rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-02
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-02
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1303/08
KIO/UZP 1303/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
28 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j., 90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 protestu
/protestów
z dnia 24 października 2008 r.
przy udziale Stanisława Olborskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąSTALBOR Stanisław Olborski, Zakład Dekarsko-Murarski, 93-435 Łódź,
ul. Brydzowa 5a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w dniu /w dniach
28 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j., 90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 protestu
/protestów
z dnia 24 października 2008 r.
przy udziale Stanisława Olborskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąSTALBOR Stanisław Olborski, Zakład Dekarsko-Murarski, 93-435 Łódź,
ul. Brydzowa 5a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”,
93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j.,
90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Spółdzielnię Mieszkaniową
„Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 na rzecz P.R.B.
BUDOMAL
A.
Leśniak,
R.
Leśniak
Sp.
j.,
90-642
Łódź,
Al. Włókniarzy 221/225, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j., 90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225.
U z a s a d n i e n i e
Spółdzielnia Mieszkaniowa „Czerwony Rynek” w Łodzi, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie robót budowlanych wskazanych w audycie energetycznym w ramach
kompleksowej termomodernizacji na budynku wielorodzinnym znajdującym sięw zasobach
Spółdzielni usytuowanym przy ul. Podmiejskiej 3 bud. 5 w Łodzi”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 29 sierpnia 2008 r., nr 1, poz. 203371.
Zamawiający w dniu 17 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
P.R.B. BUDOMAL A.Leśniak, R.Leśniak, Sp. jawna z siedzibąw Łodzi, zwane dalej
„Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Stanisława Olborskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Dekarsko-Murarski STALBOR
z siedzibąw Łodzi, zwanego dalej „STALBOR” oraz o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
24 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez bezzasadne wykluczenie z udziału
w postępowaniu polegające na nie wykazaniu w jakim zakresie Protestujący
uczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu postępowania,
2. art. 17 ust. 2 oraz art. 7 ust. 2 ustawy Pzp przez niezłożenie oświadczeńosób
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. braku
oświadczeń
obserwatorów
Rady
Nadzorczej,
Rady
Osiedla,
kierownika
Zamawiającego Prezesa Spółdzielni Zbigniewa P. oraz radcy prawnego (wydającego
opinięw niniejszym postępowaniu), tym samym niezachowanie zasady
bezstronności,
3. art. 85 ust. 2 oraz art. 181 ust. 2a ustawy Pzp przez brak wezwania do przedłużenia
ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez niezłożenie przez STALBOR
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie polisy
ubezpieczeniowej OC oraz zaniechanie wezwania do ich złożenia.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
czynności wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu,
3. powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem Odwołującego, wykluczenie z udziału
w postępowaniu STALBOR i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał,
iżwykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu nie znajdujeżadnego uzasadnienia
w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym. Nie uczestniczył on w fazie przygotowania
postępowania, zaśjego kontakty z M. R. miały miejsce po dacie zatwierdzenia SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu i dotyczyły wykonania umowy nr 2/2007 z dnia
6 kwietnia 2007 r., tym samym podejrzenia Zamawiającego nie poparte jakimikolwiek
dowodami nie mogąuzasadniaćwykluczenia go z postępowania.
Dodatkowo podniósł,że mimo, iżustawa nakazuje złożenie oświadczeńosobom
wykonującym czynności w postępowaniu, w przedmiotowym postępowaniu brak jest
oświadczeńw zakresie wskazanym w art. 17 ustawy Pzp złożonych przez: przedstawicieli –
obserwatorów Rady Nadzorczej, obserwatorów Rady Osiedla oraz radcy prawnego.
Nadto Zamawiający nie wezwał wykonawców w terminach określonych przepisami
ustawy Pzp do przedłużenia ważności wadium, a czynności tej dokonał po upływie terminu
związania ofertą(23 października 2008 r.), w konsekwencji czego oświadczenia złożone
w tym przedmiocie przez pozostałych wykonawców sąbezskuteczne.
