rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 84/09
KIO/UZP 84/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor
Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. Jawna, 30-051
Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul. Nowogrodzka 68 od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Zakład
Ubezpieczeń
Społecznych,
ul.
Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa protestu z dnia 31 grudnia 2008 r
przy udziale wykonawcy Infovide-Matrix S.A., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor
Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. Jawna, 30-051
Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul. Nowogrodzka 68 od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Zakład
Ubezpieczeń
Społecznych,
ul.
Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa protestu z dnia 31 grudnia 2008 r
przy udziale wykonawcy Infovide-Matrix S.A., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7,
Softtutor Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801
Warszawa, ul. Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 68 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A. (lider
konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor Consulting –
Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014
Warszawa, ul. Nowogrodzka 68,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul.
Cybernetyki 7, Softtutor Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka
Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul. Puławska 433, InfoStrategia
Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. Jawna, 30-051 Kraków, ul.
Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul. Nowogrodzka 68 na
rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A. (lider
konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor Consulting –
Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014
Warszawa, ul. Nowogrodzka 68.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę wykonania dokumentacji projektowej na potrzeby
podpisania umowy na realizację projektu indywidualnego Nr 88 pod nazwą Platforma Usług
Elektronicznych dla klientów ZUS (PUE) w ramach Programu Operacyjnego Informacyjna
Gospodarka, w szczególności studium wykonalności wraz z harmonogramem realizacji
projektu, analizę ryzyka, dokumentację techniczną i kosztorys oraz wniosek o
dofinansowanie Projektu wraz z kompletnymi wymaganymi załącznikami (numer
referencyjny TZ/370/83/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 5 listopada 2008r. 2008/S 215-286747.
W dniu 23 grudnia 2008 roku zamawiający przekazał informacjęo wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Wola Info S.A., Softtutor Consulting – Mirosław
Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna, zwanych dalej konsorcjum. W dniu 31 grudnia 2008 roku konsorcjum złożyło
protest i wniosło o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, ponownąocenę
wniosku konsorcjum i uznanie, iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu. W dniu 9
stycznia 2009 roku zamawiający rozstrzygnął wniesiony protest oddalając go w całości. Nie
zgadzając sięz takim rozstrzygnięciem konsorcjum 19 stycznia 2009 roku wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych przekazując jego treśćzamawiającemu w tym
samym dniu za pomocąfaksu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Infovide-Matrix S.A.
W odwołaniu, wykonawca podtrzymał postawione w proteście zarzuty rażącego
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 14 w zw. z art. 65 § 1 KC, art. 24 ust. 2 pkt 3, będących
następstwem błędnej wykładni treści ogłoszenia prowadzącej do jej nieuprawnionej
modyfikacji i dokonanej na tej podstawie czynności wykluczenia konsorcjum z postępowania.
Konsorcjum, zgodnie z zasadami wykładni językowej dokonało interpretacji warunku
dotyczącego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąwspółfinansowanych ześrodków publicznych przez UnięEuropejskąw
ramach jednego, dwóch lub więcej nw Programów. Zapis warunku wskazywał na możliwość
wykazania przez wykonawców usług współfinansowanych tylko ześrodków publicznych lub
tylko przez UnięEuropejską(w ramach wymienionych programów lub programu) lub
zarówno ześrodków publicznych, jak i przez UnięEuropejską. Tym samym doświadczenie
mogło byćrównieżpotwierdzone poprzez wykonanie projektów współfinansowanych ześrodków publicznych, innych podmiotów niżUnia Europejska, co zostało udokumentowane
przez konsorcjum. Wskazując w ogłoszeniu „środki publiczne” zamawiający dopuszczał
równieżinneźródła finansowania niżUnia Europejska. W odwołaniu powołane zostały
zasady interpunkcji języka polskiego, zgodnie z którymi, jeżeli autor zdania decyduje sięna
połączenie bezspójnikowe, to znaczy,że dopuszcza interpretacjędwojaką– alternatywęlub
koniunkcję. Zatem przy interpretacji zdańpołączonych przecinkiem, przy braku wyraźnie
użytych spójników typu i czy teżlub w danym ciągu logicznym, za dopuszczalnąnależy
