rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1325/08
KIO/UZP 1325/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Jolanta Markowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Jolanta Markowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
26 listopada 2008r.
w odwołania wniesionego przez Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130 protestu / protestów
z dnia 28 października 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie XXX do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz
XXX
- po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
26 listopada 2008r.
w odwołania wniesionego przez Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130 protestu / protestów
z dnia 28 października 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie XXX do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz
XXX
- po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz
w sposób określony w treści uzasadnienia orzeczenia,
2. kosztami postępowania obciąża Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 3
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Energa – Operator S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130 na rzecz Polkomtel S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Postępu 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego naświadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej
zostało wszczęte przez Zamawiającego – Energa – Operator S.A. z siedzibąw Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem
2008/S 198 – 263045 w dniu 11 października 2008r. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz) na swojej stronie internetowej
www.energa-operator.pl
Na treśćtej siwz w dniu 24 października 2008r. wniósł protest Polkomtel S.A. z siedzibąw
Warszawie, ul. Postępu 3 – zwany dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych ((Dz.
U. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) – dalej ustawy) :
a) art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w sposób naruszający
zasadęuczciwej konkurencji,
b) art. 26 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 87 poz. 605), poprzezżądanie dokumentów podmiotowych, na podstawie
których nie będzie możliwa ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu,
c) art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji poprzez umieszczenie wśród kryteriów oceny ofert podkryterium, którego
zastosowanie będzie skutkowaćzłożeniem oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji,
d) art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny oraz nieuwzględnienie
wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na wynik postępowania, a
także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
e) art. 30 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za
pomocącech technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm,
f) art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie wartości szacunkowej zamówienia,
g) art. 41 ust. 7 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, poprzez określenie różnych
kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu (najniższa cena) oraz w siwz
(średnia cena ważona),
h) art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie opisania sposobu obliczenia ceny,
i) art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy oraz z związku z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach poprzez zastosowanie w siwz kryterium oceny ofert
niedopuszczalnego na podstawie przepisów ustawy i sprzecznego z kryterium
podanym w ogłoszeniu o zamówieniu,
j) art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy, poprzez opisanie kryterium oceny ofert
w sposób uniemożliwiający dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w rozumieniu
przepisów ustawy,
k) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie określenia w załączonym do siwz
projekcie umowy istotnych dla stron postanowień, które zostanąwprowadzone do
treści umowy w sprawie zamówienia,
l) art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w projekcie umowy załączonym do siwz
zastrzeżenia o poufności, pomimo,że informacje zawarte w siwz zostały
upublicznione z chwiląpublikacji w Internecie treści siwz, a umowy w sprawach
zamówieńpublicznych sąjawne,
m) art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy stanowiącym
załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy (§ 1 ust. 3) zawartej na
czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145 ust. 1 ustawy
uprawniajądo wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego wyłącznie
w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treśćsiwz sprzeczna jest równieżz
art. 353 kc,
n) art. 38 ust. 5 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z
wadliwym określeniem warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji postanowieńsiwz w sposób zapewniający
zgodnośćpostępowania z przepisami ustawy poprzez przedstawienie tekstu jednolitego i
załączników
uwzględniających
wszystkie
zmiany,
ewentualnie
o
unieważnienie
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na postanowienie pkt III.2.3 ogłoszenia i pkt VIII.1.3.1
siwz oraz pkt IX.1.9 siwz i wskazał,że wskazany w tych postanowieniach warunek udziału w
postępowaniu jest niedookreślony i niejednoznaczny oraz uniemożliwia porównanie ofert,
gdyżZamawiający nie wymaga w ramach warunku wykazania sięusługami, które są
przedmiotem zamówienia np. telefonii konwergentnej oraz dzierżawy łączy, coświadczy o
jego nieadekwatności do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazał także
czasookresu realizacji usług wykazywanych oraz wartości usługi, pozwalających
zakwalifikowaćdoświadczenie jako odpowiadające swoim rodzajem i wartością. Takie
działanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy oraz jest sprzeczne
z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający nie
doprecyzował także wymagańodnoszących siędo dokumentów, które mająpotwierdzać
spełnianie warunku. Wskazał,że przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający rażąco naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, gdyżzałącznik nr 2 do siwz
(specyfikacja techniczna i jakościowa) nie zawiera opisu wszystkich informacji niezbędnych
do sporządzenia oferty, zaśczęśćinformacji została zawarta w załączniku nr 1 do formularza
oferty, który jest arkuszem oceny oferowanych stawek, a nie elementem opisu przedmiotu
zamówienia.
Wskazał,że informacje podane przez Zamawiającego nie mogąbyćuznane za
wystarczające do sporządzenia oferty, a w szczególności ustalenia zakresu zobowiązania
wykonawcy. Stwierdził, iżZamawiający nie podał:
- w jaki sposób wykonawca ma spełnićwymóg dostępności modemów i aparatów i czy
przedmiotem zamówienia poza usługątelekomunikacyjnąjest także zamówienie na dostawy,
- liczby zamawianych kart SIM,
- rodzaju usług aktywowanych lub blokowanych na kartach,
- liczby aparatów telefonicznych, modemów,
- liczby kont SMSC i zakresu funkcjonalnego aplikacji SMSC, wymagańtechnicznych i
technologicznych,
- liczby i adresów lokalizacji dla telefonii konwergentnej, liczby numerów stacjonarnych w
poszczególnych strefach numeracyjnych,
- liczby relacji i adresów lokalizacji dla łącz dzierżawionych, E1, E3, STM1, w tym terminów
ich uruchomienia,
- liczby APN i terminów uruchomienia,
- harmonogramu zakupu sprzętu i aktywacji poszczególnych usług,
- opisu funkcjonalności „pakietu kwotowego”, taryfy, abonamentu,
- harmonogramu wymiany obecnie posiadanych przez Zamawiającego kart,
- definicji telefonu stacjonarnego.
W zakresie powyższych braków wskazał na postanowienia załącznika nr 1 do formularza
oferty tabela 2a poz. 23 – 37 i tabela 2b poz. 42 – 47, tabeli 1a, tabeli 3a. Podniósł,że dane
podane przez Zamawiającego sąniepełne i nie pozwalająna skalkulowanie oferty np.
podano liczbęnowych aparatów telefonicznych w określonych przedziałach cenowych, ale
nie wskazano, jakie usługi mająbyćaktywowane, przez jaki okres czasu, co mieści sięw
pojęciu „pakietu kwotowego do 30 zł”, czasu rozliczania pul minutowych, momentu ich
uruchamiania, zdarzeńmających nastąpićpo wyczerpaniu puli, rodzaju połączeń
wykonywanych w ramach puli, czy zamówienie obejmuje usługi połączeńgłosowych,
transmisji danych w ruchu międzynarodowym i roamingu. Odwołujący wskazał,że u
poszczególnych wykonawców różne sątaryfy, pule, przedziały cenowe, różne sposoby
kwalifikacji np. konkretnego modelu telefonu do przedziału cenowego, co powoduje,że
Zamawiający otrzyma oferty nieporównywalne. Ponadto wymóg zgodności ceny za
oferowane modele telefonów i modemów z aktualnym cennikiem operatora z uwagi na
powyższe rozbieżności pomiędzy ofertami wykonawców, przesądza o nieporównywalności
ofert. Odwołujący podniósł także,że Zamawiający oczekuje podania upustu ceny na
akcesoria, przy czym wymaga upustu, od ceny producenta, a nie wykonawcy, co powoduje,że wykonawca ma zaoferowaćakcesoria bez zysku, a poniżej ceny, za którąje nabędzie.
Całokształt powołanych przez Odwołującego okoliczności wskazuje, jego zdaniem, na
naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy. W zakresie istotnych postanowieńumowy Odwołujący
powołał § 1 ust. 2 wzoru umowy, z którego nie można wywieśćczasookresu trwania umowy,
gdyżnie podano kwotyśrodków netto przeznaczonych na realizacjęumowy, dodatkowo w §
1 ust 3 Zamawiający zastrzegł możliwośćrozwiązania umowy za 3 miesięcznym
wypowiedzeniem, co jest sprzeczne, według Odwołującego, z art. 353 kc w związku z art. 14
ustawy i zasadąpacta sunt servanda oraz narusza art. 145 ust. 1 ustawy. Ponadto w § 1 ust
6 wzoru umowy Zamawiający wskazał,że umowa jednostkowa jest automatycznie
przedłużana po upływie okresu jej obowiązywania do czasu zgłoszenia rezygnacji z danej
usługi lub wygaśnięcia umowy podstawowej, co oznacza,że wykonawca nie mażadnej
gwarancji,że Zamawiający będzie umowęrealizował, co jest sprzeczne z istotąumowy o
zamówienie publiczne. Zdaniem Odwołującego, nieprecyzyjne sątakże postanowienia § 6
ust. 1 wzoru umowy dotyczące postępowania reklamacyjnego, zaśkary umowne
zastrzeżone w § 7 wzoru umowy, zostały zastrzeżone wyłącznie na rzecz Zamawiającego,
co narusza zasadęrównowagi stron umowy, a ponadto zostały opisane w sposób
uniemożliwiający ustalenie ich wysokości. Odwołujący przywołał także postanowienia
załącznika nr 2 do siwz pkt 2 lit. d i e, które równieżz uwagi na nieznajomośćliczby
zamawianych kart nie pozwalająna wyliczenia kar umownych. Według Odwołującego, nie
została także uregulowana kwestia podmiotu dokonującego płatności za zamawiane usługi.
Odwołujący uznał,że niedopuszczalne i sprzeczne z art. 139 ust. 3 ustawy jest
zobowiązanie wykonawców do zachowania poufności treści umowy, bo wprawdzie przepis
art. 138c ust. 1 pkt 1 ustawy pozwala na zachowanie poufnego charakteru informacji w toku
postępowania, to jednak tego przepisu nie da sięzastosowaćdo treści umowy, która jako
projekt jest publikowana na stronie internetowej chwilązamieszczenia siwz, a nadto po
podpisaniu jest jawna, stąd postanowienia § 2 ust 1 lit a i § 2 ust 3 sąniezgodne z ustawą.
Według Odwołującego, Zamawiający poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia
w projekcie umowy naruszył także art. 140 ust. 1 i 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, doprowadził do
sytuacji, w której treśćumowy nie będzie tożsama ze zobowiązaniem wykonawcy złożonym
w ofercie. Ponadto takie działanie Zamawiającego prowadzi do możliwości odrzucania ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 66 kc i w związku art. 14 ustawy.
