rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-19
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-19
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1410/08
KIO/UZP 1410/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
*…..
16 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Zakład Produkcyjny Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin od rozstrzygnięcia przez Kompania Węglowa
S.A. ul. Powstańców 30, 30-039 Katowice protestu / protestów
z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
w dniu / w dniach
*…..
16 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Zakład Produkcyjny Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin od rozstrzygnięcia przez Kompania Węglowa
S.A. ul. Powstańców 30, 30-039 Katowice protestu / protestów
z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 30-039
Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Zakład Produkcyjny Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompania Węglowa S.A., ul.
Powstańców 30, 30-039 Katowice na rzecz Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd” ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin.
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa zespołów i
elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych do Oddziałów
Kompanii Węglowej w 2009 r. Ogłoszenie o zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 8 listopada 2008 r., pod nr 2008/S 218-291079.
Pismem z dnia 21 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (SIWZ),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp: art. 7 ust. 1, art.
22 ust. 2, art. 25 ust. 1 i 2 oraz § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.),
dalej Rozporządzenie w sprawie dokumentów.
Przejawem wyżej wymienionych naruszeńsąpostanowienia Sekcji VI pkt 3 ppkt 5
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XVI SIWZ, zgodnie z którymi, Zamawiający powołując się
na koniecznośćpotwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom
określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ, wymaga dołączenia do oferty m.in. „dla zadań1-45,
jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających stwierdzić,że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z DokumentacjąTechniczno-Ruchowąurządzenia
(Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 09.06. 2006 r., Dz.U. nr 124, poz. 863 § 428):
- załącznik nr 7 do SIWZ – oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej,
- aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej”.
Odwołujący sięwyjaśnia,że zespoły i elementy hydrauliki sterowniczej do obudów
górniczych to: elementy systemu zabezpieczeńprzeznaczone do pracy pod ziemiąw
zakładach górniczych, elementy urządzeńi systemów wysokociśnieniowych, elementy
urządzeńpracujących w warunkach zagrożenia wybuchem, a więc te, o których
dopuszczeniu do użytkowania decydująpodmioty określone w systemie oceny zgodności w
rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności (Dz. U. z 2002 r., Nr
166, poz. 1360 z późn. zm.) w zakresie wymagańzasadniczych, szczególnych ocenianych
w systemie tworzonym na podstawie przepisów art. 111 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994
r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 1994 r., nr 27, poz. 96 z późn. zm.). Zaśdo
dokumentacji, o której mowa w kwestionowanych postanowieniach, nie stosuje się
przepisów o dozorze technicznym, bowiem jej pojęcie zostało zdefiniowane w przepisach
określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie zgodności.
Zdaniem Odwołującego się, kryteria oceny zgodności wyrobu nie mogąodbiegaćod tych,
jakie sąstosowane do oceny urządzeńi zespołów. Zatem ocena zgodności może nastąpić
na podstawie tych dokumentów, które służądo oceny zgodności urządzeńi tylko w aspekcie
tych kryteriów, z którymi zgodnośćsprawdza sięprzy użyciu tych dokumentów.
Jednocześnie z przepisów wynika,że dopuszczenie określonego wyrobu do
stosowania wymaga odpowiedniej procedury sprawdzającej, którąmoże przeprowadzić
jednostka upoważniona, niezależna od wnioskodawcy, kryteria sprawdzenia sąokreślone,
podmiot występujący z wnioskiem o dopuszczenie nie jest uprawniony do samodzielnej
oceny zgodności z kryteriami wyznaczonymi do oceny tej zgodności, podmiotem
uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem jest m.in. producent. Zaśzasadnicze wymagania
określająnormy zharmonizowane PN-EN 1804-1:2002(U) i PN-EN 1804-2(U). Określona
procedura zgodności może przewidziećwydanie deklaracji zgodności – art. 8 ust. 1 ustawy
o systemie zgodności.
Wskazane kryteria zgodności, jak równieżprocedury, nie przewidująsporządzenia
dokumentów, o których mowa w kwestionowanych postanowieniach, a więc wyniki
jakichkolwiek sprawdzeńnie mogąbyćuznawane za dokumentacje techniczno-ruchowąw
rozumieniu prawa. Podmioty upoważnione w ramach danych procedur do oceny zgodności
z zasadniczymi wymaganiami nie sąupoważnione do badania oceny zgodności wyrobów.
Okoliczność, kto może dokonaćoceny zgodności przedmiotu zamówienia i na
podstawie jakich kryteriów wynika z § 431 Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002r.,
zgodnie z którym oddanie do ruchu maszyn, urządzeńi instalacji oraz dokonanie w nich
zmian po zabudowie wymaga zezwolenia kierownika ruchu zakładu górniczego lub osoby
przez niego upoważnionej. Przedmiotowe zezwolenie wydaje sięna podstawie
dokumentacji technicznej lub dokumentacji wprowadzonych zmian oraz protokołu odbioru
technicznego. Zaśzgodnie z § 30 ust. 1 Rozporządzenia oddanie do ruchu podstawowych
obiektów, maszyn i urządzeńzakładu górniczego wymaga uzyskania zezwolenia wydanego
przez właściwy organ nadzoru górniczego. Przedmiotowe zezwolenie wydaje sięna wniosek
kierownika ruchu zakładu górniczego na podstawie przedłożonej dokumentacji technicznej i
protokołu odbioru technicznego (informacja,że planowany do oddania do ruchu obiekt,
maszyna lub urządzenie wykonane zostały zgodnie z dokumentacjątechniczną, a wyniki
wykonanych pomiarów i prób zgodne sąz wymaganiami określonymi w odrębnych
przepisach i Polskich Normach). Przedmiotowe zezwolenie wydaje siępo uzyskaniu
zezwoleńi decyzji wymaganych na podstawie odrębnych przepisów oraz potwierdzeniu,że
dany obiekt, maszyna i urządzenie spełnia wymagania określone w przepisach dotyczących
bezpieczeństwa i higieny pracy oraz bezpieczeństwa pożarowego. Taka procedura jest
jednak wymagana tylko wówczas, gdy dojdzie do istotnych zmian konstrukcyjnych lub zmian
warunków eksploatacji w rozumieniu § 32 Rozporządzenia. Tymczasem z treści wzoru
Załącznika nr 7 nie wynika, iżZamawiający zamierza uzyskaćinformację, czy zastosowanie
zaoferowanych elementów lub zespołów doprowadzi do zasadniczej zmiany konstrukcyjnej,
zatem sporne wymaganie nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Stanowisko
powyższe potwierdza równieżfakt,że w wielu postępowaniach, Zamawiający spornego
wymogu nie stawiał.