uznaćzarówno interpretacjęw której przecinek traktowany jest jako koniunkcja jak teżjako
alternatywa. W efekcie interpretacja takiego ciągu logicznego sprowadza siędo
potraktowania go jako alternatywy łącznej, która prawdziwa jest zarówno wtedy, gdy oba jej
człony sąprawdziwe, jak wtedy, gdy prawdziwy jest jeden z członów. Zatem interpretacja
dokonana przez zamawiającego zakładająca spełnienie obu warunków, tj., finansowania
projektuśrodkami pochodzącymi ześrodków publicznych będących jednocześnieśrodkami z
Unii Europejskiej, jest niepoprawna i stanowi nieuprawnionąmodyfikacjętreści ogłoszenia,
prowadzącądo naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp, na skutek wykluczenia na tej podstawie
konsorcjum z udziału w postępowaniu. Konsorcjum wykazało siędoświadczeniem realizacji
projektów współfinansowanych ześrodków publicznych i nie istniałażadna merytoryczna
podstawa do uznania, iżmiały byćto tylko projekty współfinansowane ześrodków Unii
Europejskiej, a jakakolwiek wątpliwośćw tym zakresie powinna byćrozstrzygnięta na
korzyśćkonsorcjum.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał, iżwarunek doświadczenia należy
odnosićdo usług współfinansowanych ześrodków publicznych, ale przez UnięEuropejskąi
to wyłącznie ze wskazanych programów operacyjnych, gdyżdoświadczenie zdobyte w tych
projektach tj. o analogicznej skali wyzwania opracowańzarówno merytorycznych jak i
formalno-prawnych pozwala miećoczekiwania odnośnie do biegłości wykonawcy w
przygotowaniu prawidłowej dokumentacji opisanej w tym postępowaniu. Wskazał równieżna
różnicępomiędzy zakresem działań, jakich wymaga uzyskanie dotacji, a działaniami i
dokumentacji koniecznej do uzyskania wsparcia finansowego w ramach wymienionych
programów UE.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza siędo sposobu interpretacji opisu
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jakim wykonawcy mieli się
wykazać. Rozbieżności wynikająz zapisu warunku w części odnoszącej sięprojektów
„współfinansowanych ześrodków publicznych, przez UnięEuropejskąw ramach jednego,
dwóch lub więcej nw. Programów: Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrostu
konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006, Zintegrowanego Programu Operacyjnego
Rozwoju Regionalnego 2004-2006, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na
lata 2007-2013, Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013,
Regionalnych Programów Operacyjnych 2007-20013”.
Odwołujący dokonując wykładni literalnej opisanego fragmentu warunku uznał, iż
zamawiający dopuścił możliwośćwykazania sięprojektami finansowanymi zśrodków
publicznych lub zśrodków Unii Europejskiej ( w ramach projektu lub projektów).
Zamawiający natomiast, interpretował ten warunek łącznie, odnosząc go do usług
współfinansowanych ześrodków publicznych, ale przez UnięEuropejskąi to wyłącznie ze
wskazanych programów.
Skład orzekający stwierdził, iżopis warunku nie był kwestionowany przez
wykonawców przed upływem terminu do złożenia wniosków, jak równieżnie było pytań
kierowanych w tym zakresie do zamawiającego. Zatem, dopiero na etapie rozstrzygnięcia
protestu Zamawiający wyjaśnił, iżwartości brutto usług (1 mln oraz 500 tyś.) odnosi siędo
współfinansowania ześrodków publicznych, ale przez UnięEuropejskąi to wyłącznie ze
wskazanych programów operacyjnych.
W ocenie składu orzekającego nie można stawiaćzarzutu, iżzamawiający dokonał
nieuprawnionej modyfikacji siwz - opisu warunku określonego w ogłoszeniu. Zamawiający
przedstawił sposób w jaki rozumiał opis warunku, co do którego brzmienia wykonawcy nie
zgłaszali zastrzeżeń. Zamawiający w sekcji III.2.3 ogłoszenia zamieścił warunek, iżo
udzielenie zamówienia ubiegaćsięmogąwykonawcy, którzy min. „wykonali w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 usługi odpowiadające
swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia, polegające na
sporządzeniu dokumentacji projektowej na potrzeby skompletowania umów na realizację
projektów informatycznych, w tym w następujących zakresach: opracowanie studium
wykonalności lub przygotowanie dokumentacji technicznej projektu lub pomocy
merytorycznej (wsparcia technicznego) zamawiającego w fazie realizacyjnej projektu,
współfinansowanych ześrodków publicznych, przez UnięEuropejskąw ramach jednego,
dwóch lub więcej nw. Programów: Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrostu
konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006, Zintegrowanego Programu Operacyjnego
Rozwoju Regionalnego 2004-2006, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na
lata 2007-2013, Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013,
Regionalnych Programów Operacyjnych 2007-20013, dla których do dnia wszczęcia
postępowania popisana została umowa o dofinansowaniu projektu. Wartośćbrutto jednej
usługi nie może byćmniejsza niż1 000 000 PLN, drugiej nie mniejsza niż5000 000 PLN”.
