rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-27
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-27
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1283/08
KIO/UZP 1283/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
25 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez AD-DOM s.c. Andrzej Szuman i Włodzimierz
Kasprzak,
60-352
Poznań,
ul.
Grunwaldzka
55
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego„PKP Intercity” S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 protestu
/protestów
z dnia 23 października 2008 r.
w dniu /w dniach
25 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez AD-DOM s.c. Andrzej Szuman i Włodzimierz
Kasprzak,
60-352
Poznań,
ul.
Grunwaldzka
55
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego„PKP Intercity” S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 protestu
/protestów
z dnia 23 października 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża „PKP Intercity” S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka
17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez AD-DOM s.c. Andrzej Szuman i Włodzimierz
Kasprzak, 60-352 Poznań, ul. Grunwaldzka 55,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez „PKP Intercity” S.A., 02-021
Warszawa, ul. Grójecka 17 na rzecz AD-DOM s.c. Andrzej Szuman
i Włodzimierz Kasprzak, 60-352 Poznań, ul. Grunwaldzka 55, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz AD-DOM s.c. Andrzej Szuman
i Włodzimierz Kasprzak, 60-352 Poznań, ul. Grunwaldzka 55.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – „PKP Intercity” S.A. prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego, którego przedmiotem
jest
„kompleksowa usługa utrzymania w czystości pasażerskiego taboru kolejowego”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane dnia 11 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod nr 2008/S 198-263044.
Dnia 23 października 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści Ogłoszenia
o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa
Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23, art. 25 ust. 1, art. 27, art. 41 pkt 7.
Odwołujący siępodnosi, iżw Rozdziale, pkt 1 SIWZ postawiono warunek udziału w
postępowaniu polegający na wykonaniu ,,1 pracy - zamówienia w zakresie czyszczenia
(sprzątania) taboru szynowego (pasażerskiego) o wartości 500.000 zł brutto." Tak
postawiony warunek w sposób nieuprawniony narusza wynikający z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust.
2 ustawy Pzp wymóg przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Warunek ten, nie dopuszcza
bowiem, do ubiegania sięo zamówienie wykonawców, którzy posiadająodpowiednie
doświadczenie, jednakże nie zakończyli jeszcze wykonywanych umów. Tymczasem należy
zwrócićuwagęna to,że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mająbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), dalej
Rozporządzenie, przewidujązłożenie wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Powoływanie sięprzez wykonawców na umowy będące w trakcie realizacji - wykonywane
jest możliwe w przypadku, gdy przedmiotem umowy sąświadczenia okresowe lub ciągłe.
Usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania niewątpliwie mieszcząsięw tej
kategorii. Przy czym, Odwołujący siępodkreśla,że ograniczenie to jest nieuzasadnione.
Wykonawcy, którzy należycie wykonująusługi sprzątania przez okres kilku lat, a wartość
tych usług przekracza próg 500.000 zł mająwystarczające doświadczenia, aby wykonywać
te usługi równieżdla Zamawiającego. Jednocześnie ta grupa wykonawców jest pozbawiona
możliwości ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie tylko dlatego,że zamówienia sąw
trakcie realizacji.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy mająprzedstawić
dokument wymieniony w pkt 6 Załącznika nr 12 do SIWZ, tj. wykaz zrealizowanych
zamówieńw zakresie sprzątania i czyszczenia pasażerskiego taboru szynowego
wykonywanego w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania. Nazwa tego
dokumentu nie jest zgodna z opisanym w Rozdziale II, pkt 1, ppkt 1 SIWZ wymogiem w
zakresie doświadczenia, bowiem Zamawiający wymaga wykonania 1 pracy - zamówienia w
zakresie czyszczenia taboru szynowego, natomiast dokument wymieniony w pkt 6
Załącznika nr 12 do SIWZ ma potwierdzaćdodatkowo,że była to usługa sprzątania i
czyszczenia oraz,że dotyczyła taboru pasażerskiego. Rozbieżnośćta powinna byćusunięta
poprzez zmianętreści Rozdziału II, pkt 1, ppkt 1 SIWZ.
Zamawiający wymaga posiadania i przedstawienia polisy ubezpieczeniowej "w
wysokości równoważnej kwocie 1 miliona zł". Zdaniem Odwołującego się, zapis ten jest
nieprecyzyjny, ponieważnie wyjaśnia, czy chodzi tu o sumęubezpieczenia, a ponadto nie
wskazuje wg jakich kursów należy dokonywaćprzeliczenia walut obcych na złotówki.
W Rozdziale II, pkt 1, ppkt 9 SIWZ postanowiono warunek polegający na posiadaniu
przez wykonawców certyfikatu potwierdzającego,że wykonawca spełnia określone wymogi
jakościowe w zakresieświadczenia usług będących przedmiotem zamówienia lub
równoważny dokument potwierdzający jakośćświadczonych usług. W opinii Odwołującego
się, powyższy warunek jest nieprawidłowy. Certyfikat ma potwierdzać, "że wykonawca
spełnia określone wymogi jakościowe w zakresieświadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia". Jednakże Zamawiający nie określił jakie konkretnie wymogi jakościowe mają
zostaćpotwierdzone przez certyfikat. W konsekwencji wykonawcy nie wiedząjakiego
certyfikatu oczekuje Zamawiający. Taki nieprecyzyjny zapis powodujeże nie jest możliwe
dokonanie obiektywnej oceny spełniania warunku, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, Zamawiający możeżądać
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi, ale tylko wtedy, gdy Zamawiający odwołuje siędo
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich. Co prawda
Zamawiający możeżądaćrównieżinnego dokumentu niżokreślony w Rozporządzeniu,
jednakżeżądanie certyfikatu musi być, wświetle art. 25 ustawy Pzp, uzasadnione w tym
sensie,że każdyżądany dokument powinien potwierdzaćwymogi określone przez
Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający nie odwołuje siędo jakiegokolwiek systemu
zapewniania jakości - nie precyzuje w tym zakresie swoich wymagań. Stąd też,żądanie
certyfikatu należy uznaćza bezcelowe i niepotrzebne do przeprowadzenia postępowania.
Certyfikat bowiem nie potwierdzi wymogów Zamawiającego, ponieważZamawiający takich
wymogów nie postawił. Tym samymżądanie certyfikatu prowadzi do naruszenia art. 25 ust.
