rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-06
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1465/08
KIO/UZP 1465/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kuriata, Ewa Jankowska Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kuriata, Ewa Jankowska Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin
protestu z dnia 25 listopada 2008 r.
przy udziale Sygnity S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin
protestu z dnia 25 listopada 2008 r.
przy udziale Sygnity S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4,
70-207 Szczecin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-
864 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Morski w Szczecinie, pl.
Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin na rzecz ComArch S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z tytułu rozliczenia wpisu od odwołania
oraz 5 000 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy złotych zero groszy) z tytułu nadpłaty
kwoty wpisu, z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Morski w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Dostawę i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów dla
Urzędu Morskiego w Szczecinie, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21.05.2008 r.
pod numerem 2008/S 97-130636.
05.11.2008 r. zamawiający poinformował WykonawcęComArch S.A. z siedzibąw
Krakowie,że zgodnie z art. 94 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej
dalej w skrócie „Pzp”, oraz zgodnie z rozdziałem XI ust. 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej specyfikacją, – uznał odwołującego za wykonawcęuchylającego
sięod zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
uzasadniając to wskazał,że pismem z dnia 15.10.2008 r. wezwał odwołującego do
dokonania prezentacji oferowanego systemu, której celem było wykazanie czy oferowany
system faktycznie posiada zadeklarowane funkcjonalności i czy sąone dostępne i gotowe do
użycia z wprowadzonymi danymi testowymi Zamawiającego. Prezentacja prowadzona była
w dniach od 17 do 28 października 2008 roku. W wyniku weryfikacji danych uzyskanych
przez zamawiającego podczas prezentacji zamawiający stwierdził,że oferowany przez
odwołującego system nie zawiera deklarowanych w treści oferty wymaganych
funkcjonalności oraz funkcjonalności dodatkowych. Tym samym Zamawiający stwierdził,że
weryfikacja funkcjonalności systemu dokonana podczas prezentacji jednoznacznie wskazała,
iżzamawiający dokonując wyboru oferty odwołującego działał pod wpływem błędu
wywołanym przez odwołującego. Dlatego teżzamawiający podjął decyzjęo wdrożeniu
procedury opisanej w rozdziale XI ust. 12 specyfikacji, zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp.
12.11.2008 r. zamawiający zrealizował wadium wniesione przez wykonawcęComArch
S.A., przy czym 23.12.2008 r. zamawiający cofnął wniosek o realizacjęgwarancji bankowej.
20.11.2008 r. wykonawca ComArch S.A. został powiadomiony o czynności
zamawiającego będącej podstawąwniesienia protestu. Czynnościątąbyło dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Sygnity S.A. Wykonawca ComArch S.A.
został powiadomiony o tej czynności zamawiającego przeglądając stronęinternetową
zamawiającego. Zamawiający nie wystosował zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty do wykonawcy ComArch S.A.
25.11.2008 r. wykonawca ComArch S.A. złożył protest na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 91 ust. 1 i
2 Pzp;
2) zaniechanie
przekazania
do
protestującego
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp;
3) naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7
ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zawiadomienia protestującego o zaproszeniu
wykonawcy Sygnity S.A. na prezentacjęsystemu;
4) zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wykonawca ComArch S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 94 ust. 2, art. 92 ust.
1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
27.11.2008 r. (czwartek) zamawiający powiadomił wykonawcęSygnity S.A. o wniesieniu
protestu.
01.12.2008 r. (poniedziałek) wykonawca Sygnity S.A. przystąpił do postępowania
wszczętego na skutek wniesienia protestu.
05.12.2008 r. zamawiający oddalił protest przez zaniechanie rozstrzygnięcia protestu w
ustawowym terminie, zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp.
