rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-01
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-01
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1314/08
KIO/UZP 1314/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z
o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49 protestu z dnia 30.10.2008 r.
przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z
o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49 protestu z dnia 30.10.2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z
o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,
MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z
o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 na rzecz
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,
MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibąwe Wrocławiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na przebudowęul. Stawowej na odcinku od ul.
Kościuszki do ul. Piłsudskiego we Wrocławiu wraz z przebudowąsieci wodociągowej i
kanalizacyjnej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15.09.2008 pod numerem 221118-2008.
W dniu 23.10.2008 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: POL - DRÓG Oleśnica S.A. z siedzibąw Oleśnicy (Pełnomocnik Konsorcjum),
MÜSING Sp. z o.o .z siedzibąw Szczecinie i POL - DRÓG PIŁA Sp. z o.o. z siedzibąw Pile
- dalej: Konsorcjum POL - DRÓG - oraz o unieważnieniu postępowania.
Czynności te stały sięprzedmiotem protestu złożonego przez Konsorcjum POL - DRÓG w
dniu 30.10.2008 roku Protestujący podniósł zarzut rażącego naruszenia art. 7 ust 1, art. 87
ust 2 pkt 2 i pkt 3, art. 89 ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Wniósł o:
unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, unieważnienie decyzji o odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum POL - DRÓG, poprawienie w ofercie złożonej przez
Konsorcjum POL - DRÓG zgodnie z aktualnądyspozycjązawartąwart. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp -oczywistych omyłek rachunkowych wraz z konsekwencjami dokonanych
poprawek, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Konsorcjum POL - DRÓG, dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum POL -
DRÓG jako najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z
Konsorcjum POL - DRÓG na realizacjęzamówienia.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 5.11.2008 roku (w tej dacie przekazał
rozstrzygnięcie Konsorcjum POL - DRÓG). Zamawiający stwierdził,że równo traktował
wszystkich wykonawców i nie doprowadził do sytuacji, w której jeden z wykonawców mógłby
byćtraktowany w sposób uprzywilejowany, zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest
nietrafny. Zamawiający podniósł,że oferta Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd, którego
nie można było poprawićw myśl obowiązującego na dzień23.10.2008 roku art. 88 Pzp. W
ocenie Zamawiającego to zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL - DRÓG mogłoby
byćnierównym traktowaniem pozostałych wykonawców. Zamawiający wywiódł,że
unieważnił postępowanie dnia 23.10.2008 roku., na dzieńprzed wejściem wżycie ustawy
nowelizacyjnej, zatem nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 89 ust. 2 Pzp, gdyż
postępował zgodnie z obowiązującym w tej dacie stanem prawnym. Oferta złożona przez
Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej,
polegający na zaniżeniu jednostek przedmiarowych, zatem nie odpowiadała treści siwz i
została odrzucona stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji jedyna oferta
niepodlegająca odrzuceniu w niniejszym postępowaniu przewyższała kwotę, którą
Zamawiający mógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i Zamawiający zobowiązany
był do unieważnienia postępowania. Zatem zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp jest
nietrafny. Zamawiający wskazał,że nie odrzucił oferty Konsorcjum POL - DRÓG na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz,że mógł dokonaćczynności unieważnienia
postępowania w wybranym przez siebie dniu zgodnie z obowiązującymi w tym dniu
przepisami. Podkreślił,że ustawa nie nakazywała Zamawiającemu rozstrzygania wszczętych
postępowańo udzielenie zamówieńdopiero po dniu 24 października 2008 r.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem Zamawiającego Konsorcjum POL - DRÓG z
zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 Pzp i warunku jednoczesności
przekazania kopii Zamawiającemu wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący sięponowił zarzuty iżądania protestu. W uzasadnieniu wskazał,że
Zamawiający odrzucił ofertęzłożonąprzez Konsorcjum POL - DRÓG na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na fakt,że oferta zawiera błąd, którego nie można poprawićna
podstawie art. 88 Pzp. Omyłka została spowodowana faktem,że w wyjaśnieniach
Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5 kosztorysu branży
drogowej. Odwołujący siępodniósł,że przygotowując ofertęprzez omyłkęwpisał 44,00
zamiast 44,40. Odwołujący sięwywiódł,że Zamawiający nie uwzględnił okoliczności,że w
trakcie postępowania została opublikowana ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 września 2008 r., która zmieniła zasady
m.in. poprawiania omyłek w ofercie oraz przesłanek odrzucenia oferty. Nowelizacja
obowiązująca od dnia 24.10.2008 roku stanowi,że "do postępowańo udzielenie zamówienia
(,..) wszczętych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących poprawiania omyłek w ofercie i
przesłanek odrzucenia ofert które stosuje sięw brzmieniu określonym ustawą" Zdaniem
Odwołującego sięskoro postępowanie zostało wszczęte w dniu 15.09.2008 r., a
Zamawiający nie zdołał w terminie do dnia 23.10.2008 roku skutecznie zakończyć
postępowania (tj. dokonaćczynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności
unieważnienia postępowania na tyle wcześnie, aby najpóźniej dnia 23.10.2008 roku decyzje
te stały sięprawomocne), to w swoich dalszych decyzjach winien był uwzględnićfakt,że w
tej sytuacji od dnia 24.10.2008 roku w postępowaniu obligatoryjnie znajdązastosowanie
nowe zasady poprawiania omyłek w ofercie (tj. art. 87 Pzp) oraz nowe przesłanki odrzucania
ofert (tj. art. 89 Pzp). Odwołujący sie podkreślił,że ustawodawca nie pozostawił
zastosowania nowelizowanych przepisów uznaniu zamawiającego, tylko zobowiązał
zamawiających do zastosowania we wszelkich postępowaniach o zamówienie publiczne,
które zostały wszczęte (czyli zdaniem Odwołującego się, nie zostały skutecznie zakończone
-przed dniem wejścia wżycie nowelizacji), nowych przepisów zawartych m.in. w art. 87 oraz
art. 89 Pzp. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący sięprzywołał równieżuzasadnienie
do ustawy nowelizacyjnej oraz podkreślił,że oferta Odwołującego sięzostała odrzucona z
powodu nieistotnego, drobnego błędu. Jednocześnie oferta ta spełniała wszelkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ oraz była nie tylko ofertąnajkorzystniejsząw stosunku do
pozostałych złożonych ofert, ale także była bardzo korzystnąw stosunku zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Z tego powodu w ocenie Odwołującego się
Zamawiający winien był wstrzymaćsięz rozstrzygnięciem postępowania, co najmniej do
dnia 24.10.2008 roku i zastosowaćnowe zasady poprawiania omyłek w ofercie oraz nowe
przesłanki odrzucenia oferty. Zamawiający winien uwzględnićfakt,że omyłki popełnione w
ofercie należądo kategorii "oczywistych omyłek rachunkowych", o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 2) Pzp. Skoro omyłki generująjedynie minimalnąróżnicęw cenie oferty (zaledwie
14 zł w stosunku do wartości oferty wyliczonej jako 4.443.640,14 zł), stanowiąomyłkę
polegającąna niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującąistotnych zmian w treści oferty, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Po ustaleniu podczas posiedzenia,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący sięwskazywał dodatkowo,że czynnośćewentualnego ponownego badania i
oceny ofert dokonana zostałaby na podstawie znowelizowanych przepisów oraz,że decyzja
Zamawiającego jest sprzeczna z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego t.j. zawarciem umowy.
Na podstawie dowodów ze znajdującej sięw oryginalnej dokumentacji postępowania:
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego
się, protokołu postępowania Izba ustaliła, co następuje:
W wyjaśnieniach z dnia 7.10.2008 roku (pismo nr FPP.EK.71-164/73875/2008), w
odpowiedzi na pytanie 19, Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5
kosztorysu branży drogowej z 11,10 m3 na 44,40 m3.