W ocenie składu orzekającego zastosowanie wyłącznie wykładni językowej
opisanego warunku nie pozwalał w sposób jednoznaczny ustalićsposobu jego rozumienia.
Sam odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie potwierdził, iżużycie przecinka w
zdaniu złożonym z członów, nie przesądza tego, jaka między tymi częściami zdania zachodzi
relacja logiczna, w szczególności, czy jest to znak pełniący funkcjętakąjak „i”, czy takąjak
„lub”. Tym samym przyznał, iżmożliwe było potraktowania poszczególnych części zdania,
jako koniunkcji, lub jako alternatywy. Wykonawca założył za właściwe przyjęcie alternatywy,
co pozwalało na łagodniejsze potraktowanie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie
Izby wykonawca winien zwrócićsiędo zamawiającego na właściwym etapie o wyjaśnienie
zapisu ogłoszenia, zanim dokonał własnej jego interpretacji. Izba uznała, iżw braku
możliwości jednoznacznego ustalenia znaczenia warunku, konieczne było dokonanie jego
interpretacji odwołując siędo wykładni celowościowej, a więc temu czemu miał służyćtak
postawiony warunek udziału w postępowaniu. Skoro przedmiot zamówienia dotyczy usługi
realizowanej w ramach Projektu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, podlegającego
dofinansowaniu zśrodków wspólnotowych, w ocenie Izby tak postawiony warunek
doświadczenia nie może byćinterpretowany inaczej, niżprzez łączne potraktowanie
wymagania, aby projekty dotychczas wykonane były dofinansowane zśrodków publicznych
pochodzących z Unii Europejskiej i to wyłącznie w ramach wskazanych programów
operacyjnych. Zamawiający dopiero na tej podstawie byłby w stanie ustalić, iżwykonawcy
posiadająniezbędne doświadczenie w wykonaniu zamówienia, obejmującym między innymi
koniecznośćprzygotowania niezbędnej dokumentacji o uzyskanie dofinansowania na
realizacjęprojektu. Tym samym Izba uznała, iżzamawiający dokonał oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z warunkiem określonym w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iżwykonawca niezależnie od sposobu
interpretacji kwestionowanego opisu warunku, nie potwierdził wymaganego doświadczenia.
Zamawiający ustalił minimalnąwartośćprojektów, uznanych przez niego za odpowiadające
wartościąprzedmiotowemu zamówieniu. Wartośćjednego projektu nie mogła byćmniejsza
niż1 000 000 PLN. Tymczasem we wniosku odwołującego projekt opiewający na wymaganą
wartośćnie był realizowany zśrodków publicznych, ale zśrodków własnych Polskiej
Wytwórni Papierów Wartościowych (str. 4 wniosku).śaden z pozostałych projektów nie
posiadał wartości co najmniej 1 000 000 PLN. Zamawiający zwracał siędo wykonawcy o
uzupełnienie oferty w zakresie wspomnianej usługi realizowanej na rzecz PWPW, między
innymi przez wskazanie numeru umowy o dofinansowanie projektu, dla którego opracowano
dokumentację. Wykonawca nie uzupełnił tej informacji wyjaśniając jedynie, iżbyła ona
wykonywana w ramach prac finansowanych ześrodków własnych PWPW. Zamawiający
miała zatem podstawędo stwierdzenia, iżwykonawca nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż
wykonawcy byli zobowiązani podaćw wykazie numer umowy o dofinansowanie projektu dla
którego opracowano dokumentację.
Odnosząc sięnatomiast do zarzutu braku w proteście zarzutu naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych, skład orzekający
stwierdził, iżodwołanie zostało poprzedzone w tym zakresie protestem. Pomimo, iż
odwołujący w odwołaniu nie wskazał wyraźnie na konkretny przepis ustawy, to jednak nie
budzi wątpliwości, iżwniósł on protest na czynnośćwykluczenia go z postępowania
dokonanej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto, w treści odwołania konsorcjum
wyraźnie zaznaczyło, iżuznanie przez zamawiającego,że nie wykazało ono wymaganego
doświadczenia, rażąco narusza przepisy ustawy (strona 2 odwołania).
