rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1367 /08
KIO/UZP 1367 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Bożenę Nowak-Szymura prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
MiCOMP Systemy Komputerowe, ul. Astrów 7, 40-045 Katowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Łódzkie reprezentowane przez Zarząd Województwa,
al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź protestu z dnia 5 listopada 2008 r.
przy udziale ATMOTERM S.A. ul. Łangowskiego 4, 45-031 Opole zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Bożenę Nowak-Szymura prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
MiCOMP Systemy Komputerowe, ul. Astrów 7, 40-045 Katowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Łódzkie reprezentowane przez Zarząd Województwa,
al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź protestu z dnia 5 listopada 2008 r.
przy udziale ATMOTERM S.A. ul. Łangowskiego 4, 45-031 Opole zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Łódzkie reprezentowane przez Zarząd
Województwa, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Bożenę Nowak-Szymura prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą MiCOMP Systemy Komputerowe, ul.
Astrów 7, 40-045 Katowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Województwo Łódzkie reprezentowane
przez Zarząd Województwa, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódźna rzecz
Bożeny Nowak-Szymura prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
MiCOMP Systemy Komputerowe, ul. Astrów 7, 40-045 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Bożeny Nowak-Szymura prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą MiCOMP Systemy Komputerowe, ul.
Astrów 7, 40-045 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Łódzkie reprezentowane przez Zarząd Województwa
Łódzkiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup
systemów informatycznych do zarządzania informacjamiśrodowiskowymi i opłatami za
korzystanie ześrodowiska”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 10 października 2008 roku pod pozycją259781.
Zamawiający dnia 30 października 2008 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez WykonawcęATMOTERM S.A. oraz o wykluczeniu
Wykonawcy Bożena Nowak-Szymura prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmą
MiCOMP Systemy Komputerowe z siedzibąw Katowicach (zwanym dalej Odwołującym).
Dnia 5 listopada 2008 roku Odwołujący wniósł protest na czynnośćZamawiającego,
polegającąna wykluczeniu z postępowania Odwołującego, tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, oraz na wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez
ATMOTERM S.A. z siedzibąw Opolu, czym naruszył ww. przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 5 Kodeksu cywilnego oraz interes prawny Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie:
1) ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym o unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego, a tym samym przywrócenie oferty Odwołującego
do postępowania,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenie czynności oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu
kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, iżZamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego stwierdził,że „Oferta
Nr 2, złożona przez MiCOMP SYSTEMY KOMPUTEROWE z siedzibą w Katowicach przy
ulicy Astrów 7 nie została zabezpieczona wadium. Przedstawiona przez Wykonawcę
gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie kserokopii, co jest niezgodne z
wymogami pkt 8 ppkt 5 SIWZ. W związku z powyższym ww. Wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji wykluczenia Odwołującego z
postępowania sąjednak sprzeczne ze stanem faktycznym. Ustanowienie wadium jest
czynnościąprawną, a Odwołujący wykonał jąskutecznie przed terminem składania ofert w
formie dopuszczonej przez SIWZ, o czym Zamawiający dowiedział sięwe właściwym
terminie, co wynika z kserokopii Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, na której
Zamawiający potwierdził,że jest zgodna z oryginałem iże została złożona przed terminem
składania ofert.
Zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, w przypadku wadium
wnoszonego w innej formie niżpieniężna, oryginał dokumentu powinien byćzłożony w
Wydziale ds. ZamówieńPublicznych przed upływem terminu składania ofert, zaśdo oferty
należało załączyćpotwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kserokopięzłożonego
dokumentu. Wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest
bezpodstawne, gdyżOdwołujący wniósł wadium w formie Ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej (zwanej dalej UGP) przed upływem terminu składania ofert, tj. 16 października
2008 r. Kserokopiędokumentu Odwołujący załączył do oferty, którązłożył w dniu 20.10.2008
r. o godz. 9.06 w Wydziale ds. ZamówieńPublicznych Zamawiającego. Jej zgodnośćz
oryginałem potwierdziła Dyrektor firmy MiCOMP Bożena Nowak-Szymura oraz wpływ
pracownik Wydziału ds. ZamówieńPublicznych Zamawiającego pani Ewa Tylki, której przed
złożeniem oferty przekazano oryginał dokumentu UGP.