Odwołujący sięw kosztorysie ofertowym dla branży drogowej w pozycjach 2.4 oraz 2.5
błędnie przyjął ilośćjednostek przedmiarowych, tj. zamiast 44,40 m
3
zostało wpisane 44,00
m
3.
Spowodowało to zaniżenie ceny oferty o czternaście złotych.
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę5.548.548,00 zł
brutto.
W postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny wg kolejności przedstawiały sięnastępująco:
1) Cena oferty Konsorcjum „POL – DRÓG” - 4.443.640,14 zł brutto (oferta odrzucona);
2) Cena II oferty -5.755.498,12 zł brutto (oferta odrzucona);
3) Cena III oferty -6.029.935,27 zł brutto (oferta niepodlegająca odrzuceniu).
Termin związania ofertąwynosił 30dni.
W dniu 14.10.2008 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Postępowanie zostało
unieważnione w dniu 23.10.2004 roku. Podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego
sięstanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w dniu 30.10.2008 roku, tj. po dniu wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – dalej: ustawa
nowelizująca - na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, Izba wydała rozstrzygnięcie na
podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym
nowelizacją.
Odwołujący sięzłożył ofertęz najniższącenąi w razie potwierdzenia zarzutów odwołania
złożona przez niego oferta może zostaćuznana za najkorzystniejsząw postępowaniu.
Odwołujący sięposiada zatem interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie należy oddalić.
Bezsporne między stronami jest,że różnice w kosztorysie ofertowym Odwołującego siędla
branży drogowej w stosunku do przedmiaru powodująkoniecznośćodrzucenia oferty
Odwołującego sięzgodnie przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych obowiązującymi
do dnia 24.10.2008 roku. Niezaprzeczone przez Zamawiającego pozostały twierdzenia
Odwołującego sięo małej istotności omyłki zawartej w ofercie Odwołującego sięi możliwości
dokonania jej poprawienia na podstawie przepisów ustawy Prawa zamówieńpublicznych
obowiązujących od dnia 24.10.2008 roku (oświadczenia stron w protokole rozprawy).
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest w takiej sytuacji wyłącznie ustalenie przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych właściwych dla oceny czynności Zamawiającego t.j. w
brzmieniu obowiązującym do dnia 24.10.2008 roku albo po tej dacie.
Art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej głosi,że do postępowańo udzielenie zamówienia
wszczętych przed wejściem wżycie niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z
wyjątkiem m.in. przepisów dotyczących poprawiania oczywistych omyłek w ofercie. W ocenie
Izby przywołany przepis winien byćinterpretowany w taki sposób,że dla oceny czynności
Zamawiającego właściwe sąprzepisy obowiązujące w dniu dokonania tej czynności.
Przemawiająza tym reguły interpretacyjne przepisów prawa oraz potrzeba zapewnienia
jasnych zasad w obrocie gospodarczym.
Zatem dla oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego sięoraz unieważnienia
postępowania dokonanej przez Zamawiającego 23.10.2008 roku właściwe sąprzepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych sprzed wejścia wżycie ustawy nowelizującej.
Wbrew wywodom Odwołującego sięprzywołany przepis art. 4 ust.1 ustawy nowelizującej nie
podważa powyższej oceny, gdyżnie obowiązywał w dacie dokonania czynności będących
przedmiotem odwołania, wszedł wżycie w dniu 24.10.2008 roku, a więc dzieńpo dokonaniu
czynności unieważnienia postępowania. Dyspozycja przywołanego przepisu art. 4 ust. 1
zawiera w odniesieniu do poprawiania oczywistych omyłek w ofercie wyjątek od zasady
nieretroaktywności (lex retro non agit), który, jak każdy wyjątek, winien byćinterpretowanyścisłe i nie podlega wykładni rozszerzającej. Nie jest zatem możliwe posłużenie się
przywołanym przepisem w celu zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych korzystniejszych dla Odwołującego się, skoro czynnośćoceny ofert została
dokonana 23.10.2008 r.