Odwołujący podniósł ponadto,że ustalone przez Zamawiającego w pkt XVII siwz kryterium
oceny ofert jest wadliwe, gdyżwyłącznie cena może byćjedynym kryterium ofert, a gdy
występująinne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, to jednym z nich musi być
cena. Natomiast w przedmiotowej sprawie Zamawiający jako jedyne kryterium, odmiennie
zresztąniżw ogłoszeniu, podał,że jestśrednia cena ważona. Pojęcie to nie jest cenąw
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. z 2001r. Nr 97 poz.
1050 ze zm).Średnia cena ważona ma byćwyliczona według wzoru podanego przez
Zamawiającego i nie może byćutożsamiana z cenąoferty, gdyżnie jest wynagrodzeniem,
jakie Zamawiający zobowiązany będzie zapłacićwykonawcy w wyniku zawartej umowy. Stąd
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2 ustawy, gdyżpominął kryterium ceny, a nadtośrednia
cena ważona jest cenąnetto, a w ogłoszeniu pkt IV.2.1 wskazał,że oceny ofert będzie
dokonywał według kryterium najniższej ceny. Ponadto konstrukcja obliczeniaśredniej ceny
ważonej nie pozwala na dokonanie oceny ofert, dodatkowo zaśw ogóle nie jest możliwe
obliczenie ceny zamówienia, gdyżprzedmiot zamówienia jest wadliwie opisany. Odwołujący
wskazał także,że podkryterium określone w załączniku nr 1 do formularza oferty poz. 29
prowadzi do składania ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 nr 153 poz. 1530), gdyżudzielenie upustu poniżej cen producenta na akcesoria
prowadziłoby do zaoferowania ceny dumpingowej. Zdaniem Odwołującego, wszystkie
powyższe okoliczności wskazują,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, a więc powinno byćunieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, a jużw szczególności z uwagi na wady, jakimi
dotknięte sąwarunki udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny oferty, co kwalifikuje
postępowanie do unieważnienia z uwagi na brzmienie art. 38 ust. 5 ustawy i to niezależnie
od wejścia wżycie nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008r. Ponadto Odwołujący stanął
na stanowisku,że wobec błędów w określeniu przedmiotu zamówienia równieżi wartość
szacunkowa zamówienia została wadliwie określona, co narusza art. 32 ustawy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien uwzględnićprotest, a przy przygotowaniu nowego
postępowania dokonaćponownego oszacowania wartości szacunkowej zamówienia, w celu
uwzględnienia braków dotyczących przedmiotu zamówienia. Wskazał,że posiada interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdyżw jego interesie leży złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu i zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne, co przy wskazanych wadach
postępowania nie jest możliwe.
W dniu 3 listopada 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w części
dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert i opisu
sposobu obliczenia ceny. W pozostałym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu uznał,że zarzuty Odwołującego dotyczące nieprecyzyjnego i
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, zaniechania określenia istotnych
postanowieńumowny, zastrzeżenia poufności w projekcie umowy, określenia zakresuświadczenia
wykonawcy,
możliwości
wypowiedzenia
umowy
oraz
unieważnienia
postępowania sąbezzasadne. Zamawiający wskazał,że opisał przedmiot w wystarczający
sposób pozwalający na złożenie porównywalnych ofert, wzór zawiera wszystkie elementy
istotne przyszłej umowy i dopuszczalne było zastosowanie klauzuli poufności, w odniesieniu
do informacji, które strony uzyskały w związku z realizacjąumowy.
Wskazał,że art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – prawo
ZamówieńPublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171 poz. 1058) zezwala
Zamawiającemu na dokonanie zmiany treści siwz, treści ogłoszenia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert i z tego względu nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania. Zamawiający zobowiązał siędo zmiany treści ogłoszenia i
siwz, zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
W dniu 13 listopada 2008r. Odwołujący nie zgodził sięz rozstrzygnięciem w części
oddalającej protest i wniósł odwołanie. Utrzymał zarzuty dotyczące naruszenia :
a) art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny oraz nieuwzględnienie
wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na wynik postępowania, a
także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
b) art. 30 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za
pomocącech technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm,
c) art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie wartości szacunkowej zamówienia,
d) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie określenia w załączonym do siwz
wzorze umowy istotnych dla stron postanowień, które zostanąwprowadzone do treści
umowy w sprawie zamówienia,
e) art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w wzorze umowy załączonym do siwz
zastrzeżenia o poufności, pomimo,że informacje zawarte w siwz zostały
upublicznione z chwiląpublikacji w Internecie treści siwz, a umowy w sprawach
ZamówieńPublicznych sąjawne,
f) art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresuświadczenia wykonawcy, który powinien byćtożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy
zawartym w ofercie,
g) art. 145 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy stanowiącym
załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy (§ 1 ust. 3) zawartej na
czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145 ust. 1 ustawy
uprawniajądo wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego wyłącznie
w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treśćsiwz sprzeczna jest równieżz
art. 353 kc.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz w sposób zapewniający jej zgodnośćz ustawąi innymi ustawami,
ewentualnie o nakazanie unieważnienia postępowania oraz o obciążenia Zamawiającego
kwotąwpisu zaliczonąna poczet kosztów postępowania odwoławczego. W całości w
zaskarżonym zakresie podtrzymał podniesionąw proteście argumentacjępodając
dodatkowo orzecznictwo KIO na poparcie swoich twierdzeńnp. wyrok z 27.03.2008r. sygn.
akt KIO/UZP 224/08, z 31.03.2008r. sygn. akt KIO/UZP 230/08, z 23.01.2008r. sygn. akt
KIO/UZP 101/07 i 29.01.2008r. sygn. akt KIO/UZP 113/07.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z ogłoszenia o zamówieniu
publicznym i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wniosku
o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawierającego ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia.
Izba zapoznała sięza stanowiskami stron wyrażonymi w pismach oraz zaprezentowanymi na
rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Sekcji II.1.5 ogłoszenia podał krótki opis zamówienia lub zakupu
„przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii
komórkowej, dostępnośćnowych aparatów telefonicznych GSM,świadczenie usług
transmisji danych GSM, dostępnośćnowych modemów GSM przeznaczonych do transmisji
danych w sieci telefonii komórkowej (GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA),świadczenie dzierżawyłą
czy telekomunikacyjnych,świadczenie usług telefonii konwergentnej. W zakresie
przedmiotu zamówienia wykonawca był zobowiązany dostarczyćkompletnązamówioną
usługę. Zamawiający wskazał także kody CPV 64210000, 64212000, 32250000, 32252000,
32260000. W sekcji II.3 podał,że czas realizacji zamówienia ma wynosić36 miesięcy od
udzielenia zamówienia.
Zamawiający w pkt IV siwz wskazał,że przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług
telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej, a szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia zawiera specyfikacja techniczna i jakościowa stanowiąca załącznik nr 2 do siwz.
W załączniku nr 1 do siwz w formularzu ofertowym wykonawcy mieli oświadczyć,że oferują
realizacjęprzedmiotu zamówienia, zgodnie z siwz, w oparciu oceny jednostkowe wg
kalkulacji własnej, zawarte w załączniku nr 1 do formularza oferty. Załącznik nr 1 do
formularza oferty składał sięz tabel 1a, 1b, 2a, 2b, 3a-3g w ramach, których wyodrębnionoświadczenie poszczególnych usług i podano nazwy kryteriów, wyznacznik kryterium (w
którym wykonawcy mieli podaćceny netto) oraz wagękryterium.
Tabele 1 dotyczyły usług podstawowych, w ramach, których wyodrębniono :
Tabela 1a –świadczenie usług głosowych bez zakupu sprzętu u Operatora GSM i
przewidziano wyznacznik kryterium – pakiet kwotowy do 30 zł, w ramach, którego
wykonawcy mieli podaćprzykładowo – opłatęaktywacyjną, stawkęza minutępołączenia do
sieci własnej Operatora, do innych krajowych operatorów, na numery stacjonarne, za
przesyłanie wiadomości SMS, MMS, transmisji danych dla kart głosowych,
Tabela 1b –świadczenie usług transmisji danych bez zakupu sprzętu u Operatora GSM i
przewidziano dwa wyznaczniki kryterium – abonament do 50 zł oraz od 51 zł do 100 zł w
ramach, których wykonawcy mieli podaćprzykładowo – opłatęabonamentowąza
nieograniczony dostęp do Internetu, opłatęaktywacyjnąi opłatędodatkowąza zachowanie
przepustowości pasma po przekroczeniu danych w abonamencie.
Tabele 2 dotyczyły usług podstawowych z zakupem sprzętu i były podzielone na dwie tabele
analogicznie jak w przypadku tabel 1 z dodatkowymi kryteriami odnoszącymi siędo cen
zakupu nowego telefonu z aktywacjąw podanych przedziałach cenowych, upustu na
akcesoria GSM od cen detalicznych producenta, ceny wymiany aparatu po upływie umowy o
usługęgłosowąw podanych przedziałach cenowych oraz cen zakupu nowych modemów w
zależności od ich rodzajów i cen wymiany modemów po upływie terminu umowy i usługę
transmisji danych.
Tabele 3 dotycząusług dodatkowych takich jak usługa rozmów firmowych dla
Zamawiającego w ramach puli 50 000 minut oraz puli dodatkowej 25 000 minut, usługi
SMSC, usług prywatnego APN, transmisji danych M2M, telefonii konwergentnej, łączy
dzierżawionych i wystawienia duplikatu karty SIM.
W załączniku nr 2 do siwz – specyfikacji technicznej i jakościowej Zamawiający określił
przedmiot zamówienia – analogicznie jak w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, czas
trwania umowy wskazując,że jest on określony na 36 miesięcy licząc od dnia jej zawarcia
lub do wykorzystaniaśrodków finansowych netto przeznaczonych na realizacjęumowy.
Ponadto podał dane dotyczące czasookresu wymiany aparatów lub modemów w umowach
pojedynczych subsydiowanych i niesubsydiowanych, liczbęumów naświadczenie usług
telekomunikacyjnych wraz z zakupionym sprzętem podlegających rozwiązaniu bez kary
pieniężnej, która wynosi 5% wszystkich dostępnych kart oraz liczbęumów naświadczenie
usług telekomunikacyjnych podlegających rozwiązaniu bez kary pieniężnej, która wynosi 5%
wszystkich dostępnych kart. Zamawiający udostępnił także dane o wielkości generowanego
ruchu głosowego przez karty SIM Zamawiającego w skali 2008r. Wskazał także swoje
wymagania konieczne do spełnienia przez oferentów.