Niezależnie od wyżej wymienionych faktów przytoczyćw tym miejscu należy wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 6.02.2006r. (sygn. Akt UZP/ZO-285/06), w którym stwierdzono:
„Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wniesienie wadium ma na celu
zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek gdyby wykonawca, którego oferta
została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych ofercie, nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdyby zawarcie stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy). Wniesienie
wadium jest dokonane w chwili, gdy interesy zamawiającego s postrzegane przez pryzmat
celu wadium, są zabezpieczone. Tą chwilą jest data wpłacenia na rachunek bankowy
zamawiającego - gdy wadium jest wnoszone w pieniądzu, lub data złożenia oświadczenia
woli przez poręczyciela lub gwaranta - gdy wadium jest wnoszone w formie poręczeń lub
gwarancji. Przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie uzależniają skutku
prawnego wniesienia wadium od przedłożenia zamawiającemu dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium, ważne jest, aby było ono wniesione przed upływem terminu składania
ofert (tak: wyrok ZA z dnia 23.09. 2004 r. syg. akt UZP/ZO/0-1531/04, wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 5.10.2005r. sygn. akt UZO/ZO/0-2735/05. W świetle powyższego wadium
jest wniesione z chwilą, gdy zostało wpłacone lub ustanowione".
Dodatkowo Odwołujący podniósł,że z treści UGP nie wynika koniecznośćprzedstawienia
jej oryginału w celu wypłaty Beneficjentowi (Zamawiającemu) sumy gwarancyjnej, a jedynie
oryginału wezwania do zapłaty oraz dokumentów poświadczających umocowanie osób, które
podpisały to wezwanie. Gwarancja spełnia więc funkcjęzabezpieczającąbez względu na to,
czy beneficjent ma jej oryginał czy wyłącznie kopię. Gdyby w treści gwarancji zostało
zapisane,że gwarant wymaga przedłożenia oryginału gwarancji, wówczas wadium złożone
jedynie w formie kserokopii byłoby wadliwe i oferent podlegałby wykluczeniu. W wyroku z
dnia 19.01.2005 r. (UZP/ZO/0-27/05) Zespół Arbitrów orzekł: "Dla dochodzenia przez
beneficjenta roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej nie jest wymagane okazanie oryginału
dokumentu gwarancji Przedmiotowa gwarancja również nie zawiera żadnej wzmianki o
konieczności przedstawienia ubezpieczycielowi jej oryginału, a zatem należy stwierdzić, iż
funkcja zabezpieczająca jaką w przedmiotowej sprawie miała pełnić gwarancja została
spełniona bez względu na fakt posiadania jej beneficjenta oryginału czy też wyłącznie kopii".
Zastanawiające jest to,że z przyczyn obiektywnie rzecz biorąc czysto formalistycznych, w
oderwaniu od rzeczywistego skutku prawnego, czynności Odwołującego (ustanowienie
wadium) wykluczono ofertęo wartości brutto 384 300,00 zł, a wybrano o wartości 749 080,
00 zł, w sytuacji, gdy cena oferty brutto stanowiła 85 % wagi kryterium oceny ofert.
Dnia 6 listopada 2008 roku Zamawiający wezwał Wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Dnia 7 listopada 2008 roku, Wykonawca ATMOTERM S.A. z siedzibąw Opolu zgłosił
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o
odrzucenie protestu i podtrzymanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co zgodnie z przepisem art. 183 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych należało rozumiećjako jego oddalenie.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i dnia 19 listopada 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty jak w
proteście,żądając uwzględnienia odwołania przez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) zobowiązanie
Zamawiającego
do
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
3) dopuszczenie dowodu z kserokopii gwarancji ubezpieczeniowej (wadium),
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Dnia 24 listopada 2008 roku Wykonawca ATMOTERM S.A. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Istotąbadanego problemu jest fakt złożenia u Zamawiającego kopii, poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem, gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej potwierdzenie wniesienia
wadium.
