rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1372/08
KIO/UZP 1372/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
9 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D protestu /protestów
z dnia 3 listopada 2008 r.
w dniu /w dniach
9 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D protestu /protestów
z dnia 3 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,
Mażany,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Zakład
Gospodarki
Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D na rzecz Amest
Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,
Mażany.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa unieszkodliwiania
odpadów o kodach: 19 09 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych
w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olsztynie. Ogłoszenie o
zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 28
października 2008 r., pod nr 2008/S 209-278091.
W dniu 3 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wobec czynności jej udostępnienia na stronie
internetowej Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp: art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art.
23 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 144 ust. 1 oraz
odwoływanie siędo nieobowiązującej ustawy z dnia 9 września 2000 r. o opłacie skarbowej
oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 grudnia 2000 r. w sprawie sposobu
pobierania, zapłaty i zwrotu opłaty skarbowej oraz sposobu prowadzenia rejestrów tej opłaty,
wnosząc o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6.
Odwołujący siępodnosi,że opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 3 SIWZ,
stanowi rażące naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zwraca
uwagę,że słowo „jednoznaczny” oznacza mający jedno znaczenie, dokładanie określony,
nie budzący wątpliwości, zaś„wyczerpujący” należy rozumiećjako przedstawiający jakieś
zagadnienie wszechstronnie, dogłębnie, szczegółowo, gruntowny, dokładny, przy czym,
zgodnie ze stanowiskiem doktryny, pojęcia te, powinny byćrozważane w kontekście
konkretnego stanu faktycznego.
W tym kontekście Odwołujący sięzwraca uwagęna postanowienie SIWZ, zgodnie z
którym „ilośćodpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok +-
20%, tj. nie mniej niż52 000 Mg/rok i nie więcej niż78 000 Mg/rok (max dzienna ilość
odpadów: do 300 Mg). PonieważZamawiający posiada liniędo sortowania odpadów
umożliwiającąwydzielenie odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć,że
odpady o kodzie 19 12 10 stanowićbędąok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o
kodach: 19 08 01, 19 12 09, 191 12 12, 20 03 99 – ok. 70%”. Odwołujący siępodnosi, iż
zgodnie z przedmiotowym zapisem, Zamawiający musiałby miećliniędo produkcji paliw
alternatywnych, zaśzgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej
Zamawiającego, posiada on sortownięwyposażonąw liniętechnologicznądo przemiennego
sortowania odpadów papieru, tektury i tworzyw sztucznych, liniętechnologicznądo
prasowania surowców wtórnych, liniętechnologicznądo sortowania stłuczki szklanej i stację
transferową, ale ta nie jest instalacjąprzeznaczonądo odzysku odpadów w rozumieniu
przepisów prawa ochronyśrodowiska i ustawy o odpadach. Należy więc stwierdzić,że
wytwarzanie odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99 w wyniku sortowania
odpadów, nie jest technicznie wykonalne na instalacji Zamawiającego i nie dopuszczają
wytwarzania takich odpadów przepisy prawne.
Zgodnie z Rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 27 września 2001r. w
sprawie katalogu odpadów (Dz.U. Nr 112, poz. 1206), odpad o kodzie 19 08 01 to skratki,
czyli odpad wytwarzany w wyniku funkcjonowania oczyszczalniścieków, a dokładnie
materiał odpadowy wydzielony ześcieków w postaci frakcji stałej zatrzymanej na kracie
oczyszczalni. Odpad ten nie ma więc nic wspólnego z sortownią.
Z punktu widzenia technicznego i prawnego nie ma możliwości zmiany kierunku
działalności linii sortowniczej przeznaczonej do przemiennego sortowania odpadów papieru,
tektury i tworzyw sztucznych w celu uzyskania surowców wtórnych na produkcjęodpadu o
kodzie 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne), zgodnie z powołanym
Rozporządzeniem, w ilości do 19 500 ton/rok (30% z 65 000 ton/rok, jak podaje Zamawiający
w SIWZ), bowiem jest to ilośćznacznie przekraczająca zdolności produkcyjne sortowni.
Ponadto produkcja paliw alternatywnych o kodzie 19 12 10 jest pozbawiona sensu,
gdyżzgodnie z Rozdziałem VI ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2001
r., Nr 62, poz. 628 z późn. zm.), instalacja, która ma stosowaćte paliwa jest traktowana jako
spalarnia odpadów, ze wszystkimi tego konsekwencjami.
Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że nie ma potrzeby unieszkodliwiać
wszystkich odpadów, skoro nadająsiędo odzysku.
Odwołujący siępodnosi, iżfaktyczna działalnośćZamawiającego polega na zbiórce
odpadu o kodzie 20 03 01. Opłata za korzystanie ześrodowiska, na podstawie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie opłat za korzystanie ześrodowiska (Dz.U. nr 260, poz. 2176 z późn. zm.) wynosi 75 zł/tonę, podobnie jak opłata za
odpad o kodzie 19 12 10. Zaśopłaty za odpady o pozostałych kodach sąznacznie niższe.
Odwołujący sięstwierdza,że odpad o kodzie 19 12 10 powinien byćunieszkodliwiany
w spalarni lub cementowni lub innej instalacji do tego przeznaczonej, ale w procesie
unieszkodliwiania termicznego i w przypadku takiego unieszkodliwiania przedmiotowego
odpadu stawka za składowanie wynosi 0 zł. Podobnie jak odpad o kodzie 19 12 09, bowiem
nadaje siędo odzysku na składowisku.
W Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający postawił wymóg podania ceny
jednostkowej netto unieszkodliwiania 1 Mg o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99.