Nawiązując do prezentowanych na rozprawie poglądów stron dotyczących „prawomocności”,
czy skuteczności decyzji Zamawiającego o zakończeniu postępowania Izba stwierdza,że
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie statuująexpressis verbis momentu
ostateczności czynności Zamawiającego. Art. 182 ust. 2 Pzp stanowi jedynie o ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. Z lektury przywołanego przepisu należy wnioskować,że czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu stająsięniewzruszalne w sytuacji, gdy nie jest
możliwe podważenie ich na drodze wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, zatem co najmniej
po upływie terminu na wniesienie protestu. Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego się
nie należy stąd wywodzićkonieczności uwzględniania, dla ustalenia prawa właściwego dla
oceny oferty Odwołującego się, terminów związanych z wnoszeniemśrodków ochrony
prawnej. Stwierdzićnależy,że takie rozumowanie nie znajduje uzasadnienia prawnego,
gdyżprowadziłoby w istocie do stosowania przepisów jeszcze nieobowiązujących.
Izba stwierdza jednak,że w razie ponownego badania i oceny ofert do czynności tej miałyby
zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówieńpublicznych (na podstawie
przywoływanego art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej), mimo,że decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego sięzapadła na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w
brzmieniu sprzed dnia 24.10.2008 roku. Konsekwencjąodrzucenia oferty Odwołującego się
stało sięunieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyżcena
najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jakąZamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego sięi unieważnienia
postępowania
na
podstawie
przepisów
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
obowiązujących w dniu dokonania czynności i z punktu widzenia zgodności z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych decyzje Zamawiającego sąprawidłowe. Zarzuty
protestu i odwołania naruszenia art. 7 ust.1, art. 89 ust. 2, art. 93 ust. 1 Pzp nie znalazły
potwierdzenia. Przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 87 ust. 2
pkt 2 i pkt 3 Pzp nie zostały uwzględnione przy rozpoznawaniu odwołania z przyczyn
wskazanych powyżej w uzasadnieniu, co jednak nie miało znaczenia dla zakresu orzekania.
Izbęwiąże bowiem treśćzarzutu (okoliczności faktyczne i prawne), nie zaśpodstawa prawna
zarzutu (arg. z art. 191 ust. 3 Pzp). Na marginesie zauważyćnależy niekonsekwencję
Odwołującego sięwskazującego jako podstawęprawnązarówno przepisy znowelizowane
(art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 Pzp), jak i uchylone ustawąnowelizującą(art. 89 ust. 2 Pzp).
Ponadto na mocy art. 184 ust. 1a Pzp w rozpoznawanym postępowaniu odwołanie nie
przysługuje od czynności unieważnienia postępowania. Nie miało to jednak znaczenia dla
zakresu orzekania Izby, gdyżczynnośćunieważnienia jest w okolicznościach sprawy
następstwem odrzucenia oferty Odwołującego się. Możliwośćzadośćuczynienia objętego
żądaniamiśrodków ochrony prawnej zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest wyłączona w stosunku do Izby przez art. 191 ust. 5 Pzp.
Poza kompetencjami Izby pozostaje ocena działańZamawiającego unieważniającego
postępowanie na dzieńprzed wejściem wżycie przepisów, zgodnie z którymi byłby możliwy
wybór najkorzystniejszej oferty (mimo,że do upływu pierwotnego terminu związania ofertą
pozostało 21 dni), pod kątem celowości zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz realizacji zasad wydatkowaniaśrodków publicznych wskazanych w art. 35
ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U Nr 249, poz. 2104
ze zm.) nie mieści siękompetencjach Izby. Ocena taka winna byćprzeprowadzona przez
powołane do tego organy.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z
o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,
MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z
o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 na rzecz
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,
MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibąwe Wrocławiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na przebudowęul. Stawowej na odcinku od ul.