Stwierdzićnależy,że ustawodawca nie podaje definicji wadium. Wskazane jest więc, dla
określenia istoty tej instytucji posłużenie siędefinicjązawartąw art. 70
4
§ 1 k.c., gdzie za
wadium uznaje sięsumępieniężnąlub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy,
wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu lub aukcji. Funkcje
wadium to stworzenie bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie
osób zainteresowanych oraz zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek
uchylania sięprzez wybrany w przetargu podmiot od zawarcia umowy. Rola wadium kończy
sięw momencie zawarcia umowy. W ustawie - Prawo zamówieńpublicznych określono
zasady ustalania wysokości wadium, dozwolone formy jego wnoszenia, zasady zatrzymania
wadium oraz jego zwrotu.
Wadium zabezpiecza ofertę, dlatego powinno byćzłożone przed upływem terminu
składania ofert. Dowód wniesienia wadium może byćzdeponowany w kasie zamawiającego
bądźzałączony do oferty - ustawa nie stawia ograniczeńw tym zakresie. Wadium powinno
byćwniesione na cały okres związania ofertą- przedstawienie gwarancji lub poręczenia na
okres krótszy niżwskazany przez zamawiającego termin związania ofertąbędzie skutkował
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający, w tym zakresie postanowił,że w przypadku wadium wnoszonego w innej
formie niżpieniężna, oryginał dokumentu powinien byćzłożony w Wydziale ds. Zamówień
Publicznych przed upływem terminu składania ofert, zaśdo oferty należało załączyć
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kserokopięzłożonego dokumentu.
Odwołujący w dniu wyznaczonym do składania ofert, o godzinie 9.06 okazał
Zamawiającemu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej. Kopięgwarancji, potwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem załączył do oferty. Na kopii znajduje sięprezentata Zamawiającego
potwierdzająca jej wpływ w dniu 20 października 2008 roku.
Ideąinstytucji wadium sąokoliczności enumeratywnie wymienione w przepisie art. 46 ust.
5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przepis ten stanowi,że Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Odnosząc siędo postanowieńgwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty
Odwołującego, skład orzekający Izby stwierdził,że nie wynika z jej treści obowiązek
posiadania oryginału gwarancji w celu dokonania czynności zaspokojenia się
Zamawiającego, w przypadku naruszeń, o których stanowi art. 46 ust. 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej
(Dz. U. 03 Nr 124, poz. 1151) do czynności ubezpieczeniowych zalicza sięm.in. zawieranie
umów gwarancji ubezpieczeniowych.
Jak trafnie wskazywał Sąd Apelacyjny w Poznaniu w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2006 r.
(I ACa 761/05) - Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną, a
ukształtowanągłównie przez praktykę, czynnościąubezpieczeniową, znajdującąoparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art.
353
1
k.c.).
Jej treśćsprowadza siędo zagwarantowania wypłaty przez gwaranta na rzecz beneficjenta
gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego. W praktyceżycia
gospodarczego gwarancja ubezpieczeniowa udzielana jest zazwyczaj na zlecenie dłużnika
(kontrahenta) w celu wzmocnienia węzła obligacyjnego.
Specyfika tego rodzaju gwarancji polega teżna tym,że ma ona charakter zobowiązania w
znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w zasadzie nie może
odwoływaćsiędo stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem,
będącego przyczynąudzielenia gwarancji. Przyjmuje sięteż,że ze względu na specyfikę
tego zobowiązania, treśćgwarancji nie powinna byćpoddawana wykładni elastycznej i
liberalnej.