Ponadto Odwołujący sięzwraca uwagę,że niejednokrotnie producent obudowyżąda
zapłaty znacznych sum pieniężnych za wydanie przedmiotowego dokumentu lub odmawia
jego wydania. Tak siędzieje, gdyżniejednokrotnie sam producent, jego upoważniony
przedstawiciel albo jednostka zależna lub powiązana jest równieżuczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tych okolicznościach Odwołujący sięstwierdza,że producent obudowy nie jest
uprawniony do oceny zgodności wyrobu z dokumentacjątechniczno-ruchowąna podstawie
§ 428 powołanego Rozporządzenia, ażądany dokument nie mieści sięw dyspozycji § 3
Rozporządzenia o dokumentach.
Zamawiający winien natomiast honorowaćinne dokumenty potwierdzające
odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnychśrodków zapewnienia jakości i
stosowanie
równoważnychśrodków
zarządzaniaśrodowiskiem,
jakie
oferuje
Zamawiającemu dla wykazania, iżnie zachodząokoliczności wskazujące na zasadniczą
zmianękonstrukcji skutkującąkoniecznościązmiany dokumentacji techniczno-ruchowej.
W związku z powyższym, Odwołujący sięwniósł o zmodyfikowanie spornego
postanowienia w taki sposób, iżdostarczone dokumenty oceny zgodności przedmiotu oferty
z przedmiotem zamówienia pochodzićbędąod ustawowo upoważnionych podmiotów,
przewidzianych w przepisach tworzących system zgodności.
Stosownie do Ogłoszenia o zamówieniu warunkiem udziału w postępowaniu jest
wniesienie wadium (Sekcja III pkt 1). Analiza poszczególnych kwot wadialnych (Sekcja III
pkt 1.8, pkt X pppkt 4, pkt XIX SIWZ) prowadzi do wniosku, iż: oznaczenie liczbowe różni się
od oznaczeńsłownych, oznaczenia słowne przekraczająwartości liczbowe, oznaczenia
liczbowe przekraczająsumęwartości wadialnej wskazanądla całości zamówienia,
oznaczenie sumy wadialnej nie pozostaje wżadnej relacji do wartości progowych części
zamówienia.
Stosownie do przepisu art. 70 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny
(Dz.
U. z 1964 r., nr 16, poz. 93 z późn. zm.), dalej kc., wadium (jeżeli nic innego nie wynika z
warunków przetargu) jest elementem zabezpieczenia dla zamawiającego i wstępnym
warunkiem dopuszczenia do udziału w przetargu. Zatem, jeżeli wpłata wadium jest
warunkiem udziału w postępowaniu, a kwota wadium nie została oznaczona, to nie jest
możliwe złożenie oferty.
Zgodnie z pkt XVII SIWZ, Zamawiający może dokonaćzmiany warunków
określonych w SIWZ, ale zmiana jednak nie może dotyczyćwarunków udziału w
postępowaniu, a do takich zalicza sięwarunek wpłaty wadium. Ponadto, warunki udziału
określone w SIWZ nie mogąodbiegaćod warunków wskazanych w ogłoszeniu, a do tego
zmierzałaby modyfikacja SIWZ. W tych okolicznościach konieczne jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Pismami z dnia 24 listopada zgłosiły przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku protestu: Tiefenbach-Polska Sp. z o.o. oraz „Tech-Pol” B. Pyszny, Ł. Szczyrba sp.j.
Pismem z dnia 27 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu
protestu. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący oznaczenia sum wadium i zobowiązał
siędo dokonania stosownej modyfikacji SIWZ (przedstawiając jej treść), w pozostałym
zakresie protest oddalił. Jednocześnie Zamawiający stwierdził,że brak podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Ponadto zamawiający wyjaśnia,że postawił wymóg, iżoferowane produkty muszą
byćzgodne z DTR urządzenia. Na potwierdzenie powyższego Zamawiającyżąda
dostarczenia dokumentów w postaci oświadczenia producenta obudowy zmechanizowanej
albo aktualnego aneksu do DTR albo wyciągu z DTR. Zamawiający określając katalog
dokumentów wymaganych w postępowaniu oparł sięna powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, a w szczególności na § 428 Rozporządzenia. Zgodnie z powołanym
przepisem maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w
sposób określony w DTR. Każda obudowa posiada odrębny dokument DTR, niezależnie czy
dopuszczona jest do stosowania na podstawie decyzji Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego, czy w wyniku procedury oceny zgodności. Z analizy dokumentów DTR
urządzenia wynika,że wszelkie naprawy i remonty odtworzeniowe obudowy w aspektach
wymiany lub regeneracji elementów lub jego podzespołów, wymagająpisemnej akceptacji
producenta, co do zgodności zastosowanych podzespołów lub elementów dokumentacją
techniczną, będącąpodstawąuzyskanego dopuszczenia. Zamawiający dokonując napraw
obudów zmechanizowanych z zastosowaniem elementów niezgodnych z wykazem części
zamiennych zawartych w DTR/Instrukcjach użytkowania, narusza postanowienia
dokumentów, które były podstawąwprowadzenia obudów zmechanizowanych do
użytkowania, tj. certyfikat badania typu WE – deklaracji zgodności producenta,
dopuszczenia Prezesa WUG. Producent nie ponosi wówczas odpowiedzialności i wyrób
traci prawo do stosowania.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 1 grudnia
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto
wniósł o:
1) wezwanie na rozprawęŁukasza S., celem przesłuchania w charakterzeświadka na
okoliczność
akceptacji
przez
Zamawiającego
zróżnicowanych
dokumentów
potwierdzających zgodnośćprzedmiotu ofert z warunkami określanymi w SIWZ i
ogłoszeniach, pomimo tożsamości przedmiotu zamówień
2) wezwanie na rozprawęprezesa Zarządu Fabryki Zmechanizowanych ObudówŚcianowych Fazos, celem przesłuchania w charakterzeświadka, na okoliczność, czy
elementy lub ich zespoły stanowiące przedmiot zamówienia sąelementami
konstrukcyjnymi (w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki
powołanego w SIWZ) obudów górniczych wskazanych w zamówieniu oraz na
okolicznośćprzedmiotu i zakresu udziału w rynku uczestników Grupy Famur S.A. i
zakresu oferowania przez nich własnych produktów do Zamawiającego oraz
zależności
i
powiązań
kapitałowych
i
osobowych
pomiędzy
Fabryką
Zmechanizowanych ObudówŚcianowych Fazos S.A. a Famur S.A., Nowomag S.A.,
Pioma S.A., Pioma Industry S.A., Georyt Centrum Produkcyjne Sp.z o.o., DAMS
Hydraulik GmbH i warunków stawianych zamawiającym ubiegającym sięo uzyskanie
zgody na zastosowanie w urządzeniach oferowanych przez te pomioty do KWSA i
podstaw ichżądania
3) wezwanie na rozprawę, celem przesłuchania, przedstawiciela Odwołującego się, na
okoliczność, jak w pkt. 3 oraz warunków ograniczających konkurencjęstosowanych
przez producentów przy wykorzystaniu dyspozycji Zamawiającego o przedłożeniu
dokumentów w rodzaju określonym w pkt. XVI ppkt. 5 SIWZ i VI ppkt. 3 Ogłoszenia w
niniejszej sprawie
4) dopuszczenie na rozprawie dowodu z dokumentów: kopii SIWZ w innych
postępowaniach
