rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-16
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-16
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1403/08
KIO/UZP 1403/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja
17 protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o.,
41-705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja
17 protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o.,
41-705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1 . Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701
Opole, ul. Wrocławska 62,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 514 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
czternaście złotych zero groszy) przez Gminę Krapkowice, 47-303
Krapkowice, ul. 3 Maja 17 na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu i noclegu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski,
45-701 Opole, ul. Wrocławska 62.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Krapkowice prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: "Budowękanalizacji sanitarnej w
częściach nie skanalizowanych miasta Krapkowice – dzielnica Otment. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 214305-2008 z
dnia 11.09.2008 r.
W dniu 5.11.2008r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ,,Hydromont" Jan
Olszewski z siedzibąw Opolu (zwane dalej: Hydromont).
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu złożonego z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej: Pzp - przez Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibąw RudzieŚląskiej.
Zdaniem Protestującego Zamawiający naruszył art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz inne
przepisy wymienione w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikające przez wybór oferty
złożonej przez Hydromont, podlegającej odrzuceniu. Wniósł o: unieważnienie czynności
wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Hydromont,
uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą, zawarcie umowy z Protestującym.
Uzasadniając podniesione zarzuty Protestujący wskazał,że oferta Hydromont jest niezgodna
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej zwaną: siwz - i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, gdyżwykonawca błędnie obliczył cenę
oferty. Protestujący podniósł,że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
ryczałtową, a nie kosztorysowąjakiej wymagał Zamawiający w przywołanej modyfikacji siwz
z dnia 23.10.2008 r. Treśćformularza ofertowego Hydromont nie odpowiada dokonanej
modyfikacji, zatem, nie jest jednoznaczne jakimi zasadami w obliczeniu ceny kierował się
Hydromont oraz czy roboty towarzyszące sąwliczone w cenęoferty, tak jak wymagał tego
Zamawiający. Cena oferty w ocenie Protestującego nie została wskazana jednoznacznie,
gdyżcena podana słownie różni sięod ceny podanej cyframi. Protestujący stwierdził,że
Hydromont określił cenęoferty sprzecznie z wymaganiami Zamawiającego, co powoduje
niezgodnośćoferty z treściąsiwz. Protestujący wskazał nadto,że zgodnie z przywołaną
modyfikacjąsiwz cenęoferty należało wyliczyćmetodąkalkulacji szczegółowej. Natomiast w
ofercie Hydromont, materiały oraz koszty zakupu zostały rozdzielone w pozycji kosztorysów,
a co za tym idzie kosztorys nie spełnia wymagańsiwz a popełniony błąd niesie za sobą
konsekwencje błędnego obliczenia ceny, jak równieżbraku porównywalności z innymi
ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu.
Protestujący wywiódł,że zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty, której treść
jest niezgodna z treściąsiwz stanowi nie tylko naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz
równieżwyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący sięprzytaczał orzecznictwo oraz
stanowisko doktryny.
W wyniku poinformowania w dniu 13.11.2008 r. wykonawców o wniesieniu protestu
zgodnie z art. 181 ust 3 Pzp Hydromont zgłosił z zachowaniem przesłanek ustawowych
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o
odrzucenie bądźoddalenie protestu. Uzasadniając wniosek o oddalenie Hydromont wskazał,że popełnione w formularzu ofertowym pomyłki mającharakter nieistotny, stanowiąbłędy
pisarskie podlegające poprawie w myśl znowelizowanych przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 21.11.2008 r. tego dnia informując o swojej
decyzji wykonawców. Zamawiający podzielił ocenęi argumentacje Protestującego za
wyjątkiem braku możliwości ustalenia ceny oferty powodu rozbieżności między cenąpodaną
liczbowo i słownie. Ocenił,że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
ryczałtowąa nie kosztorysowąoraz nie zawarł w cenie oferty wartości robót towarzyszących,
dopuszczając siętym samym błędu w obliczeniu ceny oferty oraz niezgodności oferty z
treściąsiwz.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem Hydromont w dniu 26.11.2008 roku
za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego oraz z zachowaniem warunku
jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie:
l
) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.87 ust. 2 pkt 3 przez niedokonanie poprawek w treści
oferty Zamawiającego i błędne odrzucenie oferty Odwołującego się;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez niezgodne z rzeczywistym stanem przyjęcie przez
Zamawiającego, iżoferta Odwołującego sięzawierała błędy w obliczeniu ceny
Odwołujący sięoświadczył,że nie negował kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
określonego przez Zamawiającego, o czymświadczyćmająparafowane zmiany do siwz
dołączone do oferty. Wskazał na treśćart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wywiódł,że uchybienia w
formularzu ofertowym nie powodujązmian w treści oferty. Odwołujący siępodniósł również,że sprzecznośćoferty Odwołującego siędotyczyła jedynie formy oferty, gdyżtreśćoferty
stanowi obok formularza ofertowego równieżkosztorys i załączone przez Hydromont
modyfikacje. Różnice w treści formularza oferty w stosunku do zmian dokonanych przez
Zamawiającego wynikały z błędu popełnionego podczas pracy na komputerze oraz z faktu,że Zamawiający nie przygotował ujednoliconego tekstu uwzględniającego dokonane zmiany
siwz. Cena oferty została obliczona prawidłowo, w oparciu o przedmiary stanowiące cześć
dokumentacji projektowej i zawiera równieżwartośćrobót dodatkowych. Metoda kalkulacji
szczegółowej została zastosowana prawidłowo a Protestujący formułując zarzut oparł sięna
nieobowiązującym akcie prawa. Odwołujący sięprzywołał równieżart. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) oraz treśćuzasadnienia do zmiany przepisów. Podniósł
również,że pod pojęciem oferty nie należy rozumiećwyłącznie formularza oferty a całość
składających sięna niądokumentów. Uwzględnienie wszystkich dokumentów składających
sięna treśćoferty powoduje niemożnośćuznania oferty Odwołującego sięza niezgodnąz
treściąsiwz. Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienie
czynności Zamawiającego objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten
protest, ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego
objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten protest. Wniósł równieżo
przeprowadzenie dowodu z oferty Hydromont, z siwz, z modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008r.