Kościuszki do ul. Piłsudskiego we Wrocławiu wraz z przebudowąsieci wodociągowej i
kanalizacyjnej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15.09.2008 pod numerem 221118-2008.
W dniu 23.10.2008 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: POL - DRÓG Oleśnica S.A. z siedzibąw Oleśnicy (Pełnomocnik Konsorcjum),
MÜSING Sp. z o.o .z siedzibąw Szczecinie i POL - DRÓG PIŁA Sp. z o.o. z siedzibąw Pile
- dalej: Konsorcjum POL - DRÓG - oraz o unieważnieniu postępowania.
Czynności te stały sięprzedmiotem protestu złożonego przez Konsorcjum POL - DRÓG w
dniu 30.10.2008 roku Protestujący podniósł zarzut rażącego naruszenia art. 7 ust 1, art. 87
ust 2 pkt 2 i pkt 3, art. 89 ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Wniósł o:
unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, unieważnienie decyzji o odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum POL - DRÓG, poprawienie w ofercie złożonej przez
Konsorcjum POL - DRÓG zgodnie z aktualnądyspozycjązawartąwart. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp -oczywistych omyłek rachunkowych wraz z konsekwencjami dokonanych
poprawek, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Konsorcjum POL - DRÓG, dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum POL -
DRÓG jako najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z
Konsorcjum POL - DRÓG na realizacjęzamówienia.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 5.11.2008 roku (w tej dacie przekazał
rozstrzygnięcie Konsorcjum POL - DRÓG). Zamawiający stwierdził,że równo traktował
wszystkich wykonawców i nie doprowadził do sytuacji, w której jeden z wykonawców mógłby
byćtraktowany w sposób uprzywilejowany, zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest
nietrafny. Zamawiający podniósł,że oferta Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd, którego
nie można było poprawićw myśl obowiązującego na dzień23.10.2008 roku art. 88 Pzp. W
ocenie Zamawiającego to zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL - DRÓG mogłoby
byćnierównym traktowaniem pozostałych wykonawców. Zamawiający wywiódł,że
unieważnił postępowanie dnia 23.10.2008 roku., na dzieńprzed wejściem wżycie ustawy
nowelizacyjnej, zatem nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 89 ust. 2 Pzp, gdyż
postępował zgodnie z obowiązującym w tej dacie stanem prawnym. Oferta złożona przez
Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej,
polegający na zaniżeniu jednostek przedmiarowych, zatem nie odpowiadała treści siwz i
została odrzucona stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji jedyna oferta
niepodlegająca odrzuceniu w niniejszym postępowaniu przewyższała kwotę, którą
Zamawiający mógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i Zamawiający zobowiązany
był do unieważnienia postępowania. Zatem zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp jest
nietrafny. Zamawiający wskazał,że nie odrzucił oferty Konsorcjum POL - DRÓG na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz,że mógł dokonaćczynności unieważnienia
postępowania w wybranym przez siebie dniu zgodnie z obowiązującymi w tym dniu
przepisami. Podkreślił,że ustawa nie nakazywała Zamawiającemu rozstrzygania wszczętych
postępowańo udzielenie zamówieńdopiero po dniu 24 października 2008 r.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem Zamawiającego Konsorcjum POL - DRÓG z
zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 Pzp i warunku jednoczesności
przekazania kopii Zamawiającemu wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący sięponowił zarzuty iżądania protestu. W uzasadnieniu wskazał,że
Zamawiający odrzucił ofertęzłożonąprzez Konsorcjum POL - DRÓG na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na fakt,że oferta zawiera błąd, którego nie można poprawićna
