktowania wykonawców, określonąw art.
7 ust. 1 Pzp. Brak wyraźnego wskazania wymagańzamawiającego obarcza nie tylko
postanowienia siwz. Równieżw piśmie z 22.01.2009 r., w którym zamawiający wymagał
złożenia nowego harmonogramu, wymagania zamawiającego nie zostały skonkretyzowane.
Osobiste, w trybie kontaktów z upoważnionym pracownikiem, uzyskiwanie przez
wykonawców wiadomości, co merytorycznych wymagańzamawiającego, powoduje
nietransparentnośćpostępowania, godzi w zasadępisemności określonąw art. 9 ust. 1 Pzp i
skutkowaćmoże równieżnaruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp.
Zaoferowane przez odwołującego sięjednoczesne rozliczenie dokonane po realizacji
wszystkich wymaganych prac, nie jest sprzeczne z siwz, a sam zamawiający przyznał na
rozprawie,że mieści sięrównieżw wymaganiach § 12 wzoru umowy. Niezaprzeczone
pozostały twierdzenia odwołującego sięo powszechności stosowania takiego sposobu
rozliczenia w zamówieniach publicznych na roboty budowlane o mniejszej wartości, a
niniejsze zamówienie niewątpliwie do takich należy. Harmonogram rzeczowo - finansowy
złożony przez odwołującego się, wobec brzmienia siwz, winien zostaćuznany przez
zamawiającego za prawidłowy
Z tego względu ustalenie, czy harmonogram rzeczowo – finansowy podlega uzupełnieniu
jest nierelewantne dla oceny zarzutów odwołania. Mając jednak na względzie wyczerpujące
wyjaśnienie powstałego sporu, Izba wskazuje co następuje:
Art. 25 ust.1 Pzp odnosi siędo dokumentów o dwojakim charakterze: potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumenty o charakterze podmiotowym) oraz
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańzamawiającego
(dokumenty o charakterze przedmiotowym). Ustalony w § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich możneżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, katalog
dokumentów o charakterze podmiotowym jest enumeratywny, jednak wskazany w § 3 ust. 1
katalog dokumentów o charakterze przedmiotowym jest taksatywny i zamawiający
uprawniony jest dożądania dokumentów, potwierdzający przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagańzamawiającego, innych niżwymienione w przywołanym
przepisie rozporządzenia. Brak jest, w okolicznościach sprawy, możliwości jednoznacznego
zakwalifikowania harmonogramu rzeczowo - finansowego jako wskazania sposobu
wykonania zobowiązania zgodnie z art. 354 § 1 k.c, co nakazywałoby uznanie go za element
treści oferty. Z drugiej strony uznanie harmonogramu rzeczowo – finansowego za dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagańzamawiającego,
budzi wątpliwości, wobec braku sprecyzowanych wymagańoraz możliwości oceny jego
treści. Wskazaćnależy,że zamawiający w rozdziale siwz wymienił łącznie, przez wyliczenie,
bez dokonywaniażadnego podziału, zarówno dokumenty tworzące ofertęsensu stricto, jak i
inne wymagane przez siebie dokumenty. Powyższe, obok braku jakichkolwiek wymagań, co
do treści harmonogramu rzeczowo – finansowego oraz ustalenia ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert, nie pozwala jednoznacznie ustalićcharakteru prawnego nadanemu
harmonogramowi przez zamiejscowego. Zamawiający nie przesądził tego w siwz, a braki w
tym zakresie nie mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców.
W konkluzji Izba stwierdza,że harmonogram złożony przez odwołującego sięjest zgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz, zatem zapowiadając odrzucenie oferty
odwołującego się, zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto zamawiający
dokonując wezwania do uzupełnienia harmonogramu naruszył równieżart. 26 ust. 3 Pzp,
gdyżwobec zgodności z siwz harmonogramu złożonego w ofercie, wezwanie to było
bezprzedmiotowe. Zatem uznanie protestu przez zamawiającego, stanowiące zapowiedź
zmiany wyniku postępowania i odrzucenia oferty odwołującego siębyło nieprawidłowe.