Pismem z dnia 28.11.2008 r. Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych
SANEL sp. z o.o. z siedzibąw RudzieŚląskiej zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując swój interes prawny w zgłoszeniu
przystąpienia oraz wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Izba ustaliła,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania. Zarzuty odwołania
mieszcząsięw dyspozycji art. 184 ust. 1 a Pzp stanowiącego,że odwołanie w
postępowaniach o wartości wskazanej w przywołanym przepisie przysługuje od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego odrzucenia oferty, nie zaśczynności odrzucenia oferty.
Regulacja ustawowa stanowi konkretyzacje zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej
przez umożliwienie wnoszenia odwołania przez wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w razie niekorzystnego dal
nich rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego.
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska. Na podstawie dowodów ze znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami, ofert: Odwołującego sięoraz po
wysłuchaniu pełnomocników stron, Izba ustaliła, co następuje:
W pkt III siwz – Opis sposobu obliczenia ceny oraz § 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do
siwz) Zamawiający ustalił ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizacjęprzedmiotu
zamówienia. Wskazał również,że przedmiary robót należy traktowaćjako dokumenty
pomocnicze do wyszacowania ceny ofertowej robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Odpowiednio w formularzu ofertowym Zamawiający, obok wskazania ceny netto, podatku
VAT i ceny brutto, przewidział m.in. złożenie oświadczenia o treści:
„Oświadczam,że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich
robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe
Dokonując modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008 roku Zamawiający nadał nowe
sformułowanie pkt III siwz opis sposobu obliczenia ceny, stwierdzając m.in.,że zakres robót,
który jest podstawądo określenia ceny musi byćzgodny z zakresem robót określonych w
przedmiarach robót. (pkt III lit a). Zamawiający postanowił również,że cena musi zawierać
wszystkie koszty związane z realizacja zadania, wynikające wprost z przedmiarów robót, jak
równieżkoszty wymienionych robót towarzyszących oraz inne koszty wynikające z realizacji
zadania, bez których wykonanie zadania byłoby niemożliwe, w tym równieżpodatek VAT.
Zamawiający odpowiednio zmienił również§ 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do siwz)
wskazując m.in. na kosztorysowy charakter wynagrodzenia oraz treśćformularza ofertowego
(załącznik nr 1 do siwz).
Odwołujący sięzłożył formularz ofertowy zawierający m.in. oświadczenie,że:
" łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami określonymi w pkt II SIWZ
i wynosi:
Cena netto 1.670.196,45 PLN (słownie: jeden milion sześćset siedemdziesiąt tysięcy sto
dziewięćdziesiąt sześći 45/100 złotych),
Podatek VAT - 22 % -367.443,22 PLN,
Cena brutto - 2.037.639,67 PLN (słownie dwa tysiące trzydzieści siedem tysięcy sześćset
trzydzieści dziewięći 67/100 zł.),
Towarzyszące, o których mowa w pkt III ppkt 1 c siwz, stanowiąkwotęnetto 62.985,91 PLN
+ podatek VAT -22.%, tj. 13.856,90 PLN, cena brutto 76.842,81 PLN.
Oświadczam,że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich
robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe".
Odwołujący sięwraz ofertązłożył m.in.:
1. szczegółowy kosztorys ofertowy;
2. zaakceptowany wzór umowy;
3. potwierdzone modyfikacje treści siwz oraz wyjaśnienia do treści siwz.
Zamawiający nie dokonał czynności ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z art. 183
ust. 5 pkt 2 Pzp.
Izba odmówiła mocy dowodowej modyfikacji siwz z dnia 17.10.2008 r., jako zgłoszonego na
bezsporne okoliczności licznych zapytańi konieczności zmiany oraz oświadczeniu
Odwołującego sięz dnia 21.11.2008r., gdyżinne dokumenty stanowiąwystarczającą
podstawędo wydania orzeczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie z którym do
postępowańo udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia wżycie
ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym ustawą
nowelizującą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięposiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez niego oferta
została uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu. Rozstrzygnięcie protestu stanowiące
zapowiedźodrzucenia oferty Odwołującego sięstanowi zapowiedźwystąpienia uszczerbku
w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia.
Wskazanie przez Odwołującego sięw formularzu ofertowym – cześć: Zobowiązania
wykonawcy, zdanie 1,że łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami
określonymi w pkt II siwz stanowi oczywistąomyłkępisarskąpolegającąna niezamierzonej
zmianie numeracji pkt siwz. Omyłka jest bezsporna i widoczna na pierwszy rzut oka, gdyż
opis sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł w pkt III siwz i w związku z tym
możliwa do poprawienia bez konieczności uzyskiwania wyjaśnieńze strony wykonawcy.