1 ustawy Pzp, który pozwala Zamawiającemużądaćokreślonych dokumentów tylko wtedy,
gdy sąone niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Analogiczne stanowisko wyraził
Departament Prawny Urzędu ZamówieńPublicznych w swojej opinii, w której stwierdza min,że "przy formułowaniu takiego typu wymagań(dot. wymogów jakościowych) zamawiający
musi pamiętać, iżstawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być
sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy teżzaawansowaniem
technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania
odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy teżpotencjału ekonomicznego, technicznego lub
finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem byćodpowiednie do
specyfiki zamówienia i nie mogąprowadzićdo naruszenia zasad określonych w Prawie
zamówieńpublicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących
udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy Pzp, zakazują
zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazująjednakowo traktowaćwszystkich
(równieżpotencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni
jednakowe szanse uzyskania zamówienia.". Potrzeby Zamawiającego w zakresie jakościświadczonych usług sązabezpieczone równieżpoprzez postanowienia SIWZ, w tym projektu
umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ). Stąd należy uznać, równieżz tego powodu,żądanie
przedstawienia certyfikatu jest zbędne. W dokumentacji przetargowej Zamawiający określił,
bardzo dokładnie swoje wymagania w zakresie sposobu realizacji i jakości usługi oraz
przewidział odpowiednie procedury zapewniające kontrolęnad jakościąusługi (Wyciąg z
Instrukcji Mw-8 dotyczącej zakresu pracy i bezpieczeństwa przy utrzymaniu w czystości
wagonów osobowych, elektrycznych zespołów trakcyjnych, autobusów szynowych
lokomotyw, Rodzaje i zakres czyszczeńwagonów osobowych, Zapotrzebowanie miesięczne
na zabezpieczenie materiałów iśrodków czystości, Protokół zdawczo-odbiorczy
oczyszczonych wagonów, Protokół zdawczo-odbiorczy przekazania grupy torów). Równieżw
projekcie umowy zamieszczono szczegółowe postanowienia dotyczące jakości i sposobu
realizacji usługi, m. in. postanowienia dotyczące harmonogramów, czasów czyszczenia,
stosowanychśrodków czyszczących, postanowienia dotyczące odbioru, konsekwencji
nienależytego wykonania usługi, postanowienia przyznające Zamawiającemu prawo kontroli
jakości usług (w tym prawo poboru próbek), możliwośćnieprzyjęcia czyszczenia, a także
system kar umownych na wypadek nienależytego zrealizowania usługi. Powyższe
dokumenty faktycznie tworząsystem zapewnienia kontroli jakości wykonywania usługi na
potrzeby przedmiotowego zamówienia, w związku z czym wymaganie certyfikatu
potwierdzającego bliżej nie sprecyzowane wymogi jakościowe jest zbędne.
Zamawiający dopuszcza złożenie równoważnego dokumentu potwierdzającego
jakośćświadczonych usług. Jest to zapis nieprecyzyjny ponieważnie zostało wyjaśnione co
należy rozumiećpod pojęciem równoważności. Istnieje zatem obawa,że niektóre ze
złożonych przez wykonawców dokumentów zostanąuznane za równoważne a inne nie, w
oparciu o nieujawnione kryteria, co w sposób oczywisty prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W pkt III. 2.1.2.2 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale II, pkt 1, ppkt 2 SIWZ
wymaga sięprzedstawienia referencji w zakresie czyszczenia taboru kolejowego. Zapis ten
jest nieuzasadniony. Zgodnie z art. 25 ustawy Pzp, Zamawiający możeżądaćdokumentów,
o ile sąpotrzebne do przeprowadzenia postępowania. Warunkiem udziału w postępowaniu
jest wykonanie 1 pracy - zamówienia w zakresie czyszczenia (sprzątania) taboru szynowego
(pasażerskiego) o wartości 500.000 zł brutto. Wykonanie tej usługi ma byćpotwierdzone
przez złożenie wykazu wykonanych usług (Załącznik nr 16 do SIWZ). Zgodnie z
Rozporządzeniem do wykazu wykonanych lub wykonywanych usług dołącza siędokumenty
potwierdzające,że usługi te zostały wykonane należycie. Dlatego teżwymóg dotyczący
referencji powinien odnosićsiędo postawionego warunku w zakresie doświadczenia, tj.
referencje powinny dotyczyćtych prac, które wykonawcy wskażąw Załączniku nr 16 do
SIWZ. Przy obecnym brzmieniu SIWZ można odnieśćwrażenie,że referencje mogą
dotyczyćinnych usług. Należy więc dokonaćw treści SIWZ zmian, które powiążąwymagane
referencje ze stawianym warunkiem w zakresie doświadczenia oraz wykazem wykonanych
usług. Ponadto, określenie „referencje”, chociażpowszechnie stosowane, jest pojęciem z
języka potocznego i nie jest precyzyjne. Stąd też, należy w treści SIWZ doprecyzować
wymogi dotyczące tego dokumentu, posługując sięsformułowaniem zawartym w
przywołanym Rozporządzeniu.
Zamawiający w Rozdziale II, pkt 1, ppkt 4 SIWZ przewiduje,że warunki z pkt 1-3
wykonawcy wspólnie ubiegający o zamówienie mogąspełnićłącznie bądźco najmniej jeden
z nich. Oznacza to,że w przypadku konsorcjum wymóg posiadania certyfikatu jakości
dotyczy każdego z uczestników konsorcjum z osobna. Takie ukształtowanie warunków jest
sprzeczne z istotąwspólnego ubiegania sięo zamówienie i stanowi naruszenie art. 23
ustawy Pzp. W tych okolicznościach - niezależnie od oceny,że wymógżądania tego
certyfikatu jest niezasadny i powinien byćzniesiony – Odwołujący sięwskazuje,że w
przypadku nieuwzględnienia tegożądania i poprzestania jedynie na dokonaniu
doprecyzowujących zmian wymogu przedstawienia certyfikatu, należy dopuścićjego
złożenie przez jednego członka konsorcjum.
Opis sposobu oceny spełniania warunków zamieszczony w treści SIWZ jest
nieprecyzyjny. Ocena ta ma odbywaćsięna podstawie dokumentów i oświadczeń
wymienionych w Załączniku nr 12 do SIWZ. W załączniku tym wymaga sięoświadczenia
zgodnego z treściąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp złożonego w formie Załącznika nr 14 do SIWZ.
Jednakże Załącznik nr 14 do SIWZ nie odpowiada treści art. 22 ustawy Pzp, przez co
niemożliwym jest spełnienie powyższego wymogu. Przy obecnym kształcie SIWZ,
wykonawcy mogązłożyćalbo oświadczenie zgodne z art. 22 ustawy Pzp albo oświadczenie
w formie Załącznika nr 14 do SIWZ. Stąd też, Załącznik nr 14 do SIWZ wymaga
dostosowania do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W opisie sposobu oceny spełniania warunków
brakuje określenia,że ocena ta będzie sięodbywaćna zasadzie spełnia/nie spełnia.
Wg treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.1.3.5) oraz SIWZ (pkt 5, Załącznik nr 12)
zaświadczenie z urzędu skarbowego lub ZUS ma potwierdzać,że wykonawca nie zalega ze
zobowiązaniami. Odwołujący siępodnosi, iżzaświadczenia te mogąpotwierdzać,że
wykonawca nie zalega z płatnościąpodatków i składek na ubezpieczenie społeczne.
Powyższe urzędy nie posiadająinformacji o innych zobowiązaniach podmiotów
gospodarczych. Zatem zapisy te powinny byćdostosowane do treści Rozporządzenia.
Dokument polisy, którego wymaga sięw pkt 7 Załącznika nr 14 do SIWZ, nie
odpowiada wymaganiom z treści Rozdziału II, pkt 1, ppkt 3 SIWZ, nie wymaga siębowiem,
aby z dokumentu wynikał odpowiedni okres ważności polisy. Powyższa rozbieżnośćpowinna
zostaćusunięta.