Pismem z dnia 27 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca STALBOR otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 31 października 20008 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STALBOR
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku protestu wniesionego przez
Odwołującego,.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe uwzględnienie
w zakresie zarzutu braku oświadczenia Prezesa Spółdzielni Zbigniewa P. oraz niezłożenia
przez STALBOR kompletnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie polisy ubezpieczeniowej OC i zaniechania wezwania do ich
złożenia. W pozostałym zakresie protest oddalił, wskazując, iżzostało wszczęte
postępowanie karne w sprawie złożenia niezgodnego z prawdąoświadczenia złożonego
przez Przewodniczącego Komisji Przetargowej Marka R., który na etapie tworzenia
specyfikacji współpracował z Odwołującym, który wskazywał na koniecznośćzawarcia
konkretnych zapisów.
Obserwatorzy prac komisji przetargowej nie sąjej członkami komisji przetargowej, nie
dokonywali oceny ofert i nie mieli wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym
osoby te nie mogły byćuznane za osoby wykonujące czynności w postępowaniu.
Termin związania ofertąuległ zawieszeniu w dniu 23 października 2008 r.,
a wcześniej zostały skierowane wezwania do wykonawców o przedłużenie terminu związania
ofertąi ważności wadium.
Pismem z dnia 5 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 6 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 7 listopada 2008 r.), podtrzymując zarzuty i wnioski podniesione
w proteście, z wyjątkiem uwzględnionych przez Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie
nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
6 listopada 2008 r.
Pismem z dnia 13 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wezwał
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 listopada 2008 r. (pismem z dnia 27 listopada. 2008 r.) wykonawca
STALBOR przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut
dotyczący
bezzasadnego
wykluczenia
Odwołującego
z
udziału
w postępowaniu potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, iżZamawiający, pismem z dnia 17 października 2008 r.
poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., iżz informacji uzyskanych odświadków
wynika,
iż
Przewodniczący
Komisji
Przetargowej,
uczestnicząc
w
pracach
przygotowawczych do przetargu, wielokrotnie osobiście i za pośrednictwem faksu
kontaktował sięz Odwołującym, w związku z przygotowaniem przetargu. Powyższe –
zdaniem Zamawiającego - powoduje, iżzachodzi uzasadnione podejrzenie, iżOdwołujący
miał wpływ na treśćSIWZ oraz znał jej postanowienia, co stawia go w uprzywilejowanej
pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców i narusza zasady sformułowane
w art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący, zarówno w proteście, jak i odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu
bezpodstawne wykluczenie z postępowania, nie znajdująceżadnego uzasadnienia
merytorycznego i faktycznego.
Zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...). Wykluczenie
wykonawcy na podstawie tego przepisu może więc miećmiejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca mógł wpłynąćna kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości
szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ i jest on w stosunku do pozostałych
wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąćna jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi miećcharakter bezpośredni, a rezultat
jego prac musi zostaćwykorzystany przez Zamawiającego, bez istotnej ingerencji.
Jednocześnie należy podkreślić, iżwykonawca nie może byćwykluczany
z postępowania na podstawie powyższego przepisu – zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia
3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A. przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03
(A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów,
Warszawa 2006, s. 134) bez możliwości wykazania,że jego udział w przygotowaniu
postępowania, o ile takowy był, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dla ustalenia skuteczności wykluczenia należy zbadać, czy łącznie zaistniały ww.
przesłanki, a przede wszystkim, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył w przygotowaniu
postępowania.