Pominięcie przez Odwołującego sięw formularzu ofertowym słów „w tym roboty” ma cechy
oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na niezamierzonym opuszczeniu słów. Przypadkowa
niedokładnośćspowodowała w tym przypadku równieżbrak poprawności językowej. Dla
stwierdzenia tej okoliczności jakiekolwiek oświadczenia wykonawcy w tej kwestii nie są
konieczne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp de lege lata nakazuje odrzucićofertę, której treśćnie odpowiada
treści siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje
Zamawiającemu poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,
innych niżoczywiste omyłki rachunkowe i oczywiste omyłki pisarskie niepowodujacych zmian
w treści oferty.
Zamieszczenie w formularzu ofertowym oświadczenia usuniętego z treści siwz modyfikacją
dokonanąprzez Zamawiającego w dniu 23.2008 roku stanowi, w ocenie Izby, niezgodność
oferty z siwz, niepowodującąistotnych zamian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3
pkt 3 Pzp. Poprawienia tej omyłki winien Zamawiający dokonaćprzez skreślenie
oświadczenia.
W pierwszym rzędzie podnieśnależy,że Zamawiający formułując postanowienia siwz, ani w
jej brzmieniu pierwotnym, ani dokonując modyfikacji nie przesądził wprost, czy pozostałe
dokumenty składane wraz z ofertą, w szczególności, przedmiary robót stanowiąintegralną
cześćoferty. Pozytywne odniesienie siędo tej kwestii jest jednak bezsporne. między
stronami,
Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wskazał,że przedmiary robót stanowiądla
wykonawców podstawędo ustalenia zakresu oraz kosztów robót. Wskutek dokonanej
modyfikacji Zamawiający zmieniając charakter wynagrodzenia nadał przedmiarom przymiot
treści oferty. W przypadku ustalenia wynagrodzenia wykonawcy umowy o roboty budowlane
o charakterze ryczałtowym, przedmiary nie stanowiązobowiązania stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego (choćstrony mogąrównieżukształtowaćtreśćumowy o roboty
budowlane w ten sposób,że przedmiary majądla nich istotne znaczenie). Potwierdził to
Zamawiający na rozprawie wskazując na pomocniczy charakter przedmiarów w pierwotnie
ustalonej treści siwz. W przypadku ceny o charakterze kosztorysowym, przedmiary robót
stanowiąźródło jednostronnego zobowiązania wykonawcy do wykonania poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia wg wartości ceny jednostkowej ujętej w poszczególnych
pozycjach przedmiarów robót. Ostateczna wartośćwynagrodzenia wykonawcy nie musi
odpowiadaćcenie oferty a wynikaćmoże z różnicy między zakresem wykonanych robót
(obmiaru powykonawczego) w stosunku ich ilości jednostek określonych w przedmiarze.
Zatem skoro Odwołujący sięzłożył wraz z ofertąpodpisane przez siebie przedmiary robót, to
zobowiązał siędo wykonania prac wg cen określonych w przedmiarach. Podpisanie, zgodnie
z zasadąreprezentacji Odwołującego się, przedmiarów robót jest zgodnie z teorią
oświadczeńwoli wystarczające do uznania,że stanowiąone skuteczne zobowiązanie
wykonawcy (cześćoświadczenia woli, jakie stanowi oferta).
Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej na rozprawie,że Odwołujący się
zaakceptował wyłącznie treśćwzoru umowy zawierający wynagrodzenie ryczałtowe z
pominięciem zmian dokonanych modyfikacjąsiwz z przyczyny powołanej wyżej (złożone
zostały skuteczne oświadczenia woli wykonawcy akceptujące zarówno wzór umowy, jak i
modyfikacjęwprowadzającąwynagrodzenie ryczałtowe), ale równieżz powodów poniższych.
1. Przy dokonywaniu wykładni oferty Odwołującego się(stanowiącej jego oświadczenie
woli w postępowaniu) należy równieżmiećna względzie przebieg i treśćdokonanych
w postępowaniu czynności poprzedzających złożenie ofert w postępowaniu.
Zamawiający dokonując modyfikacji siwz, formularza ofertowego (załącznika Nr 1 do
siwz) oraz wzoru umowy (Załącznika Nr 2 do siwz) nie sporządził tekstów jednolitych
dokumentów postępowania, uwzględniających dokonane zmiany, ani teżnie
zobowiązał do tej czynności wykonawców. Należy zatem przyjąć,że dokonane
zmiany zobowiązująwykonawców, ale Zamawiający pozostawił wykonawcom wybór
formy uwzględnienia dokonywanych zmian w składanych w postępowaniu ofertach.
Z powyższego wynika,że skoro Odwołujący sięzłożył wraz ofertąpodpisane:
pierwotny tekst wzoru umowy oraz zmiany dokonane modyfikacja, to zadeklarował on
wykonanie przedmiotu zamówienia wg zasad ustalonych po dokonanych zmianach, a
więc przewidujących kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Z takąinterpretacja
koreluje fakt,że Zamawiający nie dokonała zmiany w treści formularza ofertowego, w
ten sposób,żeby przewidywał on odrębnąakceptacje zmian wzoru umowy.
2. wobec braku, w ramach modyfikacji z dnia 23.10.2008r., zmiany treści pkt XIV ust. 2
siwz przyjąćnależy,że składając ofertęwykonawcy wyrażająakceptacjęzarówno
treści wzoru umowy, jak i dokonanych w nim zmian.