W rozdziale IV SIWZ, nie wyjaśniono znaczenia skrótów „K min” oraz „K bad”. Nie
wskazano równieżczy ocenie będzie podlegaćcena brutto i czy cena ta jest tożsama z
wynikającąz formularza ofertowego pozycją: cena miesięczna - wartośćbrutto. Ze względu
na wagęi znaczenie tych postanowień, powinny zostaćone doprecyzowane i sformułowane
w sposób jednoznaczny.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania w czystości
pasażerskiego taboru kolejowego. Mimo to w projekcie umowy używa sięzarówno
określenia "usługi", jak i "dzieło". Powyższa rozbieżnośćpowinna zostaćzlikwidowana
poprzez zastąpienie wyrazu "dzieło" wyrazem „usługa” w treści projektu umowy (§ 1 ust. 4, §
2 ust. 3-5, § 4 ust. 2 i 4). Zgodnie z brzemieniem art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), dalej k.c., do umów oświadczenie usług, które nie sąuregulowane innymi przepisami, stosuje sięodpowiednio
przepisy o zleceniu. Z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszym przypadku. Skoro
zatem przepisy kodeksu cywilnego przesądzają, iżw istocie mamy do czynienia z umową
zlecenia, niecelowe i niepoprawne wydaje sięstosowanie nomenklatury, która mogłaby
stwarzaćwrażenie, iżw wyniku udzielenia zamówienia publicznego zostanie zawarta umowa
o dzieło.
Pomiędzy opisem warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania
zamieszczonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zachodząrozbieżności, np. w
ogłoszeniu nie wymienia siędokumentu polisy oraz wykazu wykonanych usług. Ogłoszenie i
SIWZ powinny byćze sobązgodne. Jednocześnie braki ogłoszenia w tym zakresie stanowią
naruszenie art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżnie zawierająpełnego opisu warunków udziału w
postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania. Konieczne jest zatem, dokonanie zmiany w
tym przedmiocie.
SIWZ nie zawiera opisu sposobu porozumiewania sięZamawiającego z
wykonawcami, czego wymaga art. 27 ustawy Pzp. Odwołujący sięwniósł o określenie
sposobu porozumiewania sięi dopuszczenie formy faksowej.
W związku z powyższym, Odwołujący sięwniósł o ponowne sporządzenie lub
modyfikacjęOgłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął w terminie, zaśbrak przedmiotowego
rozstrzygnięcia, na postawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, uznaje sięza jego oddalenie.
W dniu 7 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący sięwykazał, iżw przedmiotowym postępowaniu jego interes prawny może
doznaćuszczerbku, gdyżnie może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia w oparciu o zasady
uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców.
W Rozdziale II SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu i sposób
oceny spełniania przedmiotowych warunków. I tak w pkt 1, ppkt 1 Zamawiający postanowił,że do przetargu mogąprzystąpićwykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed
wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednąpracę– zamówienie w zakresie oczyszczania taboru szynowego o
wartości 500 000,00 zł brutto. Odwołujący sięwobec brzmienia treści przedmiotowego
warunku zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby, zarzuty zasługująna uwzględnienie. Należy bowiem zauważyć,że zgodnie z treścią§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia, na potwierdzenie,że wykonawcy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie, Zamawiający możeżądaćwykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych, równieżwykonywanych
usług, w określonym przedziale czasowym. Stwierdzićrównieżnależy,że z całąpewnością
usługi będące przedmiotem zamówienia, należądo kategoriiświadczeńokresowych. W tych
okolicznościachżądanie Zamawiającego, ograniczające sięjedynie do wykazu usług, które
zostały zrealizowane, nie znajduje uzasadnienia wświetle przepisów Rozporządzenia
i stanowi naruszenie jednej z podstawowych zasad wyrażonych w ustawie Pzp, a mianowicie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ograniczanie kręgu
podmiotów, które mogąświadczyćprzedmiotowąusługępowoduje,że dostęp do niniejszego
zamówienia jest ograniczony, mimo iżnie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.
Wykonawcy, którzy zrealizowali usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia
posiadająporównywalne doświadczenie do tych, którzy sąw trakcie ich realizacji, tym
bardziej biorąc pod uwagęwymóg wartościświadczonych usług. Krajowa Izba Odwoławcza
nie podziela więc poglądu Zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, iż
jedynie podmiot, który zrealizował określonąusługęlegitymuje sięnależytym
doświadczeniem. Przedmiotowe doświadczenie, o czym była mowa wyżej, niczym sięnie
różni. Zamawiający wydaje sięnie odróżniaćpojęcia doświadczenia od potwierdzenia
należytego wykonania usługi. W opinii Zamawiającego, jedynie wykonane zamówienie daje
rękojmięposiadania należytego doświadczenia. Tymczasem zdobycie doświadczenia nie
zawsze jest uwarunkowane wykonaniem zamówienia (świadczenia ciągłe i okresowe), zaś
odrębnąkwestiąjest potwierdzenie należytego wykonania usługi.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku, Zamawiającyżąda wykazu
zrealizowanych zamówieńw zakresie sprzątania i czyszczenia pasażerskiego taboru
szynowego wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(Załącznik nr 12 do SIWZ, pkt 6). W tym kontekście Odwołujący siępodnosi, iżzachodzi
sprzecznośćmiędzy warunkiem a treściądokumentużądanego na jego potwierdzenie.
W istocie pogląd ten należy uznaćza trafny. W warunku mówi siębowiem o oczyszczaniu
taboru szynowego, zaśwykaz zrealizowanych zamówieńma obejmowaćinny przedmiot
zamówienia (węższy do pierwotnie wskazanego), sprzątanie i czyszczenie pasażerskiego
taboru szynowego. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że warunek, wżadnym
razie, nie może byćdoprecyzowany przez wykaz dokumentów, które należy złożyćna jego
potwierdzenie. Inny jest bowiem cel obu instytucji. Opisanie warunku udziału w
postępowaniu ma na celu umożliwienie udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy są
zdolni wykonaćzamówienie. Zaśw oparciu o dokumenty, weryfikowana jest okoliczność
spełniania określonego warunku. Jak z powyższego wynika, utworzenie przez
Zamawiającego katalogu dokumentów wymaganych, stanowi wskazanie rodzaju tych
dokumentów (zgodnie z Rozporządzeniem), jeśli zaśpowołuje sięich merytorycznątreśćto
taką, która odpowiada opisowi warunku. Na marginesie należy zauważyć,że przedmiot
wykazu pozostaje równieżw sprzeczności z treściąreferencji, jakie wykonawca zobowiązany
jest przedstawić(pkt 1, ppkt 2, Rozdział II SIWZ).