organizowanych
przez
zamawiającego,
na
okoliczność
powtarzalności i modyfikacjiżądańZamawiającego w zakresie zmienności
dokumentacji Zamawiającego w przedmiocie podstaw uznania zgodności dostaw z
warunkami określonymi w Zamówieniu, a więc i zmienności "potrzeb" Zamawiającego
w tożsamych sytuacjach, kopii pism i "decyzji" producentów na okolicznośćprób
eliminacji konkurencji przez producentów lub ich przedstawicieli czy grupy powiązane
i dowolności w ocenie i sposobie akceptacji wniosków o wyrażenie zgody oraz
oczekiwania korzyści materialnych z tym związanych
5) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćrodzaju urządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia i ich zastosowania w podziemnych zakładach
górniczych oraz na okolicznośćstwierdzenia, czy elementy lub ich zespoły
stanowiące przedmiot zamówienia sąelementami konstrukcyjnymi (w rozumieniu
przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki powołanego w SIWZ) obudów
górniczych wskazanych w zamówieniu, których zmiana spowoduje zmianękonstrukcji
w rozumieniu tych przepisów
6) wydruku strony www.famur.com.pl z dnia 28.11.2008 r. Grupy Famur S.A. na
okolicznośćzależności tych podmiotów;
W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający dokonał jedynie korekty
zapisów odnoszących siędo sum wadialnych, odmawiając powtórzenia czynności
począwszy od ogłoszenia nie określając przyczyn odmowy powtórzenia tych czynności.
W kwestii zarzutu braku podstawżądania wskazanych w proteście dokumentów
Zamawiający powołał sięjedynie na sporządzone przez producentów obudów górniczych
zapisy Dokumentacji Techniczno-Ruchowej urządzeń, uznając je za tożsame z pojęciem
dokumentacji technicznej w rozumieniu Rozporządzenia oraz przyjmując zapisy
dokumentacji za prawnie wiążące zamawiającego, bez względu na to, czy wykonawca
legitymuje siętakimi samymi jak producent "dopuszczeniami", czy innymi dokumentami
niezależnej jednostki notyfikowanej, stwierdzającymi możliwośćzastosowania danego
elementu,czy zespołu w konkretnej obudowie i nie stwierdzających wpływu na stosowanie
urządzeńz tymi elementami w warunkach określonych Rozporządzeniami wydanymi na
podstawie ustawy o systemie zgodności wyrobów i na podstawie Dyrektyw „nowego
podejścia" .
Zamawiający nie dokonał szczegółowej analizy przesłanek, którymi kierował się
rozstrzygając protest. Odwołującemu wiadomym jest, iżZamawiający w innej sprawie przed
KIO powołał sięna te same okoliczności. Nie sąto jednak stany tożsame. Analiza przypadku
wyklucza możliwośćstwierdzenia zarówno tożsamości zarzutów w rozpoznawanych
sprawach, jak i tożsamości dowodów i okoliczności na podstawie, których KIO mogła
dokonaćustaleńw przedmiocie oceny zasadności podstaw wniesionego odwołania.
Odwołujący sięponownie podkreśla,że oświadczenie producenta powinno byćwydane
w przedmiocie ewentualnych zmian konstrukcyjnych w urządzeniu.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający w Sekcji VI pkt 3 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt XVI ppkt 5
SIWZ postanowił,że w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymaga dołączenia do
oferty:
1) wykazu parametrów techniczno-użytkowych zgodnie z załącznikiem nr 2a do SIWZ,
2) deklaracji zgodności – oświadczenie producenta lub upoważnionego przedstawiciela,że oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w
zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych w warunkach istniejących zagrożeń,
3) opinii (certyfikatu) uprawnionej jednostki badawczej, dotyczącej możliwości
stosowania oferowanych produktów w podziemnych zakładach górniczych (…),
4) dla zadania nr 5 poz. 1, zadania nr 17 poz. 7 oraz zadania nr 38 poz. 6, 7 –
dokumentacji technicznej,
5) dla zadania nr 1-45, jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających
stwierdzić,że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją
Techniczno-Ruchowąurządzenia (§ 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
9 czerwca 2006 r.):
- załącznik nr 7 do SIWZ – oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
- aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej;
W tych okolicznościach Odwołujący siępodnosi, iżżądanie Zamawiającego
sformułowane w ppkt 5, narusza w szczególności przepis art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
bowiem wymagane dokumenty lub oświadczenia nie sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający jako podstawęprawnąswojegożądania wskazał przepis § 428
Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002 r.. Tymczasem z jego treści wynika,że maszyny,
urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w
dokumentacji techniczno-ruchowej. Przedmiotowy przepis odsyła więc do dokumentacji
techniczno-ruchowej urządzenia tylko w takim zakresie, który normuje postępowanie osoby
dokonującej m.in. naprawy urządzenia, ale w aspekcie zasad bezpieczeństwa i higieny
pracy, bowiem taki jest cel regulacji zawartych w przedmiotowym Rozporządzeniu. Zatem,
powoływany przepis nie nakłada na Zamawiającego obowiązkużądania dokumentów lub
oświadczeń, które potwierdzają,że stosowanie produktów, będących przedmiotem
zamówienia jest zgodne z dokumentacjątechniczno-ruchowądanego urządzenia. Skoro
zatem przedmiotowy przepis prawa nie daje Zamawiającemu takiego uprawnienia, to
konieczne jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy podstawętęstanowi przepis art. 25 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, przepis §
3 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów daje Zamawiającemu możliwośćżądania
dokumentów, o którym mowa w Sekcji III pkt 3 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt XVI
ppkt 5 SIWZ. Należy zwrócićbowiem uwagę,że katalog dokumentów, których możeżądać
Zamawiający nie został przez ustawodawcęzamknięty. W powołanym § 3 zostały
wymienione jedynie przykłady, na co wskazuje posłużenie sięprzez ustawodawcę
wyrażeniem „w szczególności”. Zatem stwierdzićnależy,że Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Kolejnąkwestiąwymagającąrozważenia, jest niezbędnośćspornych oświadczeńlub
dokumentów do przeprowadzenia niniejszego postępowania. Za pomocążądanych
dokumentów lub oświadczeńZamawiający oczekuje potwierdzenia,że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z dokumentacjątechniczno-ruchową. Zamawiający chce
miećzatem pewność,że wyrób spełnia wymagania konieczne do eksploatacji, które
określone sąw dokumentacji techniczno-ruchowej. Na potwierdzenie tego faktu wykonawcy
sązobowiązany złożyćoświadczenie producenta lub aneks do DTR lub wyciąg z DTR.