Zamawiający, mimo iżkonsekwentnie podnosi, iżOdwołujący uczestniczył
w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem przedmiotowego postępowania,
nie potrafi ich precyzyjnie określić. Posługuje sięjedynie ogólnymi sformułowaniami, nie
potrafi wskazaćkonkretnych postanowieńSIWZ, inspirowanych - jak twierdzi - przez
Odwołującego. Jednocześnie podnosi, iżuwagi otrzymane od Odwołującego faksem w dniu
20 sierpnia 2008 r. nie zostały wprowadzone do treści SIWZ, a dotyczyły one warunków
udziału w postępowaniu (żądania własności rusztowań, przerobu roboczego w okresie
ostatnich pięciu lat na kwotę2.000.000, 00 zł). Nie posiada przedmiotowego faksu, ale
podkreśla, iżw Spółdzielni faktem powszechnie znanym była współpraca Odwołującego przy
tworzeniu SIWZ. O współpracy miałabyświadczyćcena oferty Odwołującego, która różniła
sięod kolejnej o około 30.000,00 zł, treśćzgłoszonych uwag. Z jednej strony podkreśla, iż
nie wie, czy Odwołujący znał kwotęprzeznaczonąna wykonanie zamówienia, z drugiej zaś
twierdzi,że Odwołujący znał kosztorys inwestorski, który był przekazany po
18 sierpnia 2008 r., nie wie jednak przez kogo i kiedy. Wcześniej było prowadzone
postępowanie, którego przedmiot odpowiadał przedmiotowi zamówienia, jednak był on
prowadzony w trybie pozaustawowym i został unieważniony.
W oparciu o powyższe nie można uznać, iżOdwołujący bezpośrednio uczestniczył
w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. W SIWZ zawarto postanowienie (rozdział
IX „Opis warunków udziału (...)” pkt 9.1.2.b, z treści którego wynika, iżwykonawcy byli
zobowiązani do wykazania się„należytym wykonaniem w ciągu ostatnich 5 pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania (...) robót budowlanych, których suma w danym roku daje
wartośćbrutto nie mniejsząniż2.000.000,00 PLN, odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (...)”. Korekta sugerowana przez
Odwołującego miała dotyczyć– jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie oraz notatki służbowej Jarosława Z. – wykonania co najmniej jednego obiektu o
wartości robót przekraczających 2.000.000,00 zł. Izba ustaliła, iżwartośćrobót zgodnie z pkt
2 protokołu postępowania (Druk ZP-2) została ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego
na
kwotę
2.620.160,96
zł,
co
stanowi
równowartość
675.804,33 euro. Zdaniem Izbyżądanie wykazania sięprzez wykonawców wykonanymi
robotami na kwotę2.000.000,00 zł nie stanowiżądania nadmiernie wygórowanego. Jest
bowiem porównywalne z wartościąprzedmiotu zamówienia. Warunek ten jest określony
prawidłowo,
został
sformułowany
jeszcze
przed
wpływem
do
Zamawiającego
przedmiotowego faksu i nie może stanowićnaruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Wykonawcy ubiegający sięo wykonanie zamówienia powinni bowiem wykazaćsię
doświadczeniem w realizacji zamówienia, którego wartośćjest porównywalna z wartością
przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia
Zamawiającego,
iż
na
wcześniejszym
etapie
(przygotowania
postępowania przed dniem 20 sierpnia 2008 r.) Odwołujący uczestniczył w przygotowaniu
SIWZ nie sąpoparteżadnymi dowodami. Sąto jak podkreślał Zamawiający fakty
powszechnie znane, niemniej jednak, aby można było uznać, iżwspółpraca na tym etapie
faktycznie istniała, koniecznym jest jej udowodnienie, a dowodów na współpracę
Zamawiający nie przedstawił. Dowodem takim nie może byćróżnica w oferowanej cenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia, rozmowy, z treści których nie można wywieść, czy
Zamawiający miał wpływ na opis przedmiotu zamówienia, jego szacowanie, czy też
sporządzenie SIWZ. Bezspornym jest, iżoszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
nastąpiło w oparciu o kosztorys inwestorski (wykonany przez Piotra A.– Pracownia
Projektowa „M i M TWARDOWSCY”), jak wynika to z Druku ZP-2, tak więc na ten element
Odwołujący faktycznie nie miałżadnego wpływu. Opis przedmiotu zamówienia został ogólnie
sformułowany w SIWZ, a jego konkretyzacja nastąpiła w załączonych do SIWZ
przedmiarach, które niewątpliwie zostały sporządzone przez projektanta. Oznacza to, iż
także na tączynnośćnie miał wpływu Odwołujący. Natomiast na podstawie przedłożonych
przez Zamawiającego materiałów (notatek służbowych, oświadczeń, zeznań, zawiadomień
składanych do Prokuratury itp.) nie można ustalić, wobec braku wskazania postanowień
SIWZ, które miały byćzasugerowane przez Odwołującego, iżmiał on faktyczny wpływ na
tworzenie SIWZ. Sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania, o ile nie
utrudnia on uczciwej konkurencji nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Zamawiający nie tylko,że nie wykazał, ale i niczym nie udokumentował,że
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie. Z ogólnikowych