Wśród kolejnych wymagańZamawiającego, znajduje sięobowiązek posiadania
certyfikatu potwierdzającego,że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w
zakresieświadczenia usług będących przedmiotem zamówienia lub równoważny dokument
potwierdzający jakośćświadczonych usług (Rozdział II, pkt 1, ppkt 9 SIWZ). W istocie,
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie dożądania dokumentów potwierdzających,że
oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego. W § 3 ust. 1
Rozporządzenia zostały wymienione jedynie przykłady dokumentów, stąd Zamawiający
możeżądaćrównieżdokumentów spoza przedmiotowego katalogu, jednakże jest
ograniczony treściąprzepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może
wymagaćjedynie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że przedmiotowy wymóg w brzmieniu zaproponowanym przez Zamawiającego nie może się
ostać. Zamawiający formułując swoje wymagania musi czynićto w sposób precyzyjny i
jasny, nie pozostawiając miejsca na dowolnośći arbitralne decyzje. Zwrócićnależy bowiem
uwagę,że Zamawiający nie określił, kto ma byćwystawcąprzedmiotowego certyfikatu, czy
teżdokumentu równoważnego, nie wiadomo równieżjaki dokument będzie uznany za
dokument równoważny w stosunku do certyfikatu. Ponadto, przedmiotowy dokument ma
potwierdzaćspełnianie określonych wymogów jakościowych. Jakkolwiek jest możliwe
stwierdzenieświadczenia usług według pewnych norm jakościowych, to jednak niezbędne
jest określenie przedmiotowych norm. Ze stwierdzenia „określone wymogi jakościowe” nic
bowiem nie wynika. Zamawiający zobowiązany jest zatem precyzyjnie określić,
potwierdzenia jakich wymogów jakościowych oczekuje. Jest to niezbędne dla podmiotu,
który przedmiotowy dokument będzie sporządzał, dla wykonawcy, który musi miećpewność,
jakie sąwymagania Zamawiającego i wreszcie dla samego Zamawiającego, który
przedmiotowy wymóg powinien weryfikowaćw oparciu ościśle określony dokument, który w
swej treści jednoznacznie potwierdza spełnienie wymogu Zamawiającego. Tylko bowiem
w takich warunkach nie zostanie naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Twierdzenia Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie, iżwystarczający jest jakikolwiek certyfikat, który potwierdzaćbędzie jakośćświadczonych usług, nie mogąznaleźćuznania. W skrajnych wypadkach, mogłoby dojśćdo
sytuacji, w której podmiot wystawiający referencje, sporządzi dokument o nazwie certyfikat
lub chociażbyświadectwo jakości i wobec brzmienia treści SIWZ, należałoby uznać,że
dokument ten jest właściwy. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać,że tego rodzaju
dokument jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Skoro więc, zgodnie z treścią
SIWZ, Zamawiający może otrzymaćzarówno dokumenty w postaci certyfikatu ISO, jak i
dokumenty, na które wskazano powyżej (zbędne), to obowiązek dostarczenia certyfikatu lub
innego równoważnego dokumentu, biorąc pod uwagętreśćsformułowanego wymogu, należy
uznaćza bezcelowy.
W ppkt 4, pkt 1, Rozdziału II SIWZ, Zamawiający zawarł postanowienie dotyczące
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, z którego wynika,że
warunki z pkt 1-3 musi spełniać, co najmniej jeden podmiot lub łącznie te podmioty. W ten
sposób Zamawiający rozstrzygnął więc jedynie kwestięwarunku, referencji i polisy, wyraźnie
wskazując,że wystarczające jest spełnienie wymogów w tym przedmiocie przez jednego
uczestnika konsorcjum. Nie wiadomo zaś, jakie oczekiwania Zamawiającego sąw stosunku,
chociażby do dokumentu certyfikatu. Sam Zamawiający, co przyznał na rozprawie,
dostrzega,że na tym tle mogąrodzićsięwątpliwości wykonawców. Trudno zatem przyjąć,że
zastosowanie będzie miała zasada, która wynika z istoty konsorcjum, a mianowicie,że
wystarczające będzie przedstawienie przedmiotowego dokumentu przez jednego uczestnika
konsorcjum. Powyższe twierdzenie nie jest uzasadnione, tym bardziej,że w SIWZ
Zamawiający wyraźnie ograniczył takąmożliwość, dościśle wskazanych okoliczności. Zatem
w tym względzie, Zamawiający powinien swojąintencję, wprost zawrzećw SIWZ.
W Rozdziale II, pkt 1, ppkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III.2.1.2.2
Ogłoszenia
o
zamówieniu)
Zamawiający postanowił, iżwykonawcy zobowiązani sąprzedstawić„referencje
w zakresie czyszczenia taboru szynowego z ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Zgodzić
sięnależy z Odwołującym się, iżżądanie dokumentu, który nie jest powiązany w swej treści
z warunkiem, a co więcej z dokumentamiżądanymi na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jest nieuzasadnione. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia,
Zamawiający możeżądaćdokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw lub
usług, ale tylko tych dostaw czy usług, które zostanąprzedstawione w wykazie
sporządzonym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaś
dokument, o czym była mowa wyżej, pozostaje w korelacji z opisem warunku udziału
w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym brak przedmiotowych powiązań, co może
spowodowaćsytuację, w której zostanąwykazane przez wykonawców usługi, zgodne
zżądaniem Zamawiającego, natomiast referencje mogądotyczyćusług zupełnie innych,
odrębnych od wykazanych usług. Stan taki jest niedopuszczalny, gdyżpozostaje
w sprzeczności ze wskazanąregulacjąRozporządzenia, z dwóch powodów. Po pierwsze,
Rozporządzenie zakazujeżądania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług
lub dostaw innych niżte, które sąobjęte wykazem sporządzonym przez wykonawcę, po
drugie celem przedmiotowego postanowienia jest potwierdzenie należytego doświadczenia
w konkretnym zakresie, a nie w zakresie doświadczenia, które pozostaje w jakimkolwiek
związku z przedmiotem zamówienia. Dodatkowo należy zwrócićrównieżuwagę,że
jakkolwiek w rozumieniu potocznym pojęcie „referencje” oznacza list polecający, a więc list
zawierający pozytywnąopinię, to jednak niektóre słowniki (Słownik współczesnego języka
polskiego, 1998 r.) podają, iżsłowo to oznacza opinięzazwyczaj pozytywnąi odnosząją
wyłącznie do stosunków na rynku pracy. Stąd, konieczne jest zastąpienie przedmiotowego
pojęcia określeniem nie budzącym wątpliwości (nawet w toku dokonywania wykładni
gramatycznej) i zapewniającym urzeczywistnienie woli ustawodawcy w tym przedmiocie,
który jednoznacznie zobowiązał dożądania dokumentów stwierdzających właściwą
realizacjęzamówienia. Ustawodawca w cytowanym przepisie posługuje sięwyrażeniem nie
budzącym wątpliwości, a mianowicie „dokument potwierdzający,że dostawy lub usługi
zostały wykonane należycie” i w tym zakresie Zamawiający powinien dokonaćstosownej
modyfikacji SIWZ.
Zamawiający dokona oceny spełniania warunków wymaganych od Wykonawców na
podstawie złożonych dokumentów i oświadczeń, wymienionych w Załączniku nr 12 do SIWZ
(Rozdział II, pkt 2, ppkt 1 SIWZ). Jak wynika z przedmiotowego Załącznika pkt 1 wśród
wymaganych dokumentów znajduje sięoświadczenie o treści zgodnej z dyspozycjąart. 22
ust. 1 ustawy Pzp, którego wzór stanowi Załącznik nr 14 do SIWZ. Powyższe obrazuje,że
Zamawiający oczekuje posługiwania siędokumentami czy teżoświadczeniami o treściściśle
przez niego określonej. Skoro tak, to niezbędne jest, aby treśćwzorów przedmiotowych
dokumentów była zgodna z przepisami w oparciu, o które została skonstruowana.