W załączniku nr 4 do siwz Zamawiający przedstawił projekt umowy oświadczenie usług i w §
1 ust. 2 postanowił,że czas trwania umowy jest określony na 36 miesięcy licząc od dnia jej
zawarcia lub do wykorzystaniaśrodków finansowych netto przeznaczonych na realizację
umowy, natomiast w § 1 ust. 3 przewidział możliwośćrozwiązania umowy przez każdąze
stron z zachowaniem 3 – miesięcznego okresu wypowiedzenia złożonego na koniec
miesiąca kalendarzowego, a w ust. 5 tegożparagrafu wskazał,że umowa zostaje
automatycznie przedłużona po upływie terminu jej obowiązywania, do czasu zgłoszenia
rezygnacji z danej usługi lub wygaśnięcia umowy.
W § 2 ust. 1 Zamawiający określił klauzule poufności związane z realizacjąprzedmiotowej
umowy, w ust. 2 przewidział wyjątki od zasady poufności oraz w ust. 3 wskazał,że strony
będąponosićodpowiedzialnośćodszkodowawcząza naruszenie zasady poufności.
§ 6 projektu umowy dotyczy postępowania reklamacyjnego za pomocąaplikacji internetowej
z określeniem zakresu zgłoszenia reklamacji i daty, od której reklamacjęuważa sięza
wniesioną. W tej regulacji Zamawiający nie określił postępowania po wpłynięciu zgłoszenia
do wykonawcy.
Zamawiający przewidział ponadto kary umowne określone w § 7 projektu umowy i
wykonawca ponosićma takąkaręza opóźnienie w realizacji konkretnej usługi w wysokości
0,5% całkowitego wynagrodzenia należnego za realizacjędanej usługi, za opóźnienie w
usunięciu wad w wysokości 0,5% całkowitego wynagrodzenia należnego za realizacjędanej
usługi nie mniej niż50 zł dziennie, za niedostępnośćusługi głosowej przez 3 dni w
wysokości 0,5% całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia. Obie strony miały być
zobowiązane do zapłaty 10% całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia za
niezasadne rozwiązanie umowy. Zamawiający zobowiązał siędo zapłaty odsetek
ustawowych za opóźnienie w zapłacie należności bezspornych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu odwołania, gdyż
kwestionuje zapisy siwz uniemożliwiające w jego ocenie złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zmiany
kwestionowanych postanowieńbędzie on miał szansęna złożenie oferty, a w konsekwencji
na uzyskanie zamówienia. Została zatem wypełniona przesłanka materialnoprawna z art.
179 ust. 1 ustawy.
1. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1
pkt 3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny
oraz nieuwzględnienie wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
przygotowanie oferty, a także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz art. 30 ust. 1
ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za pomocącech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm, a także art. 140 ust. 1
ustawy poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresuświadczenia
wykonawcy, który powinien byćtożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał,że nie jest w stanie oszacować
ryzyka związanego z zawarciem umowy w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji
dokonaćoszacowania ceny oferty z uwagi na następujące braki w opisie przedmiotu
zamówienia, tj.:
- w jaki sposób wykonawca ma spełnićwymóg dostępności modemów i aparatów i czy
przedmiotem zamówienia poza usługątelekomunikacyjnąjest także zamówienie na dostawy,
- liczby zamawianych kart SIM,
- rodzaju usług aktywowanych lub blokowanych na kartach,
- liczby aparatów telefonicznych, modemów,
- liczby kont SMSC i zakresu funkcjonalnego aplikacji SMSC, wymagańtechnicznych i
technologicznych,
- liczby i adresów lokalizacji dla telefonii konwergentnej, liczby numerów stacjonarnych w
poszczególnych strefach numeracyjnych,
- liczby relacji i adresów lokalizacji dla łącz dzierżawionych, E1, E3, STM1, w tym terminów
ich uruchomienia,
- liczby APN i terminów uruchomienia,
- harmonogramu zakupu sprzętu i aktywacji poszczególnych usług,
- opisu funkcjonalności „pakietu kwotowego”, taryfy, abonamentu,
- harmonogramu wymiany obecnie posiadanych przez Zamawiającego kart,
- definicji telefonu stacjonarnego.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego,że ma on prawo opisaćprzedmiot zamówienia
poprzez wskazanie wymagańfunkcjonalnych. Na takie działanie zezwala mu przepis art. 30
ust. 6 ustawy. Jednakże Izba zauważa,że opis wymagańfunkcjonalnych powinien spełniać
wymogi określone w art. 29 ust. 1 ustawy i zapewniaćjednoznacznośćopisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności poprzez podanie wymagańi okoliczności, które mogąmieć
wpływ na sporządzenie oferty. Izba zgadza siętakże z Zamawiającym,że możliwe jest
skalkulowanie głównego przedmiotu zamówienia, tj.świadczenia usług telekomunikacyjnych
w oparciu o podane ilości generowanego ruchu głosowego wychodzącego przy
uwzględnieniu danych będących w dyspozycji samych wykonawców dotyczących ich
doświadczenia w ocenie ruchu przychodzącego na podstawie podanego ruchu
wychodzącego. Jednakże Zamawiający poza podstawowym przedmiotem zamówienia
oczekuje także innychświadczeńnp. dostawy telefonów, modemów i akcesoriów,świadczenia usługi dzierżawy łącz, usługi telefonii konwergentnej. W tym zakresie
Zamawiający nie tylko nie podał swoich wymagań, np. co do usług, jakie powinien
obsługiwaćtelefon komórkowy, minimalnych funkcjonalności, jakie powinny zapewniać
oferowane modemy, ale nawet nie wskazał gwarantowanego zakresu zakupów. Także w
odniesieniu do telefonii stacjonarnej czy dzierżawy łącz nie określił swoich wymagańw tym
zakresie w załączniku nr 2 do siwz, a w załączniku nr 1 do formularza oferty podał jedynie,że oczekuje instalacji (żądał podania opłaty instalacyjnej) oraz podania opłat za połączenia
firmowe, z telefonu komórkowego na stacjonarny i odwrotnie oraz rodzaje łącz. Nie podał
natomiast, w jakiej technologii oczekuje zaoferowania mu powyższych usług, w ilu
lokalizacjach takie usługi mająbyćświadczone, a także, jakie sąminimalne założenia
funkcjonalności dla danych łącz. Brak tych informacji powoduje po stronie wykonawców brak
możliwości ustalenia stawek za usługi. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego,że
przedmiot zamówienia można podzielićnaświadczenia istotne –świadczenie usługi
telekomunikacyjnej i inne, dodatkowe, których określenie wyczerpujące nie jest wymagane.
Izba stoi na stanowisku,że przy opisie przedmiotu zamówienia, w tym także poprzez
odniesienie do wymagańfunkcjonalnych Zamawiający powinien miećna względzie językową
wykładnięsłów „wyczerpująco” – przedstawićjakieśzagadnienie wszechstronnie,
szczegółowo, powiedziećwszystko na dany temat, oraz „jednoznacznie” – nie budząc
wątpliwości (internetowy Słownik Języka Polskiego PWN). Tym samym odstępstwa od
wymogów określonych w art. 29 ust. 1 ustawy powinny stanowićwyjątek i jedynie w
szczególnie uzasadnionych przypadkach np. art. 29 ust. 3 ustawy mogąmiećzastosowanie.
Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy oraz art. 30 ust. 1 ustawy i art. 140 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne i nie
wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu modyfikację
przedmiotu
zamówienia
poprzez
podanie
minimalnych
wymagań
funkcjonalnych
poszczególnych pakietów, minimalnych wymagańfunkcjonalnych odnoszących siędo
aparatów telefonicznych, modemów, akcesoriów w odniesieniu do poszczególnych pakietów,
wskazanie minimalnych gwarantowanych przez Zamawiającego zakresów dostaw sprzętu
telekomunikacyjnego, liczby i lokalizacji dla telefonii stacjonarnej oraz łącz dzierżawionych,
opisu funkcjonalności aplikacji do obsługi SMSC, a zatem wszystkich elementów
składających sięna przedmiot zamówienia.
2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie
określenia w załączonym do siwz wzorze umowy istotnych dla stron postanowień, które
zostanąwprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia oraz art. 140 ust. 1 ustawy
poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresuświadczenia wykonawcy, który
powinien byćtożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie.
Zarzut ten dotyczy czterech okoliczności faktycznych:
1. opisu przedmiotuświadczenia, który szczegółowo został rozstrzygnięty w pkt 1
uzasadnienia,
2. terminu realizacji umowy - § 1 ust. 2 wzoru umowy,
3. postanowieńdotyczących postępowania reklamacyjnego - § 6 wzoru umowy oraz
4. postanowieńdotyczących określenia podstawy wymiaru kary umownej - § 7 ust. 1 lit. a i c
wzoru umowy.
Ad 2
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Postanowienie umowne przewidujące rozwiązanie
umowy z chwiląwykorzystaniaśrodków finansowych netto przeznaczonych przez
Zamawiającego na realizacjęumowy nie zostało przez Zamawiającego skonkretyzowane. W
szczególności Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że wykonawcy nie znająwartości
szacunkowej zamówienia i wartośćnetto, od której wyczerpania Zamawiający uzależnia
rozwiązanie umowy zostanie przez Zamawiającego podana po upływie terminu składania
ofert, a przed otwarciem ofert. Stanowisko to rodzi po stronie wykonawców niepewność, co
do czasu trwania umowy, a więc obowiązkuświadczenia usługi po stronie wykonawcy
wybranego i okresu wypłacania wynagrodzenia. Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy okresem
rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy, jednak dla kalkulacji ceny oferty istotne jest to,
czy umowa będzie trwaćprzez okres 36 miesięcy, czy teżprzez bliżej nieokreślony okres
krótszy. Zamawiający pozaświadczeniem usługi telekomunikacyjnej nałożył na wykonawców
szereg innych dodatkowychświadczeń, jak np.świadczenie usług telefonii konwergentnej,
dzierżawy łączy, dostawy telefonów, modemów i akcesoriów, przy czym szczegółowo dla
umów subsydiowanych określił momenty wymiany telefonów i modemów, a więc dla
kalkulacji zamówienia istotne jest to, czy umowa może rozwiązaćsięprzed powstaniem
obowiązku dostawy telefonów i modemów czy teżpo tym okresie. Ponadto nie ma racji
Zamawiający,że kwota, którąz mocy art. 86 ust. 3 ustawy Zamawiający podaje przed
otwarcie ofert jest tożsama z kwotą, o której mowa w § 1 ust. 2 wzoru umowy. Przede
wszystkim kwota, która ma stanowićpodstawęrozwiązania umowy jest wartościąnetto,
podczas, gdy kwota podawana przed otwarciem ofert jest wartościąbrutto. Jest to kwota,
którąZamawiający ma zamiar przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a więc kwota
założona w budżecie Zamawiającego jako zabezpieczenie realizacji zamówienia
przyjmowana przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Kwota, która
zostanie faktycznie przekazana następnie na realizacjęzamówienia, może byćkwotąinną
niżzamierzona. Nie można zatem zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym
na rozprawie. Ponadto nieskonkretyzowanie czasu trwania umowy nakłada na wykonawców
ryzyko niedoszacowania umowy, gdyżbrak jest możliwości przewidzenia, jaki minimalny
zakresświadczenia Zamawiający przewidział do zrealizowania na podstawie przedmiotowej.
umowy. Zapis ten przenosi ryzyko na wykonawcęi powoduje brak równości stron umowy. W
tej sytuacji Izba dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
oraz art. 140 ust. 1 ustawy poprzez nieokreślenie minimalnego zobowiązania wykonawcy i
nakazuje modyfikacjępostanowienia § 1 ust. 2 wzoru umowy poprzez wskazanie
minimalnego czasu trwania umowy lub minimalnego wynagrodzenia gwarantowanego
wykonawcy.