Realizacja roszczeńz gwarancji odbywa sięw ten sposób,że Beneficjent w celu
zrealizowania gwarancji powinien przedłożyćtowarzystwu ubezpieczeniowemu pisemne
żądanie. Wtedy, pod warunkiem,że spełnione zostały warunki umowy, zostanie wypłacona
gwarancja zwrotu zaliczki. Po wypłacie sumy gwarancyjnej przez towarzystwo
ubezpieczeniowe beneficjentowi, zleceniodawca musi zwrócićtowarzystwu tękwotę. Termin
i kwestie odsetek reguluje umowa.
Zdaniem Izby, załączenie kopii gwarancji do oferty, nie może stanowićprzesłanki do
wykluczenia Wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżw chwili składania oferty była ona zabezpieczona wadium, wystąpił jedynie
błąd, co do formy dokumentu potwierdzającego fakt jego wniesienia. Biorąc jednakże pod
uwagęfakt,że Zamawiający miałświadomość,że oryginał takiej gwarancji istnieje, zdaniem
Izby nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Podobne okoliczności, były
równieżprzedmiotem rozpoznania przez Zespół Arbitrów, wyrok z dnia 1 sierpnia 2005 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-1976/05, gdzie skład orzekający stwierdził,że „Dołączenie kopii
gwarancji bankowej poświadczonej za zgodność jest wystarczające dla zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, dla dochodzenia bowiem roszczeń wynikających z gwarancji
bankowej niezbędne jest, aby gwarancja nie zawierała jakichkolwiek zapisów
ograniczających zakres odpowiedzialności gwaranta”.
Podkreślićrównieżnależy,że Zamawiający nie udowodnił,że tylko i wyłącznie oryginał
gwarancji
ubezpieczeniowej
może
stanowić
podstawę
do
wypłaty
roszczenia
zabezpieczonego
tą
gwarancją.
Fakt
„złego”
doświadczenia
z
instytucjami
ubezpieczeniowymi i bankami w sprawie wypłat z gwarancji będących w formie kopii, nie
może stanowićdowodu w sprawie, zgodnie z przepisem art. 188 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czy teżart. 6 ustawy Kodeks cywilny.
Wobec powyższego, na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że zarzut Odwołującego potwierdził się.
Tym samym potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 5 Kodeksu cywilnego.
Na podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Łódzkie reprezentowane przez Zarząd
Województwa, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Bożenę Nowak-Szymura prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą MiCOMP Systemy Komputerowe, ul.
Astrów 7, 40-045 Katowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Województwo Łódzkie reprezentowane
przez Zarząd Województwa, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódźna rzecz
Bożeny Nowak-Szymura prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
MiCOMP Systemy Komputerowe, ul. Astrów 7, 40-045 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Bożeny Nowak-Szymura prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą MiCOMP Systemy Komputerowe, ul.
Astrów 7, 40-045 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Łódzkie reprezentowane przez Zarząd Województwa
Łódzkiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup
systemów informatycznych do zarządzania informacjamiśrodowiskowymi i opłatami za
korzystanie ześrodowiska”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 10 października 2008 roku pod pozycją259781.
Zamawiający dnia 30 października 2008 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez WykonawcęATMOTERM S.A. oraz o wykluczeniu
Wykonawcy Bożena Nowak-Szymura prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmą
MiCOMP Systemy Komputerowe z siedzibąw Katowicach (zwanym dalej Odwołującym).