W niniejszym stanie faktycznym wzór oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu nie odpowiada treści przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem brak
postanowieńdotyczących posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Sytuacja taka
może budzićwątpliwości wykonawców, co do tego, jaki dokument należy złożyć
w przedmiotowym postępowaniu. Z jednej bowiem strony Zamawiającyżąda dołączenia
oświadczenia zgodnego ze wskazanym przepisem, z drugiej jednak strony tworzy wzór
dokumentu, który w swej treści nie odpowiada przedmiotowej regulacji, jednocześnie
zobowiązując wykonawcędo skorzystania z projektu oświadczenia. Rozbieżnośćpowyższa
powinna byćusunięta przez dokonanie odpowiedniej modyfikacji SIWZ, w przeciwnym
bowiem razie wykonawca nie będzie miał możliwości złożenia oświadczenia o treści zgodnej
z dyspozycjąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a zarazem odpowiadającego wzorowi, który stanowi
Załącznik nr 14 do SIWZ i którego obowiązek dostarczenia spoczywa na wykonawcy.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu może miećtreśćinną, niż
wynika to z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca wyraźnie bowiem wskazał, iż
każdy z wykonawców zobowiązany jest spełniaćwarunki udziału w postępowaniu i określił
przedmiotowe warunki. Innąjest natomiast kwestia możliwości doprecyzowania
przedmiotowych warunków na potrzeby danego postępowania i dodatkowo ich weryfikacji,
w oparciu o dokumenty wskazane przez Zamawiającego.
Racjęnależy przyznaćOdwołującemu się,że przemienne używanie w projekcie
umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) pojęć„usługa” i „dzieło”, na określenie przedmiotu
zamówienia, może byćmylące. W istocie bowiem mamy do czynienia zeświadczeniem
usług, do których mająodpowiednie zastosowanie przepisy o zleceniu (art. 750 k.c.), a nie
z umowąo dzieło, na co mogłaby wskazywaćużywana nomenklatura. Zgodzićnależy sięz
Zamawiającym,że nie nazwa decyduje o tym, z jakąumowąmamy do czynienia, jednakże
nie zwalnia to Zamawiającego z obowiązku dochowania precyzji i należytej staranności w
formułowaniu postanowieńSIWZ.
Co do zarzutu braku określenia sposobu kontaktowania sięz wykonawcami, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza,że przedmiotowy zarzut jest trafny. Zgodnie z art. 27 ust. 1
ustawy Pzp, oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i
wykonawcy przekazujązgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. Przedmiotowa regulacja przyznaje zatem Zamawiającemu uprawnienie, ale
jednocześnie nakłada na niego obowiązek, wskazania dozwolonychśrodków komunikowania
się, w danym postępowaniu. Przy czym, zawsze dopuszczalna jest forma pisemna (art. 27
ust. 3 ustawy Pzp). Z powyższego nie wynika,że Zamawiający wybrał tylko formępisemną,
jako formękontaktowania się. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający nie może jedynie
wykluczyćformy pisemnej. Jednakże skoro możliwe jest komunikowanie sięza pomocną
innychśrodków przekazu, bowiem ustawodawca na to zezwala, ale jednocześnie
Zamawiający może ograniczyćten wachlarz, zatem niezbędne jest zajęcie stanowiska w
przedmiotowej kwestii przez Zamawiającego. Wykonawca musi miećpewność, w jaki
sposób może kontaktowaćsięz Zamawiającym, bowiem jest to istotne chociażby ze
względu na dochowanie terminowości czynności prawnych. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający zaniechał wskazania sposobu komunikowania się, co skutkuje koniecznością
dokonania modyfikacji SIWZ, z dopuszczeniem, zgodnie z wnioskiem Odwołującego się,
formy faksowej. Zamawiający bowiem nie wskazał,że porozumiewanie sięvia faks jest z
jakichkolwiek względów niemożliwe.
W tym stanie rzeczy należy uznać,że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów: art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7, art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, znalazły
potwierdzenie.
Zarzut naruszenia przepisów: art. 36 ust. 1 pkt 7, art. 44, art. 181 ust. 3 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania, gdyżzgodnie z przepisem art. 191
ust. 3 ustawy Pzp (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Jednocześnie, na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza,że brak okoliczności skutkujących unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym kontekście należy również
ocenićokolicznośćbraku umieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego, kopii
protestu. Jakkolwiek stanowi to naruszenie przepisów, to jednakże w opinii Izby, nie może
miećono wpływu na wynik niniejszego postępowania i umożliwia zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Brak więc przesłanek, o których mowa w przepisie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Podstawędo zmiany ogłoszenia i treści SIWZ, we
wnioskowanym przez Odwołującego sięzakresie, stanowi przepis art. 4 ust. 1 powoływanej
ustawy o zmianie ustawy (…).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża „PKP Intercity” S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka
17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez AD-DOM s.c. Andrzej Szuman i Włodzimierz
Kasprzak, 60-352 Poznań, ul. Grunwaldzka 55,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez „PKP Intercity” S.A., 02-021
Warszawa, ul. Grójecka 17 na rzecz AD-DOM s.c. Andrzej Szuman
i Włodzimierz Kasprzak, 60-352 Poznań, ul. Grunwaldzka 55, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz AD-DOM s.c. Andrzej Szuman
i Włodzimierz Kasprzak, 60-352 Poznań, ul. Grunwaldzka 55.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – „PKP Intercity” S.A. prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego, którego przedmiotem
jest
„kompleksowa usługa utrzymania w czystości pasażerskiego taboru kolejowego”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane dnia 11 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod nr 2008/S 198-263044.
Dnia 23 października 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści Ogłoszenia
o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa
Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23, art. 25 ust. 1, art. 27, art. 41 pkt 7.
Odwołujący siępodnosi, iżw Rozdziale, pkt 1 SIWZ postawiono warunek udziału w
postępowaniu polegający na wykonaniu ,,1 pracy - zamówienia w zakresie czyszczenia
(sprzątania) taboru szynowego (pasażerskiego) o wartości 500.000 zł brutto." Tak
postawiony warunek w sposób nieuprawniony narusza wynikający z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust.
2 ustawy Pzp wymóg przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Warunek ten, nie dopuszcza
bowiem, do ubiegania sięo zamówienie wykonawców, którzy posiadająodpowiednie
doświadczenie, jednakże nie zakończyli jeszcze wykonywanych umów. Tymczasem należy
zwrócićuwagęna to,że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mająbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), dalej
Rozporządzenie, przewidujązłożenie wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Powoływanie sięprzez wykonawców na umowy będące w trakcie realizacji - wykonywane
jest możliwe w przypadku, gdy przedmiotem umowy sąświadczenia okresowe lub ciągłe.
Usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania niewątpliwie mieszcząsięw tej
kategorii. Przy czym, Odwołujący siępodkreśla,że ograniczenie to jest nieuzasadnione.
Wykonawcy, którzy należycie wykonująusługi sprzątania przez okres kilku lat, a wartość
tych usług przekracza próg 500.000 zł mająwystarczające doświadczenia, aby wykonywać
te usługi równieżdla Zamawiającego. Jednocześnie ta grupa wykonawców jest pozbawiona
możliwości ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie tylko dlatego,że zamówienia sąw
trakcie realizacji.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy mająprzedstawić
dokument wymieniony w pkt 6 Załącznika nr 12 do SIWZ, tj. wykaz zrealizowanych
zamówieńw zakresie sprzątania i czyszczenia pasażerskiego taboru szynowego
wykonywanego w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania. Nazwa tego
dokumentu nie jest zgodna z opisanym w Rozdziale II, pkt 1, ppkt 1 SIWZ wymogiem w
zakresie doświadczenia, bowiem Zamawiający wymaga wykonania 1 pracy - zamówienia w
zakresie czyszczenia taboru szynowego, natomiast dokument wymieniony w pkt 6
Załącznika nr 12 do SIWZ ma potwierdzaćdodatkowo,że była to usługa sprzątania i
czyszczenia oraz,że dotyczyła taboru pasażerskiego. Rozbieżnośćta powinna byćusunięta
poprzez zmianętreści Rozdziału II, pkt 1, ppkt 1 SIWZ.