Zdaniem Odwołującego się, skoro każdy z odpadów ma innąstawkęopłaty marszałkowskiej,
nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny. Ponadto naraża to Odwołującego sięna
naruszanie przepisów o podatku VAT, zgodnie z którymi podatek ten nalicza sięod sumy
ceny za unieszkodliwianie odpadów i opłaty marszałkowskiej pomnożonej przez masę
danego odpadu.
Opis przedmiotu zamówienia za pomocąsformułowania „około 65 000 Mg/rok”, nie
jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący, bowiem nie precyzuje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że powyższe postanowienie jest niedopuszczalne równieżz
tego względu,że w pozwoleniu na wytwarzanie odpadów, które posiada Zamawiający,
określona jest ilośćdopuszczona do wytworzenia w skali roku (dla odpadów o kodach 19 12
10, 19 12 09, 19 12 12). W podobnej sytuacji znajduje sięzakład oferujący usługę
unieszkodliwiania odpadów.
Zamawiający w pkt 10.2 ppkt 8 SIWZ zażądał umowy konsorcjum od wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, przed przystąpieniem do zawarcia
umowy, z wyraźnym zastrzeżeniem,że termin na jaki została zawarta umowa konsorcjum,
nie może byćkrótszy niżtermin realizacji zamówienia, co rażąco narusza przepis art. 23 ust.
4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający możeżądaćumowy regulującej współpracęwykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
przepisów tych nie wynika, aby umowa konsorcjum musiałaby byćzawarta co najmniej na
okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Odwołujący siępodkreśla,że ustawa nie przewiduje
żadnych sankcji za niespełnienieżądania, o którym mowa w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp orazże bez względu na postanowienia przedmiotowej umowy, nie mogąone wyłączać
odpowiedzialności solidarnej jej członków (art. 141 ustawy Pzp, art. 366 kc. w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołującego sięZamawiający rażąco naruszył przepis art. 42 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 przez to,że nie udostępnił na stronie internetowej SIWZ w tym samym dniu, w
którym nastąpiła publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 października 2008 r. i zgodnie z
powołanym przepisem w tym samym dniu powinna byćzamieszczona SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego, a nie dopiero dnia 27 października 2008 r.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający powołał sięw § 9 ust. 2 projektu umowy
(Załącznik nr 4 do SIWZ) na przesłanki zmiany umowy przewidziane w nie obowiązującym
jużw tym kształcie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięwskazuje równieżna drobne uchybienia, jakie znalazły sięw treści
SIWZ: w pkt 5.2 ppkt 2 oraz pkt 6.2 SIWZ Zamawiający odwołuje siędo Załącznika nr 4 do
SIWZ, zamiast do Załącznika nr 3, w pkt 6.6.1 ppkt 2 Zamawiający nie wskazał okresu
ważności zaświadczeń, mimoże w pkt 6.6.1 ppkt 1 taki okres ważności dokumentów
okreśła, w pkt 16.4 SIWZ Zamawiający błędnie odwołuje siędo Załącznika nr 5 do SIWZ,
jako projektu umowy, który w rzeczywistości zawarty jest w Załączniku nr 4 oraz
Zamawiający powołuje sięna nieaktualne Rozporządzenia, o czym była mowa wyżej.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, co na podstawie przepisu art. 183
ust. 3 ustawy Pzp, poczytuje sięza jego oddalenie.
W dniu 21 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) iżądania zgłoszone w
proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: „Przedmiotem
zamówienia jest usługa unieszkodliwiania odpadów o kodach:
a) 19 08 01 – Skratki,
b) 19 12 09 – Minerały (np. piasek, kamienie),
c) 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne),
d) 19 12 12 – Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej
obróbki odpadów inne niżwymienione w 19 12 11,
e) 20 03 99 – Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach
wytwarzanych w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olszynie (…).
Ilośćwytwarzanych odpadów nie jest zależna od Zamawiającego. Ustalona ilośćodpadów
podana jest szacunkowo i może ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego uwzględniających ilośćodpadów wytworzonych przez producentów
odpadów. Ilośćodpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok
+- 20%, tj. nie mniej niż52 000 mg/rok i nie więcej niż78 000 Mg/rok (max. dzienna ilość
odpadów: do 300 Mg).
PonieważZamawiający posiada liniędo sortowania odpadów umożliwiającąwydzielenie
odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć,że odpady o kodzie 19 12 10
stanowićbędąok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o kodach: 19 08 01, 19 12 09, 19
12 12, 20 03 99 – ok. 70% (…).”
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przytoczona treśćopisu przedmiotu zamówienia
nie sprzeciwia sięprzepisowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycjąwskazanego
przepisu na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Z dyspozycji przedmiotowego przepisu wynika,że dla wszystkich wykonawców ten
opis musi byćzrozumiały i co więcej, powinni go rozumiećw taki sam sposób. Tymczasem
Odwołujący sięnie podnosi, iżnie jest możliwe ustalenie jaki jest przedmiot zamówienia. Nie
ma wątpliwości, na co Odwołujący sięwyraźnie wskazuje,że przedmiotem zamówienia jest
usługa unieszkodliwiania określonych rodzajów odpadów. Tak więc Odwołujący sięwie, co
stanowi przedmiot zamówienia, nie musi ewentualnie dedukowaćo intencjach
Zamawiającego, bowiem przedmiot ten wynika wprost z treści SIWZ. W tych okolicznościach
nie ma równieżobawy,że którykolwiek z wykonawców zrozumie przedmiot zamówienia w
inny sposób (czego Odwołujący sięnawet nie podnosił). Odwołujący sięzarzuca natomiast
Zamawiającemu,że przedmiot zamówienia jest fikcyjny, bowiem Zamawiający nie wytwarza
odpadów o wskazanych kodach. Jak wyjaśnia Odwołujący się, jest to niemożliwe zarówno z
przyczyn technicznych, jak i prawnych. W istocie więc, Odwołujący sięstara sięwykazać,że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wadliwie, ale nie z powodu przyczyn, o których
mowa w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący sięwskazuje,że co innego powinno
byćprzedmiotem zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę,że o tym
jakie sąpotrzeby Zamawiającego decyduje on sam, bowiem to Zamawiający najlepiej wie
jakie ma potrzeby i nie wykonawcy powinni je określać. Trudno sobie wyobrazić,żeby
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia czynił to w sposób, który nie uniemożliwiłby mu
osiągnięcia celu, a więc realizacji zadania, do którego jest zobowiązany. Treśćprzepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp nie daje wykonawcom legitymacji do współdecydowania o tym, co jest
Zamawiającemu niezbędne. Konsekwencjątakiego rozwiązania jest to,że to jedynie na
Zamawiającym ciąży ryzyko wykonania nałożonych na niego zadań, jak i odpowiedzialność
względem wykonawcy. Zamawiający bowiem zobowiązał siędo określonegoświadczenia, tj.