10.12.2008 r. wykonawca ComArch S.A. (zwany dalej odwołującym) wniósł odwołanie
na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 91 ust. 1 i
2 Pzp;
2) zaniechanie
przekazania
do
odwołującego
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej na podstawie art.92 ust. 1 Pzp;
3) naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7
ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o zaproszeniu
wykonawcy Sygnity S.A. na prezentacjęsystemu;
4) zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej Sygnity
S.A.;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu
1) naruszenie przepisu art. 94 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sygnity S.A.
pomimo nie spełnienia przesłanek warunkujących dokonanie wyboru oferty w trybie
tego przepisu;
2) naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1zz przez zaniechanie zawiadomienia
odwołującego, jako wykonawcy, który złożył ofertę– o wyborze oferty Sygnity S.A.;
3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
22.12.2008 r. (pismo z 17.12.2008 r.) wykonawca Sygnity S.A. (zwany dalej
przystępującym) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i Przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego – naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 94 ust.
2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sygnity S.A. (przystępującego) pomimo nie spełnienia
przesłanek warunkujących dokonanie wyboru oferty w trybie tego przepisu skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Oferta odwołującego została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Następnie odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 31 października 2008 roku
podpisanązgodnie z zasadami reprezentacji umowę, sporządzonązgodnie ze wzorem
umowy załączonym do specyfikacji oraz na podstawie treści oferty odwołującego. Ponadto
odwołujący wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w wysokości określonej w
specyfikacji i odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2008 roku wezwał zamawiającego do
zawarcia umowy.
Wświetle przytoczonych powyżej faktów przepis art. 94 ust. 2 Pzp nie może znaleźć
zastosowania, gdyżnie wystąpiłażadna z przesłanek tam przytoczonych na dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, poza ofertąwybranąpierwotnie
jako ofertąnajkorzystniejszą. Aby zastosowaćten przepis wybrany wykonawca (odwołujący)
(1) musiałby uchylaćsięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub (2) nie
wnosićwymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ze względu na
obowiązek prowadzenia postępowania w formie pisemnej, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp,
zamawiający miał obowiązek posiadaćpisemne dowody,że w przedmiotowym
postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o odmowie zawarcia umowy lubże
odwołujący odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający
nie dysponuje takimi dowodami, a wprost przeciwnie – odwołujący spełnił warunki do
zawarcia z nim umowy, czyli złożył podpisanąprzez siebie umowędo zamawiającego oraz
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy i nawet zwrócił siępisemnie do
zamawiającego o zawarcie umowy.
Zamawiający nie może postanowieniami specyfikacji zmieniaćunormowańzawartych w
ustawach, a w tym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Tymczasem zamawiający w rozdz. XI ust. 12 pkt 1 specyfikacji zastrzegł sobie cyt.
„możliwość
weryfikacji
przed
zawarciem
umowy
deklarowanych
funkcjonalności
wymaganych w SIWZ.”, a w pkt 2 zamawiający stwierdził,że cyt. „W przypadku wykazania,że wybrany System nie będzie posiadaćdeklarowanej przez Wykonawcęfunkcjonalności lub
weryfikacja w wyznaczonym terminie nie odbędzie sięz przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zostanie to uznane za uchylenie sięprzez Wykonawcęod zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, o którym mowa w art.
94 ust. 2 ustawy.”. Tak daleko idąca interpretacja treści przepisu art. 94 ust. 2 Pzp nie może
byćuznana, jako jego właściwe zastosowanie. Tym bardziej,że odwołujący wniósł we
właściwym terminie zabezpieczenie oraz nie składał oświadczenia o odstąpieniu od
podpisania umowy, a wprost przeciwnie – domagał sięna piśmie jej zawarcia.