Ad 3.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Regulacja § 6 wzoru umowy stoi w sprzeczności z
przepisami rozdziału 3 Działu III ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz z przepisami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 października 2004 r. w sprawie trybu
postępowania reklamacyjnego oraz warunków, jakim powinna odpowiadaćreklamacja usługi
telekomunikacyjnej (Dz.U.04.226.2291), gdyżnie przewiduje trybu dochodzenia roszczeńna
drodze sądowej i przewiduje jedynie tryb reklamacyjny dla rozstrzygania roszczeń
związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usługi. Ponadto przewidziany w
§ 5 ust. 12 termin rozstrzygnięcia reklamacji jest niezgodny z ustawąPrawo
Telekomunikacyjne przewidującego 30 dniowy termin na rozpoznanie reklamacji. Biorąc to
pod uwagęIzba dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
oraz art. 140 ust. 1 ustawy poprzez określenie trybu postępowania reklamacyjnego
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne i nakazuje dokonanie modyfikacji
§ 5 ust. 12 i § 6 wzoru umowy z sposób zgodny z rozdziałem 3 Działu III ustawy Prawo
telekomunikacyjne oraz cyt. wyżej rozporządzeniem wykonawczym.
Ad. 4.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz – Formularz
oferty w pkt 1 nakazał zawrzećoświadczenie, iżwykonawcy oferująrealizacje przedmiotu
zamówienia, zgodnie z siwz, w oparciu o ceny jednostkowe wg kalkulacji własnej, zawarte w
załączniku nr 1 do formularza oferty. W załączniku nr 1 do formularza oferty nie znalazły się
rubryki pozwalające na wpisanie czy teżobliczenie całkowitego wynagrodzenia należnego za
realizacjędanej usługi, brak jest równieżw dokumentacji postępowania, obowiązku podania
we wzorze umowy całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do
wzoru umowy Zamawiający oczekuje przykładowo podania stawki za minutępołączenia,
stawki za wiadomośćsms, ceny nowego aparatu, ceny transmisji danych za 1Mb itp.,
natomiast nie zostało przez Zamawiającego określone, w jaki sposób będzie obliczana cena
danej usługi, czy tącenąbędzie cena za np. dany pakiet, czy określoneświadczenie usługi
odpowiadające swojąnazwąnazwie tabeli, czy teżkonkretna cena jednostkowa podana w
tabeli. Nadto z uwagi na niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia trudno jest ustalić
wymiar kary umownej w odniesieniu do całkowitej wartości netto usługi. Tym samym Izba
dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art.
140 ust. 1 ustawy poprzez określenie podstawy wymiaru kary umownej w sposób
niemierzalny, a więc wykluczający możliwośćoceny wysokości kary, w tym jej wygórowania i
nakazuje Zamawiającemu modyfikację§ 7 ust. 1 lit. a i c wzoru umowy poprzez wskazanie
innego sposobu obliczenia kary umownej np. poprzez podanie konkretnych kwot kar
umownych, lub określenie ich w sposób procentowy ale przy wskazaniu mierzalnego
wskaźnika wymiaru np. wartości podanej na fakturze za dany okres rozliczeniowy zgodnie z
§ 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy.
3. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w
wzorze umowy załączonym do siwz zastrzeżenia o poufności, pomimo,że informacje
zawarte w siwz zostały upublicznione z chwiląpublikacji w Internecie treści siwz, a umowy w
sprawach zamówieńpublicznych sąjawne.
Zarzut
zasługuje
na
uwzględnienie.
Należy
wprawdzie
podzielić
argumentację
Zamawiającego,że stosownie do treści art. 139 ust. 3 umowy sąjawne i podlegają
udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Zatem zakres jawności umowy o zamówienie publiczne wyznacza art. 5 ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.01.112.1198 zm.
Dz.U.05.132.1110). Jednakże Zamawiający jest spółkąakcyjnąz 1,07 % udziałem Skarbu
Państwa, zaśwykonawcy sąprzedsiębiorcamiświadczącymi usługi na rynku
telekomunikacyjnym, a więc zakres klauzuli poufności może odnosićsiędo postanowień
umownych dotyczących informacji chronionych ustawowo oraz tajemnic przedsiębiorcy w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast z § 2 ust. 1
wzoru umowy wynika szeroki zakres zastosowania klauzuli poufności odnoszący sięnie tylko
do informacji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, ale wszelkich informacji technicznych, technologicznych, ekonomicznych,
finansowych, handlowych, prawnych i organizacyjnych, jakie strony uzyskały niezależnie od
formy iźródła ich pozyskania. Tak szerokie określenie klauzuli tajności nie mieści sięw
ograniczeniu dostępu do informacji niejawnej regulowanym art. 5 ustawy o dostępie do
informacji niejawnej, a więc wykracza poza ramy określone w art. 139 ust. 3 ustawy.
Podstaw do tak szerokiego zastrzeżenia poufności nie daje także Dział VII ustawy Prawo
telekomunikacyjne, który równieżstanowi o obowiązku zachowania tajemnicy związanej z
realizacjąświadczenia usług telekomunikacyjnych i ochronąprywatności osoby fizycznej.
Tym samym Izba uznała, ze Zamawiający naruszył art. 139 ust. 3 ustawy i nakazuje
modyfikację§ 2 ust. 1 wzoru umowy w ten sposób, aby doprowadzićdo zgodności
postanowienia z treściąart. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji niejawnej z
uwzględnieniem treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
postanowieńDziału VII ustawy Prawo telekomunikacyjne.
4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 145 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w
projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy
(§ 1 ust. 3) zawartej na czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145
ust. 1 ustawy uprawniajądo wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego
wyłącznie w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treśćsiwz sprzeczna jest
równieżz art. 353 kc.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w
sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej. Wskazaćnależy,że art. 144 ustawy zawiera generalny zakaz
zmian postanowieńzawartej umowy i to zarówno w brzmieniu przed nowelizacjąz dnia 4
września 2008r., jak i po tej nowelizacji. Jednakże zakaz dokonywania tych zmian dotyczy
okoliczności mających miejsce po zawarciu umowy, a nieregulowanych postanowieniami tej
umowy. Zatem należy przyznaćracjęZamawiającemu,że z ustawy nie wynika zakaz
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku regulowania postanowieńumowy
dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy. Izba podziela także twierdzenie
Zamawiającego,że ustawodawca w ustawnie nie przewidział odrębnej kompleksowej
regulacji dotyczącej wcześniejszego zakończenia umowy i zezwolił w tym zakresie na
odnoszenie siędo uregulowańKodeksu cywilnego. Ustawodawca w art. 145 ust. 1
przewidział jedynie szczególny przypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w
sytuacji, gdy realizacja zamówienia przestała leżećw interesie publicznym. Powszechnie w
doktrynie akceptowany jest pogląd np. o możliwości sądowego rozwiązania umowy o
zamówienie publiczne w przypadku istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Podobnie
wypowiedział sięw tym przedmiocie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003r.
sygn. akt III CKN 1320/00, odnosząc sięwprawdzie do art. 77 ustawy z dnia 10 czerwca
1994 r. o zamówieniach publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.),
jednakże z uwagi na tożsamośćtreści art. 77 ustawy o zamówieniach publicznych z art. 145
ust. 1 ustawy, należy uznać,że teza przedstawiona w tym orzeczeniu pozostaje aktualna.
Argument podniesiony przez Odwołującego o zakazie wypowiadania umów dotyczącychświadczeńciągłych zawartych na czas oznaczony, wywodzony z rozumowania a contrario w
oparciu o przepis art. 365
1
kc, Izba uznaje za nietrafny, albowiem należy zauważyć,że
umowa oświadczenie usług telekomunikacyjnych z mocy art. 750 kc powinna być
analizowana z zastosowaniem przepisów o umowie zlecenia. Przepisy ustawy Prawo
telekomunikacyjne nie regulująw sposób szczególny kwestii rozwiązania umów oświadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresieświadczenia usług telefonii komórkowej,
nakazując jedynie wprowadzenie do treści umowy oświadczenie takiej usług postanowień
regulujących problematykęrozwiązywania i wypowiadania umów. W tej sytuacji do umowy oświadczenie usług telekomunikacyjnych będzie miećzastosowanie przepis art. 746 kc (vide
wyrok SN z dnia 17 listopada 1999r. sygn. akt III CKN 450/98), który poza zasadami
wypowiadania umów przez strony umowy zlecenia statuuje generalnąklauzulęzakazującą
zrzeczenia sięprawa do wypowiedzenia umowy zlecenia z ważnych przyczyn (vide wyrok
SN z dnia 28 września 2004r. sygn. akt IV CK 640/03, wyrok SN z dnia 20 kwietnia 2004r.
sygn. akt V CK 433/03). Ponadto przepis art. 365
1
kc jest przepisem ogólnym i odstępstwa
od tej reguły sąokreślone przepisami dotyczącym poszczególnych rodzajów umów
nazwanych Kodeksu cywilnego, stąd teżrozumowanie a contrario, w przypadku wykładni
tego przepisu powinno byćdokonywane z uwzględnieniem stosowania przepisów
szczególnych regulujących dany typ umowy, a nadto z uwzględnieniem zasady swobody
kontraktowania z art. 353
1
kc. Powyższe znajduje swoje oparcie także w stanowisku doktryny
– vide Romanowski Michał „Dopuszczalnośćwypowiedzenia umowy zawartej na czas
oznaczony wświetle zasady swobody umów” PPH.2002.11.47, E. Rott-Pietrzyk
„Dopuszczalnośćzastrzeżenia wypowiedzenia umowy agencyjnej na czas oznaczony.” PPH
2003/10/45. Tym samym Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art.
art. 145 ust. 1 ustawy.
5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie
wartości szacunkowej zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że
Zamawiający wadliwie dokonał wyceny wartości szacunkowej zamówienia, a swoje
przekonania w tym zakresie oparł jedynie na niekompletności opisu przedmiotu zamówienia.