dostarczenie do unieszkodliwiania minimalnej ilości odpadów i z tego tytułu wykonawcy
przysługuje roszczenie. Jeżeli zatem nawet okazałoby się,że Zamawiający błędnie określił
swoje potrzeby, to skutek ten obciąża jedynie Zamawiającego. Zatem wszelkie rozważania
Odwołującego siędotyczące możliwości wytwarzania przez Zamawiającego przedmiotowych
odpadów, nie mająznaczenia w niniejszej sprawie. Podobnie, jak równieżstanowisko
Odwołującego się,że w przypadku niektórych rodzajów odpadów bardziej trafne byłoby
skierowanie ich do odzysku, niżunieszkodliwianie. Celowośćdecyzji Zamawiającego nie
podlega bowiem kwestionowaniu przez wykonawców, w trybie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
Na tle zaistniałego sporu rozważenia jednak wymaga, czy Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W tym kontekście należy rozważyćzarzut Odwołującego się,
iżZamawiającyściśle nie określił zakresu zamówienia (ilość) oraz zażądał skalkulowania
jednakowej ceny netto unieszkodliwiania kilku rodzajów odpadów, podczas gdy nie jest to
możliwe ze względu na różnice w stawce opłaty marszałkowskiej i sposobie obliczenia
podatku VAT. W istocie Zamawiający ujął zakres zamówienia w pewnych ramach,
określając,że ilośćodpadów przeznaczonych do unieszkodliwiania będzie wynosiła około
65 000 Mg/rok. Jednakże jednocześnie wskazał,że nie będzie to mniej niż52 000 Mg/rok
i więcej niż78 000 Mg/rok orazże dziennie będzie to maksymalnie 300 Mg. Ponadto, około
30% będąstanowiły odpady o kodzie 19 12 10, zaś70% odpady o kodach: 19 08 01, 19 12
09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach, zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawcy nie mająmożliwości skalkulowania ceny oferty w sposób, który zapewniałby im
określenie rentowności przedsięwzięcia. Gwarantowany jest co prawda minimalny poziom
sprzedaży, jednakże istotne jest,że poziom ten nie odnosi siędożadnego z czterech
rodzajów odpadów. W tych okolicznościach nie sposób więc skalkulowaćśredniej ceny
netto, jeśli nie wiadomo jaka ilośćodpadów poszczególnych rodzajów mieści sięw wartości
70% globalnej ilości odpadów. Załączniki do SIWZ w postaci pozwoleńi decyzji, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, nie stanowiąwystarczającego wskazania w tym zakresie. W
opinii Izby nieodzowne jest zatem podanie przez Zamawiającego, chociażby w przybliżonym
zakresie przedmiotowych ilości, a w konsekwencji dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp. Dodatkowym
uzasadnieniem dla dokonania zmiany jest fakt,że wykonawca posiadając decyzjęustalającą
limity na unieszkodliwianie poszczególnych rodzajów odpadów, musi miećpewność,że
sporządzając ofertęi ewentualnie realizując zamówienie nie przekroczy przedmiotowych
limitów. Ponadto, Wykonawca powinien miećzagwarantowanąmożliwośćjednoznacznego
stwierdzenia, czy może uczestniczyćw niniejszym postępowaniu. Tego wymaga zasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wynika ze wzoru formularza oferty (pkt 1.2 Załącznika nr 1 do SIWZ),
Zamawiający wymaga podania ceny jednostkowej netto i brutto unieszkodliwiania 1 Mg
odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach
Odwołujący siępodnosi, iżnie jest możliwie właściwe skalkulowanie ceny z dwóch
powodów. Po pierwsze, cena jednostkowa netto nie może byćtaka sama,że względu na
różnice w stawce opłaty marszałkowskiej dla poszczególnych rodzajów odpadów. Po drugie,
takie obliczenie ceny skutkuje błędnym obliczeniem podatku VAT, gdyżpowinien być
obliczony od iloczynu ilości odpadu i ceny netto oraz kwoty opłaty marszałkowskiej. Krajowa
Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę,że Zamawiający wyraźnie wskazał na sposób
obliczenia ceny jednostkowej, z którego wynika,że na cenęjednostkowąnetto składa się
cena unieszkodliwiania 1 Mg odpadów o wskazanych kodach i jest to cena bazowa oraz
opłata za korzystanie ześrodowiska, którąnależy przyjąćw wysokości 40 zł (jest tośrednia
opłata za korzystanie ześrodowiska obliczona na podstawie obowiązujących stawek zgodnie
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007 r. zmieniającym rozporządzenie
w sprawie opłat za korzystanie ześrodowiska (Dz.U. Nr 106, poz. 723) dla ww. pięciu kodów
odpadów). Oznacza to,że wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany jest wskazać
jednącenęza unieszkodliwianie wskazanych odpadów, zaśstawkęopłaty marszałkowskiej
ma przyjąćw wysokości określonej przez Zamawiającego. Jednoznacznie z tego wynika,że
tak skalkulowana cena będzie służyćjedynie porównaniu ofert, w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach, fakt, iżwysokośćopłaty marszałkowskiej
kształtuje sięna różnym poziomie w zależności od rodzaju odpadu, nie mażadnego
znaczenia, bowiem każdy z wykonawców przyjmie jąw wysokości podanej przez
Zamawiającego, a co więcej nie stanowi ona istotnego czynnika cenotwórczego, z punktu
widzenia konkurencyjności, bowiem dla wszystkich wykonawców jest taka sama. Określenieśredniej opłaty za przedmiotowąusługęjest równieżmożliwe, obliczającśrednią
arytmetyczną. Z powyższego wynika,że intencjąZamawiającego jest porównanie cen
jednostkowych unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 10 oraz cen jednostkowych za
unieszkodliwianie pozostałych rodzajów odpadów. Porównanie zatem dwóch wielkości
zadecyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Rozwiązanie takie jest jak najbardziej
dopuszczalne, bowiem umożliwia właściwe skalkulowanie oferty i sporządzenie ofert
porównywalnych.