Ponadto zamawiający nie dysponuje wiarygodnym dokumentem z przeprowadzonej
prezentacji oferty odwołującego. Zamawiający sporządził protokół z tej prezentacji, ale
przedstawiciel odwołującego odmówił podpisania tego protokołu, gdyżzamierzał wnieśćdo
protokołu uwagi. Zgodnie z przyjętymi zwyczajami, zainteresowany powinien miećmożliwość
wniesienia do protokołu uwag czyżądańzmiany treści poszczególnych ustaleńzawartych w
takim dokumencie. Obie strony zaniechały dokonania czynności doprowadzających do
sporządzenia protokołu o treści satysfakcjonującej obie strony. Jednak to przede wszystkim
na zamawiającym spoczywa obowiązek pisemnego prowadzenia postępowania i w związku
z tym doprowadzenia wszystkich dokumentów do stanu spełniającego wymogi formy
pisemnej, czyli podpisania dokumentu takiego jak protokół przez zainteresowane strony.
Biorąc pod uwagępowyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo
stanowiska odwołującego i uznaje zarzut za zasadny, iżzamawiający naruszył art. 94 ust. 2
Pzp przez dokonanie wyboru oferty przystępującego pomimo nie spełnienia przesłanek
zawartych w tym przepisie.
W zakresie zarzutu drugiego i trzeciego – naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który
złożył ofertę, o wyborze oferty przystępującego oraz – naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęzachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej przychyla siędo zarzutów stwierdzając,że zasługująone na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
zaniechanie zawiadomienia odwołującego – jako wykonawcy, który złożył ofertę– o wyborze
oferty przystępującego.
Głównym celem ustanowienia tego przepisu było umożliwienie zainteresowanym
zastosowaniaśrodków ochrony prawnej w możliwie najszybszym terminie. Należy stwierdzić,że zamawiający nie uniemożliwił odwołującemu zastosowaniaśrodków ochrony prawnej,
jednak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wobec naruszenia przez zamawiającego
tego przepisu samo postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego znacznie
sięprzedłużyło. Jednak samo pominięcie powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
zwykle nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertęw postępowaniu, a zatem powinien
otrzymaćinformacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty i powodach odrzucenia pozostałych
ofert. Samo opublikowanie takich informacji na stronie internetowej zamawiającego nie
zwalnia zamawiającego od dołożenia należytej staranności i powiadomienia bezpośrednio
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o ustaleniach zamawiającego, określonych w
art. 92 ust. 1 Pzp.
W badanym postępowaniu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 Pzp miało bezpośredni
związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający przed dokonaniem prezentacji przez odwołującego powiadomił wykonawcę
przystępującego o swoim wyborze i prezentacji odwołującego. Na prezentacji był obecny
przedstawiciel przystępującego. Zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców, na
prezentacjęprzystępującego powinien byćzaproszony odwołujący. Jednak ze względu na
zaniechanie
poinformowania
o
dokonaniu
wyboru
oferty
przystępującego
jako
najkorzystniejszej i poniechaniu zaproszenia odwołującego na prezentacjęprzystępującego
nie mógł przybyćprzedstawiciel odwołującego.
Należy zauważyć,że jeżeli zamawiający w pierwszym przypadku zaprosił na prezentację
odwołującego drugiego wykonawcę, czyli przystępującego, to bez względu na postanowienia
specyfikacji był obowiązany równo traktowaćwszystkich wykonawców i na prezentację
przystępujący, zamawiający był obowiązany zaprosićodwołującego (w postępowaniu były
złożone tylko dwie oferty).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że ani zamawiający, ani przystępujący nie
wykazali,że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednak zgodnie z
postanowieniami rozdz. XI ust. 12 prezentacja może odbywaćsiętylko jeden raz oraz
zgodnie z charakterem takiej prezentacji i jej celem nie jest to czynność, która może zostać
powtórzona. Szczególnie,że od kwestionowanej prezentacji upłynął jużznaczny czas, kiedy
mogły sięzmienići zapewne zmieniły sięwarunki dokonania prezentacji.
Biorąc pod uwagępowyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo
stanowiska odwołującego i uznaje zarzuty drugi i trzeci za zasadne, iżzamawiający naruszył
art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o
wyborze oferty przystępującego oraz przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutu czwartego – naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że zasługuje on na uwzględnienie.