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami
zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
wynikającej z przedłożonego rachunku i ograniczonej do kwoty wynikającej z
rozporządzenia), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7,
Softtutor Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801
Warszawa, ul. Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 68 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A. (lider
konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor Consulting –
Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014
Warszawa, ul. Nowogrodzka 68,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul.
Cybernetyki 7, Softtutor Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka
Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul. Puławska 433, InfoStrategia
Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. Jawna, 30-051 Kraków, ul.
Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul. Nowogrodzka 68 na
rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A. (lider
konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor Consulting –
Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014
Warszawa, ul. Nowogrodzka 68.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę wykonania dokumentacji projektowej na potrzeby
podpisania umowy na realizację projektu indywidualnego Nr 88 pod nazwą Platforma Usług
Elektronicznych dla klientów ZUS (PUE) w ramach Programu Operacyjnego Informacyjna
Gospodarka, w szczególności studium wykonalności wraz z harmonogramem realizacji
projektu, analizę ryzyka, dokumentację techniczną i kosztorys oraz wniosek o
dofinansowanie Projektu wraz z kompletnymi wymaganymi załącznikami (numer
referencyjny TZ/370/83/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 5 listopada 2008r. 2008/S 215-286747.
W dniu 23 grudnia 2008 roku zamawiający przekazał informacjęo wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Wola Info S.A., Softtutor Consulting – Mirosław
Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna, zwanych dalej konsorcjum. W dniu 31 grudnia 2008 roku konsorcjum złożyło
protest i wniosło o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, ponownąocenę
wniosku konsorcjum i uznanie, iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu. W dniu 9
stycznia 2009 roku zamawiający rozstrzygnął wniesiony protest oddalając go w całości. Nie
zgadzając sięz takim rozstrzygnięciem konsorcjum 19 stycznia 2009 roku wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych przekazując jego treśćzamawiającemu w tym
samym dniu za pomocąfaksu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Infovide-Matrix S.A.
W odwołaniu, wykonawca podtrzymał postawione w proteście zarzuty rażącego
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 14 w zw. z art. 65 § 1 KC, art. 24 ust. 2 pkt 3, będących
następstwem błędnej wykładni treści ogłoszenia prowadzącej do jej nieuprawnionej
modyfikacji i dokonanej na tej podstawie czynności wykluczenia konsorcjum z postępowania.
Konsorcjum, zgodnie z zasadami wykładni językowej dokonało interpretacji warunku
dotyczącego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąwspółfinansowanych ześrodków publicznych przez UnięEuropejskąw
ramach jednego, dwóch lub więcej nw Programów. Zapis warunku wskazywał na możliwość
wykazania przez wykonawców usług współfinansowanych tylko ześrodków publicznych lub
tylko przez UnięEuropejską(w ramach wymienionych programów lub programu) lub
zarówno ześrodków publicznych, jak i przez UnięEuropejską. Tym samym doświadczenie
mogło byćrównieżpotwierdzone poprzez wykonanie projektów współfinansowanych ześrodków publicznych, innych podmiotów niżUnia Europejska, co zostało udokumentowane
przez konsorcjum. Wskazując w ogłoszeniu „środki publiczne” zamawiający dopuszczał
równieżinneźródła finansowania niżUnia Europejska. W odwołaniu powołane zostały
zasady interpunkcji języka polskiego, zgodnie z którymi, jeżeli autor zdania decyduje sięna
połączenie bezspójnikowe, to znaczy,że dopuszcza interpretacjędwojaką– alternatywęlub
koniunkcję. Zatem przy interpretacji zdańpołączonych przecinkiem, przy braku wyraźnie
użytych spójników typu i czy teżlub w danym ciągu logicznym, za dopuszczalnąnależy
uznaćzarówno interpretacjęw której przecinek traktowany jest jako koniunkcja jak teżjako
alternatywa. W efekcie interpretacja takiego ciągu logicznego sprowadza siędo
potraktowania go jako alternatywy łącznej, która prawdziwa jest zarówno wtedy, gdy oba jej
człony sąprawdziwe, jak wtedy, gdy prawdziwy jest jeden z członów. Zatem interpretacja