Natomiast nie oznacza to,że taki sposób obliczenia ceny spowoduje zaniżenie
stawiki opłaty marszałkowskiej i ewentualne reperkusje dla wykonawcy, bowiem w pkt 1.3
Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający zamieścił uwagę,że w rozliczeniach miesięcznych za
unieszkodliwianie odpadów, opłata za korzystanie ześrodowiska będzie przyjmowana w
wysokości właściwej dla danego kodu odpadu według obowiązujących stawek.
Rozwiązanie powyższe zostało równieżpotwierdzone w § 3 pkt 4 projektu umowy
(Załącznik nr 4 do SIWZ). Przedmiotowa regulacja nie daje równieżpodstaw do twierdzenia,że Odwołujący siębędzie ewentualnie narażony na niewłaściwe skalkulowanie kwoty
podatku VAT. Zamawiający bowiem postanowił,że „wartośćbrutto usługi na miesięcznej
fakturze VAT będzie obliczona według wzoru:
Wartośćbrutto = (C
jb
+ Oś) x M x stawka VAT
gdzie:
C
jb
- cena jednostkowa bazowa netto unieszkodliwiania odpadów o odpowiednim kodzie
Oś
– opłata za korzystanie ześrodowiska właściwa dla danego kodu odpadu według
obowiązujących stawek zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007
r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ześrodowiska
M – masa odpadów według karty przekazania odpadów wystawionej zgodnie z wagą
Zamawiającego.”
Zatem, jak z powyższego wynika, obliczenie kwoty podatku VAT, nastąpi według takich
samych zasad, jak chce Odwołujący sięi zgodnie z prawem.
W tych okolicznościach, zachodząpodstawy do uznania,że Zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z powyższym można równieżmówićo złamaniu
zasady, o której mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejny zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, opiera sięna twierdzeniu,że Zamawiający nie jest uprawniony dożądania, aby umowa konsorcjum zawierana przez wykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia wskazywała termin jej obowiązywania, nie krótszy niżtermin realizacji
zamówienia. W istocie postanowienie powyższe zawarte jest w treści SIWZ (pkt 10.2, ppkt 8)
i w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy
Pzp daje Zamawiającemu jedynie podstawędożądania umowy konsorcjum iściśle
precyzuje, kiedy powyższeżądanie jest uprawnione. Przedmiotowa regulacja nie stanowi
jakiegokolwiek dodatkowego zabezpieczenia dla Zamawiającego, bowiem zgodnie z treścią
przepisu art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy ci ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto,
wykonawcy którzy nie przedstawiąumowy nie mogązostaćwykluczeni z postępowania, ani
nie stanowi to podstawy unieważnienia postępowania, brak bowiem przedmiotowej
przesłanki w przepisach art. 24 i 93 ustawy Pzp. Jednakże przedmiotowe postanowienie
stanowi uchybienie i powinno zostaćuchylone w trybie przepisu art. 38 ust. 4 i ustawy Pzp.
Powyższe uchybienie, nie prowadzi jednak do wyłączenia zasady równości i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W okolicznościach bowiem, w których brak sankcji za
niespełnienie przedmiotowegożądania, nie sposób mówić, iżprzez sformułowanie takiego
wymogu, ograniczono dostęp do zamówienia, czy teżpreferowano jakiegokolwiek
wykonawcę.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący sięzdaje sięnie odróżniaćprzekazania ogłoszenia o zamówieniu
do publikacji, zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp od faktu opublikowania ogłoszenia o
zamówieniu. Jak ustaliła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza, Zamawiający w dniu 25
października 2008 r. przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
ogłoszenie o zamówieniu, natomiast publikacja nastąpiła w dniu 28 października 2008 r.
Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający nie miał obowiązku
udostępnienia SIWZ na stronie internetowej od dnia 25 października 2008 r. Przeciwnie,
gdyby to uczynił, naruszyłby przepis art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym brak
podstaw do twierdzenia,że Zamawiający złamał przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy potwierdziły sięzarzuty naruszenia przepisów art. 29 ust. 1, art.