Wskazane przez odwołującego naruszenia przez zamawiającego ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, jak równieżdokonywane niezgodnie z
przepisami tej ustawy czynności poprzedzające dokonanie wyboru oferty wykonawcy
poprowadządo sytuacji, w której zawarcie ważnej umowy nie jest możliwe.
Po pierwsze – w postępowaniu w chwili obecnej istniejąjednocześnie dwie oferty uznane
przez zamawiającego za najkorzystniejsze, przy czym wybór oferty odwołującego został
ostatecznie potwierdzony orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października
2008 roku (syg. akt: KIO/UZP/1041/08),żadna z przedmiotowych ofert nie uległa odrzuceniu
i obydwaj wykonawcy domagająsięzawarcia właśnie z nimi umowy w badanym
postępowaniu. Jednak w postępowaniu zamawiający może wybraćtylko jednąofertę.
Wybór z kolei oferty przystępującego bez ponownej oceny ofert został dokonany z
naruszeniem art. 94 ust. 2 Pzp, gdyżnie doszło w postępowaniu ze strony odwołującego ani
do odmowy zawarcia umowy, ani do odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Ponadto zamawiający nie działał w ramach przepisu art. 94 ust. 2 Pzp,
który zamawiający zobowiązany jest stosować. Zamawiający nie może ustanawiaćw
specyfikacji możliwości „uznania” ze względu na całkiem inne zachowanie, iżwybrany
wykonawca uchyla sięod zawarcia umowy.
Ponadto zamawiający przeprowadził prezentacjęoferty przystępującego w sposób
naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców określonąw art. 7 ust. 1 Pzp, a
sama prezentacja zgodnie ze swojąistotą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz ze
względu na upływ czasu nie może byćobecnie powtórzona.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 92 ust. 2, art. 94 ust. 2 Pzp, co mogło miećwpływ na wynik postępowania i w
związku z tym zaszła przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp obligująca
zamawiającego do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Za uzasadnione koszty Zamawiającego z
tytułu zastępstwa na podstawie złożonych rachunków przyznano kwotę3 600 zł stosownie
do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4,
70-207 Szczecin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-
864 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Morski w Szczecinie, pl.
Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin na rzecz ComArch S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z tytułu rozliczenia wpisu od odwołania
oraz 5 000 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy złotych zero groszy) z tytułu nadpłaty
kwoty wpisu, z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Morski w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Dostawę i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów dla
Urzędu Morskiego w Szczecinie, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21.05.2008 r.
pod numerem 2008/S 97-130636.
05.11.2008 r. zamawiający poinformował WykonawcęComArch S.A. z siedzibąw
Krakowie,że zgodnie z art. 94 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej
dalej w skrócie „Pzp”, oraz zgodnie z rozdziałem XI ust. 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej specyfikacją, – uznał odwołującego za wykonawcęuchylającego
sięod zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
uzasadniając to wskazał,że pismem z dnia 15.10.2008 r. wezwał odwołującego do
dokonania prezentacji oferowanego systemu, której celem było wykazanie czy oferowany
system faktycznie posiada zadeklarowane funkcjonalności i czy sąone dostępne i gotowe do
użycia z wprowadzonymi danymi testowymi Zamawiającego. Prezentacja prowadzona była
w dniach od 17 do 28 października 2008 roku. W wyniku weryfikacji danych uzyskanych
przez zamawiającego podczas prezentacji zamawiający stwierdził,że oferowany przez
odwołującego system nie zawiera deklarowanych w treści oferty wymaganych
funkcjonalności oraz funkcjonalności dodatkowych. Tym samym Zamawiający stwierdził,że
weryfikacja funkcjonalności systemu dokonana podczas prezentacji jednoznacznie wskazała,
iżzamawiający dokonując wyboru oferty odwołującego działał pod wpływem błędu
wywołanym przez odwołującego. Dlatego teżzamawiający podjął decyzjęo wdrożeniu
procedury opisanej w rozdziale XI ust. 12 specyfikacji, zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp.