Katalog wymienionych dokumentów wskazuje,że możliwośćzastosowania konkretnego
wyrobu do określonego typu obudowy wynika wprost z dokumentu DTR albo teżkonieczne
jest oświadczenie producenta,że możliwe jest jego stosowanie. Krajowa Izba Odwoławcza
zwraca uwagę,że odwoływanie siędo dokumentu DTR, którego autorem jest producent
urządzenia (podobnie jak aneksu) albo do oświadczenia producenta obudowy powoduje,że
wykonawcom spoza grona producentów obudów ogranicza siędostęp do zamówienia.
Sytuacja powyższa nie jest niczym uzasadniona, a przynajmniej Zamawiający takiej
okoliczności nie wskazał. Natomiast pojawia sięniebezpieczeństwo,że to producenci
obudów będąregulowaćrynek wyrobów części do obudów i w konsekwencji będąwpływać
na krąg podmiotów, które będąuczestniczyćw zamówieniu. Producent bowiem będzie mógł
w sposób dowolny decydować, który wyrób umieścićw DTR, a skoro sam jest również
producentem poszczególnych wyrobów do obudowy, może nie byćzainteresowany, ze
względu na swój interes ekonomiczny, dopuszczeniem innych podmiotów na rynek. Stąd też
należy stwierdzić,że katalog spornych dokumentów stanowi przejaw naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sam Zamawiający zdaje siępowyższą
okolicznośćpotwierdzać, skoro dokonana w dniu 2 grudnia 2008 r. modyfikacja SIWZ,
rozszerzyła możliwośćdostarczenia dokumentów równieżtych, nie pochodzących od
producenta obudowy.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeżądane oświadczenia lub
dokumenty nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania. Służyćmająbowiem one
wykazaniu,że zapewniąeksploatacjęurządzenia w sposób wynikający z dokumentacji
techniczno-ruchowej obudowy, na co wskazuje treśćzałącznika nr 7 do SIWZ i pośrednio
treśćDTR, skoro wyroby zostałyby wymienione w jej treści. Brak takiej potrzeby wynika
bezpośrednio z treści SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że w pkt 6 załącznika
nr 1 do SIWZ, Zamawiający określił dla każdego wyrobu parametry techniczno-użytkowe
oraz zastrzegł,że zastosowanie oferowanych zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej
nie może naruszaćwymagańkoniecznych do eksploatacji urządzenia zgodnie z
dokumentacjątechniczno-ruchową, powyższe każdy z wykonawców zobowiązany jest
potwierdzićw załączniku nr 2a, którego obowiązek dołączenia do oferty wynika z pkt XVI pkt
1 SIWZ. Zatem należy uznać,że przedmiot oświadczenia wynikający z załącznika nr 2a do
SIWZ jest tożsamy z tym, który wynika z załącznika nr 7 do SIWZ, jak i z DTR, inny jest zaś
podmiot składający oświadczenie. Utrzymywanie powyższego stanu nie jest uzasadnione,
zatem wystarczające w tym względzie jest oświadczenie wykonawcy. Wykonawca poprzez
złożone oświadczenie bierze odpowiedzialność, iżużycie przedmiotowego wyrobu nie
zakłóci eksploatacji obudowy zgodnie z DTR urządzenia m.in. przez zagwarantowanie
parametrów techniczno-użytkowych wyrobu.
Ponadto, Zamawiający może miećpewność,że oprócz wymagań, jakie wynikająz
dokumentacji techniczno-ruchowej w zakresie eksploatacji, wykonawca zapewni zgodność
wyrobu z zasadniczymi wymaganiami w rozumieniu ustawy o systemie zgodności, co ma
obowiązek potwierdzićw deklaracji zgodności (pkt XVI ppkt 2 SIWZ) oraz możliwość
stosowania oferowanych wyrobów w podziemnych zakładach górniczych, która będzie z
kolei wynikała z opinii (certyfikatu) uprawnionej jednostki badawczej (pkt XVI ppkt 3 SIWZ).
Wobec powyższych gwarancji wykonawcy, realizacja dyspozycji przepisu § 428
Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy (…)
nie jest zagrożona.
Na uwagęzasługuje równieżokoliczność,że jeden z producentów obudów stosuje
materiały wyprodukowane nie tylko samodzielnie, ale posiłkuje sięw tym względzie
podwykonawcami, jak i fakt,że niektóre wyroby, będące przedmiotem zamówienia,
Kompania Węglowa S.A. nabywała od wykonawców, których wyroby nie sąwpisane do
DTR, ani teżnie posiadały stosownego oświadczenia producenta. Okolicznośćpowyższą
potwierdzajązłożone przez Odwołującego sięna rozprawie dowody, tj. umowa z dnia 11
października 2005 r. oraz umowa z dnia 1 sierpnia 2008 r. Ponadto z treści pisma z dnia 28
listopada 2008 r. wynika możliwośćzastosowania do obudów zmechanizowanych innych
elementów hydrauliki sterowniczej, niżte, które sąujęte w DTR, czy teżktóre zaakceptował
producent, jednakże odpowiedzialnośćza ewentualne szkody oraz niewłaściwe działanie
obudowy ponosi użytkownik, ale to jest jużodrębna kwestia. Przedmiotową
odpowiedzialnośćZamawiający bowiem może przenieśćna dostawcęwyrobu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu
art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis dotyczy bowiem warunków udziału w
postępowaniu, zaśkwestionowane postanowienia nie odnosząsiędo tychże warunków.