twierdzeńZamawiającego nie można wywieść, iżwykonawca uczestniczył w przygotowaniu
postępowaniu, a w konsekwencji miał przewagęnad innymi uczestnikami postępowania
Zamawiający podkreślił, iżoświadczenie Przewodniczącego Komisji Przetargowej
złożone w trybie art. 17 ustawy Pzp jest nieprawdziwe (wymagał on wyłącznie złożenia
oświadczenia na Druku ZP-11). W tym zakresie toczy siępostępowanie nadzorowane przez
ProkuraturęRejonowąŁódź-Górna w sprawie złożenia niezgodnego z prawdąoświadczenia
(sygn. akt 2Ds-1284/08). W tym zakresie Izba nie może sięwypowiadać. Do właściwości
Izby należy jedynie ustalenie na podstawie posiadanych materiałów, czy wykluczenie
Odwołującego z postępowania, nastąpiło po spełnieniu łącznie wszystkich przesłanek
wskazanych z art.. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Skład orzekający Izby nie odniósł siędo pozostałych zarzutów podniesionych przez
Odwołującego, gdyż- jak słusznie podniósł Przystępujący – zgodnie z treścią
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp w postępowaniach o wartości mniejszej niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego okoliczności w nim wskazanych, tj. wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; opisu sposobu
oceny
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu;
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Tak więc przedmiotowe
odwołanie wniesione w dniu 24 października 2008 r. , tj. w dniu wejścia wżycie
znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, mogło dotyczyćtylko jednego spośród
podniesionych przez Odwołującego zarzutów, tj. zarzutu wykluczenia wykonawcy
z postępowania i tylko ten zarzut został przez Izbęrozpatrzony.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”,
93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j.,
90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Spółdzielnię Mieszkaniową
„Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 na rzecz P.R.B.
BUDOMAL
A.
Leśniak,
R.
Leśniak
Sp.
j.,
90-642
Łódź,
Al. Włókniarzy 221/225, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j., 90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225.
U z a s a d n i e n i e
Spółdzielnia Mieszkaniowa „Czerwony Rynek” w Łodzi, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie robót budowlanych wskazanych w audycie energetycznym w ramach
kompleksowej termomodernizacji na budynku wielorodzinnym znajdującym sięw zasobach
Spółdzielni usytuowanym przy ul. Podmiejskiej 3 bud. 5 w Łodzi”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 29 sierpnia 2008 r., nr 1, poz. 203371.
Zamawiający w dniu 17 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
P.R.B. BUDOMAL A.Leśniak, R.Leśniak, Sp. jawna z siedzibąw Łodzi, zwane dalej
„Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Stanisława Olborskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Dekarsko-Murarski STALBOR
z siedzibąw Łodzi, zwanego dalej „STALBOR” oraz o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
24 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez bezzasadne wykluczenie z udziału
w postępowaniu polegające na nie wykazaniu w jakim zakresie Protestujący
uczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu postępowania,
2. art. 17 ust. 2 oraz art. 7 ust. 2 ustawy Pzp przez niezłożenie oświadczeńosób
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. braku
oświadczeń
obserwatorów
Rady
Nadzorczej,
Rady
Osiedla,
kierownika
Zamawiającego Prezesa Spółdzielni Zbigniewa P. oraz radcy prawnego (wydającego
opinięw niniejszym postępowaniu), tym samym niezachowanie zasady
bezstronności,
3. art. 85 ust. 2 oraz art. 181 ust. 2a ustawy Pzp przez brak wezwania do przedłużenia
ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez niezłożenie przez STALBOR
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie polisy
ubezpieczeniowej OC oraz zaniechanie wezwania do ich złożenia.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
czynności wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu,
3. powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem Odwołującego, wykluczenie z udziału
w postępowaniu STALBOR i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał,
iżwykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu nie znajdujeżadnego uzasadnienia
w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym. Nie uczestniczył on w fazie przygotowania
postępowania, zaśjego kontakty z M. R. miały miejsce po dacie zatwierdzenia SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu i dotyczyły wykonania umowy nr 2/2007 z dnia
6 kwietnia 2007 r., tym samym podejrzenia Zamawiającego nie poparte jakimikolwiek
dowodami nie mogąuzasadniaćwykluczenia go z postępowania.