12.11.2008 r. zamawiający zrealizował wadium wniesione przez wykonawcęComArch
S.A., przy czym 23.12.2008 r. zamawiający cofnął wniosek o realizacjęgwarancji bankowej.
20.11.2008 r. wykonawca ComArch S.A. został powiadomiony o czynności
zamawiającego będącej podstawąwniesienia protestu. Czynnościątąbyło dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Sygnity S.A. Wykonawca ComArch S.A.
został powiadomiony o tej czynności zamawiającego przeglądając stronęinternetową
zamawiającego. Zamawiający nie wystosował zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty do wykonawcy ComArch S.A.
25.11.2008 r. wykonawca ComArch S.A. złożył protest na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 91 ust. 1 i
2 Pzp;
2) zaniechanie
przekazania
do
protestującego
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp;
3) naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7
ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zawiadomienia protestującego o zaproszeniu
wykonawcy Sygnity S.A. na prezentacjęsystemu;
4) zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wykonawca ComArch S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 94 ust. 2, art. 92 ust.
1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
27.11.2008 r. (czwartek) zamawiający powiadomił wykonawcęSygnity S.A. o wniesieniu
protestu.
01.12.2008 r. (poniedziałek) wykonawca Sygnity S.A. przystąpił do postępowania
wszczętego na skutek wniesienia protestu.
05.12.2008 r. zamawiający oddalił protest przez zaniechanie rozstrzygnięcia protestu w
ustawowym terminie, zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp.
10.12.2008 r. wykonawca ComArch S.A. (zwany dalej odwołującym) wniósł odwołanie
na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 91 ust. 1 i
2 Pzp;
2) zaniechanie
przekazania
do
odwołującego
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej na podstawie art.92 ust. 1 Pzp;
3) naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7
ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o zaproszeniu
wykonawcy Sygnity S.A. na prezentacjęsystemu;
4) zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej Sygnity
S.A.;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu
1) naruszenie przepisu art. 94 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sygnity S.A.
pomimo nie spełnienia przesłanek warunkujących dokonanie wyboru oferty w trybie
tego przepisu;
2) naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1zz przez zaniechanie zawiadomienia
odwołującego, jako wykonawcy, który złożył ofertę– o wyborze oferty Sygnity S.A.;
3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
22.12.2008 r. (pismo z 17.12.2008 r.) wykonawca Sygnity S.A. (zwany dalej
przystępującym) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i Przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego – naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 94 ust.
2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sygnity S.A. (przystępującego) pomimo nie spełnienia
przesłanek warunkujących dokonanie wyboru oferty w trybie tego przepisu skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Oferta odwołującego została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Następnie odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 31 października 2008 roku
podpisanązgodnie z zasadami reprezentacji umowę, sporządzonązgodnie ze wzorem
umowy załączonym do specyfikacji oraz na podstawie treści oferty odwołującego. Ponadto
odwołujący wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w wysokości określonej w
specyfikacji i odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2008 roku wezwał zamawiającego do
zawarcia umowy.
Wświetle przytoczonych powyżej faktów przepis art. 94 ust. 2 Pzp nie może znaleźć
zastosowania, gdyżnie wystąpiłażadna z przesłanek tam przytoczonych na dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, poza ofertąwybranąpierwotnie
jako ofertąnajkorzystniejszą. Aby zastosowaćten przepis wybrany wykonawca (odwołujący)
(1) musiałby uchylaćsięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub (2) nie
wnosićwymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ze względu na
obowiązek prowadzenia postępowania w formie pisemnej, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp,
zamawiający miał obowiązek posiadaćpisemne dowody,że w przedmiotowym
postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o odmowie zawarcia umowy lubże
odwołujący odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający
nie dysponuje takimi dowodami, a wprost przeciwnie – odwołujący spełnił warunki do
zawarcia z nim umowy, czyli złożył podpisanąprzez siebie umowędo zamawiającego oraz
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy i nawet zwrócił siępisemnie do
zamawiającego o zawarcie umowy.