7 ust. 1, art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nakazując zmianętreści
SIWZ Izba oparła sięna regulacji przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika,że
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba jest zatem
związana zarzutami protestu, nie zaśjegożądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1
Pzp, podobnie wyrok KIO z dnia 26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Wobec braku przedstawienia rachunku przez
pełnomocnika Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza nie przyznała kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,
Mażany,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Zakład
Gospodarki
Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D na rzecz Amest
Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,
Mażany.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa unieszkodliwiania
odpadów o kodach: 19 09 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych
w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olsztynie. Ogłoszenie o
zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 28
października 2008 r., pod nr 2008/S 209-278091.
W dniu 3 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wobec czynności jej udostępnienia na stronie
internetowej Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp: art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art.
23 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 144 ust. 1 oraz
odwoływanie siędo nieobowiązującej ustawy z dnia 9 września 2000 r. o opłacie skarbowej
oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 grudnia 2000 r. w sprawie sposobu
pobierania, zapłaty i zwrotu opłaty skarbowej oraz sposobu prowadzenia rejestrów tej opłaty,
wnosząc o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6.
Odwołujący siępodnosi,że opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 3 SIWZ,
stanowi rażące naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zwraca
uwagę,że słowo „jednoznaczny” oznacza mający jedno znaczenie, dokładanie określony,
nie budzący wątpliwości, zaś„wyczerpujący” należy rozumiećjako przedstawiający jakieś
zagadnienie wszechstronnie, dogłębnie, szczegółowo, gruntowny, dokładny, przy czym,
zgodnie ze stanowiskiem doktryny, pojęcia te, powinny byćrozważane w kontekście
konkretnego stanu faktycznego.
W tym kontekście Odwołujący sięzwraca uwagęna postanowienie SIWZ, zgodnie z
którym „ilośćodpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok +-
20%, tj. nie mniej niż52 000 Mg/rok i nie więcej niż78 000 Mg/rok (max dzienna ilość
odpadów: do 300 Mg). PonieważZamawiający posiada liniędo sortowania odpadów
umożliwiającąwydzielenie odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć,że
odpady o kodzie 19 12 10 stanowićbędąok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o
kodach: 19 08 01, 19 12 09, 191 12 12, 20 03 99 – ok. 70%”. Odwołujący siępodnosi, iż
zgodnie z przedmiotowym zapisem, Zamawiający musiałby miećliniędo produkcji paliw
alternatywnych, zaśzgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej
Zamawiającego, posiada on sortownięwyposażonąw liniętechnologicznądo przemiennego
sortowania odpadów papieru, tektury i tworzyw sztucznych, liniętechnologicznądo
prasowania surowców wtórnych, liniętechnologicznądo sortowania stłuczki szklanej i stację
transferową, ale ta nie jest instalacjąprzeznaczonądo odzysku odpadów w rozumieniu
przepisów prawa ochronyśrodowiska i ustawy o odpadach. Należy więc stwierdzić,że
wytwarzanie odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99 w wyniku sortowania
odpadów, nie jest technicznie wykonalne na instalacji Zamawiającego i nie dopuszczają
wytwarzania takich odpadów przepisy prawne.
Zgodnie z Rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 27 września 2001r. w
sprawie katalogu odpadów (Dz.U. Nr 112, poz. 1206), odpad o kodzie 19 08 01 to skratki,
czyli odpad wytwarzany w wyniku funkcjonowania oczyszczalniścieków, a dokładnie
materiał odpadowy wydzielony ześcieków w postaci frakcji stałej zatrzymanej na kracie
oczyszczalni. Odpad ten nie ma więc nic wspólnego z sortownią.
Z punktu widzenia technicznego i prawnego nie ma możliwości zmiany kierunku
działalności linii sortowniczej przeznaczonej do przemiennego sortowania odpadów papieru,
tektury i tworzyw sztucznych w celu uzyskania surowców wtórnych na produkcjęodpadu o
kodzie 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne), zgodnie z powołanym
Rozporządzeniem, w ilości do 19 500 ton/rok (30% z 65 000 ton/rok, jak podaje Zamawiający
w SIWZ), bowiem jest to ilośćznacznie przekraczająca zdolności produkcyjne sortowni.
Ponadto produkcja paliw alternatywnych o kodzie 19 12 10 jest pozbawiona sensu,
gdyżzgodnie z Rozdziałem VI ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2001
r., Nr 62, poz. 628 z późn. zm.), instalacja, która ma stosowaćte paliwa jest traktowana jako
spalarnia odpadów, ze wszystkimi tego konsekwencjami.
Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że nie ma potrzeby unieszkodliwiać
wszystkich odpadów, skoro nadająsiędo odzysku.
Odwołujący siępodnosi, iżfaktyczna działalnośćZamawiającego polega na zbiórce
odpadu o kodzie 20 03 01. Opłata za korzystanie ześrodowiska, na podstawie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie opłat za korzystanie ześrodowiska (Dz.U. nr 260, poz. 2176 z późn. zm.) wynosi 75 zł/tonę, podobnie jak opłata za
odpad o kodzie 19 12 10. Zaśopłaty za odpady o pozostałych kodach sąznacznie niższe.
Odwołujący sięstwierdza,że odpad o kodzie 19 12 10 powinien byćunieszkodliwiany
w spalarni lub cementowni lub innej instalacji do tego przeznaczonej, ale w procesie
unieszkodliwiania termicznego i w przypadku takiego unieszkodliwiania przedmiotowego
odpadu stawka za składowanie wynosi 0 zł. Podobnie jak odpad o kodzie 19 12 09, bowiem
nadaje siędo odzysku na składowisku.
W Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający postawił wymóg podania ceny
jednostkowej netto unieszkodliwiania 1 Mg o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99.
Zdaniem Odwołującego się, skoro każdy z odpadów ma innąstawkęopłaty marszałkowskiej,
nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny. Ponadto naraża to Odwołującego sięna
naruszanie przepisów o podatku VAT, zgodnie z którymi podatek ten nalicza sięod sumy
ceny za unieszkodliwianie odpadów i opłaty marszałkowskiej pomnożonej przez masę
danego odpadu.