Zamawiający winien protest oddalić.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy mogąmiećistotny wpływ na wynik postępowania,
zatem Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a uwzględniła odwołanie. Na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Izba nakazała powtórzenie rozstrzygnięcia protestu oraz
dokonanie oddalenia protestu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 2440 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
rozstrzygnięcia protestu,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Kórnik Plac Niepodległości 1, 62-035 Kórnik
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rafała Wichłacza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz ul. Kilińskiego 5,
63-100 Śrem;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Gminę Kórnik Plac Niepodległości 1,
62-035 Kórnik na rzecz Rafała Wichłacza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-
Usługowe
"Euro-Dach"
Rafał
Wichłacz
ul.
Kilińskiego
5,
63-100 Śrem stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Rafała Wichłacza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz ul. Kilińskiego 5,
63-100 Śrem.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - gmina Kórnik prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na
wykonanie modernizacji budynku Ratusza w Kórniku – Bninie.
Zamawiający pismem z dnia 27.01.2008 r. powiadomił o wynikach postępowania – wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„EURO-DACH” Rafał Wichłacz z siedzibąwŚremie (PPHU „EURO-DACH”).
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu wniesionego w dniu 2.02.2009 r. za
pośrednictwem faksu (pismo z dnia 31.01.2009r.) przez FirmęArchitektoniczno - Budowlaną
Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” Leszek Peljan, Leszek Link Sp. j. z siedzibąw
Głogowie. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r.,
Nr 223, poz 1655, ze zm. – dalej zwanąrównieżPzp). W uzasadnieniu wskazał,że
zamawiający niezasadnie skorzystał z art. 26 ust. 3 Pzp wzywając PPHU „EURO-DACH” do
uzupełnienia harmonogramu rzeczowo - finansowego. Protestujący podniósł,że
harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1
Pzp oraz w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możneżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 67 poz. 605 ze zm.), stanowi
natomiast dokument rozliczeniowo – finansowy służący do określenia zasad płatności i w
związku z tym nie podlega uzupełnieniu.
Ponadto protestujący zarzucił,że kosztorys ofertowy PPHU „EURO-DACH” nie odpowiada
wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz). Powołując orzecznictwo wniósł o odrzucenie wybranej oferty na podstawie art. 89 ust.
1pkt 2 Pzp oraz wybór oferty protestującego, zawierającądrugąw kolejności cenę, jako
najkorzystniejszej.
W wyniku wezwania zamawiającego dokonanego w dniu PPHU „EURO-DACH” zgłosiło w
dniu 6.02.2009 r. (pismo z dnia 5.02.2009 r.) przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu z zachowaniem przesłanek wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5
Pzp. PPHU „EURO-DACH” wniosło o odrzucenie lub oddalenie protestu. W pierwszym
rzędzie oceniło,że zamawiający w siwz wyłączył możliwośćprzekazywania oświadczeń
drogąfaksową, a nawet w przypadku dopuszczenia takiej możliwości, potwierdzenie
wniesienia protestu winno nastąpićw formie pisemnej w terminie na wniesienie protestu, w
związku z czym protest wniesiony niezgodnie z powyższymi wymaganiami winien zostać
odrzucony. Ponadto wskazał,że nowo złożony harmonogram winien byćtraktowany jako
wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub jako dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp, zatem
podlegający uzupełnieniu. Wskazał ponadto,że złożone przez niego kosztorysy ofertowe
odpowiadały siwz.
Zamawiający pismem z dnia 12.02.2009 r. uwzględnił protest uznając zarzut błędnego
uzupełnienia harmonogramu rzeczowo - finansowego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast
wobec określonej w siwz cenie ryczałtowej podniesiony zarzut co do kosztorysów ofertowych
zamawiający uznał za bezzasadny. Zamawiający wskazał,że w terminie określonym w art.
183 ust. 5 pkt 2 Pzp, powtórzy oprotestowane czynności i dokona czynności zaniechanych,
polegających na odrzuceniu oferty PPHU „EURO-DACH”, powtórzeniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu w dniu
jego dokonania.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem zamawiającego PPHU „EURO-DACH” wniosło w dniu
17.02.2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołujący sięzarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez uwzględnienie protestu;.