Zamawiający nie może postanowieniami specyfikacji zmieniaćunormowańzawartych w
ustawach, a w tym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Tymczasem zamawiający w rozdz. XI ust. 12 pkt 1 specyfikacji zastrzegł sobie cyt.
„możliwość
weryfikacji
przed
zawarciem
umowy
deklarowanych
funkcjonalności
wymaganych w SIWZ.”, a w pkt 2 zamawiający stwierdził,że cyt. „W przypadku wykazania,że wybrany System nie będzie posiadaćdeklarowanej przez Wykonawcęfunkcjonalności lub
weryfikacja w wyznaczonym terminie nie odbędzie sięz przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zostanie to uznane za uchylenie sięprzez Wykonawcęod zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, o którym mowa w art.
94 ust. 2 ustawy.”. Tak daleko idąca interpretacja treści przepisu art. 94 ust. 2 Pzp nie może
byćuznana, jako jego właściwe zastosowanie. Tym bardziej,że odwołujący wniósł we
właściwym terminie zabezpieczenie oraz nie składał oświadczenia o odstąpieniu od
podpisania umowy, a wprost przeciwnie – domagał sięna piśmie jej zawarcia.
Ponadto zamawiający nie dysponuje wiarygodnym dokumentem z przeprowadzonej
prezentacji oferty odwołującego. Zamawiający sporządził protokół z tej prezentacji, ale
przedstawiciel odwołującego odmówił podpisania tego protokołu, gdyżzamierzał wnieśćdo
protokołu uwagi. Zgodnie z przyjętymi zwyczajami, zainteresowany powinien miećmożliwość
wniesienia do protokołu uwag czyżądańzmiany treści poszczególnych ustaleńzawartych w
takim dokumencie. Obie strony zaniechały dokonania czynności doprowadzających do
sporządzenia protokołu o treści satysfakcjonującej obie strony. Jednak to przede wszystkim
na zamawiającym spoczywa obowiązek pisemnego prowadzenia postępowania i w związku
z tym doprowadzenia wszystkich dokumentów do stanu spełniającego wymogi formy
pisemnej, czyli podpisania dokumentu takiego jak protokół przez zainteresowane strony.
Biorąc pod uwagępowyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo
stanowiska odwołującego i uznaje zarzut za zasadny, iżzamawiający naruszył art. 94 ust. 2
Pzp przez dokonanie wyboru oferty przystępującego pomimo nie spełnienia przesłanek
zawartych w tym przepisie.
W zakresie zarzutu drugiego i trzeciego – naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który
złożył ofertę, o wyborze oferty przystępującego oraz – naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęzachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej przychyla siędo zarzutów stwierdzając,że zasługująone na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
zaniechanie zawiadomienia odwołującego – jako wykonawcy, który złożył ofertę– o wyborze
oferty przystępującego.
Głównym celem ustanowienia tego przepisu było umożliwienie zainteresowanym
zastosowaniaśrodków ochrony prawnej w możliwie najszybszym terminie. Należy stwierdzić,że zamawiający nie uniemożliwił odwołującemu zastosowaniaśrodków ochrony prawnej,
jednak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wobec naruszenia przez zamawiającego
tego przepisu samo postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego znacznie
sięprzedłużyło. Jednak samo pominięcie powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
zwykle nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertęw postępowaniu, a zatem powinien
otrzymaćinformacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty i powodach odrzucenia pozostałych
ofert. Samo opublikowanie takich informacji na stronie internetowej zamawiającego nie
zwalnia zamawiającego od dołożenia należytej staranności i powiadomienia bezpośrednio
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o ustaleniach zamawiającego, określonych w
art. 92 ust. 1 Pzp.