Opis przedmiotu zamówienia za pomocąsformułowania „około 65 000 Mg/rok”, nie
jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący, bowiem nie precyzuje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że powyższe postanowienie jest niedopuszczalne równieżz
tego względu,że w pozwoleniu na wytwarzanie odpadów, które posiada Zamawiający,
określona jest ilośćdopuszczona do wytworzenia w skali roku (dla odpadów o kodach 19 12
10, 19 12 09, 19 12 12). W podobnej sytuacji znajduje sięzakład oferujący usługę
unieszkodliwiania odpadów.
Zamawiający w pkt 10.2 ppkt 8 SIWZ zażądał umowy konsorcjum od wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, przed przystąpieniem do zawarcia
umowy, z wyraźnym zastrzeżeniem,że termin na jaki została zawarta umowa konsorcjum,
nie może byćkrótszy niżtermin realizacji zamówienia, co rażąco narusza przepis art. 23 ust.
4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający możeżądaćumowy regulującej współpracęwykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
przepisów tych nie wynika, aby umowa konsorcjum musiałaby byćzawarta co najmniej na
okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Odwołujący siępodkreśla,że ustawa nie przewiduje
żadnych sankcji za niespełnienieżądania, o którym mowa w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp orazże bez względu na postanowienia przedmiotowej umowy, nie mogąone wyłączać
odpowiedzialności solidarnej jej członków (art. 141 ustawy Pzp, art. 366 kc. w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołującego sięZamawiający rażąco naruszył przepis art. 42 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 przez to,że nie udostępnił na stronie internetowej SIWZ w tym samym dniu, w
którym nastąpiła publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 października 2008 r. i zgodnie z
powołanym przepisem w tym samym dniu powinna byćzamieszczona SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego, a nie dopiero dnia 27 października 2008 r.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający powołał sięw § 9 ust. 2 projektu umowy
(Załącznik nr 4 do SIWZ) na przesłanki zmiany umowy przewidziane w nie obowiązującym
jużw tym kształcie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięwskazuje równieżna drobne uchybienia, jakie znalazły sięw treści
SIWZ: w pkt 5.2 ppkt 2 oraz pkt 6.2 SIWZ Zamawiający odwołuje siędo Załącznika nr 4 do
SIWZ, zamiast do Załącznika nr 3, w pkt 6.6.1 ppkt 2 Zamawiający nie wskazał okresu
ważności zaświadczeń, mimoże w pkt 6.6.1 ppkt 1 taki okres ważności dokumentów
okreśła, w pkt 16.4 SIWZ Zamawiający błędnie odwołuje siędo Załącznika nr 5 do SIWZ,
jako projektu umowy, który w rzeczywistości zawarty jest w Załączniku nr 4 oraz
Zamawiający powołuje sięna nieaktualne Rozporządzenia, o czym była mowa wyżej.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, co na podstawie przepisu art. 183
ust. 3 ustawy Pzp, poczytuje sięza jego oddalenie.
W dniu 21 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) iżądania zgłoszone w
proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: „Przedmiotem
zamówienia jest usługa unieszkodliwiania odpadów o kodach:
a) 19 08 01 – Skratki,
b) 19 12 09 – Minerały (np. piasek, kamienie),
c) 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne),
d) 19 12 12 – Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej
obróbki odpadów inne niżwymienione w 19 12 11,
e) 20 03 99 – Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach
wytwarzanych w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olszynie (…).
Ilośćwytwarzanych odpadów nie jest zależna od Zamawiającego. Ustalona ilośćodpadów
podana jest szacunkowo i może ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego uwzględniających ilośćodpadów wytworzonych przez producentów
odpadów. Ilośćodpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok
+- 20%, tj. nie mniej niż52 000 mg/rok i nie więcej niż78 000 Mg/rok (max. dzienna ilość
odpadów: do 300 Mg).
PonieważZamawiający posiada liniędo sortowania odpadów umożliwiającąwydzielenie
odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć,że odpady o kodzie 19 12 10
stanowićbędąok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o kodach: 19 08 01, 19 12 09, 19
12 12, 20 03 99 – ok. 70% (…).”
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przytoczona treśćopisu przedmiotu zamówienia
nie sprzeciwia sięprzepisowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycjąwskazanego
przepisu na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Z dyspozycji przedmiotowego przepisu wynika,że dla wszystkich wykonawców ten
opis musi byćzrozumiały i co więcej, powinni go rozumiećw taki sam sposób. Tymczasem
Odwołujący sięnie podnosi, iżnie jest możliwe ustalenie jaki jest przedmiot zamówienia. Nie
ma wątpliwości, na co Odwołujący sięwyraźnie wskazuje,że przedmiotem zamówienia jest
usługa unieszkodliwiania określonych rodzajów odpadów. Tak więc Odwołujący sięwie, co
stanowi przedmiot zamówienia, nie musi ewentualnie dedukowaćo intencjach
Zamawiającego, bowiem przedmiot ten wynika wprost z treści SIWZ. W tych okolicznościach
nie ma równieżobawy,że którykolwiek z wykonawców zrozumie przedmiot zamówienia w
inny sposób (czego Odwołujący sięnawet nie podnosił). Odwołujący sięzarzuca natomiast
Zamawiającemu,że przedmiot zamówienia jest fikcyjny, bowiem Zamawiający nie wytwarza
odpadów o wskazanych kodach. Jak wyjaśnia Odwołujący się, jest to niemożliwe zarówno z
przyczyn technicznych, jak i prawnych. W istocie więc, Odwołujący sięstara sięwykazać,że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wadliwie, ale nie z powodu przyczyn, o których
mowa w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący sięwskazuje,że co innego powinno
byćprzedmiotem zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę,że o tym
jakie sąpotrzeby Zamawiającego decyduje on sam, bowiem to Zamawiający najlepiej wie
jakie ma potrzeby i nie wykonawcy powinni je określać. Trudno sobie wyobrazić,żeby
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia czynił to w sposób, który nie uniemożliwiłby mu
osiągnięcia celu, a więc realizacji zadania, do którego jest zobowiązany. Treśćprzepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp nie daje wykonawcom legitymacji do współdecydowania o tym, co jest
Zamawiającemu niezbędne. Konsekwencjątakiego rozwiązania jest to,że to jedynie na
Zamawiającym ciąży ryzyko wykonania nałożonych na niego zadań, jak i odpowiedzialność
względem wykonawcy. Zamawiający bowiem zobowiązał siędo określonegoświadczenia, tj.