- art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust 1 Pzp, przez uznanie,że zamawiający nie miał praważądaćuzupełnienia harmonogramu finansowo - rzeczowego.
Uzasadniając powyższe Odwołujący siępowtórzył argumentacjęprzystąpienia, co do
zgodności z przepisami czynnościżądania uzupełnienia harmonogramu finansowo -
rzeczowego. Ponadto wskazał,że złożony wraz z ofertądokument o nazwie harmonogram
rzeczowo - finansowy spełnia wymogi siwz. Argumentując to twierdzenie podniósł,że
zamawiający nie określił w siwz wzoru harmonogramu finansowo - rzeczowego, nie
wskazywał równieżjakie elementy oraz w jakiej formie taki harmonogram powinien
obligatoryjnie zawierać, zatem wykonawcy byli uprawnieni do złożenia harmonogramu
finansowo - rzeczowego w dowolnie wybranej przez siebie formie.
Wywodził,że harmonogram nie może byćkwestionowany równieżco do terminowości i
sposobu podziału prac, a skoro jedynym kryterium oceny ofert była cena, miał on wyłącznie
charakter informacyjny i pomocniczy. Odwołujący sięwskazał również,że złożony przez
niego w ofercie harmonogram nie podlegałżadnej weryfikacji przez zamawiającego, a
ponadto jest zgodny z § 12 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do siwz. Podniósł
ponadto,że wzoru umowy nie można traktowaćjakoźródła wymogów względem
dokumentówżądanych od wykonawców zwłaszcza,że zamawiający nie określił, czy
harmonogram, o którym mowa we wzorze umowy, ma byćtożsamy z harmonogramem
składanym przez strony wraz ofertami. Odwołujący sięwniósł o: nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności rozpatrzenia protestu i oddalenie protestu, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego się, nakazanie zamawiającemu, zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionym na rozprawie rachunkiem.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawępodczas, której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr
352495 – 2008 z dnia 5.12.2008 r.
Zamawiający wymagał w rozdziale VIII pkt h siwz „Wykaz wymaganych oświadczeńi
dokumentów”, aby oferta zawierała harmonogram rzeczowo – finansowy. Jest to jedyne
postanowienie siwz dotyczące harmonogramu rzeczowo – finansowego. Zamawiający nie
sporządził wzoru harmonogramu, nie zawarł w treści siwzżadnych dodatkowych
wskazówek, co do swoich wymagańlub preferencji, co do terminów rozliczania
wykonywanych prac.
§ 12 ust. 1 wzoru umowy - załącznika nr 6 do siwz stanowi,że rozliczenie za przedmiot
umowy będzie sięodbywało fakturami częściowymi, wystawionymi za roboty wykonane i
odebrane zgodnie z harmonogramem realizacji robót oraz faktura końcowąwystawionąpo
zakończeniu i odbiorze końcowym przedmiotu umowy.
Zamawiający ustalił w rozdziale XVII siwz cenęjako jedyne kryterium oceny ofert, nie
zastrzegł sobie w treści siwz możliwości weryfikowania lub uwzględniania przy ocenie ofert
treści harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Odwołujący sięzłożył w ofercie harmonogram nie zawierający odrębnego rozliczenia
poszczególnych etapów robót, a przewidział jednorazowe rozliczenie po wykonaniu
wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 22.01.2009 r. wezwał odwołującego sięna podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia harmonogramu rzeczowo – finansowego i stwierdził,że dokument
złożony w ofercie stanowi jedynie „zestawienie kosztorysów”. W treści pisma zamawiający
nie wskazał czym powinien charakteryzowaćsięprawidłowo sporządzony harmonogram.