W badanym postępowaniu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 Pzp miało bezpośredni
związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający przed dokonaniem prezentacji przez odwołującego powiadomił wykonawcę
przystępującego o swoim wyborze i prezentacji odwołującego. Na prezentacji był obecny
przedstawiciel przystępującego. Zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców, na
prezentacjęprzystępującego powinien byćzaproszony odwołujący. Jednak ze względu na
zaniechanie
poinformowania
o
dokonaniu
wyboru
oferty
przystępującego
jako
najkorzystniejszej i poniechaniu zaproszenia odwołującego na prezentacjęprzystępującego
nie mógł przybyćprzedstawiciel odwołującego.
Należy zauważyć,że jeżeli zamawiający w pierwszym przypadku zaprosił na prezentację
odwołującego drugiego wykonawcę, czyli przystępującego, to bez względu na postanowienia
specyfikacji był obowiązany równo traktowaćwszystkich wykonawców i na prezentację
przystępujący, zamawiający był obowiązany zaprosićodwołującego (w postępowaniu były
złożone tylko dwie oferty).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że ani zamawiający, ani przystępujący nie
wykazali,że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednak zgodnie z
postanowieniami rozdz. XI ust. 12 prezentacja może odbywaćsiętylko jeden raz oraz
zgodnie z charakterem takiej prezentacji i jej celem nie jest to czynność, która może zostać
powtórzona. Szczególnie,że od kwestionowanej prezentacji upłynął jużznaczny czas, kiedy
mogły sięzmienići zapewne zmieniły sięwarunki dokonania prezentacji.
Biorąc pod uwagępowyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo
stanowiska odwołującego i uznaje zarzuty drugi i trzeci za zasadne, iżzamawiający naruszył
art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o
wyborze oferty przystępującego oraz przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutu czwartego – naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że zasługuje on na uwzględnienie.
Wskazane przez odwołującego naruszenia przez zamawiającego ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, jak równieżdokonywane niezgodnie z
przepisami tej ustawy czynności poprzedzające dokonanie wyboru oferty wykonawcy
poprowadządo sytuacji, w której zawarcie ważnej umowy nie jest możliwe.
Po pierwsze – w postępowaniu w chwili obecnej istniejąjednocześnie dwie oferty uznane
przez zamawiającego za najkorzystniejsze, przy czym wybór oferty odwołującego został
ostatecznie potwierdzony orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października
2008 roku (syg. akt: KIO/UZP/1041/08),żadna z przedmiotowych ofert nie uległa odrzuceniu
i obydwaj wykonawcy domagająsięzawarcia właśnie z nimi umowy w badanym
postępowaniu. Jednak w postępowaniu zamawiający może wybraćtylko jednąofertę.
Wybór z kolei oferty przystępującego bez ponownej oceny ofert został dokonany z
naruszeniem art. 94 ust. 2 Pzp, gdyżnie doszło w postępowaniu ze strony odwołującego ani
do odmowy zawarcia umowy, ani do odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Ponadto zamawiający nie działał w ramach przepisu art. 94 ust. 2 Pzp,
który zamawiający zobowiązany jest stosować. Zamawiający nie może ustanawiaćw
specyfikacji możliwości „uznania” ze względu na całkiem inne zachowanie, iżwybrany
wykonawca uchyla sięod zawarcia umowy.
Ponadto zamawiający przeprowadził prezentacjęoferty przystępującego w sposób
naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców określonąw art. 7 ust. 1 Pzp, a
sama prezentacja zgodnie ze swojąistotą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz ze
względu na upływ czasu nie może byćobecnie powtórzona.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 92 ust. 2, art. 94 ust. 2 Pzp, co mogło miećwpływ na wynik postępowania i w
związku z tym zaszła przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp obligująca
zamawiającego do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Za uzasadnione koszty Zamawiającego z
tytułu zastępstwa na podstawie złożonych rachunków przyznano kwotę3 600 zł stosownie
do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