podstawie art. 88 Pzp. Omyłka została spowodowana faktem,że w wyjaśnieniach
Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5 kosztorysu branży
drogowej. Odwołujący siępodniósł,że przygotowując ofertęprzez omyłkęwpisał 44,00
zamiast 44,40. Odwołujący sięwywiódł,że Zamawiający nie uwzględnił okoliczności,że w
trakcie postępowania została opublikowana ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 września 2008 r., która zmieniła zasady
m.in. poprawiania omyłek w ofercie oraz przesłanek odrzucenia oferty. Nowelizacja
obowiązująca od dnia 24.10.2008 roku stanowi,że "do postępowańo udzielenie zamówienia
(,..) wszczętych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących poprawiania omyłek w ofercie i
przesłanek odrzucenia ofert które stosuje sięw brzmieniu określonym ustawą" Zdaniem
Odwołującego sięskoro postępowanie zostało wszczęte w dniu 15.09.2008 r., a
Zamawiający nie zdołał w terminie do dnia 23.10.2008 roku skutecznie zakończyć
postępowania (tj. dokonaćczynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności
unieważnienia postępowania na tyle wcześnie, aby najpóźniej dnia 23.10.2008 roku decyzje
te stały sięprawomocne), to w swoich dalszych decyzjach winien był uwzględnićfakt,że w
tej sytuacji od dnia 24.10.2008 roku w postępowaniu obligatoryjnie znajdązastosowanie
nowe zasady poprawiania omyłek w ofercie (tj. art. 87 Pzp) oraz nowe przesłanki odrzucania
ofert (tj. art. 89 Pzp). Odwołujący sie podkreślił,że ustawodawca nie pozostawił
zastosowania nowelizowanych przepisów uznaniu zamawiającego, tylko zobowiązał
zamawiających do zastosowania we wszelkich postępowaniach o zamówienie publiczne,
które zostały wszczęte (czyli zdaniem Odwołującego się, nie zostały skutecznie zakończone
-przed dniem wejścia wżycie nowelizacji), nowych przepisów zawartych m.in. w art. 87 oraz
art. 89 Pzp. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący sięprzywołał równieżuzasadnienie
do ustawy nowelizacyjnej oraz podkreślił,że oferta Odwołującego sięzostała odrzucona z
powodu nieistotnego, drobnego błędu. Jednocześnie oferta ta spełniała wszelkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ oraz była nie tylko ofertąnajkorzystniejsząw stosunku do
pozostałych złożonych ofert, ale także była bardzo korzystnąw stosunku zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Z tego powodu w ocenie Odwołującego się
Zamawiający winien był wstrzymaćsięz rozstrzygnięciem postępowania, co najmniej do
dnia 24.10.2008 roku i zastosowaćnowe zasady poprawiania omyłek w ofercie oraz nowe
przesłanki odrzucenia oferty. Zamawiający winien uwzględnićfakt,że omyłki popełnione w
ofercie należądo kategorii "oczywistych omyłek rachunkowych", o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 2) Pzp. Skoro omyłki generująjedynie minimalnąróżnicęw cenie oferty (zaledwie
14 zł w stosunku do wartości oferty wyliczonej jako 4.443.640,14 zł), stanowiąomyłkę
polegającąna niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującąistotnych zmian w treści oferty, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Po ustaleniu podczas posiedzenia,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący sięwskazywał dodatkowo,że czynnośćewentualnego ponownego badania i
oceny ofert dokonana zostałaby na podstawie znowelizowanych przepisów oraz,że decyzja
Zamawiającego jest sprzeczna z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego t.j. zawarciem umowy.
Na podstawie dowodów ze znajdującej sięw oryginalnej dokumentacji postępowania:
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego
się, protokołu postępowania Izba ustaliła, co następuje:
W wyjaśnieniach z dnia 7.10.2008 roku (pismo nr FPP.EK.71-164/73875/2008), w
odpowiedzi na pytanie 19, Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5
kosztorysu branży drogowej z 11,10 m3 na 44,40 m3.