Jednakże, to na Odwołującym ciążył obowiązek dowiedzenia zarzutu. W tych
okolicznościach Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art. 35 ust. 2
ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp. uwzględniając wniosek pełnomocnika Odwołującego o zwrot kosztów
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz
w sposób określony w treści uzasadnienia orzeczenia,
2. kosztami postępowania obciąża Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 3
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Energa – Operator S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130 na rzecz Polkomtel S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Postępu 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego naświadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej
zostało wszczęte przez Zamawiającego – Energa – Operator S.A. z siedzibąw Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem
2008/S 198 – 263045 w dniu 11 października 2008r. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz) na swojej stronie internetowej
www.energa-operator.pl
Na treśćtej siwz w dniu 24 października 2008r. wniósł protest Polkomtel S.A. z siedzibąw
Warszawie, ul. Postępu 3 – zwany dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych ((Dz.
U. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) – dalej ustawy) :
a) art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w sposób naruszający
zasadęuczciwej konkurencji,
b) art. 26 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 87 poz. 605), poprzezżądanie dokumentów podmiotowych, na podstawie
których nie będzie możliwa ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu,
c) art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji poprzez umieszczenie wśród kryteriów oceny ofert podkryterium, którego
zastosowanie będzie skutkowaćzłożeniem oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji,
d) art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny oraz nieuwzględnienie
wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na wynik postępowania, a
także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
e) art. 30 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za
pomocącech technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm,
f) art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie wartości szacunkowej zamówienia,
g) art. 41 ust. 7 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, poprzez określenie różnych
kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu (najniższa cena) oraz w siwz
(średnia cena ważona),
h) art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie opisania sposobu obliczenia ceny,
i) art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy oraz z związku z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach poprzez zastosowanie w siwz kryterium oceny ofert
niedopuszczalnego na podstawie przepisów ustawy i sprzecznego z kryterium
podanym w ogłoszeniu o zamówieniu,
j) art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy, poprzez opisanie kryterium oceny ofert
w sposób uniemożliwiający dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w rozumieniu
przepisów ustawy,
k) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie określenia w załączonym do siwz
projekcie umowy istotnych dla stron postanowień, które zostanąwprowadzone do
treści umowy w sprawie zamówienia,
l) art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w projekcie umowy załączonym do siwz
zastrzeżenia o poufności, pomimo,że informacje zawarte w siwz zostały
upublicznione z chwiląpublikacji w Internecie treści siwz, a umowy w sprawach
zamówieńpublicznych sąjawne,
m) art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy stanowiącym
załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy (§ 1 ust. 3) zawartej na
czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145 ust. 1 ustawy
uprawniajądo wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego wyłącznie
w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treśćsiwz sprzeczna jest równieżz
art. 353 kc,
n) art. 38 ust. 5 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z
wadliwym określeniem warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji postanowieńsiwz w sposób zapewniający
zgodnośćpostępowania z przepisami ustawy poprzez przedstawienie tekstu jednolitego i
załączników
uwzględniających
wszystkie
zmiany,
ewentualnie
o
unieważnienie
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na postanowienie pkt III.2.3 ogłoszenia i pkt VIII.1.3.1
siwz oraz pkt IX.1.9 siwz i wskazał,że wskazany w tych postanowieniach warunek udziału w
postępowaniu jest niedookreślony i niejednoznaczny oraz uniemożliwia porównanie ofert,
gdyżZamawiający nie wymaga w ramach warunku wykazania sięusługami, które są
przedmiotem zamówienia np. telefonii konwergentnej oraz dzierżawy łączy, coświadczy o
jego nieadekwatności do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazał także
czasookresu realizacji usług wykazywanych oraz wartości usługi, pozwalających
zakwalifikowaćdoświadczenie jako odpowiadające swoim rodzajem i wartością. Takie
działanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy oraz jest sprzeczne
z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający nie
doprecyzował także wymagańodnoszących siędo dokumentów, które mająpotwierdzać
spełnianie warunku. Wskazał,że przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający rażąco naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, gdyżzałącznik nr 2 do siwz
(specyfikacja techniczna i jakościowa) nie zawiera opisu wszystkich informacji niezbędnych
do sporządzenia oferty, zaśczęśćinformacji została zawarta w załączniku nr 1 do formularza
oferty, który jest arkuszem oceny oferowanych stawek, a nie elementem opisu przedmiotu
zamówienia.
Wskazał,że informacje podane przez Zamawiającego nie mogąbyćuznane za
wystarczające do sporządzenia oferty, a w szczególności ustalenia zakresu zobowiązania
wykonawcy. Stwierdził, iżZamawiający nie podał:
- w jaki sposób wykonawca ma spełnićwymóg dostępności modemów i aparatów i czy
przedmiotem zamówienia poza usługątelekomunikacyjnąjest także zamówienie na dostawy,
- liczby zamawianych kart SIM,
- rodzaju usług aktywowanych lub blokowanych na kartach,
- liczby aparatów telefonicznych, modemów,
- liczby kont SMSC i zakresu funkcjonalnego aplikacji SMSC, wymagańtechnicznych i
technologicznych,
- liczby i adresów lokalizacji dla telefonii konwergentnej, liczby numerów stacjonarnych w
poszczególnych strefach numeracyjnych,
- liczby relacji i adresów lokalizacji dla łącz dzierżawionych, E1, E3, STM1, w tym terminów
ich uruchomienia,
- liczby APN i terminów uruchomienia,
- harmonogramu zakupu sprzętu i aktywacji poszczególnych usług,
- opisu funkcjonalności „pakietu kwotowego”, taryfy, abonamentu,
- harmonogramu wymiany obecnie posiadanych przez Zamawiającego kart,
- definicji telefonu stacjonarnego.
W zakresie powyższych braków wskazał na postanowienia załącznika nr 1 do formularza
oferty tabela 2a poz. 23 – 37 i tabela 2b poz. 42 – 47, tabeli 1a, tabeli 3a. Podniósł,że dane
podane przez Zamawiającego sąniepełne i nie pozwalająna skalkulowanie oferty np.
podano liczbęnowych aparatów telefonicznych w określonych przedziałach cenowych, ale
nie wskazano, jakie usługi mająbyćaktywowane, przez jaki okres czasu, co mieści sięw
pojęciu „pakietu kwotowego do 30 zł”, czasu rozliczania pul minutowych, momentu ich
uruchamiania, zdarzeńmających nastąpićpo wyczerpaniu puli, rodzaju połączeń
wykonywanych w ramach puli, czy zamówienie obejmuje usługi połączeńgłosowych,
transmisji danych w ruchu międzynarodowym i roamingu. Odwołujący wskazał,że u
poszczególnych wykonawców różne sątaryfy, pule, przedziały cenowe, różne sposoby
kwalifikacji np. konkretnego modelu telefonu do przedziału cenowego, co powoduje,że
Zamawiający otrzyma oferty nieporównywalne. Ponadto wymóg zgodności ceny za
oferowane modele telefonów i modemów z aktualnym cennikiem operatora z uwagi na
powyższe rozbieżności pomiędzy ofertami wykonawców, przesądza o nieporównywalności
ofert. Odwołujący podniósł także,że Zamawiający oczekuje podania upustu ceny na
akcesoria, przy czym wymaga upustu, od ceny producenta, a nie wykonawcy, co powoduje,że wykonawca ma zaoferowaćakcesoria bez zysku, a poniżej ceny, za którąje nabędzie.
Całokształt powołanych przez Odwołującego okoliczności wskazuje, jego zdaniem, na
naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy. W zakresie istotnych postanowieńumowy Odwołujący
powołał § 1 ust. 2 wzoru umowy, z którego nie można wywieśćczasookresu trwania umowy,
gdyżnie podano kwotyśrodków netto przeznaczonych na realizacjęumowy, dodatkowo w §
1 ust 3 Zamawiający zastrzegł możliwośćrozwiązania umowy za 3 miesięcznym
wypowiedzeniem, co jest sprzeczne, według Odwołującego, z art. 353 kc w związku z art. 14
ustawy i zasadąpacta sunt servanda oraz narusza art. 145 ust. 1 ustawy. Ponadto w § 1 ust
6 wzoru umowy Zamawiający wskazał,że umowa jednostkowa jest automatycznie
przedłużana po upływie okresu jej obowiązywania do czasu zgłoszenia rezygnacji z danej
usługi lub wygaśnięcia umowy podstawowej, co oznacza,że wykonawca nie mażadnej
gwarancji,że Zamawiający będzie umowęrealizował, co jest sprzeczne z istotąumowy o
zamówienie publiczne. Zdaniem Odwołującego, nieprecyzyjne sątakże postanowienia § 6
ust. 1 wzoru umowy dotyczące postępowania reklamacyjnego, zaśkary umowne
zastrzeżone w § 7 wzoru umowy, zostały zastrzeżone wyłącznie na rzecz Zamawiającego,
co narusza zasadęrównowagi stron umowy, a ponadto zostały opisane w sposób
uniemożliwiający ustalenie ich wysokości. Odwołujący przywołał także postanowienia
załącznika nr 2 do siwz pkt 2 lit. d i e, które równieżz uwagi na nieznajomośćliczby
zamawianych kart nie pozwalająna wyliczenia kar umownych. Według Odwołującego, nie
została także uregulowana kwestia podmiotu dokonującego płatności za zamawiane usługi.
Odwołujący uznał,że niedopuszczalne i sprzeczne z art. 139 ust. 3 ustawy jest
zobowiązanie wykonawców do zachowania poufności treści umowy, bo wprawdzie przepis
art. 138c ust. 1 pkt 1 ustawy pozwala na zachowanie poufnego charakteru informacji w toku
postępowania, to jednak tego przepisu nie da sięzastosowaćdo treści umowy, która jako
projekt jest publikowana na stronie internetowej chwilązamieszczenia siwz, a nadto po
podpisaniu jest jawna, stąd postanowienia § 2 ust 1 lit a i § 2 ust 3 sąniezgodne z ustawą.
Według Odwołującego, Zamawiający poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia
w projekcie umowy naruszył także art. 140 ust. 1 i 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, doprowadził do
sytuacji, w której treśćumowy nie będzie tożsama ze zobowiązaniem wykonawcy złożonym
w ofercie. Ponadto takie działanie Zamawiającego prowadzi do możliwości odrzucania ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 66 kc i w związku art. 14 ustawy.
Odwołujący podniósł ponadto,że ustalone przez Zamawiającego w pkt XVII siwz kryterium
oceny ofert jest wadliwe, gdyżwyłącznie cena może byćjedynym kryterium ofert, a gdy
występująinne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, to jednym z nich musi być
cena. Natomiast w przedmiotowej sprawie Zamawiający jako jedyne kryterium, odmiennie
zresztąniżw ogłoszeniu, podał,że jestśrednia cena ważona. Pojęcie to nie jest cenąw
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. z 2001r. Nr 97 poz.