W ocenie Izby sposób wprowadzenia zmian modyfikacji siwz, brak ich jednoznaczności i
precyzji (w części formularza ofertowego dotyczącego akceptacji wzoru umowy, z brakiem
wskazania expressis verbis zmian wzoru) jako popełnione przez Zamawiającego nie powinny
obciążaćwykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie zasługuje na ochronę
wywodzenie przez Zamawiającego skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty
odwołującego się, z jego własnych zaniechań.
Złożenie przez Odwołującego siękosztorysu ofertowego zawierającego rozdzielenie kosztów
materiału i zakupu nie powoduje niezgodności oferty Odwołującego sięz treściąsiwz,
stanowi, w ocenie Izby, niezgodnośćoferty z siwz, niepowodującąistotnych zamian w treści
oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3 pkt 3 Pzp.
Treśćsiwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Treśćoferty w rozumieniu przywołanego przepisu toświadczenie wykonawcy w aspekcie
merytorycznym.
Zaprezentowanie przez Odwołującego sięprzedmiarów robót w sposób inny niżokreślony
przez Zamawiającego w treści siwz nie powoduje zagrożenia braku realizacji wymagań
Zamawiającego, które majązostaćzaspokojone przez udzielenie zamówienia publicznego
stanowiącego przedmiot postępowania. Pozostaje bez wpływu na zakres i treść
oferowanegoświadczenia i winno byćtraktowane jako uchybienie wyłącznie o charakterze
formalnym, możliwym do poprawienia po zsumowaniu kosztów materiału i zakupu, nie
skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego się.
Poprawienie w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, jest obowiązkiem
Zamawiającego, od którego nie może on sięzwolnić, aktualizującym sięw razie ustalenia,że
omyłki nie powodujązmian w treści oferty.
Do odmiennej oceny nie prowadzi równieżodwołanie siędo przepisów kodeksu cywilnego.
Art. 66 § q k.c. stanowi,że oferta zawieraćma istotne postanowienia umowy. Jak zważono
powyżej oferta Odwołującego sięokreśla wszystkie postanowienia umowy, gdyz Odwołujący
sięjest związany zarówno wzorem umowy, jak i jego zmianąz dnia 23.10.2008 r. Art.56 pp1
nakzuje uwzględniania przy wykładni oświadczenia woli okoliczności jego złożenia, co
nakazuje uwzględnićtreśći sposób dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji, ajk
uczyniłąto Izba powyżej.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp de lege lata nakazuje odrzucićofertęzawierającąbłąd w obliczeniu
ceny. Różnice w sformułowaniach formularza ofertowego Odwołującego sięw stosunku do
treści ustalonej przez Zamawiającego modyfikacjąsiwz nie stanowią, w okolicznościach
sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty. Błąd ten stanowi, co do zasady, niewłaściwe podanie
jednostek miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego
zaokrąglenia ceny. Oferta Odwołującego sięnie zawiera takich uchybieńi jest prawidłowa
pod względem matematycznym (zawiera prawidłowy wynik działania na liczbach –
okolicznośćbezsporna). Wbrew stanowisku zawartemu w proteście nie ma wątpliwości, do
zaoferowania wykonania robót towarzyszących w ofercie, gdyżwynika to równieżz treści
przedmiarów robót. Twierdzenia Przystępującego o mogącej miećmiejsce zmianie
wysokości ceny oferty w przypadku ujęcia pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie mają
charakter hipotetyczny, nie zostały poparteżadnym dowodem (art. 188 ust. Ust. 1 Pzp, art.6
k.c. w związku z art. 14 Pzp). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia,że oferta Odwołującego
sięzawiera błąd w obliczeniu ceny (i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp) oraz,że ujęcie pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie skutkowałoby innym
wynikiem postępowania.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa powyższej
oceny. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku,
sygn. akt X Ga 23/07). Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców byłoby odrzucenie oferty zgodnej z treściąsiwz oraz zawierającej prawidłowo
obliczonącenęjedynie z tego powodu,że formularz ofertowy nie zawiera wszystkich zmian
dokonanych przez Zamawiającego, co nie wpływa na treśćoferty. Izba stwierdza również,że
formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien byćpostrzegany z
uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór
oferty z najniższącena, bądźoferty zawierającej najkorzystniejszy bilans cen i innych
kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).
Oferta złożona przez Odwołującego sięmoże byćporównana z innymi ofertami złożonymi w
postępowaniu w jedynym przyjętym przez Zamawiającego, w Rozdziale X siwz., kryterium
ceny, tak jak uczynił to pierwotnie Zamawiający dokonując oceny ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego się. Rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego stanowiące zapowiedź
odrzucenia oferty Odwołującego sięi negujące wynik postępowania nie jest prawidłowe,
zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie 1 Pzp oraz art. 191 ust.
1a Pzp uwzględniła odwołanie. Izba nie nakazała dokonania czynności, o których stanowi
dyspozycja art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzuty skierowane w proteście przeciwko ofercie
Odwołującego sięnie znalazły potwierdzenia. Nie występuje zatem potrzeba nakazywania
unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyżczynnośćta nie zostałą
dokonana w postępowaniu lub nakazywanie ponownej oceny ofert, gdyżwykonanie wyroku
Izby nie wpływa na wynik postępowania. Skutkiem uwzględnienia odwołania jest utrzymanie
w mocy wyboru oferty Odwołującego się. Izba nie jest związanażądaniami odwołania (arg. z
art.191 ust. 3 a contrario), Formułując sentencjęIzba miała równieżna względzie
dyspozytywny charakter art. 191 ust. 2 in initio Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty zgodnie z kopiami rachunków i oryginałami biletów PKP.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 . Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701
Opole, ul. Wrocławska 62,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 514 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
czternaście złotych zero groszy) przez Gminę Krapkowice, 47-303
Krapkowice, ul. 3 Maja 17 na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu i noclegu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski,
45-701 Opole, ul. Wrocławska 62.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Krapkowice prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: "Budowękanalizacji sanitarnej w
częściach nie skanalizowanych miasta Krapkowice – dzielnica Otment. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 214305-2008 z
dnia 11.09.2008 r.