dokonana przez zamawiającego zakładająca spełnienie obu warunków, tj., finansowania
projektuśrodkami pochodzącymi ześrodków publicznych będących jednocześnieśrodkami z
Unii Europejskiej, jest niepoprawna i stanowi nieuprawnionąmodyfikacjętreści ogłoszenia,
prowadzącądo naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp, na skutek wykluczenia na tej podstawie
konsorcjum z udziału w postępowaniu. Konsorcjum wykazało siędoświadczeniem realizacji
projektów współfinansowanych ześrodków publicznych i nie istniałażadna merytoryczna
podstawa do uznania, iżmiały byćto tylko projekty współfinansowane ześrodków Unii
Europejskiej, a jakakolwiek wątpliwośćw tym zakresie powinna byćrozstrzygnięta na
korzyśćkonsorcjum.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał, iżwarunek doświadczenia należy
odnosićdo usług współfinansowanych ześrodków publicznych, ale przez UnięEuropejskąi
to wyłącznie ze wskazanych programów operacyjnych, gdyżdoświadczenie zdobyte w tych
projektach tj. o analogicznej skali wyzwania opracowańzarówno merytorycznych jak i
formalno-prawnych pozwala miećoczekiwania odnośnie do biegłości wykonawcy w
przygotowaniu prawidłowej dokumentacji opisanej w tym postępowaniu. Wskazał równieżna
różnicępomiędzy zakresem działań, jakich wymaga uzyskanie dotacji, a działaniami i
dokumentacji koniecznej do uzyskania wsparcia finansowego w ramach wymienionych
programów UE.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza siędo sposobu interpretacji opisu
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jakim wykonawcy mieli się
wykazać. Rozbieżności wynikająz zapisu warunku w części odnoszącej sięprojektów
„współfinansowanych ześrodków publicznych, przez UnięEuropejskąw ramach jednego,
dwóch lub więcej nw. Programów: Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrostu
konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006, Zintegrowanego Programu Operacyjnego
Rozwoju Regionalnego 2004-2006, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na
lata 2007-2013, Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013,
Regionalnych Programów Operacyjnych 2007-20013”.
Odwołujący dokonując wykładni literalnej opisanego fragmentu warunku uznał, iż
zamawiający dopuścił możliwośćwykazania sięprojektami finansowanymi zśrodków
publicznych lub zśrodków Unii Europejskiej ( w ramach projektu lub projektów).
Zamawiający natomiast, interpretował ten warunek łącznie, odnosząc go do usług
współfinansowanych ześrodków publicznych, ale przez UnięEuropejskąi to wyłącznie ze
wskazanych programów.
Skład orzekający stwierdził, iżopis warunku nie był kwestionowany przez
wykonawców przed upływem terminu do złożenia wniosków, jak równieżnie było pytań
kierowanych w tym zakresie do zamawiającego. Zatem, dopiero na etapie rozstrzygnięcia
protestu Zamawiający wyjaśnił, iżwartości brutto usług (1 mln oraz 500 tyś.) odnosi siędo
współfinansowania ześrodków publicznych, ale przez UnięEuropejskąi to wyłącznie ze
wskazanych programów operacyjnych.
W ocenie składu orzekającego nie można stawiaćzarzutu, iżzamawiający dokonał
nieuprawnionej modyfikacji siwz - opisu warunku określonego w ogłoszeniu. Zamawiający
przedstawił sposób w jaki rozumiał opis warunku, co do którego brzmienia wykonawcy nie
zgłaszali zastrzeżeń. Zamawiający w sekcji III.2.3 ogłoszenia zamieścił warunek, iżo
udzielenie zamówienia ubiegaćsięmogąwykonawcy, którzy min. „wykonali w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 usługi odpowiadające
swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia, polegające na
sporządzeniu dokumentacji projektowej na potrzeby skompletowania umów na realizację
projektów informatycznych, w tym w następujących zakresach: opracowanie studium
wykonalności lub przygotowanie dokumentacji technicznej projektu lub pomocy
merytorycznej (wsparcia technicznego) zamawiającego w fazie realizacyjnej projektu,
współfinansowanych ześrodków publicznych, przez UnięEuropejskąw ramach jednego,
dwóch lub więcej nw. Programów: Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrostu
konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006, Zintegrowanego Programu Operacyjnego
Rozwoju Regionalnego 2004-2006, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na
lata 2007-2013, Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013,
Regionalnych Programów Operacyjnych 2007-20013, dla których do dnia wszczęcia
postępowania popisana została umowa o dofinansowaniu projektu. Wartośćbrutto jednej
usługi nie może byćmniejsza niż1 000 000 PLN, drugiej nie mniejsza niż5000 000 PLN”.