Odwołujący siępismem z dnia 23.01.2009 r. złożył harmonogram rzeczowo – finansowy
przewidujący rozliczenie w okresach miesięcznych. Złożone na rozprawie oświadczenie
odwołującego się,że wiedzę, o tym jak sporządzićharmonogram uzyskał bezpośrednio od
osoby wyznaczonej przez zamawiającego do kontaktów pozostały niezaprzeczone przez
zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertęz
najniższąceną. Wobec ustalenia w rozdziale XVII siwz ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania utrzyma pierwotnie dokonany wybór złożonej przez
odwołującego sięoferty i da mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta odwołującego sięjest zgodna z siwz, zawarty w niej harmonogram rzeczowo –
finansowy odpowiada wymaganiom określonym w siwz. Zamawiający wskazał przez
oznaczenie harmonogramu w rozdziale VIII lit. h siwz oraz postanowienia § 12 wzoru
umowy,że wymaga, aby dokument ten zawierał w swojej treści dwa elementy t.j. rzeczowy,
odnoszący siędo zakresu robót oraz finansowy odnoszący siędo terminu i rozliczania
poszczególnych etapów prac.
Odwołujący sięzaoferował w złożonym harmonogramie realizacjęwszystkich prac
wskazanych w złożonych kosztorysach, w terminie przewidzianym na realizacjęzamówienia.
Zamawiający nie określił w siwz,że wymaga wystawiania faktur częściowych, w
szczególności miesięcznych lub realizacji prac we wskazanych terminach.
Zamawiający nie wskazał ponadto, ani w rozstrzygnięciu protestu, ani teżna rozprawie, na
czym polega niezgodnośćoferty odwołującego sięz treściąsiwz. Zamawiający ze swoich
twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego
się, zatem na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14
Pzp.) Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie
swego stanowiska, nie wskazał naruszonych postanowieńsiwz. Odwołujący sięnie może
ponosićnegatywnych konsekwencji tego,że zamawiający, na etapie przygotowywania
dokumentacji postępowania, nie wskazał, choćby w sposób ogólny swoich wymagań. Brak
należytej staranności zamawiającego nie może obciążaćwykonawców, którzy działając w
zaufaniu do wymagańsiwz, złożyli ofertęzgodnąz jej literalna treścią. Powyższy pogląd
znajduje oparcie w ugruntowanej linii orzeczniczej wcześniej Zespołów Arbitrów, a obecnie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżzagrożenia interesów zamawiającego przez jednorazowe
rozliczenie wykonanych prac, po wykonaniu całego przedmiotu zamówienia. Przeciwnie,
przez takie ustalenie sposobu płatności wykonawca ponosi ciężar finansowy wykonania
zamówienia przez cały czas jego realizacji, co jest dla zamawiającego niewątpliwie
korzystne. Wbrew twierdzeniom zamawiającego nie sposób uznaćpowyższego za
sprzeczne z zasadami wydatkowaniaśrodków publicznych. Jednorazowe rozliczenie
wykonanych prac, po wykonaniu całego przedmiotu zamówienia, nie uniemożliwia też
zamawiającemu kontroli nad wydatkowaniemśrodków publicznych, gdyżniezależnie od
przyjętego sposobu rozliczenia zamówienia,środki zostanąwydatkowane w wymaganym
przez zamawiającego i wskazanym w siwz terminie. Złożone na rozprawie oświadczenie,że
ze względu na strukturęwpływów do budżetu gminy zamawiający preferuje rozliczenie
wykonywanych prac w okresach miesięcznych, potwierdza,że zamawiający na etapie
badania i oceny ofert zmienił swoje wymagania w stosunku do treści harmonogramu
rzeczowo - finansowego, w stosunku postanowieńsiwz. Zamawiający swoje wymagania i
preferencje powinien zapisaćw siwz, a stawianie wykonawcom, którzy złożyli oferty, innych
wymagań, uszczegóławianie postanowieńsiwz po otwarciu ofert, jest niedopuszczalne i
narusza zasadęuczciwej konkurencji i uczciwego traktowania wykonawców, określonąw art.
7 ust. 1 Pzp. Brak wyraźnego wskazania wymagańzamawiającego obarcza nie tylko
postanowienia siwz. Równieżw piśmie z 22.01.2009 r., w którym zamawiający wymagał
złożenia nowego harmonogramu, wymagania zamawiającego nie zostały skonkretyzowane.