W dniu 5.11.2008r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ,,Hydromont" Jan
Olszewski z siedzibąw Opolu (zwane dalej: Hydromont).
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu złożonego z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej: Pzp - przez Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibąw RudzieŚląskiej.
Zdaniem Protestującego Zamawiający naruszył art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz inne
przepisy wymienione w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikające przez wybór oferty
złożonej przez Hydromont, podlegającej odrzuceniu. Wniósł o: unieważnienie czynności
wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Hydromont,
uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą, zawarcie umowy z Protestującym.
Uzasadniając podniesione zarzuty Protestujący wskazał,że oferta Hydromont jest niezgodna
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej zwaną: siwz - i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, gdyżwykonawca błędnie obliczył cenę
oferty. Protestujący podniósł,że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
ryczałtową, a nie kosztorysowąjakiej wymagał Zamawiający w przywołanej modyfikacji siwz
z dnia 23.10.2008 r. Treśćformularza ofertowego Hydromont nie odpowiada dokonanej
modyfikacji, zatem, nie jest jednoznaczne jakimi zasadami w obliczeniu ceny kierował się
Hydromont oraz czy roboty towarzyszące sąwliczone w cenęoferty, tak jak wymagał tego
Zamawiający. Cena oferty w ocenie Protestującego nie została wskazana jednoznacznie,
gdyżcena podana słownie różni sięod ceny podanej cyframi. Protestujący stwierdził,że
Hydromont określił cenęoferty sprzecznie z wymaganiami Zamawiającego, co powoduje
niezgodnośćoferty z treściąsiwz. Protestujący wskazał nadto,że zgodnie z przywołaną
modyfikacjąsiwz cenęoferty należało wyliczyćmetodąkalkulacji szczegółowej. Natomiast w
ofercie Hydromont, materiały oraz koszty zakupu zostały rozdzielone w pozycji kosztorysów,
a co za tym idzie kosztorys nie spełnia wymagańsiwz a popełniony błąd niesie za sobą
konsekwencje błędnego obliczenia ceny, jak równieżbraku porównywalności z innymi
ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu.
Protestujący wywiódł,że zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty, której treść
jest niezgodna z treściąsiwz stanowi nie tylko naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz
równieżwyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący sięprzytaczał orzecznictwo oraz
stanowisko doktryny.
W wyniku poinformowania w dniu 13.11.2008 r. wykonawców o wniesieniu protestu
zgodnie z art. 181 ust 3 Pzp Hydromont zgłosił z zachowaniem przesłanek ustawowych
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o
odrzucenie bądźoddalenie protestu. Uzasadniając wniosek o oddalenie Hydromont wskazał,że popełnione w formularzu ofertowym pomyłki mającharakter nieistotny, stanowiąbłędy
pisarskie podlegające poprawie w myśl znowelizowanych przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 21.11.2008 r. tego dnia informując o swojej
decyzji wykonawców. Zamawiający podzielił ocenęi argumentacje Protestującego za
wyjątkiem braku możliwości ustalenia ceny oferty powodu rozbieżności między cenąpodaną
liczbowo i słownie. Ocenił,że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
ryczałtowąa nie kosztorysowąoraz nie zawarł w cenie oferty wartości robót towarzyszących,
dopuszczając siętym samym błędu w obliczeniu ceny oferty oraz niezgodności oferty z
treściąsiwz.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem Hydromont w dniu 26.11.2008 roku
za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego oraz z zachowaniem warunku
jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie:
l
) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.87 ust. 2 pkt 3 przez niedokonanie poprawek w treści
oferty Zamawiającego i błędne odrzucenie oferty Odwołującego się;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez niezgodne z rzeczywistym stanem przyjęcie przez
Zamawiającego, iżoferta Odwołującego sięzawierała błędy w obliczeniu ceny
Odwołujący sięoświadczył,że nie negował kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
określonego przez Zamawiającego, o czymświadczyćmająparafowane zmiany do siwz
dołączone do oferty. Wskazał na treśćart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wywiódł,że uchybienia w
formularzu ofertowym nie powodujązmian w treści oferty. Odwołujący siępodniósł również,że sprzecznośćoferty Odwołującego siędotyczyła jedynie formy oferty, gdyżtreśćoferty
stanowi obok formularza ofertowego równieżkosztorys i załączone przez Hydromont
modyfikacje. Różnice w treści formularza oferty w stosunku do zmian dokonanych przez
Zamawiającego wynikały z błędu popełnionego podczas pracy na komputerze oraz z faktu,że Zamawiający nie przygotował ujednoliconego tekstu uwzględniającego dokonane zmiany
siwz. Cena oferty została obliczona prawidłowo, w oparciu o przedmiary stanowiące cześć
dokumentacji projektowej i zawiera równieżwartośćrobót dodatkowych. Metoda kalkulacji
szczegółowej została zastosowana prawidłowo a Protestujący formułując zarzut oparł sięna
nieobowiązującym akcie prawa. Odwołujący sięprzywołał równieżart. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) oraz treśćuzasadnienia do zmiany przepisów. Podniósł
również,że pod pojęciem oferty nie należy rozumiećwyłącznie formularza oferty a całość
składających sięna niądokumentów. Uwzględnienie wszystkich dokumentów składających
sięna treśćoferty powoduje niemożnośćuznania oferty Odwołującego sięza niezgodnąz
treściąsiwz. Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienie
czynności Zamawiającego objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten
protest, ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego
objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten protest. Wniósł równieżo
przeprowadzenie dowodu z oferty Hydromont, z siwz, z modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008r.