dostarczenie do unieszkodliwiania minimalnej ilości odpadów i z tego tytułu wykonawcy
przysługuje roszczenie. Jeżeli zatem nawet okazałoby się,że Zamawiający błędnie określił
swoje potrzeby, to skutek ten obciąża jedynie Zamawiającego. Zatem wszelkie rozważania
Odwołującego siędotyczące możliwości wytwarzania przez Zamawiającego przedmiotowych
odpadów, nie mająznaczenia w niniejszej sprawie. Podobnie, jak równieżstanowisko
Odwołującego się,że w przypadku niektórych rodzajów odpadów bardziej trafne byłoby
skierowanie ich do odzysku, niżunieszkodliwianie. Celowośćdecyzji Zamawiającego nie
podlega bowiem kwestionowaniu przez wykonawców, w trybie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
Na tle zaistniałego sporu rozważenia jednak wymaga, czy Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W tym kontekście należy rozważyćzarzut Odwołującego się,
iżZamawiającyściśle nie określił zakresu zamówienia (ilość) oraz zażądał skalkulowania
jednakowej ceny netto unieszkodliwiania kilku rodzajów odpadów, podczas gdy nie jest to
możliwe ze względu na różnice w stawce opłaty marszałkowskiej i sposobie obliczenia
podatku VAT. W istocie Zamawiający ujął zakres zamówienia w pewnych ramach,
określając,że ilośćodpadów przeznaczonych do unieszkodliwiania będzie wynosiła około
65 000 Mg/rok. Jednakże jednocześnie wskazał,że nie będzie to mniej niż52 000 Mg/rok
i więcej niż78 000 Mg/rok orazże dziennie będzie to maksymalnie 300 Mg. Ponadto, około
30% będąstanowiły odpady o kodzie 19 12 10, zaś70% odpady o kodach: 19 08 01, 19 12
09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach, zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawcy nie mająmożliwości skalkulowania ceny oferty w sposób, który zapewniałby im
określenie rentowności przedsięwzięcia. Gwarantowany jest co prawda minimalny poziom
sprzedaży, jednakże istotne jest,że poziom ten nie odnosi siędożadnego z czterech
rodzajów odpadów. W tych okolicznościach nie sposób więc skalkulowaćśredniej ceny
netto, jeśli nie wiadomo jaka ilośćodpadów poszczególnych rodzajów mieści sięw wartości
70% globalnej ilości odpadów. Załączniki do SIWZ w postaci pozwoleńi decyzji, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, nie stanowiąwystarczającego wskazania w tym zakresie. W
opinii Izby nieodzowne jest zatem podanie przez Zamawiającego, chociażby w przybliżonym
zakresie przedmiotowych ilości, a w konsekwencji dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp. Dodatkowym
uzasadnieniem dla dokonania zmiany jest fakt,że wykonawca posiadając decyzjęustalającą
limity na unieszkodliwianie poszczególnych rodzajów odpadów, musi miećpewność,że
sporządzając ofertęi ewentualnie realizując zamówienie nie przekroczy przedmiotowych
limitów. Ponadto, Wykonawca powinien miećzagwarantowanąmożliwośćjednoznacznego
stwierdzenia, czy może uczestniczyćw niniejszym postępowaniu. Tego wymaga zasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wynika ze wzoru formularza oferty (pkt 1.2 Załącznika nr 1 do SIWZ),
Zamawiający wymaga podania ceny jednostkowej netto i brutto unieszkodliwiania 1 Mg
odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach
Odwołujący siępodnosi, iżnie jest możliwie właściwe skalkulowanie ceny z dwóch
powodów. Po pierwsze, cena jednostkowa netto nie może byćtaka sama,że względu na
różnice w stawce opłaty marszałkowskiej dla poszczególnych rodzajów odpadów. Po drugie,
takie obliczenie ceny skutkuje błędnym obliczeniem podatku VAT, gdyżpowinien być
obliczony od iloczynu ilości odpadu i ceny netto oraz kwoty opłaty marszałkowskiej. Krajowa
Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę,że Zamawiający wyraźnie wskazał na sposób
obliczenia ceny jednostkowej, z którego wynika,że na cenęjednostkowąnetto składa się
cena unieszkodliwiania 1 Mg odpadów o wskazanych kodach i jest to cena bazowa oraz
opłata za korzystanie ześrodowiska, którąnależy przyjąćw wysokości 40 zł (jest tośrednia
opłata za korzystanie ześrodowiska obliczona na podstawie obowiązujących stawek zgodnie
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007 r. zmieniającym rozporządzenie
w sprawie opłat za korzystanie ześrodowiska (Dz.U. Nr 106, poz. 723) dla ww. pięciu kodów
odpadów). Oznacza to,że wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany jest wskazać
jednącenęza unieszkodliwianie wskazanych odpadów, zaśstawkęopłaty marszałkowskiej
ma przyjąćw wysokości określonej przez Zamawiającego. Jednoznacznie z tego wynika,że
tak skalkulowana cena będzie służyćjedynie porównaniu ofert, w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach, fakt, iżwysokośćopłaty marszałkowskiej
kształtuje sięna różnym poziomie w zależności od rodzaju odpadu, nie mażadnego
znaczenia, bowiem każdy z wykonawców przyjmie jąw wysokości podanej przez
Zamawiającego, a co więcej nie stanowi ona istotnego czynnika cenotwórczego, z punktu
widzenia konkurencyjności, bowiem dla wszystkich wykonawców jest taka sama. Określenieśredniej opłaty za przedmiotowąusługęjest równieżmożliwe, obliczającśrednią
arytmetyczną. Z powyższego wynika,że intencjąZamawiającego jest porównanie cen
jednostkowych unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 10 oraz cen jednostkowych za
unieszkodliwianie pozostałych rodzajów odpadów. Porównanie zatem dwóch wielkości
zadecyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Rozwiązanie takie jest jak najbardziej
dopuszczalne, bowiem umożliwia właściwe skalkulowanie oferty i sporządzenie ofert
porównywalnych.