Zamawiający wyraźnie wskazał,żeżądane sporne oświadczenia lub dokumenty służą
potwierdzeniu,że oferowane dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego,
a nie warunki. W tych okolicznościach brak podstawy do stwierdzenia podniesionego
naruszenia.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 i 1 a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp. Na podstawie
przepisu art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznańświadków oraz opinii biegłego, wnioskowanych przez Odwołującego się, bowiem fakty
będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, powołanymi w treści
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 30-039
Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Zakład Produkcyjny Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompania Węglowa S.A., ul.
Powstańców 30, 30-039 Katowice na rzecz Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd” ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin.
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa zespołów i
elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych do Oddziałów
Kompanii Węglowej w 2009 r. Ogłoszenie o zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 8 listopada 2008 r., pod nr 2008/S 218-291079.
Pismem z dnia 21 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (SIWZ),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp: art. 7 ust. 1, art.
22 ust. 2, art. 25 ust. 1 i 2 oraz § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.),
dalej Rozporządzenie w sprawie dokumentów.
Przejawem wyżej wymienionych naruszeńsąpostanowienia Sekcji VI pkt 3 ppkt 5
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XVI SIWZ, zgodnie z którymi, Zamawiający powołując się
na koniecznośćpotwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom
określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ, wymaga dołączenia do oferty m.in. „dla zadań1-45,
jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających stwierdzić,że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z DokumentacjąTechniczno-Ruchowąurządzenia
(Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 09.06. 2006 r., Dz.U. nr 124, poz. 863 § 428):
- załącznik nr 7 do SIWZ – oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej,
- aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej”.
Odwołujący sięwyjaśnia,że zespoły i elementy hydrauliki sterowniczej do obudów
górniczych to: elementy systemu zabezpieczeńprzeznaczone do pracy pod ziemiąw
zakładach górniczych, elementy urządzeńi systemów wysokociśnieniowych, elementy
urządzeńpracujących w warunkach zagrożenia wybuchem, a więc te, o których
dopuszczeniu do użytkowania decydująpodmioty określone w systemie oceny zgodności w
rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności (Dz. U. z 2002 r., Nr
166, poz. 1360 z późn. zm.) w zakresie wymagańzasadniczych, szczególnych ocenianych
w systemie tworzonym na podstawie przepisów art. 111 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994
r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 1994 r., nr 27, poz. 96 z późn. zm.). Zaśdo
dokumentacji, o której mowa w kwestionowanych postanowieniach, nie stosuje się
przepisów o dozorze technicznym, bowiem jej pojęcie zostało zdefiniowane w przepisach
określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie zgodności.
Zdaniem Odwołującego się, kryteria oceny zgodności wyrobu nie mogąodbiegaćod tych,
jakie sąstosowane do oceny urządzeńi zespołów. Zatem ocena zgodności może nastąpić
na podstawie tych dokumentów, które służądo oceny zgodności urządzeńi tylko w aspekcie
tych kryteriów, z którymi zgodnośćsprawdza sięprzy użyciu tych dokumentów.
Jednocześnie z przepisów wynika,że dopuszczenie określonego wyrobu do
stosowania wymaga odpowiedniej procedury sprawdzającej, którąmoże przeprowadzić
jednostka upoważniona, niezależna od wnioskodawcy, kryteria sprawdzenia sąokreślone,
podmiot występujący z wnioskiem o dopuszczenie nie jest uprawniony do samodzielnej
oceny zgodności z kryteriami wyznaczonymi do oceny tej zgodności, podmiotem
uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem jest m.in. producent. Zaśzasadnicze wymagania
określająnormy zharmonizowane PN-EN 1804-1:2002(U) i PN-EN 1804-2(U). Określona
procedura zgodności może przewidziećwydanie deklaracji zgodności – art. 8 ust. 1 ustawy
o systemie zgodności.
Wskazane kryteria zgodności, jak równieżprocedury, nie przewidująsporządzenia
dokumentów, o których mowa w kwestionowanych postanowieniach, a więc wyniki
jakichkolwiek sprawdzeńnie mogąbyćuznawane za dokumentacje techniczno-ruchowąw
rozumieniu prawa. Podmioty upoważnione w ramach danych procedur do oceny zgodności
z zasadniczymi wymaganiami nie sąupoważnione do badania oceny zgodności wyrobów.
Okoliczność, kto może dokonaćoceny zgodności przedmiotu zamówienia i na
podstawie jakich kryteriów wynika z § 431 Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002r.,
zgodnie z którym oddanie do ruchu maszyn, urządzeńi instalacji oraz dokonanie w nich
zmian po zabudowie wymaga zezwolenia kierownika ruchu zakładu górniczego lub osoby
przez niego upoważnionej. Przedmiotowe zezwolenie wydaje sięna podstawie
dokumentacji technicznej lub dokumentacji wprowadzonych zmian oraz protokołu odbioru
technicznego. Zaśzgodnie z § 30 ust. 1 Rozporządzenia oddanie do ruchu podstawowych
obiektów, maszyn i urządzeńzakładu górniczego wymaga uzyskania zezwolenia wydanego
przez właściwy organ nadzoru górniczego. Przedmiotowe zezwolenie wydaje sięna wniosek
kierownika ruchu zakładu górniczego na podstawie przedłożonej dokumentacji technicznej i
protokołu odbioru technicznego (informacja,że planowany do oddania do ruchu obiekt,
maszyna lub urządzenie wykonane zostały zgodnie z dokumentacjątechniczną, a wyniki
wykonanych pomiarów i prób zgodne sąz wymaganiami określonymi w odrębnych
przepisach i Polskich Normach). Przedmiotowe zezwolenie wydaje siępo uzyskaniu
zezwoleńi decyzji wymaganych na podstawie odrębnych przepisów oraz potwierdzeniu,że
dany obiekt, maszyna i urządzenie spełnia wymagania określone w przepisach dotyczących
bezpieczeństwa i higieny pracy oraz bezpieczeństwa pożarowego. Taka procedura jest
jednak wymagana tylko wówczas, gdy dojdzie do istotnych zmian konstrukcyjnych lub zmian
warunków eksploatacji w rozumieniu § 32 Rozporządzenia. Tymczasem z treści wzoru
Załącznika nr 7 nie wynika, iżZamawiający zamierza uzyskaćinformację, czy zastosowanie
zaoferowanych elementów lub zespołów doprowadzi do zasadniczej zmiany konstrukcyjnej,
zatem sporne wymaganie nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Stanowisko
powyższe potwierdza równieżfakt,że w wielu postępowaniach, Zamawiający spornego
wymogu nie stawiał.