1050 ze zm).Średnia cena ważona ma byćwyliczona według wzoru podanego przez
Zamawiającego i nie może byćutożsamiana z cenąoferty, gdyżnie jest wynagrodzeniem,
jakie Zamawiający zobowiązany będzie zapłacićwykonawcy w wyniku zawartej umowy. Stąd
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2 ustawy, gdyżpominął kryterium ceny, a nadtośrednia
cena ważona jest cenąnetto, a w ogłoszeniu pkt IV.2.1 wskazał,że oceny ofert będzie
dokonywał według kryterium najniższej ceny. Ponadto konstrukcja obliczeniaśredniej ceny
ważonej nie pozwala na dokonanie oceny ofert, dodatkowo zaśw ogóle nie jest możliwe
obliczenie ceny zamówienia, gdyżprzedmiot zamówienia jest wadliwie opisany. Odwołujący
wskazał także,że podkryterium określone w załączniku nr 1 do formularza oferty poz. 29
prowadzi do składania ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 nr 153 poz. 1530), gdyżudzielenie upustu poniżej cen producenta na akcesoria
prowadziłoby do zaoferowania ceny dumpingowej. Zdaniem Odwołującego, wszystkie
powyższe okoliczności wskazują,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, a więc powinno byćunieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, a jużw szczególności z uwagi na wady, jakimi
dotknięte sąwarunki udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny oferty, co kwalifikuje
postępowanie do unieważnienia z uwagi na brzmienie art. 38 ust. 5 ustawy i to niezależnie
od wejścia wżycie nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008r. Ponadto Odwołujący stanął
na stanowisku,że wobec błędów w określeniu przedmiotu zamówienia równieżi wartość
szacunkowa zamówienia została wadliwie określona, co narusza art. 32 ustawy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien uwzględnićprotest, a przy przygotowaniu nowego
postępowania dokonaćponownego oszacowania wartości szacunkowej zamówienia, w celu
uwzględnienia braków dotyczących przedmiotu zamówienia. Wskazał,że posiada interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdyżw jego interesie leży złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu i zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne, co przy wskazanych wadach
postępowania nie jest możliwe.
W dniu 3 listopada 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w części
dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert i opisu
sposobu obliczenia ceny. W pozostałym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu uznał,że zarzuty Odwołującego dotyczące nieprecyzyjnego i
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, zaniechania określenia istotnych
postanowieńumowny, zastrzeżenia poufności w projekcie umowy, określenia zakresuświadczenia
wykonawcy,
możliwości
wypowiedzenia
umowy
oraz
unieważnienia
postępowania sąbezzasadne. Zamawiający wskazał,że opisał przedmiot w wystarczający
sposób pozwalający na złożenie porównywalnych ofert, wzór zawiera wszystkie elementy
istotne przyszłej umowy i dopuszczalne było zastosowanie klauzuli poufności, w odniesieniu
do informacji, które strony uzyskały w związku z realizacjąumowy.
Wskazał,że art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – prawo
ZamówieńPublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171 poz. 1058) zezwala
Zamawiającemu na dokonanie zmiany treści siwz, treści ogłoszenia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert i z tego względu nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania. Zamawiający zobowiązał siędo zmiany treści ogłoszenia i
siwz, zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
W dniu 13 listopada 2008r. Odwołujący nie zgodził sięz rozstrzygnięciem w części
oddalającej protest i wniósł odwołanie. Utrzymał zarzuty dotyczące naruszenia :
a) art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny oraz nieuwzględnienie
wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na wynik postępowania, a
także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
b) art. 30 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za
pomocącech technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm,
c) art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie wartości szacunkowej zamówienia,
d) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie określenia w załączonym do siwz
wzorze umowy istotnych dla stron postanowień, które zostanąwprowadzone do treści
umowy w sprawie zamówienia,
e) art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w wzorze umowy załączonym do siwz
zastrzeżenia o poufności, pomimo,że informacje zawarte w siwz zostały
upublicznione z chwiląpublikacji w Internecie treści siwz, a umowy w sprawach
ZamówieńPublicznych sąjawne,
f) art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresuświadczenia wykonawcy, który powinien byćtożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy
zawartym w ofercie,
g) art. 145 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy stanowiącym
załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy (§ 1 ust. 3) zawartej na
czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145 ust. 1 ustawy
uprawniajądo wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego wyłącznie
w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treśćsiwz sprzeczna jest równieżz
art. 353 kc.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz w sposób zapewniający jej zgodnośćz ustawąi innymi ustawami,
ewentualnie o nakazanie unieważnienia postępowania oraz o obciążenia Zamawiającego
kwotąwpisu zaliczonąna poczet kosztów postępowania odwoławczego. W całości w
zaskarżonym zakresie podtrzymał podniesionąw proteście argumentacjępodając
dodatkowo orzecznictwo KIO na poparcie swoich twierdzeńnp. wyrok z 27.03.2008r. sygn.
akt KIO/UZP 224/08, z 31.03.2008r. sygn. akt KIO/UZP 230/08, z 23.01.2008r. sygn. akt
KIO/UZP 101/07 i 29.01.2008r. sygn. akt KIO/UZP 113/07.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z ogłoszenia o zamówieniu
publicznym i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wniosku
o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawierającego ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia.
Izba zapoznała sięza stanowiskami stron wyrażonymi w pismach oraz zaprezentowanymi na
rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Sekcji II.1.5 ogłoszenia podał krótki opis zamówienia lub zakupu
„przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii
komórkowej, dostępnośćnowych aparatów telefonicznych GSM,świadczenie usług
transmisji danych GSM, dostępnośćnowych modemów GSM przeznaczonych do transmisji
danych w sieci telefonii komórkowej (GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA),świadczenie dzierżawyłą
czy telekomunikacyjnych,świadczenie usług telefonii konwergentnej. W zakresie
przedmiotu zamówienia wykonawca był zobowiązany dostarczyćkompletnązamówioną
usługę. Zamawiający wskazał także kody CPV 64210000, 64212000, 32250000, 32252000,
32260000. W sekcji II.3 podał,że czas realizacji zamówienia ma wynosić36 miesięcy od
udzielenia zamówienia.
Zamawiający w pkt IV siwz wskazał,że przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług
telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej, a szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia zawiera specyfikacja techniczna i jakościowa stanowiąca załącznik nr 2 do siwz.
W załączniku nr 1 do siwz w formularzu ofertowym wykonawcy mieli oświadczyć,że oferują
realizacjęprzedmiotu zamówienia, zgodnie z siwz, w oparciu oceny jednostkowe wg
kalkulacji własnej, zawarte w załączniku nr 1 do formularza oferty. Załącznik nr 1 do
formularza oferty składał sięz tabel 1a, 1b, 2a, 2b, 3a-3g w ramach, których wyodrębnionoświadczenie poszczególnych usług i podano nazwy kryteriów, wyznacznik kryterium (w
którym wykonawcy mieli podaćceny netto) oraz wagękryterium.
Tabele 1 dotyczyły usług podstawowych, w ramach, których wyodrębniono :
Tabela 1a –świadczenie usług głosowych bez zakupu sprzętu u Operatora GSM i
przewidziano wyznacznik kryterium – pakiet kwotowy do 30 zł, w ramach, którego
wykonawcy mieli podaćprzykładowo – opłatęaktywacyjną, stawkęza minutępołączenia do
sieci własnej Operatora, do innych krajowych operatorów, na numery stacjonarne, za
przesyłanie wiadomości SMS, MMS, transmisji danych dla kart głosowych,
Tabela 1b –świadczenie usług transmisji danych bez zakupu sprzętu u Operatora GSM i
przewidziano dwa wyznaczniki kryterium – abonament do 50 zł oraz od 51 zł do 100 zł w
ramach, których wykonawcy mieli podaćprzykładowo – opłatęabonamentowąza
nieograniczony dostęp do Internetu, opłatęaktywacyjnąi opłatędodatkowąza zachowanie
przepustowości pasma po przekroczeniu danych w abonamencie.
Tabele 2 dotyczyły usług podstawowych z zakupem sprzętu i były podzielone na dwie tabele
analogicznie jak w przypadku tabel 1 z dodatkowymi kryteriami odnoszącymi siędo cen
zakupu nowego telefonu z aktywacjąw podanych przedziałach cenowych, upustu na
akcesoria GSM od cen detalicznych producenta, ceny wymiany aparatu po upływie umowy o
usługęgłosowąw podanych przedziałach cenowych oraz cen zakupu nowych modemów w
zależności od ich rodzajów i cen wymiany modemów po upływie terminu umowy i usługę
transmisji danych.
Tabele 3 dotycząusług dodatkowych takich jak usługa rozmów firmowych dla
Zamawiającego w ramach puli 50 000 minut oraz puli dodatkowej 25 000 minut, usługi
SMSC, usług prywatnego APN, transmisji danych M2M, telefonii konwergentnej, łączy
dzierżawionych i wystawienia duplikatu karty SIM.
W załączniku nr 2 do siwz – specyfikacji technicznej i jakościowej Zamawiający określił
przedmiot zamówienia – analogicznie jak w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, czas
trwania umowy wskazując,że jest on określony na 36 miesięcy licząc od dnia jej zawarcia
lub do wykorzystaniaśrodków finansowych netto przeznaczonych na realizacjęumowy.
Ponadto podał dane dotyczące czasookresu wymiany aparatów lub modemów w umowach
pojedynczych subsydiowanych i niesubsydiowanych, liczbęumów naświadczenie usług
telekomunikacyjnych wraz z zakupionym sprzętem podlegających rozwiązaniu bez kary
pieniężnej, która wynosi 5% wszystkich dostępnych kart oraz liczbęumów naświadczenie
usług telekomunikacyjnych podlegających rozwiązaniu bez kary pieniężnej, która wynosi 5%
wszystkich dostępnych kart. Zamawiający udostępnił także dane o wielkości generowanego
ruchu głosowego przez karty SIM Zamawiającego w skali 2008r. Wskazał także swoje
wymagania konieczne do spełnienia przez oferentów.
W załączniku nr 4 do siwz Zamawiający przedstawił projekt umowy oświadczenie usług i w §
1 ust. 2 postanowił,że czas trwania umowy jest określony na 36 miesięcy licząc od dnia jej
zawarcia lub do wykorzystaniaśrodków finansowych netto przeznaczonych na realizację
umowy, natomiast w § 1 ust. 3 przewidział możliwośćrozwiązania umowy przez każdąze
stron z zachowaniem 3 – miesięcznego okresu wypowiedzenia złożonego na koniec
miesiąca kalendarzowego, a w ust. 5 tegożparagrafu wskazał,że umowa zostaje
automatycznie przedłużona po upływie terminu jej obowiązywania, do czasu zgłoszenia
rezygnacji z danej usługi lub wygaśnięcia umowy.