Pismem z dnia 28.11.2008 r. Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych
SANEL sp. z o.o. z siedzibąw RudzieŚląskiej zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując swój interes prawny w zgłoszeniu
przystąpienia oraz wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Izba ustaliła,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania. Zarzuty odwołania
mieszcząsięw dyspozycji art. 184 ust. 1 a Pzp stanowiącego,że odwołanie w
postępowaniach o wartości wskazanej w przywołanym przepisie przysługuje od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego odrzucenia oferty, nie zaśczynności odrzucenia oferty.
Regulacja ustawowa stanowi konkretyzacje zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej
przez umożliwienie wnoszenia odwołania przez wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w razie niekorzystnego dal
nich rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego.
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska. Na podstawie dowodów ze znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami, ofert: Odwołującego sięoraz po
wysłuchaniu pełnomocników stron, Izba ustaliła, co następuje:
W pkt III siwz – Opis sposobu obliczenia ceny oraz § 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do
siwz) Zamawiający ustalił ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizacjęprzedmiotu
zamówienia. Wskazał również,że przedmiary robót należy traktowaćjako dokumenty
pomocnicze do wyszacowania ceny ofertowej robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Odpowiednio w formularzu ofertowym Zamawiający, obok wskazania ceny netto, podatku
VAT i ceny brutto, przewidział m.in. złożenie oświadczenia o treści:
„Oświadczam,że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich
robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe
Dokonując modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008 roku Zamawiający nadał nowe
sformułowanie pkt III siwz opis sposobu obliczenia ceny, stwierdzając m.in.,że zakres robót,
który jest podstawądo określenia ceny musi byćzgodny z zakresem robót określonych w
przedmiarach robót. (pkt III lit a). Zamawiający postanowił również,że cena musi zawierać
wszystkie koszty związane z realizacja zadania, wynikające wprost z przedmiarów robót, jak
równieżkoszty wymienionych robót towarzyszących oraz inne koszty wynikające z realizacji
zadania, bez których wykonanie zadania byłoby niemożliwe, w tym równieżpodatek VAT.
Zamawiający odpowiednio zmienił również§ 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do siwz)
wskazując m.in. na kosztorysowy charakter wynagrodzenia oraz treśćformularza ofertowego
(załącznik nr 1 do siwz).
Odwołujący sięzłożył formularz ofertowy zawierający m.in. oświadczenie,że:
" łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami określonymi w pkt II SIWZ
i wynosi:
Cena netto 1.670.196,45 PLN (słownie: jeden milion sześćset siedemdziesiąt tysięcy sto
dziewięćdziesiąt sześći 45/100 złotych),
Podatek VAT - 22 % -367.443,22 PLN,
Cena brutto - 2.037.639,67 PLN (słownie dwa tysiące trzydzieści siedem tysięcy sześćset
trzydzieści dziewięći 67/100 zł.),
Towarzyszące, o których mowa w pkt III ppkt 1 c siwz, stanowiąkwotęnetto 62.985,91 PLN
+ podatek VAT -22.%, tj. 13.856,90 PLN, cena brutto 76.842,81 PLN.
Oświadczam,że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich
robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe".
Odwołujący sięwraz ofertązłożył m.in.:
1. szczegółowy kosztorys ofertowy;
2. zaakceptowany wzór umowy;
3. potwierdzone modyfikacje treści siwz oraz wyjaśnienia do treści siwz.
Zamawiający nie dokonał czynności ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z art. 183
ust. 5 pkt 2 Pzp.
Izba odmówiła mocy dowodowej modyfikacji siwz z dnia 17.10.2008 r., jako zgłoszonego na
bezsporne okoliczności licznych zapytańi konieczności zmiany oraz oświadczeniu
Odwołującego sięz dnia 21.11.2008r., gdyżinne dokumenty stanowiąwystarczającą
podstawędo wydania orzeczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie z którym do
postępowańo udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia wżycie
ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym ustawą
nowelizującą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięposiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez niego oferta
została uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu. Rozstrzygnięcie protestu stanowiące
zapowiedźodrzucenia oferty Odwołującego sięstanowi zapowiedźwystąpienia uszczerbku
w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia.
Wskazanie przez Odwołującego sięw formularzu ofertowym – cześć: Zobowiązania
wykonawcy, zdanie 1,że łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami
określonymi w pkt II siwz stanowi oczywistąomyłkępisarskąpolegającąna niezamierzonej
zmianie numeracji pkt siwz. Omyłka jest bezsporna i widoczna na pierwszy rzut oka, gdyż
opis sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł w pkt III siwz i w związku z tym
możliwa do poprawienia bez konieczności uzyskiwania wyjaśnieńze strony wykonawcy.