Ponadto Odwołujący sięzwraca uwagę,że niejednokrotnie producent obudowyżąda
zapłaty znacznych sum pieniężnych za wydanie przedmiotowego dokumentu lub odmawia
jego wydania. Tak siędzieje, gdyżniejednokrotnie sam producent, jego upoważniony
przedstawiciel albo jednostka zależna lub powiązana jest równieżuczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tych okolicznościach Odwołujący sięstwierdza,że producent obudowy nie jest
uprawniony do oceny zgodności wyrobu z dokumentacjątechniczno-ruchowąna podstawie
§ 428 powołanego Rozporządzenia, ażądany dokument nie mieści sięw dyspozycji § 3
Rozporządzenia o dokumentach.
Zamawiający winien natomiast honorowaćinne dokumenty potwierdzające
odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnychśrodków zapewnienia jakości i
stosowanie
równoważnychśrodków
zarządzaniaśrodowiskiem,
jakie
oferuje
Zamawiającemu dla wykazania, iżnie zachodząokoliczności wskazujące na zasadniczą
zmianękonstrukcji skutkującąkoniecznościązmiany dokumentacji techniczno-ruchowej.
W związku z powyższym, Odwołujący sięwniósł o zmodyfikowanie spornego
postanowienia w taki sposób, iżdostarczone dokumenty oceny zgodności przedmiotu oferty
z przedmiotem zamówienia pochodzićbędąod ustawowo upoważnionych podmiotów,
przewidzianych w przepisach tworzących system zgodności.
Stosownie do Ogłoszenia o zamówieniu warunkiem udziału w postępowaniu jest
wniesienie wadium (Sekcja III pkt 1). Analiza poszczególnych kwot wadialnych (Sekcja III
pkt 1.8, pkt X pppkt 4, pkt XIX SIWZ) prowadzi do wniosku, iż: oznaczenie liczbowe różni się
od oznaczeńsłownych, oznaczenia słowne przekraczająwartości liczbowe, oznaczenia
liczbowe przekraczająsumęwartości wadialnej wskazanądla całości zamówienia,
oznaczenie sumy wadialnej nie pozostaje wżadnej relacji do wartości progowych części
zamówienia.
Stosownie do przepisu art. 70 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny
(Dz.
U. z 1964 r., nr 16, poz. 93 z późn. zm.), dalej kc., wadium (jeżeli nic innego nie wynika z
warunków przetargu) jest elementem zabezpieczenia dla zamawiającego i wstępnym
warunkiem dopuszczenia do udziału w przetargu. Zatem, jeżeli wpłata wadium jest
warunkiem udziału w postępowaniu, a kwota wadium nie została oznaczona, to nie jest
możliwe złożenie oferty.
Zgodnie z pkt XVII SIWZ, Zamawiający może dokonaćzmiany warunków
określonych w SIWZ, ale zmiana jednak nie może dotyczyćwarunków udziału w
postępowaniu, a do takich zalicza sięwarunek wpłaty wadium. Ponadto, warunki udziału
określone w SIWZ nie mogąodbiegaćod warunków wskazanych w ogłoszeniu, a do tego
zmierzałaby modyfikacja SIWZ. W tych okolicznościach konieczne jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Pismami z dnia 24 listopada zgłosiły przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku protestu: Tiefenbach-Polska Sp. z o.o. oraz „Tech-Pol” B. Pyszny, Ł. Szczyrba sp.j.
Pismem z dnia 27 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu
protestu. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący oznaczenia sum wadium i zobowiązał
siędo dokonania stosownej modyfikacji SIWZ (przedstawiając jej treść), w pozostałym
zakresie protest oddalił. Jednocześnie Zamawiający stwierdził,że brak podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Ponadto zamawiający wyjaśnia,że postawił wymóg, iżoferowane produkty muszą
byćzgodne z DTR urządzenia. Na potwierdzenie powyższego Zamawiającyżąda
dostarczenia dokumentów w postaci oświadczenia producenta obudowy zmechanizowanej
albo aktualnego aneksu do DTR albo wyciągu z DTR. Zamawiający określając katalog
dokumentów wymaganych w postępowaniu oparł sięna powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, a w szczególności na § 428 Rozporządzenia. Zgodnie z powołanym
przepisem maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w
sposób określony w DTR. Każda obudowa posiada odrębny dokument DTR, niezależnie czy
dopuszczona jest do stosowania na podstawie decyzji Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego, czy w wyniku procedury oceny zgodności. Z analizy dokumentów DTR
urządzenia wynika,że wszelkie naprawy i remonty odtworzeniowe obudowy w aspektach
wymiany lub regeneracji elementów lub jego podzespołów, wymagająpisemnej akceptacji
producenta, co do zgodności zastosowanych podzespołów lub elementów dokumentacją
techniczną, będącąpodstawąuzyskanego dopuszczenia. Zamawiający dokonując napraw
obudów zmechanizowanych z zastosowaniem elementów niezgodnych z wykazem części
zamiennych zawartych w DTR/Instrukcjach użytkowania, narusza postanowienia
dokumentów, które były podstawąwprowadzenia obudów zmechanizowanych do
użytkowania, tj. certyfikat badania typu WE – deklaracji zgodności producenta,
dopuszczenia Prezesa WUG. Producent nie ponosi wówczas odpowiedzialności i wyrób
traci prawo do stosowania.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 1 grudnia
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto
wniósł o:
1) wezwanie na rozprawęŁukasza S., celem przesłuchania w charakterzeświadka na
okoliczność
akceptacji
przez
Zamawiającego
zróżnicowanych
dokumentów
potwierdzających zgodnośćprzedmiotu ofert z warunkami określanymi w SIWZ i
ogłoszeniach, pomimo tożsamości przedmiotu zamówień
2) wezwanie na rozprawęprezesa Zarządu Fabryki Zmechanizowanych ObudówŚcianowych Fazos, celem przesłuchania w charakterzeświadka, na okoliczność, czy
elementy lub ich zespoły stanowiące przedmiot zamówienia sąelementami
konstrukcyjnymi (w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki
powołanego w SIWZ) obudów górniczych wskazanych w zamówieniu oraz na
okolicznośćprzedmiotu i zakresu udziału w rynku uczestników Grupy Famur S.A. i
zakresu oferowania przez nich własnych produktów do Zamawiającego oraz
zależności
i
powiązań
kapitałowych
i
osobowych
pomiędzy
Fabryką
Zmechanizowanych ObudówŚcianowych Fazos S.A. a Famur S.A., Nowomag S.A.,
Pioma S.A., Pioma Industry S.A., Georyt Centrum Produkcyjne Sp.z o.o., DAMS
Hydraulik GmbH i warunków stawianych zamawiającym ubiegającym sięo uzyskanie
zgody na zastosowanie w urządzeniach oferowanych przez te pomioty do KWSA i
podstaw ichżądania
3) wezwanie na rozprawę, celem przesłuchania, przedstawiciela Odwołującego się, na
okoliczność, jak w pkt. 3 oraz warunków ograniczających konkurencjęstosowanych
przez producentów przy wykorzystaniu dyspozycji Zamawiającego o przedłożeniu
dokumentów w rodzaju określonym w pkt. XVI ppkt. 5 SIWZ i VI ppkt. 3 Ogłoszenia w
niniejszej sprawie
4) dopuszczenie na rozprawie dowodu z dokumentów: kopii SIWZ w innych
postępowaniach