Odwołujący sięw kosztorysie ofertowym dla branży drogowej w pozycjach 2.4 oraz 2.5
błędnie przyjął ilośćjednostek przedmiarowych, tj. zamiast 44,40 m
3
zostało wpisane 44,00
m
3.
Spowodowało to zaniżenie ceny oferty o czternaście złotych.
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę5.548.548,00 zł
brutto.
W postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny wg kolejności przedstawiały sięnastępująco:
1) Cena oferty Konsorcjum „POL – DRÓG” - 4.443.640,14 zł brutto (oferta odrzucona);
2) Cena II oferty -5.755.498,12 zł brutto (oferta odrzucona);
3) Cena III oferty -6.029.935,27 zł brutto (oferta niepodlegająca odrzuceniu).
Termin związania ofertąwynosił 30dni.
W dniu 14.10.2008 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Postępowanie zostało
unieważnione w dniu 23.10.2004 roku. Podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego
sięstanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w dniu 30.10.2008 roku, tj. po dniu wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – dalej: ustawa
nowelizująca - na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, Izba wydała rozstrzygnięcie na
podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym
nowelizacją.
Odwołujący sięzłożył ofertęz najniższącenąi w razie potwierdzenia zarzutów odwołania
złożona przez niego oferta może zostaćuznana za najkorzystniejsząw postępowaniu.
Odwołujący sięposiada zatem interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie należy oddalić.
Bezsporne między stronami jest,że różnice w kosztorysie ofertowym Odwołującego siędla
branży drogowej w stosunku do przedmiaru powodująkoniecznośćodrzucenia oferty
Odwołującego sięzgodnie przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych obowiązującymi
do dnia 24.10.2008 roku. Niezaprzeczone przez Zamawiającego pozostały twierdzenia
Odwołującego sięo małej istotności omyłki zawartej w ofercie Odwołującego sięi możliwości
dokonania jej poprawienia na podstawie przepisów ustawy Prawa zamówieńpublicznych
obowiązujących od dnia 24.10.2008 roku (oświadczenia stron w protokole rozprawy).
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest w takiej sytuacji wyłącznie ustalenie przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych właściwych dla oceny czynności Zamawiającego t.j. w
brzmieniu obowiązującym do dnia 24.10.2008 roku albo po tej dacie.
Art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej głosi,że do postępowańo udzielenie zamówienia
wszczętych przed wejściem wżycie niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z
wyjątkiem m.in. przepisów dotyczących poprawiania oczywistych omyłek w ofercie. W ocenie
Izby przywołany przepis winien byćinterpretowany w taki sposób,że dla oceny czynności
Zamawiającego właściwe sąprzepisy obowiązujące w dniu dokonania tej czynności.
Przemawiająza tym reguły interpretacyjne przepisów prawa oraz potrzeba zapewnienia
jasnych zasad w obrocie gospodarczym.
Zatem dla oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego sięoraz unieważnienia
postępowania dokonanej przez Zamawiającego 23.10.2008 roku właściwe sąprzepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych sprzed wejścia wżycie ustawy nowelizującej.
Wbrew wywodom Odwołującego sięprzywołany przepis art. 4 ust.1 ustawy nowelizującej nie
podważa powyższej oceny, gdyżnie obowiązywał w dacie dokonania czynności będących
przedmiotem odwołania, wszedł wżycie w dniu 24.10.2008 roku, a więc dzieńpo dokonaniu
czynności unieważnienia postępowania. Dyspozycja przywołanego przepisu art. 4 ust. 1
zawiera w odniesieniu do poprawiania oczywistych omyłek w ofercie wyjątek od zasady
nieretroaktywności (lex retro non agit), który, jak każdy wyjątek, winien byćinterpretowanyścisłe i nie podlega wykładni rozszerzającej. Nie jest zatem możliwe posłużenie się
przywołanym przepisem w celu zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych korzystniejszych dla Odwołującego się, skoro czynnośćoceny ofert została
dokonana 23.10.2008 r.