W § 2 ust. 1 Zamawiający określił klauzule poufności związane z realizacjąprzedmiotowej
umowy, w ust. 2 przewidział wyjątki od zasady poufności oraz w ust. 3 wskazał,że strony
będąponosićodpowiedzialnośćodszkodowawcząza naruszenie zasady poufności.
§ 6 projektu umowy dotyczy postępowania reklamacyjnego za pomocąaplikacji internetowej
z określeniem zakresu zgłoszenia reklamacji i daty, od której reklamacjęuważa sięza
wniesioną. W tej regulacji Zamawiający nie określił postępowania po wpłynięciu zgłoszenia
do wykonawcy.
Zamawiający przewidział ponadto kary umowne określone w § 7 projektu umowy i
wykonawca ponosićma takąkaręza opóźnienie w realizacji konkretnej usługi w wysokości
0,5% całkowitego wynagrodzenia należnego za realizacjędanej usługi, za opóźnienie w
usunięciu wad w wysokości 0,5% całkowitego wynagrodzenia należnego za realizacjędanej
usługi nie mniej niż50 zł dziennie, za niedostępnośćusługi głosowej przez 3 dni w
wysokości 0,5% całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia. Obie strony miały być
zobowiązane do zapłaty 10% całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia za
niezasadne rozwiązanie umowy. Zamawiający zobowiązał siędo zapłaty odsetek
ustawowych za opóźnienie w zapłacie należności bezspornych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu odwołania, gdyż
kwestionuje zapisy siwz uniemożliwiające w jego ocenie złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zmiany
kwestionowanych postanowieńbędzie on miał szansęna złożenie oferty, a w konsekwencji
na uzyskanie zamówienia. Została zatem wypełniona przesłanka materialnoprawna z art.
179 ust. 1 ustawy.
1. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1
pkt 3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny
oraz nieuwzględnienie wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
przygotowanie oferty, a także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz art. 30 ust. 1
ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za pomocącech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm, a także art. 140 ust. 1
ustawy poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresuświadczenia
wykonawcy, który powinien byćtożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał,że nie jest w stanie oszacować
ryzyka związanego z zawarciem umowy w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji
dokonaćoszacowania ceny oferty z uwagi na następujące braki w opisie przedmiotu
zamówienia, tj.:
- w jaki sposób wykonawca ma spełnićwymóg dostępności modemów i aparatów i czy
przedmiotem zamówienia poza usługątelekomunikacyjnąjest także zamówienie na dostawy,
- liczby zamawianych kart SIM,
- rodzaju usług aktywowanych lub blokowanych na kartach,
- liczby aparatów telefonicznych, modemów,
- liczby kont SMSC i zakresu funkcjonalnego aplikacji SMSC, wymagańtechnicznych i
technologicznych,
- liczby i adresów lokalizacji dla telefonii konwergentnej, liczby numerów stacjonarnych w
poszczególnych strefach numeracyjnych,
- liczby relacji i adresów lokalizacji dla łącz dzierżawionych, E1, E3, STM1, w tym terminów
ich uruchomienia,
- liczby APN i terminów uruchomienia,
- harmonogramu zakupu sprzętu i aktywacji poszczególnych usług,
- opisu funkcjonalności „pakietu kwotowego”, taryfy, abonamentu,
- harmonogramu wymiany obecnie posiadanych przez Zamawiającego kart,
- definicji telefonu stacjonarnego.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego,że ma on prawo opisaćprzedmiot zamówienia
poprzez wskazanie wymagańfunkcjonalnych. Na takie działanie zezwala mu przepis art. 30
ust. 6 ustawy. Jednakże Izba zauważa,że opis wymagańfunkcjonalnych powinien spełniać
wymogi określone w art. 29 ust. 1 ustawy i zapewniaćjednoznacznośćopisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności poprzez podanie wymagańi okoliczności, które mogąmieć
wpływ na sporządzenie oferty. Izba zgadza siętakże z Zamawiającym,że możliwe jest
skalkulowanie głównego przedmiotu zamówienia, tj.świadczenia usług telekomunikacyjnych
w oparciu o podane ilości generowanego ruchu głosowego wychodzącego przy
uwzględnieniu danych będących w dyspozycji samych wykonawców dotyczących ich
doświadczenia w ocenie ruchu przychodzącego na podstawie podanego ruchu
wychodzącego. Jednakże Zamawiający poza podstawowym przedmiotem zamówienia
oczekuje także innychświadczeńnp. dostawy telefonów, modemów i akcesoriów,świadczenia usługi dzierżawy łącz, usługi telefonii konwergentnej. W tym zakresie
Zamawiający nie tylko nie podał swoich wymagań, np. co do usług, jakie powinien
obsługiwaćtelefon komórkowy, minimalnych funkcjonalności, jakie powinny zapewniać
oferowane modemy, ale nawet nie wskazał gwarantowanego zakresu zakupów. Także w
odniesieniu do telefonii stacjonarnej czy dzierżawy łącz nie określił swoich wymagańw tym
zakresie w załączniku nr 2 do siwz, a w załączniku nr 1 do formularza oferty podał jedynie,że oczekuje instalacji (żądał podania opłaty instalacyjnej) oraz podania opłat za połączenia
firmowe, z telefonu komórkowego na stacjonarny i odwrotnie oraz rodzaje łącz. Nie podał
natomiast, w jakiej technologii oczekuje zaoferowania mu powyższych usług, w ilu
lokalizacjach takie usługi mająbyćświadczone, a także, jakie sąminimalne założenia
funkcjonalności dla danych łącz. Brak tych informacji powoduje po stronie wykonawców brak
możliwości ustalenia stawek za usługi. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego,że
przedmiot zamówienia można podzielićnaświadczenia istotne –świadczenie usługi
telekomunikacyjnej i inne, dodatkowe, których określenie wyczerpujące nie jest wymagane.
Izba stoi na stanowisku,że przy opisie przedmiotu zamówienia, w tym także poprzez
odniesienie do wymagańfunkcjonalnych Zamawiający powinien miećna względzie językową
wykładnięsłów „wyczerpująco” – przedstawićjakieśzagadnienie wszechstronnie,
szczegółowo, powiedziećwszystko na dany temat, oraz „jednoznacznie” – nie budząc
wątpliwości (internetowy Słownik Języka Polskiego PWN). Tym samym odstępstwa od
wymogów określonych w art. 29 ust. 1 ustawy powinny stanowićwyjątek i jedynie w
szczególnie uzasadnionych przypadkach np. art. 29 ust. 3 ustawy mogąmiećzastosowanie.
Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy oraz art. 30 ust. 1 ustawy i art. 140 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne i nie
wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu modyfikację
przedmiotu
zamówienia
poprzez
podanie
minimalnych
wymagań
funkcjonalnych
poszczególnych pakietów, minimalnych wymagańfunkcjonalnych odnoszących siędo
aparatów telefonicznych, modemów, akcesoriów w odniesieniu do poszczególnych pakietów,
wskazanie minimalnych gwarantowanych przez Zamawiającego zakresów dostaw sprzętu
telekomunikacyjnego, liczby i lokalizacji dla telefonii stacjonarnej oraz łącz dzierżawionych,
opisu funkcjonalności aplikacji do obsługi SMSC, a zatem wszystkich elementów
składających sięna przedmiot zamówienia.
2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie
określenia w załączonym do siwz wzorze umowy istotnych dla stron postanowień, które
zostanąwprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia oraz art. 140 ust. 1 ustawy
poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresuświadczenia wykonawcy, który
powinien byćtożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie.
Zarzut ten dotyczy czterech okoliczności faktycznych:
1. opisu przedmiotuświadczenia, który szczegółowo został rozstrzygnięty w pkt 1
uzasadnienia,
2. terminu realizacji umowy - § 1 ust. 2 wzoru umowy,
3. postanowieńdotyczących postępowania reklamacyjnego - § 6 wzoru umowy oraz
4. postanowieńdotyczących określenia podstawy wymiaru kary umownej - § 7 ust. 1 lit. a i c
wzoru umowy.
Ad 2
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Postanowienie umowne przewidujące rozwiązanie
umowy z chwiląwykorzystaniaśrodków finansowych netto przeznaczonych przez
Zamawiającego na realizacjęumowy nie zostało przez Zamawiającego skonkretyzowane. W
szczególności Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że wykonawcy nie znająwartości
szacunkowej zamówienia i wartośćnetto, od której wyczerpania Zamawiający uzależnia
rozwiązanie umowy zostanie przez Zamawiającego podana po upływie terminu składania
ofert, a przed otwarciem ofert. Stanowisko to rodzi po stronie wykonawców niepewność, co
do czasu trwania umowy, a więc obowiązkuświadczenia usługi po stronie wykonawcy
wybranego i okresu wypłacania wynagrodzenia. Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy okresem
rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy, jednak dla kalkulacji ceny oferty istotne jest to,
czy umowa będzie trwaćprzez okres 36 miesięcy, czy teżprzez bliżej nieokreślony okres
krótszy. Zamawiający pozaświadczeniem usługi telekomunikacyjnej nałożył na wykonawców
szereg innych dodatkowychświadczeń, jak np.świadczenie usług telefonii konwergentnej,
dzierżawy łączy, dostawy telefonów, modemów i akcesoriów, przy czym szczegółowo dla
umów subsydiowanych określił momenty wymiany telefonów i modemów, a więc dla
kalkulacji zamówienia istotne jest to, czy umowa może rozwiązaćsięprzed powstaniem
obowiązku dostawy telefonów i modemów czy teżpo tym okresie. Ponadto nie ma racji
Zamawiający,że kwota, którąz mocy art. 86 ust. 3 ustawy Zamawiający podaje przed
otwarcie ofert jest tożsama z kwotą, o której mowa w § 1 ust. 2 wzoru umowy. Przede
wszystkim kwota, która ma stanowićpodstawęrozwiązania umowy jest wartościąnetto,
podczas, gdy kwota podawana przed otwarciem ofert jest wartościąbrutto. Jest to kwota,
którąZamawiający ma zamiar przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a więc kwota
założona w budżecie Zamawiającego jako zabezpieczenie realizacji zamówienia
przyjmowana przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Kwota, która
zostanie faktycznie przekazana następnie na realizacjęzamówienia, może byćkwotąinną
niżzamierzona. Nie można zatem zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym
na rozprawie. Ponadto nieskonkretyzowanie czasu trwania umowy nakłada na wykonawców
ryzyko niedoszacowania umowy, gdyżbrak jest możliwości przewidzenia, jaki minimalny
zakresświadczenia Zamawiający przewidział do zrealizowania na podstawie przedmiotowej.
umowy. Zapis ten przenosi ryzyko na wykonawcęi powoduje brak równości stron umowy. W
tej sytuacji Izba dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
oraz art. 140 ust. 1 ustawy poprzez nieokreślenie minimalnego zobowiązania wykonawcy i
nakazuje modyfikacjępostanowienia § 1 ust. 2 wzoru umowy poprzez wskazanie
minimalnego czasu trwania umowy lub minimalnego wynagrodzenia gwarantowanego
wykonawcy.