Dodatkowo podniósł,że mimo, iżustawa nakazuje złożenie oświadczeńosobom
wykonującym czynności w postępowaniu, w przedmiotowym postępowaniu brak jest
oświadczeńw zakresie wskazanym w art. 17 ustawy Pzp złożonych przez: przedstawicieli –
obserwatorów Rady Nadzorczej, obserwatorów Rady Osiedla oraz radcy prawnego.
Nadto Zamawiający nie wezwał wykonawców w terminach określonych przepisami
ustawy Pzp do przedłużenia ważności wadium, a czynności tej dokonał po upływie terminu
związania ofertą(23 października 2008 r.), w konsekwencji czego oświadczenia złożone
w tym przedmiocie przez pozostałych wykonawców sąbezskuteczne.
Pismem z dnia 27 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca STALBOR otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 31 października 20008 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STALBOR
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku protestu wniesionego przez
Odwołującego,.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe uwzględnienie
w zakresie zarzutu braku oświadczenia Prezesa Spółdzielni Zbigniewa P. oraz niezłożenia
przez STALBOR kompletnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie polisy ubezpieczeniowej OC i zaniechania wezwania do ich
złożenia. W pozostałym zakresie protest oddalił, wskazując, iżzostało wszczęte
postępowanie karne w sprawie złożenia niezgodnego z prawdąoświadczenia złożonego
przez Przewodniczącego Komisji Przetargowej Marka R., który na etapie tworzenia
specyfikacji współpracował z Odwołującym, który wskazywał na koniecznośćzawarcia
konkretnych zapisów.
Obserwatorzy prac komisji przetargowej nie sąjej członkami komisji przetargowej, nie
dokonywali oceny ofert i nie mieli wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym
osoby te nie mogły byćuznane za osoby wykonujące czynności w postępowaniu.
Termin związania ofertąuległ zawieszeniu w dniu 23 października 2008 r.,
a wcześniej zostały skierowane wezwania do wykonawców o przedłużenie terminu związania
ofertąi ważności wadium.
Pismem z dnia 5 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 6 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 7 listopada 2008 r.), podtrzymując zarzuty i wnioski podniesione
w proteście, z wyjątkiem uwzględnionych przez Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie
nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
6 listopada 2008 r.
Pismem z dnia 13 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wezwał
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 listopada 2008 r. (pismem z dnia 27 listopada. 2008 r.) wykonawca
STALBOR przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut
dotyczący
bezzasadnego
wykluczenia
Odwołującego
z
udziału
w postępowaniu potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, iżZamawiający, pismem z dnia 17 października 2008 r.
poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., iżz informacji uzyskanych odświadków
wynika,
iż
Przewodniczący
Komisji
Przetargowej,
uczestnicząc
w
pracach
przygotowawczych do przetargu, wielokrotnie osobiście i za pośrednictwem faksu
kontaktował sięz Odwołującym, w związku z przygotowaniem przetargu. Powyższe –
zdaniem Zamawiającego - powoduje, iżzachodzi uzasadnione podejrzenie, iżOdwołujący
miał wpływ na treśćSIWZ oraz znał jej postanowienia, co stawia go w uprzywilejowanej
pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców i narusza zasady sformułowane
w art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący, zarówno w proteście, jak i odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu
bezpodstawne wykluczenie z postępowania, nie znajdująceżadnego uzasadnienia
merytorycznego i faktycznego.
Zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...). Wykluczenie
wykonawcy na podstawie tego przepisu może więc miećmiejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca mógł wpłynąćna kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości
szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ i jest on w stosunku do pozostałych
wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąćna jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi miećcharakter bezpośredni, a rezultat
jego prac musi zostaćwykorzystany przez Zamawiającego, bez istotnej ingerencji.
Jednocześnie należy podkreślić, iżwykonawca nie może byćwykluczany
z postępowania na podstawie powyższego przepisu – zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia
3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A. przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03
(A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów,
Warszawa 2006, s. 134) bez możliwości wykazania,że jego udział w przygotowaniu
postępowania, o ile takowy był, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dla ustalenia skuteczności wykluczenia należy zbadać, czy łącznie zaistniały ww.
przesłanki, a przede wszystkim, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył w przygotowaniu
postępowania.
Zamawiający, mimo iżkonsekwentnie podnosi, iżOdwołujący uczestniczył
w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem przedmiotowego postępowania,
nie potrafi ich precyzyjnie określić. Posługuje sięjedynie ogólnymi sformułowaniami, nie
potrafi wskazaćkonkretnych postanowieńSIWZ, inspirowanych - jak twierdzi - przez
Odwołującego. Jednocześnie podnosi, iżuwagi otrzymane od Odwołującego faksem w dniu
20 sierpnia 2008 r. nie zostały wprowadzone do treści SIWZ, a dotyczyły one warunków
udziału w postępowaniu (żądania własności rusztowań, przerobu roboczego w okresie
ostatnich pięciu lat na kwotę2.000.000, 00 zł). Nie posiada przedmiotowego faksu, ale
podkreśla, iżw Spółdzielni faktem powszechnie znanym była współpraca Odwołującego przy
tworzeniu SIWZ. O współpracy miałabyświadczyćcena oferty Odwołującego, która różniła
sięod kolejnej o około 30.000,00 zł, treśćzgłoszonych uwag. Z jednej strony podkreśla, iż
nie wie, czy Odwołujący znał kwotęprzeznaczonąna wykonanie zamówienia, z drugiej zaś
twierdzi,że Odwołujący znał kosztorys inwestorski, który był przekazany po
18 sierpnia 2008 r., nie wie jednak przez kogo i kiedy. Wcześniej było prowadzone
postępowanie, którego przedmiot odpowiadał przedmiotowi zamówienia, jednak był on
prowadzony w trybie pozaustawowym i został unieważniony.
W oparciu o powyższe nie można uznać, iżOdwołujący bezpośrednio uczestniczył
w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. W SIWZ zawarto postanowienie (rozdział
IX „Opis warunków udziału (...)” pkt 9.1.2.b, z treści którego wynika, iżwykonawcy byli
zobowiązani do wykazania się„należytym wykonaniem w ciągu ostatnich 5 pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania (...) robót budowlanych, których suma w danym roku daje
wartośćbrutto nie mniejsząniż2.000.000,00 PLN, odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (...)”. Korekta sugerowana przez
Odwołującego miała dotyczyć– jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie oraz notatki służbowej Jarosława Z. – wykonania co najmniej jednego obiektu o
wartości robót przekraczających 2.000.000,00 zł. Izba ustaliła, iżwartośćrobót zgodnie z pkt
2 protokołu postępowania (Druk ZP-2) została ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego
na
kwotę
2.620.160,96
zł,
co
stanowi
równowartość
675.804,33 euro. Zdaniem Izbyżądanie wykazania sięprzez wykonawców wykonanymi
robotami na kwotę2.000.000,00 zł nie stanowiżądania nadmiernie wygórowanego. Jest
bowiem porównywalne z wartościąprzedmiotu zamówienia. Warunek ten jest określony
prawidłowo,
został
sformułowany
jeszcze
przed