W ocenie składu orzekającego zastosowanie wyłącznie wykładni językowej
opisanego warunku nie pozwalał w sposób jednoznaczny ustalićsposobu jego rozumienia.
Sam odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie potwierdził, iżużycie przecinka w
zdaniu złożonym z członów, nie przesądza tego, jaka między tymi częściami zdania zachodzi
relacja logiczna, w szczególności, czy jest to znak pełniący funkcjętakąjak „i”, czy takąjak
„lub”. Tym samym przyznał, iżmożliwe było potraktowania poszczególnych części zdania,
jako koniunkcji, lub jako alternatywy. Wykonawca założył za właściwe przyjęcie alternatywy,
co pozwalało na łagodniejsze potraktowanie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie
Izby wykonawca winien zwrócićsiędo zamawiającego na właściwym etapie o wyjaśnienie
zapisu ogłoszenia, zanim dokonał własnej jego interpretacji. Izba uznała, iżw braku
możliwości jednoznacznego ustalenia znaczenia warunku, konieczne było dokonanie jego
interpretacji odwołując siędo wykładni celowościowej, a więc temu czemu miał służyćtak
postawiony warunek udziału w postępowaniu. Skoro przedmiot zamówienia dotyczy usługi
realizowanej w ramach Projektu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, podlegającego
dofinansowaniu zśrodków wspólnotowych, w ocenie Izby tak postawiony warunek
doświadczenia nie może byćinterpretowany inaczej, niżprzez łączne potraktowanie
wymagania, aby projekty dotychczas wykonane były dofinansowane zśrodków publicznych
pochodzących z Unii Europejskiej i to wyłącznie w ramach wskazanych programów
operacyjnych. Zamawiający dopiero na tej podstawie byłby w stanie ustalić, iżwykonawcy
posiadająniezbędne doświadczenie w wykonaniu zamówienia, obejmującym między innymi
koniecznośćprzygotowania niezbędnej dokumentacji o uzyskanie dofinansowania na
realizacjęprojektu. Tym samym Izba uznała, iżzamawiający dokonał oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z warunkiem określonym w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iżwykonawca niezależnie od sposobu
interpretacji kwestionowanego opisu warunku, nie potwierdził wymaganego doświadczenia.
Zamawiający ustalił minimalnąwartośćprojektów, uznanych przez niego za odpowiadające
wartościąprzedmiotowemu zamówieniu. Wartośćjednego projektu nie mogła byćmniejsza
niż1 000 000 PLN. Tymczasem we wniosku odwołującego projekt opiewający na wymaganą
wartośćnie był realizowany zśrodków publicznych, ale zśrodków własnych Polskiej
Wytwórni Papierów Wartościowych (str. 4 wniosku).śaden z pozostałych projektów nie
posiadał wartości co najmniej 1 000 000 PLN. Zamawiający zwracał siędo wykonawcy o
uzupełnienie oferty w zakresie wspomnianej usługi realizowanej na rzecz PWPW, między
innymi przez wskazanie numeru umowy o dofinansowanie projektu, dla którego opracowano
dokumentację. Wykonawca nie uzupełnił tej informacji wyjaśniając jedynie, iżbyła ona
wykonywana w ramach prac finansowanych ześrodków własnych PWPW. Zamawiający
miała zatem podstawędo stwierdzenia, iżwykonawca nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż
wykonawcy byli zobowiązani podaćw wykazie numer umowy o dofinansowanie projektu dla
którego opracowano dokumentację.
Odnosząc sięnatomiast do zarzutu braku w proteście zarzutu naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych, skład orzekający
stwierdził, iżodwołanie zostało poprzedzone w tym zakresie protestem. Pomimo, iż
odwołujący w odwołaniu nie wskazał wyraźnie na konkretny przepis ustawy, to jednak nie
budzi wątpliwości, iżwniósł on protest na czynnośćwykluczenia go z postępowania
dokonanej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto, w treści odwołania konsorcjum
wyraźnie zaznaczyło, iżuznanie przez zamawiającego,że nie wykazało ono wymaganego
doświadczenia, rażąco narusza przepisy ustawy (strona 2 odwołania).
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami
zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
wynikającej z przedłożonego rachunku i ograniczonej do kwoty wynikającej z
rozporządzenia), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