Dnia 5 listopada 2008 roku Odwołujący wniósł protest na czynnośćZamawiającego,
polegającąna wykluczeniu z postępowania Odwołującego, tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, oraz na wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez
ATMOTERM S.A. z siedzibąw Opolu, czym naruszył ww. przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 5 Kodeksu cywilnego oraz interes prawny Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie:
1) ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym o unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego, a tym samym przywrócenie oferty Odwołującego
do postępowania,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenie czynności oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu
kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, iżZamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego stwierdził,że „Oferta
Nr 2, złożona przez MiCOMP SYSTEMY KOMPUTEROWE z siedzibą w Katowicach przy
ulicy Astrów 7 nie została zabezpieczona wadium. Przedstawiona przez Wykonawcę
gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie kserokopii, co jest niezgodne z
wymogami pkt 8 ppkt 5 SIWZ. W związku z powyższym ww. Wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji wykluczenia Odwołującego z
postępowania sąjednak sprzeczne ze stanem faktycznym. Ustanowienie wadium jest
czynnościąprawną, a Odwołujący wykonał jąskutecznie przed terminem składania ofert w
formie dopuszczonej przez SIWZ, o czym Zamawiający dowiedział sięwe właściwym
terminie, co wynika z kserokopii Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, na której
Zamawiający potwierdził,że jest zgodna z oryginałem iże została złożona przed terminem
składania ofert.
Zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, w przypadku wadium
wnoszonego w innej formie niżpieniężna, oryginał dokumentu powinien byćzłożony w
Wydziale ds. ZamówieńPublicznych przed upływem terminu składania ofert, zaśdo oferty
należało załączyćpotwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kserokopięzłożonego
dokumentu. Wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest
bezpodstawne, gdyżOdwołujący wniósł wadium w formie Ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej (zwanej dalej UGP) przed upływem terminu składania ofert, tj. 16 października
2008 r. Kserokopiędokumentu Odwołujący załączył do oferty, którązłożył w dniu 20.10.2008
r. o godz. 9.06 w Wydziale ds. ZamówieńPublicznych Zamawiającego. Jej zgodnośćz
oryginałem potwierdziła Dyrektor firmy MiCOMP Bożena Nowak-Szymura oraz wpływ
pracownik Wydziału ds. ZamówieńPublicznych Zamawiającego pani Ewa Tylki, której przed
złożeniem oferty przekazano oryginał dokumentu UGP.
Niezależnie od wyżej wymienionych faktów przytoczyćw tym miejscu należy wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 6.02.2006r. (sygn. Akt UZP/ZO-285/06), w którym stwierdzono:
„Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wniesienie wadium ma na celu
zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek gdyby wykonawca, którego oferta
została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych ofercie, nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdyby zawarcie stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy). Wniesienie
wadium jest dokonane w chwili, gdy interesy zamawiającego s postrzegane przez pryzmat
celu wadium, są zabezpieczone. Tą chwilą jest data wpłacenia na rachunek bankowy
zamawiającego - gdy wadium jest wnoszone w pieniądzu, lub data złożenia oświadczenia
woli przez poręczyciela lub gwaranta - gdy wadium jest wnoszone w formie poręczeń lub
gwarancji. Przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie uzależniają skutku
prawnego wniesienia wadium od przedłożenia zamawiającemu dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium, ważne jest, aby było ono wniesione przed upływem terminu składania
ofert (tak: wyrok ZA z dnia 23.09. 2004 r. syg. akt UZP/ZO/0-1531/04, wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 5.10.2005r. sygn. akt UZO/ZO/0-2735/05. W świetle powyższego wadium
jest wniesione z chwilą, gdy zostało wpłacone lub ustanowione".