Zamawiający wymaga posiadania i przedstawienia polisy ubezpieczeniowej "w
wysokości równoważnej kwocie 1 miliona zł". Zdaniem Odwołującego się, zapis ten jest
nieprecyzyjny, ponieważnie wyjaśnia, czy chodzi tu o sumęubezpieczenia, a ponadto nie
wskazuje wg jakich kursów należy dokonywaćprzeliczenia walut obcych na złotówki.
W Rozdziale II, pkt 1, ppkt 9 SIWZ postanowiono warunek polegający na posiadaniu
przez wykonawców certyfikatu potwierdzającego,że wykonawca spełnia określone wymogi
jakościowe w zakresieświadczenia usług będących przedmiotem zamówienia lub
równoważny dokument potwierdzający jakośćświadczonych usług. W opinii Odwołującego
się, powyższy warunek jest nieprawidłowy. Certyfikat ma potwierdzać, "że wykonawca
spełnia określone wymogi jakościowe w zakresieświadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia". Jednakże Zamawiający nie określił jakie konkretnie wymogi jakościowe mają
zostaćpotwierdzone przez certyfikat. W konsekwencji wykonawcy nie wiedząjakiego
certyfikatu oczekuje Zamawiający. Taki nieprecyzyjny zapis powodujeże nie jest możliwe
dokonanie obiektywnej oceny spełniania warunku, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, Zamawiający możeżądać
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi, ale tylko wtedy, gdy Zamawiający odwołuje siędo
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich. Co prawda
Zamawiający możeżądaćrównieżinnego dokumentu niżokreślony w Rozporządzeniu,
jednakżeżądanie certyfikatu musi być, wświetle art. 25 ustawy Pzp, uzasadnione w tym
sensie,że każdyżądany dokument powinien potwierdzaćwymogi określone przez
Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający nie odwołuje siędo jakiegokolwiek systemu
zapewniania jakości - nie precyzuje w tym zakresie swoich wymagań. Stąd też,żądanie
certyfikatu należy uznaćza bezcelowe i niepotrzebne do przeprowadzenia postępowania.
Certyfikat bowiem nie potwierdzi wymogów Zamawiającego, ponieważZamawiający takich
wymogów nie postawił. Tym samymżądanie certyfikatu prowadzi do naruszenia art. 25 ust.
1 ustawy Pzp, który pozwala Zamawiającemużądaćokreślonych dokumentów tylko wtedy,
gdy sąone niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Analogiczne stanowisko wyraził
Departament Prawny Urzędu ZamówieńPublicznych w swojej opinii, w której stwierdza min,że "przy formułowaniu takiego typu wymagań(dot. wymogów jakościowych) zamawiający
musi pamiętać, iżstawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być
sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy teżzaawansowaniem
technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania
odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy teżpotencjału ekonomicznego, technicznego lub
finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem byćodpowiednie do
specyfiki zamówienia i nie mogąprowadzićdo naruszenia zasad określonych w Prawie
zamówieńpublicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących
udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy Pzp, zakazują
zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazująjednakowo traktowaćwszystkich
(równieżpotencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni
jednakowe szanse uzyskania zamówienia.". Potrzeby Zamawiającego w zakresie jakościświadczonych usług sązabezpieczone równieżpoprzez postanowienia SIWZ, w tym projektu
umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ). Stąd należy uznać, równieżz tego powodu,żądanie
przedstawienia certyfikatu jest zbędne. W dokumentacji przetargowej Zamawiający określił,
bardzo dokładnie swoje wymagania w zakresie sposobu realizacji i jakości usługi oraz
przewidział odpowiednie procedury zapewniające kontrolęnad jakościąusługi (Wyciąg z
Instrukcji Mw-8 dotyczącej zakresu pracy i bezpieczeństwa przy utrzymaniu w czystości
wagonów osobowych, elektrycznych zespołów trakcyjnych, autobusów szynowych
lokomotyw, Rodzaje i zakres czyszczeńwagonów osobowych, Zapotrzebowanie miesięczne
na zabezpieczenie materiałów iśrodków czystości, Protokół zdawczo-odbiorczy
oczyszczonych wagonów, Protokół zdawczo-odbiorczy przekazania grupy torów). Równieżw
projekcie umowy zamieszczono szczegółowe postanowienia dotyczące jakości i sposobu
realizacji usługi, m. in. postanowienia dotyczące harmonogramów, czasów czyszczenia,
stosowanychśrodków czyszczących, postanowienia dotyczące odbioru, konsekwencji
nienależytego wykonania usługi, postanowienia przyznające Zamawiającemu prawo kontroli
jakości usług (w tym prawo poboru próbek), możliwośćnieprzyjęcia czyszczenia, a także
system kar umownych na wypadek nienależytego zrealizowania usługi. Powyższe
dokumenty faktycznie tworząsystem zapewnienia kontroli jakości wykonywania usługi na
potrzeby przedmiotowego zamówienia, w związku z czym wymaganie certyfikatu
potwierdzającego bliżej nie sprecyzowane wymogi jakościowe jest zbędne.
Zamawiający dopuszcza złożenie równoważnego dokumentu potwierdzającego
jakośćświadczonych usług. Jest to zapis nieprecyzyjny ponieważnie zostało wyjaśnione co
należy rozumiećpod pojęciem równoważności. Istnieje zatem obawa,że niektóre ze
złożonych przez wykonawców dokumentów zostanąuznane za równoważne a inne nie, w
oparciu o nieujawnione kryteria, co w sposób oczywisty prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W pkt III. 2.1.2.2 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale II, pkt 1, ppkt 2 SIWZ
wymaga sięprzedstawienia referencji w zakresie czyszczenia taboru kolejowego. Zapis ten
jest nieuzasadniony. Zgodnie z art. 25 ustawy Pzp, Zamawiający możeżądaćdokumentów,
o ile sąpotrzebne do przeprowadzenia postępowania. Warunkiem udziału w postępowaniu
jest wykonanie 1 pracy - zamówienia w zakresie czyszczenia (sprzątania) taboru szynowego
(pasażerskiego) o wartości 500.000 zł brutto. Wykonanie tej usługi ma byćpotwierdzone
przez złożenie wykazu wykonanych usług (Załącznik nr 16 do SIWZ). Zgodnie z
Rozporządzeniem do wykazu wykonanych lub wykonywanych usług dołącza siędokumenty
potwierdzające,że usługi te zostały wykonane należycie. Dlatego teżwymóg dotyczący
referencji powinien odnosićsiędo postawionego warunku w zakresie doświadczenia, tj.
referencje powinny dotyczyćtych prac, które wykonawcy wskażąw Załączniku nr 16 do
SIWZ. Przy obecnym brzmieniu SIWZ można odnieśćwrażenie,że referencje mogą
dotyczyćinnych usług. Należy więc dokonaćw treści SIWZ zmian, które powiążąwymagane
referencje ze stawianym warunkiem w zakresie doświadczenia oraz wykazem wykonanych
usług. Ponadto, określenie „referencje”, chociażpowszechnie stosowane, jest pojęciem z
języka potocznego i nie jest precyzyjne. Stąd też, należy w treści SIWZ doprecyzować
wymogi dotyczące tego dokumentu, posługując sięsformułowaniem zawartym w
przywołanym Rozporządzeniu.