Osobiste, w trybie kontaktów z upoważnionym pracownikiem, uzyskiwanie przez
wykonawców wiadomości, co merytorycznych wymagańzamawiającego, powoduje
nietransparentnośćpostępowania, godzi w zasadępisemności określonąw art. 9 ust. 1 Pzp i
skutkowaćmoże równieżnaruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp.
Zaoferowane przez odwołującego sięjednoczesne rozliczenie dokonane po realizacji
wszystkich wymaganych prac, nie jest sprzeczne z siwz, a sam zamawiający przyznał na
rozprawie,że mieści sięrównieżw wymaganiach § 12 wzoru umowy. Niezaprzeczone
pozostały twierdzenia odwołującego sięo powszechności stosowania takiego sposobu
rozliczenia w zamówieniach publicznych na roboty budowlane o mniejszej wartości, a
niniejsze zamówienie niewątpliwie do takich należy. Harmonogram rzeczowo - finansowy
złożony przez odwołującego się, wobec brzmienia siwz, winien zostaćuznany przez
zamawiającego za prawidłowy
Z tego względu ustalenie, czy harmonogram rzeczowo – finansowy podlega uzupełnieniu
jest nierelewantne dla oceny zarzutów odwołania. Mając jednak na względzie wyczerpujące
wyjaśnienie powstałego sporu, Izba wskazuje co następuje:
Art. 25 ust.1 Pzp odnosi siędo dokumentów o dwojakim charakterze: potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumenty o charakterze podmiotowym) oraz
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańzamawiającego
(dokumenty o charakterze przedmiotowym). Ustalony w § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich możneżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, katalog
dokumentów o charakterze podmiotowym jest enumeratywny, jednak wskazany w § 3 ust. 1
katalog dokumentów o charakterze przedmiotowym jest taksatywny i zamawiający
uprawniony jest dożądania dokumentów, potwierdzający przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagańzamawiającego, innych niżwymienione w przywołanym
przepisie rozporządzenia. Brak jest, w okolicznościach sprawy, możliwości jednoznacznego
zakwalifikowania harmonogramu rzeczowo - finansowego jako wskazania sposobu
wykonania zobowiązania zgodnie z art. 354 § 1 k.c, co nakazywałoby uznanie go za element
treści oferty. Z drugiej strony uznanie harmonogramu rzeczowo – finansowego za dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagańzamawiającego,
budzi wątpliwości, wobec braku sprecyzowanych wymagańoraz możliwości oceny jego
treści. Wskazaćnależy,że zamawiający w rozdziale siwz wymienił łącznie, przez wyliczenie,
bez dokonywaniażadnego podziału, zarówno dokumenty tworzące ofertęsensu stricto, jak i
inne wymagane przez siebie dokumenty. Powyższe, obok braku jakichkolwiek wymagań, co
do treści harmonogramu rzeczowo – finansowego oraz ustalenia ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert, nie pozwala jednoznacznie ustalićcharakteru prawnego nadanemu
harmonogramowi przez zamiejscowego. Zamawiający nie przesądził tego w siwz, a braki w
tym zakresie nie mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców.
W konkluzji Izba stwierdza,że harmonogram złożony przez odwołującego sięjest zgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz, zatem zapowiadając odrzucenie oferty
odwołującego się, zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto zamawiający
dokonując wezwania do uzupełnienia harmonogramu naruszył równieżart. 26 ust. 3 Pzp,
gdyżwobec zgodności z siwz harmonogramu złożonego w ofercie, wezwanie to było
bezprzedmiotowe. Zatem uznanie protestu przez zamawiającego, stanowiące zapowiedź
zmiany wyniku postępowania i odrzucenia oferty odwołującego siębyło nieprawidłowe.
Zamawiający winien protest oddalić.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy mogąmiećistotny wpływ na wynik postępowania,
zatem Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a uwzględniła odwołanie. Na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Izba nakazała powtórzenie rozstrzygnięcia protestu oraz
dokonanie oddalenia protestu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 2440 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