Dodatkowo Odwołujący podniósł,że z treści UGP nie wynika koniecznośćprzedstawienia
jej oryginału w celu wypłaty Beneficjentowi (Zamawiającemu) sumy gwarancyjnej, a jedynie
oryginału wezwania do zapłaty oraz dokumentów poświadczających umocowanie osób, które
podpisały to wezwanie. Gwarancja spełnia więc funkcjęzabezpieczającąbez względu na to,
czy beneficjent ma jej oryginał czy wyłącznie kopię. Gdyby w treści gwarancji zostało
zapisane,że gwarant wymaga przedłożenia oryginału gwarancji, wówczas wadium złożone
jedynie w formie kserokopii byłoby wadliwe i oferent podlegałby wykluczeniu. W wyroku z
dnia 19.01.2005 r. (UZP/ZO/0-27/05) Zespół Arbitrów orzekł: "Dla dochodzenia przez
beneficjenta roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej nie jest wymagane okazanie oryginału
dokumentu gwarancji Przedmiotowa gwarancja również nie zawiera żadnej wzmianki o
konieczności przedstawienia ubezpieczycielowi jej oryginału, a zatem należy stwierdzić, iż
funkcja zabezpieczająca jaką w przedmiotowej sprawie miała pełnić gwarancja została
spełniona bez względu na fakt posiadania jej beneficjenta oryginału czy też wyłącznie kopii".
Zastanawiające jest to,że z przyczyn obiektywnie rzecz biorąc czysto formalistycznych, w
oderwaniu od rzeczywistego skutku prawnego, czynności Odwołującego (ustanowienie
wadium) wykluczono ofertęo wartości brutto 384 300,00 zł, a wybrano o wartości 749 080,
00 zł, w sytuacji, gdy cena oferty brutto stanowiła 85 % wagi kryterium oceny ofert.
Dnia 6 listopada 2008 roku Zamawiający wezwał Wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Dnia 7 listopada 2008 roku, Wykonawca ATMOTERM S.A. z siedzibąw Opolu zgłosił
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o
odrzucenie protestu i podtrzymanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co zgodnie z przepisem art. 183 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych należało rozumiećjako jego oddalenie.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i dnia 19 listopada 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty jak w
proteście,żądając uwzględnienia odwołania przez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) zobowiązanie
Zamawiającego
do
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
3) dopuszczenie dowodu z kserokopii gwarancji ubezpieczeniowej (wadium),
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Dnia 24 listopada 2008 roku Wykonawca ATMOTERM S.A. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Istotąbadanego problemu jest fakt złożenia u Zamawiającego kopii, poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem, gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej potwierdzenie wniesienia
wadium.
Stwierdzićnależy,że ustawodawca nie podaje definicji wadium. Wskazane jest więc, dla
określenia istoty tej instytucji posłużenie siędefinicjązawartąw art. 70
4
§ 1 k.c., gdzie za
wadium uznaje sięsumępieniężnąlub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy,
wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu lub aukcji. Funkcje
wadium to stworzenie bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie
osób zainteresowanych oraz zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek
uchylania sięprzez wybrany w przetargu podmiot od zawarcia umowy. Rola wadium kończy
sięw momencie zawarcia umowy. W ustawie - Prawo zamówieńpublicznych określono
zasady ustalania wysokości wadium, dozwolone formy jego wnoszenia, zasady zatrzymania
wadium oraz jego zwrotu.
Wadium zabezpiecza ofertę, dlatego powinno byćzłożone przed upływem terminu
składania ofert. Dowód wniesienia wadium może byćzdeponowany w kasie zamawiającego
bądźzałączony do oferty - ustawa nie stawia ograniczeńw tym zakresie. Wadium powinno
byćwniesione na cały okres związania ofertą- przedstawienie gwarancji lub poręczenia na
okres krótszy niżwskazany przez zamawiającego termin związania ofertąbędzie skutkował
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający, w tym zakresie postanowił,że w przypadku wadium wnoszonego w innej
formie niżpieniężna, oryginał dokumentu powinien byćzłożony w Wydziale ds. Zamówień
Publicznych przed upływem terminu składania ofert, zaśdo oferty należało załączyć
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kserokopięzłożonego dokumentu.
Odwołujący w dniu wyznaczonym do składania ofert, o godzinie 9.06 okazał
Zamawiającemu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej. Kopięgwarancji, potwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem załączył do oferty. Na kopii znajduje sięprezentata Zamawiającego
potwierdzająca jej wpływ w dniu 20 października 2008 roku.
Ideąinstytucji wadium sąokoliczności enumeratywnie wymienione w przepisie art. 46 ust.