Zamawiający w Rozdziale II, pkt 1, ppkt 4 SIWZ przewiduje,że warunki z pkt 1-3
wykonawcy wspólnie ubiegający o zamówienie mogąspełnićłącznie bądźco najmniej jeden
z nich. Oznacza to,że w przypadku konsorcjum wymóg posiadania certyfikatu jakości
dotyczy każdego z uczestników konsorcjum z osobna. Takie ukształtowanie warunków jest
sprzeczne z istotąwspólnego ubiegania sięo zamówienie i stanowi naruszenie art. 23
ustawy Pzp. W tych okolicznościach - niezależnie od oceny,że wymógżądania tego
certyfikatu jest niezasadny i powinien byćzniesiony – Odwołujący sięwskazuje,że w
przypadku nieuwzględnienia tegożądania i poprzestania jedynie na dokonaniu
doprecyzowujących zmian wymogu przedstawienia certyfikatu, należy dopuścićjego
złożenie przez jednego członka konsorcjum.
Opis sposobu oceny spełniania warunków zamieszczony w treści SIWZ jest
nieprecyzyjny. Ocena ta ma odbywaćsięna podstawie dokumentów i oświadczeń
wymienionych w Załączniku nr 12 do SIWZ. W załączniku tym wymaga sięoświadczenia
zgodnego z treściąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp złożonego w formie Załącznika nr 14 do SIWZ.
Jednakże Załącznik nr 14 do SIWZ nie odpowiada treści art. 22 ustawy Pzp, przez co
niemożliwym jest spełnienie powyższego wymogu. Przy obecnym kształcie SIWZ,
wykonawcy mogązłożyćalbo oświadczenie zgodne z art. 22 ustawy Pzp albo oświadczenie
w formie Załącznika nr 14 do SIWZ. Stąd też, Załącznik nr 14 do SIWZ wymaga
dostosowania do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W opisie sposobu oceny spełniania warunków
brakuje określenia,że ocena ta będzie sięodbywaćna zasadzie spełnia/nie spełnia.
Wg treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.1.3.5) oraz SIWZ (pkt 5, Załącznik nr 12)
zaświadczenie z urzędu skarbowego lub ZUS ma potwierdzać,że wykonawca nie zalega ze
zobowiązaniami. Odwołujący siępodnosi, iżzaświadczenia te mogąpotwierdzać,że
wykonawca nie zalega z płatnościąpodatków i składek na ubezpieczenie społeczne.
Powyższe urzędy nie posiadająinformacji o innych zobowiązaniach podmiotów
gospodarczych. Zatem zapisy te powinny byćdostosowane do treści Rozporządzenia.
Dokument polisy, którego wymaga sięw pkt 7 Załącznika nr 14 do SIWZ, nie
odpowiada wymaganiom z treści Rozdziału II, pkt 1, ppkt 3 SIWZ, nie wymaga siębowiem,
aby z dokumentu wynikał odpowiedni okres ważności polisy. Powyższa rozbieżnośćpowinna
zostaćusunięta.
W rozdziale IV SIWZ, nie wyjaśniono znaczenia skrótów „K min” oraz „K bad”. Nie
wskazano równieżczy ocenie będzie podlegaćcena brutto i czy cena ta jest tożsama z
wynikającąz formularza ofertowego pozycją: cena miesięczna - wartośćbrutto. Ze względu
na wagęi znaczenie tych postanowień, powinny zostaćone doprecyzowane i sformułowane
w sposób jednoznaczny.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania w czystości
pasażerskiego taboru kolejowego. Mimo to w projekcie umowy używa sięzarówno
określenia "usługi", jak i "dzieło". Powyższa rozbieżnośćpowinna zostaćzlikwidowana
poprzez zastąpienie wyrazu "dzieło" wyrazem „usługa” w treści projektu umowy (§ 1 ust. 4, §
2 ust. 3-5, § 4 ust. 2 i 4). Zgodnie z brzemieniem art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), dalej k.c., do umów oświadczenie usług, które nie sąuregulowane innymi przepisami, stosuje sięodpowiednio
przepisy o zleceniu. Z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszym przypadku. Skoro
zatem przepisy kodeksu cywilnego przesądzają, iżw istocie mamy do czynienia z umową
zlecenia, niecelowe i niepoprawne wydaje sięstosowanie nomenklatury, która mogłaby
stwarzaćwrażenie, iżw wyniku udzielenia zamówienia publicznego zostanie zawarta umowa
o dzieło.
Pomiędzy opisem warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania
zamieszczonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zachodząrozbieżności, np. w
ogłoszeniu nie wymienia siędokumentu polisy oraz wykazu wykonanych usług. Ogłoszenie i
SIWZ powinny byćze sobązgodne. Jednocześnie braki ogłoszenia w tym zakresie stanowią
naruszenie art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżnie zawierająpełnego opisu warunków udziału w
postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania. Konieczne jest zatem, dokonanie zmiany w
tym przedmiocie.
SIWZ nie zawiera opisu sposobu porozumiewania sięZamawiającego z
wykonawcami, czego wymaga art. 27 ustawy Pzp. Odwołujący sięwniósł o określenie
sposobu porozumiewania sięi dopuszczenie formy faksowej.
W związku z powyższym, Odwołujący sięwniósł o ponowne sporządzenie lub
modyfikacjęOgłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął w terminie, zaśbrak przedmiotowego
rozstrzygnięcia, na postawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, uznaje sięza jego oddalenie.
W dniu 7 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący sięwykazał, iżw przedmiotowym postępowaniu jego interes prawny może
doznaćuszczerbku, gdyżnie może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia w oparciu o zasady
uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców.
W Rozdziale II SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu i sposób
oceny spełniania przedmiotowych warunków. I tak w pkt 1, ppkt 1 Zamawiający postanowił,że do przetargu mogąprzystąpićwykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed
wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednąpracę– zamówienie w zakresie oczyszczania taboru szynowego o
wartości 500 000,00 zł brutto. Odwołujący sięwobec brzmienia treści przedmiotowego
warunku zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby, zarzuty zasługująna uwzględnienie. Należy bowiem zauważyć,że zgodnie z treścią§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia, na potwierdzenie,że wykonawcy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie, Zamawiający możeżądaćwykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych, równieżwykonywanych
usług, w określonym przedziale czasowym. Stwierdzićrównieżnależy,że z całąpewnością
usługi będące przedmiotem zamówienia, należądo kategoriiświadczeńokresowych. W tych
okolicznościachżądanie Zamawiającego, ograniczające sięjedynie do wykazu usług, które
zostały zrealizowane, nie znajduje uzasadnienia wświetle przepisów Rozporządzenia
i stanowi naruszenie jednej z podstawowych zasad wyrażonych w ustawie Pzp, a mianowicie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ograniczanie kręgu
podmiotów, które mogąświadczyćprzedmiotowąusługępowoduje,że dostęp do niniejszego
zamówienia jest ograniczony, mimo iżnie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.