wpływem
do
Zamawiającego
przedmiotowego faksu i nie może stanowićnaruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Wykonawcy ubiegający sięo wykonanie zamówienia powinni bowiem wykazaćsię
doświadczeniem w realizacji zamówienia, którego wartośćjest porównywalna z wartością
przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia
Zamawiającego,
iż
na
wcześniejszym
etapie
(przygotowania
postępowania przed dniem 20 sierpnia 2008 r.) Odwołujący uczestniczył w przygotowaniu
SIWZ nie sąpoparteżadnymi dowodami. Sąto jak podkreślał Zamawiający fakty
powszechnie znane, niemniej jednak, aby można było uznać, iżwspółpraca na tym etapie
faktycznie istniała, koniecznym jest jej udowodnienie, a dowodów na współpracę
Zamawiający nie przedstawił. Dowodem takim nie może byćróżnica w oferowanej cenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia, rozmowy, z treści których nie można wywieść, czy
Zamawiający miał wpływ na opis przedmiotu zamówienia, jego szacowanie, czy też
sporządzenie SIWZ. Bezspornym jest, iżoszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
nastąpiło w oparciu o kosztorys inwestorski (wykonany przez Piotra A.– Pracownia
Projektowa „M i M TWARDOWSCY”), jak wynika to z Druku ZP-2, tak więc na ten element
Odwołujący faktycznie nie miałżadnego wpływu. Opis przedmiotu zamówienia został ogólnie
sformułowany w SIWZ, a jego konkretyzacja nastąpiła w załączonych do SIWZ
przedmiarach, które niewątpliwie zostały sporządzone przez projektanta. Oznacza to, iż
także na tączynnośćnie miał wpływu Odwołujący. Natomiast na podstawie przedłożonych
przez Zamawiającego materiałów (notatek służbowych, oświadczeń, zeznań, zawiadomień
składanych do Prokuratury itp.) nie można ustalić, wobec braku wskazania postanowień
SIWZ, które miały byćzasugerowane przez Odwołującego, iżmiał on faktyczny wpływ na
tworzenie SIWZ. Sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania, o ile nie
utrudnia on uczciwej konkurencji nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Zamawiający nie tylko,że nie wykazał, ale i niczym nie udokumentował,że
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie. Z ogólnikowych
twierdzeńZamawiającego nie można wywieść, iżwykonawca uczestniczył w przygotowaniu
postępowaniu, a w konsekwencji miał przewagęnad innymi uczestnikami postępowania
Zamawiający podkreślił, iżoświadczenie Przewodniczącego Komisji Przetargowej
złożone w trybie art. 17 ustawy Pzp jest nieprawdziwe (wymagał on wyłącznie złożenia
oświadczenia na Druku ZP-11). W tym zakresie toczy siępostępowanie nadzorowane przez
ProkuraturęRejonowąŁódź-Górna w sprawie złożenia niezgodnego z prawdąoświadczenia
(sygn. akt 2Ds-1284/08). W tym zakresie Izba nie może sięwypowiadać. Do właściwości
Izby należy jedynie ustalenie na podstawie posiadanych materiałów, czy wykluczenie
Odwołującego z postępowania, nastąpiło po spełnieniu łącznie wszystkich przesłanek
wskazanych z art.. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Skład orzekający Izby nie odniósł siędo pozostałych zarzutów podniesionych przez
Odwołującego, gdyż- jak słusznie podniósł Przystępujący – zgodnie z treścią
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp w postępowaniach o wartości mniejszej niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego okoliczności w nim wskazanych, tj. wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; opisu sposobu
oceny
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu;
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Tak więc przedmiotowe
odwołanie wniesione w dniu 24 października 2008 r. , tj. w dniu wejścia wżycie
znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, mogło dotyczyćtylko jednego spośród
podniesionych przez Odwołującego zarzutów, tj. zarzutu wykluczenia wykonawcy
z postępowania i tylko ten zarzut został przez Izbęrozpatrzony.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