organizowanych
przez
zamawiającego,
na
okoliczność
powtarzalności i modyfikacjiżądańZamawiającego w zakresie zmienności
dokumentacji Zamawiającego w przedmiocie podstaw uznania zgodności dostaw z
warunkami określonymi w Zamówieniu, a więc i zmienności "potrzeb" Zamawiającego
w tożsamych sytuacjach, kopii pism i "decyzji" producentów na okolicznośćprób
eliminacji konkurencji przez producentów lub ich przedstawicieli czy grupy powiązane
i dowolności w ocenie i sposobie akceptacji wniosków o wyrażenie zgody oraz
oczekiwania korzyści materialnych z tym związanych
5) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćrodzaju urządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia i ich zastosowania w podziemnych zakładach
górniczych oraz na okolicznośćstwierdzenia, czy elementy lub ich zespoły
stanowiące przedmiot zamówienia sąelementami konstrukcyjnymi (w rozumieniu
przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki powołanego w SIWZ) obudów
górniczych wskazanych w zamówieniu, których zmiana spowoduje zmianękonstrukcji
w rozumieniu tych przepisów
6) wydruku strony www.famur.com.pl z dnia 28.11.2008 r. Grupy Famur S.A. na
okolicznośćzależności tych podmiotów;
W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający dokonał jedynie korekty
zapisów odnoszących siędo sum wadialnych, odmawiając powtórzenia czynności
począwszy od ogłoszenia nie określając przyczyn odmowy powtórzenia tych czynności.
W kwestii zarzutu braku podstawżądania wskazanych w proteście dokumentów
Zamawiający powołał sięjedynie na sporządzone przez producentów obudów górniczych
zapisy Dokumentacji Techniczno-Ruchowej urządzeń, uznając je za tożsame z pojęciem
dokumentacji technicznej w rozumieniu Rozporządzenia oraz przyjmując zapisy
dokumentacji za prawnie wiążące zamawiającego, bez względu na to, czy wykonawca
legitymuje siętakimi samymi jak producent "dopuszczeniami", czy innymi dokumentami
niezależnej jednostki notyfikowanej, stwierdzającymi możliwośćzastosowania danego
elementu,czy zespołu w konkretnej obudowie i nie stwierdzających wpływu na stosowanie
urządzeńz tymi elementami w warunkach określonych Rozporządzeniami wydanymi na
podstawie ustawy o systemie zgodności wyrobów i na podstawie Dyrektyw „nowego
podejścia" .
Zamawiający nie dokonał szczegółowej analizy przesłanek, którymi kierował się
rozstrzygając protest. Odwołującemu wiadomym jest, iżZamawiający w innej sprawie przed
KIO powołał sięna te same okoliczności. Nie sąto jednak stany tożsame. Analiza przypadku
wyklucza możliwośćstwierdzenia zarówno tożsamości zarzutów w rozpoznawanych
sprawach, jak i tożsamości dowodów i okoliczności na podstawie, których KIO mogła
dokonaćustaleńw przedmiocie oceny zasadności podstaw wniesionego odwołania.
Odwołujący sięponownie podkreśla,że oświadczenie producenta powinno byćwydane
w przedmiocie ewentualnych zmian konstrukcyjnych w urządzeniu.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający w Sekcji VI pkt 3 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt XVI ppkt 5
SIWZ postanowił,że w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymaga dołączenia do
oferty:
1) wykazu parametrów techniczno-użytkowych zgodnie z załącznikiem nr 2a do SIWZ,
2) deklaracji zgodności – oświadczenie producenta lub upoważnionego przedstawiciela,że oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w
zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych w warunkach istniejących zagrożeń,
3) opinii (certyfikatu) uprawnionej jednostki badawczej, dotyczącej możliwości
stosowania oferowanych produktów w podziemnych zakładach górniczych (…),
4) dla zadania nr 5 poz. 1, zadania nr 17 poz. 7 oraz zadania nr 38 poz. 6, 7 –
dokumentacji technicznej,
5) dla zadania nr 1-45, jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających
stwierdzić,że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją
Techniczno-Ruchowąurządzenia (§ 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
9 czerwca 2006 r.):
- załącznik nr 7 do SIWZ – oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
- aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej;
W tych okolicznościach Odwołujący siępodnosi, iżżądanie Zamawiającego
sformułowane w ppkt 5, narusza w szczególności przepis art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
bowiem wymagane dokumenty lub oświadczenia nie sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający jako podstawęprawnąswojegożądania wskazał przepis § 428
Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002 r.. Tymczasem z jego treści wynika,że maszyny,
urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w
dokumentacji techniczno-ruchowej. Przedmiotowy przepis odsyła więc do dokumentacji
techniczno-ruchowej urządzenia tylko w takim zakresie, który normuje postępowanie osoby
dokonującej m.in. naprawy urządzenia, ale w aspekcie zasad bezpieczeństwa i higieny
pracy, bowiem taki jest cel regulacji zawartych w przedmiotowym Rozporządzeniu. Zatem,
powoływany przepis nie nakłada na Zamawiającego obowiązkużądania dokumentów lub
oświadczeń, które potwierdzają,że stosowanie produktów, będących przedmiotem
zamówienia jest zgodne z dokumentacjątechniczno-ruchowądanego urządzenia. Skoro
zatem przedmiotowy przepis prawa nie daje Zamawiającemu takiego uprawnienia, to
konieczne jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy podstawętęstanowi przepis art. 25 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, przepis §
3 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów daje Zamawiającemu możliwośćżądania
dokumentów, o którym mowa w Sekcji III pkt 3 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt XVI
ppkt 5 SIWZ. Należy zwrócićbowiem uwagę,że katalog dokumentów, których możeżądać
Zamawiający nie został przez ustawodawcęzamknięty. W powołanym § 3 zostały
wymienione jedynie przykłady, na co wskazuje posłużenie sięprzez ustawodawcę
wyrażeniem „w szczególności”. Zatem stwierdzićnależy,że Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Kolejnąkwestiąwymagającąrozważenia, jest niezbędnośćspornych oświadczeńlub
dokumentów do przeprowadzenia niniejszego postępowania. Za pomocążądanych
dokumentów lub oświadczeńZamawiający oczekuje potwierdzenia,że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z dokumentacjątechniczno-ruchową. Zamawiający chce
miećzatem pewność,że wyrób spełnia wymagania konieczne do eksploatacji, które
określone sąw dokumentacji techniczno-ruchowej. Na potwierdzenie tego faktu wykonawcy
sązobowiązany złożyćoświadczenie producenta lub aneks do DTR lub wyciąg z DTR.