5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przepis ten stanowi,że Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Odnosząc siędo postanowieńgwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty
Odwołującego, skład orzekający Izby stwierdził,że nie wynika z jej treści obowiązek
posiadania oryginału gwarancji w celu dokonania czynności zaspokojenia się
Zamawiającego, w przypadku naruszeń, o których stanowi art. 46 ust. 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej
(Dz. U. 03 Nr 124, poz. 1151) do czynności ubezpieczeniowych zalicza sięm.in. zawieranie
umów gwarancji ubezpieczeniowych.
Jak trafnie wskazywał Sąd Apelacyjny w Poznaniu w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2006 r.
(I ACa 761/05) - Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną, a
ukształtowanągłównie przez praktykę, czynnościąubezpieczeniową, znajdującąoparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art.
353
1
k.c.).
Jej treśćsprowadza siędo zagwarantowania wypłaty przez gwaranta na rzecz beneficjenta
gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego. W praktyceżycia
gospodarczego gwarancja ubezpieczeniowa udzielana jest zazwyczaj na zlecenie dłużnika
(kontrahenta) w celu wzmocnienia węzła obligacyjnego.
Specyfika tego rodzaju gwarancji polega teżna tym,że ma ona charakter zobowiązania w
znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w zasadzie nie może
odwoływaćsiędo stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem,
będącego przyczynąudzielenia gwarancji. Przyjmuje sięteż,że ze względu na specyfikę
tego zobowiązania, treśćgwarancji nie powinna byćpoddawana wykładni elastycznej i
liberalnej.
Realizacja roszczeńz gwarancji odbywa sięw ten sposób,że Beneficjent w celu
zrealizowania gwarancji powinien przedłożyćtowarzystwu ubezpieczeniowemu pisemne
żądanie. Wtedy, pod warunkiem,że spełnione zostały warunki umowy, zostanie wypłacona
gwarancja zwrotu zaliczki. Po wypłacie sumy gwarancyjnej przez towarzystwo
ubezpieczeniowe beneficjentowi, zleceniodawca musi zwrócićtowarzystwu tękwotę. Termin
i kwestie odsetek reguluje umowa.
Zdaniem Izby, załączenie kopii gwarancji do oferty, nie może stanowićprzesłanki do
wykluczenia Wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżw chwili składania oferty była ona zabezpieczona wadium, wystąpił jedynie
błąd, co do formy dokumentu potwierdzającego fakt jego wniesienia. Biorąc jednakże pod
uwagęfakt,że Zamawiający miałświadomość,że oryginał takiej gwarancji istnieje, zdaniem
Izby nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Podobne okoliczności, były
równieżprzedmiotem rozpoznania przez Zespół Arbitrów, wyrok z dnia 1 sierpnia 2005 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-1976/05, gdzie skład orzekający stwierdził,że „Dołączenie kopii
gwarancji bankowej poświadczonej za zgodność jest wystarczające dla zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, dla dochodzenia bowiem roszczeń wynikających z gwarancji
bankowej niezbędne jest, aby gwarancja nie zawierała jakichkolwiek zapisów
ograniczających zakres odpowiedzialności gwaranta”.
Podkreślićrównieżnależy,że Zamawiający nie udowodnił,że tylko i wyłącznie oryginał
gwarancji
ubezpieczeniowej
może
stanowić
podstawę
do
wypłaty
roszczenia
zabezpieczonego
tą
gwarancją.
Fakt
„złego”
doświadczenia
z
instytucjami
ubezpieczeniowymi i bankami w sprawie wypłat z gwarancji będących w formie kopii, nie
może stanowićdowodu w sprawie, zgodnie z przepisem art. 188 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czy teżart. 6 ustawy Kodeks cywilny.
Wobec powyższego, na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że zarzut Odwołującego potwierdził się.
Tym samym potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 5 Kodeksu cywilnego.
Na podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