Ad 3.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Regulacja § 6 wzoru umowy stoi w sprzeczności z
przepisami rozdziału 3 Działu III ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz z przepisami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 października 2004 r. w sprawie trybu
postępowania reklamacyjnego oraz warunków, jakim powinna odpowiadaćreklamacja usługi
telekomunikacyjnej (Dz.U.04.226.2291), gdyżnie przewiduje trybu dochodzenia roszczeńna
drodze sądowej i przewiduje jedynie tryb reklamacyjny dla rozstrzygania roszczeń
związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usługi. Ponadto przewidziany w
§ 5 ust. 12 termin rozstrzygnięcia reklamacji jest niezgodny z ustawąPrawo
Telekomunikacyjne przewidującego 30 dniowy termin na rozpoznanie reklamacji. Biorąc to
pod uwagęIzba dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
oraz art. 140 ust. 1 ustawy poprzez określenie trybu postępowania reklamacyjnego
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne i nakazuje dokonanie modyfikacji
§ 5 ust. 12 i § 6 wzoru umowy z sposób zgodny z rozdziałem 3 Działu III ustawy Prawo
telekomunikacyjne oraz cyt. wyżej rozporządzeniem wykonawczym.
Ad. 4.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz – Formularz
oferty w pkt 1 nakazał zawrzećoświadczenie, iżwykonawcy oferująrealizacje przedmiotu
zamówienia, zgodnie z siwz, w oparciu o ceny jednostkowe wg kalkulacji własnej, zawarte w
załączniku nr 1 do formularza oferty. W załączniku nr 1 do formularza oferty nie znalazły się
rubryki pozwalające na wpisanie czy teżobliczenie całkowitego wynagrodzenia należnego za
realizacjędanej usługi, brak jest równieżw dokumentacji postępowania, obowiązku podania
we wzorze umowy całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do
wzoru umowy Zamawiający oczekuje przykładowo podania stawki za minutępołączenia,
stawki za wiadomośćsms, ceny nowego aparatu, ceny transmisji danych za 1Mb itp.,
natomiast nie zostało przez Zamawiającego określone, w jaki sposób będzie obliczana cena
danej usługi, czy tącenąbędzie cena za np. dany pakiet, czy określoneświadczenie usługi
odpowiadające swojąnazwąnazwie tabeli, czy teżkonkretna cena jednostkowa podana w
tabeli. Nadto z uwagi na niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia trudno jest ustalić
wymiar kary umownej w odniesieniu do całkowitej wartości netto usługi. Tym samym Izba
dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art.
140 ust. 1 ustawy poprzez określenie podstawy wymiaru kary umownej w sposób
niemierzalny, a więc wykluczający możliwośćoceny wysokości kary, w tym jej wygórowania i
nakazuje Zamawiającemu modyfikację§ 7 ust. 1 lit. a i c wzoru umowy poprzez wskazanie
innego sposobu obliczenia kary umownej np. poprzez podanie konkretnych kwot kar
umownych, lub określenie ich w sposób procentowy ale przy wskazaniu mierzalnego
wskaźnika wymiaru np. wartości podanej na fakturze za dany okres rozliczeniowy zgodnie z
§ 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy.
3. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w
wzorze umowy załączonym do siwz zastrzeżenia o poufności, pomimo,że informacje
zawarte w siwz zostały upublicznione z chwiląpublikacji w Internecie treści siwz, a umowy w
sprawach zamówieńpublicznych sąjawne.
Zarzut
zasługuje
na
uwzględnienie.
Należy
wprawdzie
podzielić
argumentację
Zamawiającego,że stosownie do treści art. 139 ust. 3 umowy sąjawne i podlegają
udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Zatem zakres jawności umowy o zamówienie publiczne wyznacza art. 5 ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.01.112.1198 zm.
Dz.U.05.132.1110). Jednakże Zamawiający jest spółkąakcyjnąz 1,07 % udziałem Skarbu
Państwa, zaśwykonawcy sąprzedsiębiorcamiświadczącymi usługi na rynku
telekomunikacyjnym, a więc zakres klauzuli poufności może odnosićsiędo postanowień
umownych dotyczących informacji chronionych ustawowo oraz tajemnic przedsiębiorcy w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast z § 2 ust. 1
wzoru umowy wynika szeroki zakres zastosowania klauzuli poufności odnoszący sięnie tylko
do informacji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, ale wszelkich informacji technicznych, technologicznych, ekonomicznych,
finansowych, handlowych, prawnych i organizacyjnych, jakie strony uzyskały niezależnie od
formy iźródła ich pozyskania. Tak szerokie określenie klauzuli tajności nie mieści sięw
ograniczeniu dostępu do informacji niejawnej regulowanym art. 5 ustawy o dostępie do
informacji niejawnej, a więc wykracza poza ramy określone w art. 139 ust. 3 ustawy.
Podstaw do tak szerokiego zastrzeżenia poufności nie daje także Dział VII ustawy Prawo
telekomunikacyjne, który równieżstanowi o obowiązku zachowania tajemnicy związanej z
realizacjąświadczenia usług telekomunikacyjnych i ochronąprywatności osoby fizycznej.
Tym samym Izba uznała, ze Zamawiający naruszył art. 139 ust. 3 ustawy i nakazuje
modyfikację§ 2 ust. 1 wzoru umowy w ten sposób, aby doprowadzićdo zgodności
postanowienia z treściąart. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji niejawnej z
uwzględnieniem treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
postanowieńDziału VII ustawy Prawo telekomunikacyjne.
4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 145 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w
projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy
(§ 1 ust. 3) zawartej na czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145
ust. 1 ustawy uprawniajądo wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego
wyłącznie w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treśćsiwz sprzeczna jest
równieżz art. 353 kc.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w
sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej. Wskazaćnależy,że art. 144 ustawy zawiera generalny zakaz
zmian postanowieńzawartej umowy i to zarówno w brzmieniu przed nowelizacjąz dnia 4
września 2008r., jak i po tej nowelizacji. Jednakże zakaz dokonywania tych zmian dotyczy
okoliczności mających miejsce po zawarciu umowy, a nieregulowanych postanowieniami tej
umowy. Zatem należy przyznaćracjęZamawiającemu,że z ustawy nie wynika zakaz
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku regulowania postanowieńumowy
dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy. Izba podziela także twierdzenie
Zamawiającego,że ustawodawca w ustawnie nie przewidział odrębnej kompleksowej
regulacji dotyczącej wcześniejszego zakończenia umowy i zezwolił w tym zakresie na
odnoszenie siędo uregulowańKodeksu cywilnego. Ustawodawca w art. 145 ust. 1
przewidział jedynie szczególny przypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w
sytuacji, gdy realizacja zamówienia przestała leżećw interesie publicznym. Powszechnie w
doktrynie akceptowany jest pogląd np. o możliwości sądowego rozwiązania umowy o
zamówienie publiczne w przypadku istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Podobnie
wypowiedział sięw tym przedmiocie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003r.
sygn. akt III CKN 1320/00, odnosząc sięwprawdzie do art. 77 ustawy z dnia 10 czerwca
1994 r. o zamówieniach publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.),
jednakże z uwagi na tożsamośćtreści art. 77 ustawy o zamówieniach publicznych z art. 145
ust. 1 ustawy, należy uznać,że teza przedstawiona w tym orzeczeniu pozostaje aktualna.
Argument podniesiony przez Odwołującego o zakazie wypowiadania umów dotyczącychświadczeńciągłych zawartych na czas oznaczony, wywodzony z rozumowania a contrario w
oparciu o przepis art. 365
1
kc, Izba uznaje za nietrafny, albowiem należy zauważyć,że
umowa oświadczenie usług telekomunikacyjnych z mocy art. 750 kc powinna być
analizowana z zastosowaniem przepisów o umowie zlecenia. Przepisy ustawy Prawo
telekomunikacyjne nie regulująw sposób szczególny kwestii rozwiązania umów oświadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresieświadczenia usług telefonii komórkowej,
nakazując jedynie wprowadzenie do treści umowy oświadczenie takiej usług postanowień
regulujących problematykęrozwiązywania i wypowiadania umów. W tej sytuacji do umowy oświadczenie usług telekomunikacyjnych będzie miećzastosowanie przepis art. 746 kc (vide
wyrok SN z dnia 17 listopada 1999r. sygn. akt III CKN 450/98), który poza zasadami
wypowiadania umów przez strony umowy zlecenia statuuje generalnąklauzulęzakazującą
zrzeczenia sięprawa do wypowiedzenia umowy zlecenia z ważnych przyczyn (vide wyrok
SN z dnia 28 września 2004r. sygn. akt IV CK 640/03, wyrok SN z dnia 20 kwietnia 2004r.
sygn. akt V CK 433/03). Ponadto przepis art. 365
1
kc jest przepisem ogólnym i odstępstwa
od tej reguły sąokreślone przepisami dotyczącym poszczególnych rodzajów umów
nazwanych Kodeksu cywilnego, stąd teżrozumowanie a contrario, w przypadku wykładni
tego przepisu powinno byćdokonywane z uwzględnieniem stosowania przepisów
szczególnych regulujących dany typ umowy, a nadto z uwzględnieniem zasady swobody
kontraktowania z art. 353
1
kc. Powyższe znajduje swoje oparcie także w stanowisku doktryny
– vide Romanowski Michał „Dopuszczalnośćwypowiedzenia umowy zawartej na czas
oznaczony wświetle zasady swobody umów” PPH.2002.11.47, E. Rott-Pietrzyk
„Dopuszczalnośćzastrzeżenia wypowiedzenia umowy agencyjnej na czas oznaczony.” PPH
2003/10/45. Tym samym Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art.
art. 145 ust. 1 ustawy.
5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie
wartości szacunkowej zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że
Zamawiający wadliwie dokonał wyceny wartości szacunkowej zamówienia, a swoje
przekonania w tym zakresie oparł jedynie na niekompletności opisu przedmiotu zamówienia.
Jednakże, to na Odwołującym ciążył obowiązek dowiedzenia zarzutu. W tych
okolicznościach Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art. 35 ust. 2
ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp. uwzględniając wniosek pełnomocnika Odwołującego o zwrot kosztów
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