Katalog wymienionych dokumentów wskazuje,że możliwośćzastosowania konkretnego
wyrobu do określonego typu obudowy wynika wprost z dokumentu DTR albo teżkonieczne
jest oświadczenie producenta,że możliwe jest jego stosowanie. Krajowa Izba Odwoławcza
zwraca uwagę,że odwoływanie siędo dokumentu DTR, którego autorem jest producent
urządzenia (podobnie jak aneksu) albo do oświadczenia producenta obudowy powoduje,że
wykonawcom spoza grona producentów obudów ogranicza siędostęp do zamówienia.
Sytuacja powyższa nie jest niczym uzasadniona, a przynajmniej Zamawiający takiej
okoliczności nie wskazał. Natomiast pojawia sięniebezpieczeństwo,że to producenci
obudów będąregulowaćrynek wyrobów części do obudów i w konsekwencji będąwpływać
na krąg podmiotów, które będąuczestniczyćw zamówieniu. Producent bowiem będzie mógł
w sposób dowolny decydować, który wyrób umieścićw DTR, a skoro sam jest również
producentem poszczególnych wyrobów do obudowy, może nie byćzainteresowany, ze
względu na swój interes ekonomiczny, dopuszczeniem innych podmiotów na rynek. Stąd też
należy stwierdzić,że katalog spornych dokumentów stanowi przejaw naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sam Zamawiający zdaje siępowyższą
okolicznośćpotwierdzać, skoro dokonana w dniu 2 grudnia 2008 r. modyfikacja SIWZ,
rozszerzyła możliwośćdostarczenia dokumentów równieżtych, nie pochodzących od
producenta obudowy.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeżądane oświadczenia lub
dokumenty nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania. Służyćmająbowiem one
wykazaniu,że zapewniąeksploatacjęurządzenia w sposób wynikający z dokumentacji
techniczno-ruchowej obudowy, na co wskazuje treśćzałącznika nr 7 do SIWZ i pośrednio
treśćDTR, skoro wyroby zostałyby wymienione w jej treści. Brak takiej potrzeby wynika
bezpośrednio z treści SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że w pkt 6 załącznika
nr 1 do SIWZ, Zamawiający określił dla każdego wyrobu parametry techniczno-użytkowe
oraz zastrzegł,że zastosowanie oferowanych zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej
nie może naruszaćwymagańkoniecznych do eksploatacji urządzenia zgodnie z
dokumentacjątechniczno-ruchową, powyższe każdy z wykonawców zobowiązany jest
potwierdzićw załączniku nr 2a, którego obowiązek dołączenia do oferty wynika z pkt XVI pkt
1 SIWZ. Zatem należy uznać,że przedmiot oświadczenia wynikający z załącznika nr 2a do
SIWZ jest tożsamy z tym, który wynika z załącznika nr 7 do SIWZ, jak i z DTR, inny jest zaś
podmiot składający oświadczenie. Utrzymywanie powyższego stanu nie jest uzasadnione,
zatem wystarczające w tym względzie jest oświadczenie wykonawcy. Wykonawca poprzez
złożone oświadczenie bierze odpowiedzialność, iżużycie przedmiotowego wyrobu nie
zakłóci eksploatacji obudowy zgodnie z DTR urządzenia m.in. przez zagwarantowanie
parametrów techniczno-użytkowych wyrobu.
Ponadto, Zamawiający może miećpewność,że oprócz wymagań, jakie wynikająz
dokumentacji techniczno-ruchowej w zakresie eksploatacji, wykonawca zapewni zgodność
wyrobu z zasadniczymi wymaganiami w rozumieniu ustawy o systemie zgodności, co ma
obowiązek potwierdzićw deklaracji zgodności (pkt XVI ppkt 2 SIWZ) oraz możliwość
stosowania oferowanych wyrobów w podziemnych zakładach górniczych, która będzie z
kolei wynikała z opinii (certyfikatu) uprawnionej jednostki badawczej (pkt XVI ppkt 3 SIWZ).
Wobec powyższych gwarancji wykonawcy, realizacja dyspozycji przepisu § 428
Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy (…)
nie jest zagrożona.
Na uwagęzasługuje równieżokoliczność,że jeden z producentów obudów stosuje
materiały wyprodukowane nie tylko samodzielnie, ale posiłkuje sięw tym względzie
podwykonawcami, jak i fakt,że niektóre wyroby, będące przedmiotem zamówienia,
Kompania Węglowa S.A. nabywała od wykonawców, których wyroby nie sąwpisane do
DTR, ani teżnie posiadały stosownego oświadczenia producenta. Okolicznośćpowyższą
potwierdzajązłożone przez Odwołującego sięna rozprawie dowody, tj. umowa z dnia 11
października 2005 r. oraz umowa z dnia 1 sierpnia 2008 r. Ponadto z treści pisma z dnia 28
listopada 2008 r. wynika możliwośćzastosowania do obudów zmechanizowanych innych
elementów hydrauliki sterowniczej, niżte, które sąujęte w DTR, czy teżktóre zaakceptował
producent, jednakże odpowiedzialnośćza ewentualne szkody oraz niewłaściwe działanie
obudowy ponosi użytkownik, ale to jest jużodrębna kwestia. Przedmiotową
odpowiedzialnośćZamawiający bowiem może przenieśćna dostawcęwyrobu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu
art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis dotyczy bowiem warunków udziału w
postępowaniu, zaśkwestionowane postanowienia nie odnosząsiędo tychże warunków.
Zamawiający wyraźnie wskazał,żeżądane sporne oświadczenia lub dokumenty służą
potwierdzeniu,że oferowane dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego,
a nie warunki. W tych okolicznościach brak podstawy do stwierdzenia podniesionego
naruszenia.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 i 1 a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp. Na podstawie
przepisu art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznańświadków oraz opinii biegłego, wnioskowanych przez Odwołującego się, bowiem fakty
będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, powołanymi w treści
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