Pominięcie przez Odwołującego sięw formularzu ofertowym słów „w tym roboty” ma cechy
oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na niezamierzonym opuszczeniu słów. Przypadkowa
niedokładnośćspowodowała w tym przypadku równieżbrak poprawności językowej. Dla
stwierdzenia tej okoliczności jakiekolwiek oświadczenia wykonawcy w tej kwestii nie są
konieczne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp de lege lata nakazuje odrzucićofertę, której treśćnie odpowiada
treści siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje
Zamawiającemu poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,
innych niżoczywiste omyłki rachunkowe i oczywiste omyłki pisarskie niepowodujacych zmian
w treści oferty.
Zamieszczenie w formularzu ofertowym oświadczenia usuniętego z treści siwz modyfikacją
dokonanąprzez Zamawiającego w dniu 23.2008 roku stanowi, w ocenie Izby, niezgodność
oferty z siwz, niepowodującąistotnych zamian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3
pkt 3 Pzp. Poprawienia tej omyłki winien Zamawiający dokonaćprzez skreślenie
oświadczenia.
W pierwszym rzędzie podnieśnależy,że Zamawiający formułując postanowienia siwz, ani w
jej brzmieniu pierwotnym, ani dokonując modyfikacji nie przesądził wprost, czy pozostałe
dokumenty składane wraz z ofertą, w szczególności, przedmiary robót stanowiąintegralną
cześćoferty. Pozytywne odniesienie siędo tej kwestii jest jednak bezsporne. między
stronami,
Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wskazał,że przedmiary robót stanowiądla
wykonawców podstawędo ustalenia zakresu oraz kosztów robót. Wskutek dokonanej
modyfikacji Zamawiający zmieniając charakter wynagrodzenia nadał przedmiarom przymiot
treści oferty. W przypadku ustalenia wynagrodzenia wykonawcy umowy o roboty budowlane
o charakterze ryczałtowym, przedmiary nie stanowiązobowiązania stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego (choćstrony mogąrównieżukształtowaćtreśćumowy o roboty
budowlane w ten sposób,że przedmiary majądla nich istotne znaczenie). Potwierdził to
Zamawiający na rozprawie wskazując na pomocniczy charakter przedmiarów w pierwotnie
ustalonej treści siwz. W przypadku ceny o charakterze kosztorysowym, przedmiary robót
stanowiąźródło jednostronnego zobowiązania wykonawcy do wykonania poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia wg wartości ceny jednostkowej ujętej w poszczególnych
pozycjach przedmiarów robót. Ostateczna wartośćwynagrodzenia wykonawcy nie musi
odpowiadaćcenie oferty a wynikaćmoże z różnicy między zakresem wykonanych robót
(obmiaru powykonawczego) w stosunku ich ilości jednostek określonych w przedmiarze.
Zatem skoro Odwołujący sięzłożył wraz z ofertąpodpisane przez siebie przedmiary robót, to
zobowiązał siędo wykonania prac wg cen określonych w przedmiarach. Podpisanie, zgodnie
z zasadąreprezentacji Odwołującego się, przedmiarów robót jest zgodnie z teorią
oświadczeńwoli wystarczające do uznania,że stanowiąone skuteczne zobowiązanie
wykonawcy (cześćoświadczenia woli, jakie stanowi oferta).
Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej na rozprawie,że Odwołujący się
zaakceptował wyłącznie treśćwzoru umowy zawierający wynagrodzenie ryczałtowe z
pominięciem zmian dokonanych modyfikacjąsiwz z przyczyny powołanej wyżej (złożone
zostały skuteczne oświadczenia woli wykonawcy akceptujące zarówno wzór umowy, jak i
modyfikacjęwprowadzającąwynagrodzenie ryczałtowe), ale równieżz powodów poniższych.
1. Przy dokonywaniu wykładni oferty Odwołującego się(stanowiącej jego oświadczenie
woli w postępowaniu) należy równieżmiećna względzie przebieg i treśćdokonanych
w postępowaniu czynności poprzedzających złożenie ofert w postępowaniu.
Zamawiający dokonując modyfikacji siwz, formularza ofertowego (załącznika Nr 1 do
siwz) oraz wzoru umowy (Załącznika Nr 2 do siwz) nie sporządził tekstów jednolitych
dokumentów postępowania, uwzględniających dokonane zmiany, ani teżnie
zobowiązał do tej czynności wykonawców. Należy zatem przyjąć,że dokonane
zmiany zobowiązująwykonawców, ale Zamawiający pozostawił wykonawcom wybór
formy uwzględnienia dokonywanych zmian w składanych w postępowaniu ofertach.
Z powyższego wynika,że skoro Odwołujący sięzłożył wraz ofertąpodpisane:
pierwotny tekst wzoru umowy oraz zmiany dokonane modyfikacja, to zadeklarował on
wykonanie przedmiotu zamówienia wg zasad ustalonych po dokonanych zmianach, a
więc przewidujących kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Z takąinterpretacja
koreluje fakt,że Zamawiający nie dokonała zmiany w treści formularza ofertowego, w
ten sposób,żeby przewidywał on odrębnąakceptacje zmian wzoru umowy.
2. wobec braku, w ramach modyfikacji z dnia 23.10.2008r., zmiany treści pkt XIV ust. 2
siwz przyjąćnależy,że składając ofertęwykonawcy wyrażająakceptacjęzarówno
treści wzoru umowy, jak i dokonanych w nim zmian.