Nawiązując do prezentowanych na rozprawie poglądów stron dotyczących „prawomocności”,
czy skuteczności decyzji Zamawiającego o zakończeniu postępowania Izba stwierdza,że
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie statuująexpressis verbis momentu
ostateczności czynności Zamawiającego. Art. 182 ust. 2 Pzp stanowi jedynie o ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. Z lektury przywołanego przepisu należy wnioskować,że czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu stająsięniewzruszalne w sytuacji, gdy nie jest
możliwe podważenie ich na drodze wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, zatem co najmniej
po upływie terminu na wniesienie protestu. Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego się
nie należy stąd wywodzićkonieczności uwzględniania, dla ustalenia prawa właściwego dla
oceny oferty Odwołującego się, terminów związanych z wnoszeniemśrodków ochrony
prawnej. Stwierdzićnależy,że takie rozumowanie nie znajduje uzasadnienia prawnego,
gdyżprowadziłoby w istocie do stosowania przepisów jeszcze nieobowiązujących.
Izba stwierdza jednak,że w razie ponownego badania i oceny ofert do czynności tej miałyby
zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówieńpublicznych (na podstawie
przywoływanego art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej), mimo,że decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego sięzapadła na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w
brzmieniu sprzed dnia 24.10.2008 roku. Konsekwencjąodrzucenia oferty Odwołującego się
stało sięunieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyżcena
najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jakąZamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego sięi unieważnienia
postępowania
na
podstawie
przepisów
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
obowiązujących w dniu dokonania czynności i z punktu widzenia zgodności z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych decyzje Zamawiającego sąprawidłowe. Zarzuty
protestu i odwołania naruszenia art. 7 ust.1, art. 89 ust. 2, art. 93 ust. 1 Pzp nie znalazły
potwierdzenia. Przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 87 ust. 2
pkt 2 i pkt 3 Pzp nie zostały uwzględnione przy rozpoznawaniu odwołania z przyczyn
wskazanych powyżej w uzasadnieniu, co jednak nie miało znaczenia dla zakresu orzekania.
Izbęwiąże bowiem treśćzarzutu (okoliczności faktyczne i prawne), nie zaśpodstawa prawna
zarzutu (arg. z art. 191 ust. 3 Pzp). Na marginesie zauważyćnależy niekonsekwencję
Odwołującego sięwskazującego jako podstawęprawnązarówno przepisy znowelizowane
(art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 Pzp), jak i uchylone ustawąnowelizującą(art. 89 ust. 2 Pzp).
Ponadto na mocy art. 184 ust. 1a Pzp w rozpoznawanym postępowaniu odwołanie nie
przysługuje od czynności unieważnienia postępowania. Nie miało to jednak znaczenia dla
zakresu orzekania Izby, gdyżczynnośćunieważnienia jest w okolicznościach sprawy
następstwem odrzucenia oferty Odwołującego się. Możliwośćzadośćuczynienia objętego
żądaniamiśrodków ochrony prawnej zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest wyłączona w stosunku do Izby przez art. 191 ust. 5 Pzp.
Poza kompetencjami Izby pozostaje ocena działańZamawiającego unieważniającego
postępowanie na dzieńprzed wejściem wżycie przepisów, zgodnie z którymi byłby możliwy
wybór najkorzystniejszej oferty (mimo,że do upływu pierwotnego terminu związania ofertą
pozostało 21 dni), pod kątem celowości zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz realizacji zasad wydatkowaniaśrodków publicznych wskazanych w art. 35
ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U Nr 249, poz. 2104
ze zm.) nie mieści siękompetencjach Izby. Ocena taka winna byćprzeprowadzona przez
powołane do tego organy.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