Natomiast nie oznacza to,że taki sposób obliczenia ceny spowoduje zaniżenie
stawiki opłaty marszałkowskiej i ewentualne reperkusje dla wykonawcy, bowiem w pkt 1.3
Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający zamieścił uwagę,że w rozliczeniach miesięcznych za
unieszkodliwianie odpadów, opłata za korzystanie ześrodowiska będzie przyjmowana w
wysokości właściwej dla danego kodu odpadu według obowiązujących stawek.
Rozwiązanie powyższe zostało równieżpotwierdzone w § 3 pkt 4 projektu umowy
(Załącznik nr 4 do SIWZ). Przedmiotowa regulacja nie daje równieżpodstaw do twierdzenia,że Odwołujący siębędzie ewentualnie narażony na niewłaściwe skalkulowanie kwoty
podatku VAT. Zamawiający bowiem postanowił,że „wartośćbrutto usługi na miesięcznej
fakturze VAT będzie obliczona według wzoru:
Wartośćbrutto = (C
jb
+ Oś) x M x stawka VAT
gdzie:
C
jb
- cena jednostkowa bazowa netto unieszkodliwiania odpadów o odpowiednim kodzie
Oś
– opłata za korzystanie ześrodowiska właściwa dla danego kodu odpadu według
obowiązujących stawek zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007
r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ześrodowiska
M – masa odpadów według karty przekazania odpadów wystawionej zgodnie z wagą
Zamawiającego.”
Zatem, jak z powyższego wynika, obliczenie kwoty podatku VAT, nastąpi według takich
samych zasad, jak chce Odwołujący sięi zgodnie z prawem.
W tych okolicznościach, zachodząpodstawy do uznania,że Zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z powyższym można równieżmówićo złamaniu
zasady, o której mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejny zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, opiera sięna twierdzeniu,że Zamawiający nie jest uprawniony dożądania, aby umowa konsorcjum zawierana przez wykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia wskazywała termin jej obowiązywania, nie krótszy niżtermin realizacji
zamówienia. W istocie postanowienie powyższe zawarte jest w treści SIWZ (pkt 10.2, ppkt 8)
i w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy
Pzp daje Zamawiającemu jedynie podstawędożądania umowy konsorcjum iściśle
precyzuje, kiedy powyższeżądanie jest uprawnione. Przedmiotowa regulacja nie stanowi
jakiegokolwiek dodatkowego zabezpieczenia dla Zamawiającego, bowiem zgodnie z treścią
przepisu art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy ci ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto,
wykonawcy którzy nie przedstawiąumowy nie mogązostaćwykluczeni z postępowania, ani
nie stanowi to podstawy unieważnienia postępowania, brak bowiem przedmiotowej
przesłanki w przepisach art. 24 i 93 ustawy Pzp. Jednakże przedmiotowe postanowienie
stanowi uchybienie i powinno zostaćuchylone w trybie przepisu art. 38 ust. 4 i ustawy Pzp.
Powyższe uchybienie, nie prowadzi jednak do wyłączenia zasady równości i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W okolicznościach bowiem, w których brak sankcji za
niespełnienie przedmiotowegożądania, nie sposób mówić, iżprzez sformułowanie takiego
wymogu, ograniczono dostęp do zamówienia, czy teżpreferowano jakiegokolwiek
wykonawcę.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący sięzdaje sięnie odróżniaćprzekazania ogłoszenia o zamówieniu
do publikacji, zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp od faktu opublikowania ogłoszenia o
zamówieniu. Jak ustaliła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza, Zamawiający w dniu 25
października 2008 r. przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
ogłoszenie o zamówieniu, natomiast publikacja nastąpiła w dniu 28 października 2008 r.
Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający nie miał obowiązku
udostępnienia SIWZ na stronie internetowej od dnia 25 października 2008 r. Przeciwnie,
gdyby to uczynił, naruszyłby przepis art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym brak
podstaw do twierdzenia,że Zamawiający złamał przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy potwierdziły sięzarzuty naruszenia przepisów art. 29 ust. 1, art.
7 ust. 1, art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nakazując zmianętreści
SIWZ Izba oparła sięna regulacji przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika,że
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba jest zatem
związana zarzutami protestu, nie zaśjegożądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1
Pzp, podobnie wyrok KIO z dnia 26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Wobec braku przedstawienia rachunku przez
pełnomocnika Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza nie przyznała kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