W ocenie Izby sposób wprowadzenia zmian modyfikacji siwz, brak ich jednoznaczności i
precyzji (w części formularza ofertowego dotyczącego akceptacji wzoru umowy, z brakiem
wskazania expressis verbis zmian wzoru) jako popełnione przez Zamawiającego nie powinny
obciążaćwykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie zasługuje na ochronę
wywodzenie przez Zamawiającego skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty
odwołującego się, z jego własnych zaniechań.
Złożenie przez Odwołującego siękosztorysu ofertowego zawierającego rozdzielenie kosztów
materiału i zakupu nie powoduje niezgodności oferty Odwołującego sięz treściąsiwz,
stanowi, w ocenie Izby, niezgodnośćoferty z siwz, niepowodującąistotnych zamian w treści
oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3 pkt 3 Pzp.
Treśćsiwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Treśćoferty w rozumieniu przywołanego przepisu toświadczenie wykonawcy w aspekcie
merytorycznym.
Zaprezentowanie przez Odwołującego sięprzedmiarów robót w sposób inny niżokreślony
przez Zamawiającego w treści siwz nie powoduje zagrożenia braku realizacji wymagań
Zamawiającego, które majązostaćzaspokojone przez udzielenie zamówienia publicznego
stanowiącego przedmiot postępowania. Pozostaje bez wpływu na zakres i treść
oferowanegoświadczenia i winno byćtraktowane jako uchybienie wyłącznie o charakterze
formalnym, możliwym do poprawienia po zsumowaniu kosztów materiału i zakupu, nie
skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego się.
Poprawienie w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, jest obowiązkiem
Zamawiającego, od którego nie może on sięzwolnić, aktualizującym sięw razie ustalenia,że
omyłki nie powodujązmian w treści oferty.
Do odmiennej oceny nie prowadzi równieżodwołanie siędo przepisów kodeksu cywilnego.
Art. 66 § q k.c. stanowi,że oferta zawieraćma istotne postanowienia umowy. Jak zważono
powyżej oferta Odwołującego sięokreśla wszystkie postanowienia umowy, gdyz Odwołujący
sięjest związany zarówno wzorem umowy, jak i jego zmianąz dnia 23.10.2008 r. Art.56 pp1
nakzuje uwzględniania przy wykładni oświadczenia woli okoliczności jego złożenia, co
nakazuje uwzględnićtreśći sposób dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji, ajk
uczyniłąto Izba powyżej.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp de lege lata nakazuje odrzucićofertęzawierającąbłąd w obliczeniu
ceny. Różnice w sformułowaniach formularza ofertowego Odwołującego sięw stosunku do
treści ustalonej przez Zamawiającego modyfikacjąsiwz nie stanowią, w okolicznościach
sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty. Błąd ten stanowi, co do zasady, niewłaściwe podanie
jednostek miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego
zaokrąglenia ceny. Oferta Odwołującego sięnie zawiera takich uchybieńi jest prawidłowa
pod względem matematycznym (zawiera prawidłowy wynik działania na liczbach –
okolicznośćbezsporna). Wbrew stanowisku zawartemu w proteście nie ma wątpliwości, do
zaoferowania wykonania robót towarzyszących w ofercie, gdyżwynika to równieżz treści
przedmiarów robót. Twierdzenia Przystępującego o mogącej miećmiejsce zmianie
wysokości ceny oferty w przypadku ujęcia pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie mają
charakter hipotetyczny, nie zostały poparteżadnym dowodem (art. 188 ust. Ust. 1 Pzp, art.6
k.c. w związku z art. 14 Pzp). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia,że oferta Odwołującego
sięzawiera błąd w obliczeniu ceny (i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp) oraz,że ujęcie pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie skutkowałoby innym
wynikiem postępowania.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa powyższej
oceny. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku,
sygn. akt X Ga 23/07). Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców byłoby odrzucenie oferty zgodnej z treściąsiwz oraz zawierającej prawidłowo
obliczonącenęjedynie z tego powodu,że formularz ofertowy nie zawiera wszystkich zmian
dokonanych przez Zamawiającego, co nie wpływa na treśćoferty. Izba stwierdza również,że
formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien byćpostrzegany z
uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór
oferty z najniższącena, bądźoferty zawierającej najkorzystniejszy bilans cen i innych
kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).
Oferta złożona przez Odwołującego sięmoże byćporównana z innymi ofertami złożonymi w
postępowaniu w jedynym przyjętym przez Zamawiającego, w Rozdziale X siwz., kryterium
ceny, tak jak uczynił to pierwotnie Zamawiający dokonując oceny ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego się. Rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego stanowiące zapowiedź
odrzucenia oferty Odwołującego sięi negujące wynik postępowania nie jest prawidłowe,
zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie 1 Pzp oraz art. 191 ust.
1a Pzp uwzględniła odwołanie. Izba nie nakazała dokonania czynności, o których stanowi
dyspozycja art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzuty skierowane w proteście przeciwko ofercie
Odwołującego sięnie znalazły potwierdzenia. Nie występuje zatem potrzeba nakazywania
unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyżczynnośćta nie zostałą
dokonana w postępowaniu lub nakazywanie ponownej oceny ofert, gdyżwykonanie wyroku
Izby nie wpływa na wynik postępowania. Skutkiem uwzględnienia odwołania jest utrzymanie
w mocy wyboru oferty Odwołującego się. Izba nie jest związanażądaniami odwołania (arg. z
art.191 ust. 3 a contrario), Formułując sentencjęIzba miała równieżna względzie
dyspozytywny charakter art. 191 ust. 2 in initio Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty zgodnie z kopiami rachunków i oryginałami biletów PKP.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