Wykonawcy, którzy zrealizowali usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia
posiadająporównywalne doświadczenie do tych, którzy sąw trakcie ich realizacji, tym
bardziej biorąc pod uwagęwymóg wartościświadczonych usług. Krajowa Izba Odwoławcza
nie podziela więc poglądu Zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, iż
jedynie podmiot, który zrealizował określonąusługęlegitymuje sięnależytym
doświadczeniem. Przedmiotowe doświadczenie, o czym była mowa wyżej, niczym sięnie
różni. Zamawiający wydaje sięnie odróżniaćpojęcia doświadczenia od potwierdzenia
należytego wykonania usługi. W opinii Zamawiającego, jedynie wykonane zamówienie daje
rękojmięposiadania należytego doświadczenia. Tymczasem zdobycie doświadczenia nie
zawsze jest uwarunkowane wykonaniem zamówienia (świadczenia ciągłe i okresowe), zaś
odrębnąkwestiąjest potwierdzenie należytego wykonania usługi.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku, Zamawiającyżąda wykazu
zrealizowanych zamówieńw zakresie sprzątania i czyszczenia pasażerskiego taboru
szynowego wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(Załącznik nr 12 do SIWZ, pkt 6). W tym kontekście Odwołujący siępodnosi, iżzachodzi
sprzecznośćmiędzy warunkiem a treściądokumentużądanego na jego potwierdzenie.
W istocie pogląd ten należy uznaćza trafny. W warunku mówi siębowiem o oczyszczaniu
taboru szynowego, zaśwykaz zrealizowanych zamówieńma obejmowaćinny przedmiot
zamówienia (węższy do pierwotnie wskazanego), sprzątanie i czyszczenie pasażerskiego
taboru szynowego. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że warunek, wżadnym
razie, nie może byćdoprecyzowany przez wykaz dokumentów, które należy złożyćna jego
potwierdzenie. Inny jest bowiem cel obu instytucji. Opisanie warunku udziału w
postępowaniu ma na celu umożliwienie udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy są
zdolni wykonaćzamówienie. Zaśw oparciu o dokumenty, weryfikowana jest okoliczność
spełniania określonego warunku. Jak z powyższego wynika, utworzenie przez
Zamawiającego katalogu dokumentów wymaganych, stanowi wskazanie rodzaju tych
dokumentów (zgodnie z Rozporządzeniem), jeśli zaśpowołuje sięich merytorycznątreśćto
taką, która odpowiada opisowi warunku. Na marginesie należy zauważyć,że przedmiot
wykazu pozostaje równieżw sprzeczności z treściąreferencji, jakie wykonawca zobowiązany
jest przedstawić(pkt 1, ppkt 2, Rozdział II SIWZ).
Wśród kolejnych wymagańZamawiającego, znajduje sięobowiązek posiadania
certyfikatu potwierdzającego,że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w
zakresieświadczenia usług będących przedmiotem zamówienia lub równoważny dokument
potwierdzający jakośćświadczonych usług (Rozdział II, pkt 1, ppkt 9 SIWZ). W istocie,
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie dożądania dokumentów potwierdzających,że
oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego. W § 3 ust. 1
Rozporządzenia zostały wymienione jedynie przykłady dokumentów, stąd Zamawiający
możeżądaćrównieżdokumentów spoza przedmiotowego katalogu, jednakże jest
ograniczony treściąprzepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może
wymagaćjedynie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że przedmiotowy wymóg w brzmieniu zaproponowanym przez Zamawiającego nie może się
ostać. Zamawiający formułując swoje wymagania musi czynićto w sposób precyzyjny i
jasny, nie pozostawiając miejsca na dowolnośći arbitralne decyzje. Zwrócićnależy bowiem
uwagę,że Zamawiający nie określił, kto ma byćwystawcąprzedmiotowego certyfikatu, czy
teżdokumentu równoważnego, nie wiadomo równieżjaki dokument będzie uznany za
dokument równoważny w stosunku do certyfikatu. Ponadto, przedmiotowy dokument ma
potwierdzaćspełnianie określonych wymogów jakościowych. Jakkolwiek jest możliwe
stwierdzenieświadczenia usług według pewnych norm jakościowych, to jednak niezbędne
jest określenie przedmiotowych norm. Ze stwierdzenia „określone wymogi jakościowe” nic
bowiem nie wynika. Zamawiający zobowiązany jest zatem precyzyjnie określić,
potwierdzenia jakich wymogów jakościowych oczekuje. Jest to niezbędne dla podmiotu,
który przedmiotowy dokument będzie sporządzał, dla wykonawcy, który musi miećpewność,
jakie sąwymagania Zamawiającego i wreszcie dla samego Zamawiającego, który
przedmiotowy wymóg powinien weryfikowaćw oparciu ościśle określony dokument, który w
swej treści jednoznacznie potwierdza spełnienie wymogu Zamawiającego. Tylko bowiem
w takich warunkach nie zostanie naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Twierdzenia Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie, iżwystarczający jest jakikolwiek certyfikat, który potwierdzaćbędzie jakośćświadczonych usług, nie mogąznaleźćuznania. W skrajnych wypadkach, mogłoby dojśćdo
sytuacji, w której podmiot wystawiający referencje, sporządzi dokument o nazwie certyfikat
lub chociażbyświadectwo jakości i wobec brzmienia treści SIWZ, należałoby uznać,że
dokument ten jest właściwy. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać,że tego rodzaju
dokument jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Skoro więc, zgodnie z treścią
SIWZ, Zamawiający może otrzymaćzarówno dokumenty w postaci certyfikatu ISO, jak i
dokumenty, na które wskazano powyżej (zbędne), to obowiązek dostarczenia certyfikatu lub
innego równoważnego dokumentu, biorąc pod uwagętreśćsformułowanego wymogu, należy
uznaćza bezcelowy.
W ppkt 4, pkt 1, Rozdziału II SIWZ, Zamawiający zawarł postanowienie dotyczące
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, z którego wynika,że
warunki z pkt 1-3 musi spełniać, co najmniej jeden podmiot lub łącznie te podmioty. W ten
sposób Zamawiający rozstrzygnął więc jedynie kwestięwarunku, referencji i polisy, wyraźnie
wskazując,że wystarczające jest spełnienie wymogów w tym przedmiocie przez jednego
uczestnika konsorcjum. Nie wiadomo zaś, jakie oczekiwania Zamawiającego sąw stosunku,
chociażby do dokumentu certyfikatu. Sam Zamawiający, co przyznał na rozprawie,
dostrzega,że na tym tle mogąrodzićsięwątpliwości wykonawców. Trudno zatem przyjąć,że
zastosowanie będzie miała zasada, która wynika z istoty konsorcjum, a mianowicie,że
wystarczające będzie przedstawienie przedmiotowego dokumentu przez jednego uczestnika
konsorcjum. Powyższe twierdzenie nie jest uzasadnione, tym bardziej,że w SIWZ
Zamawiający wyraźnie ograniczył takąmożliwość, dościśle wskazanych okoliczności. Zatem
w tym względzie, Zamawiający powinien swojąintencję, wprost zawrzećw SIWZ.
W Rozdziale II, pkt 1, ppkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III.2.1.2.2
Ogłoszenia
o
zamówieniu)
Zamawiający postanowił, iżwykonawcy zobowiązani sąprzedstawić„referencje
w zakresie czyszczenia taboru szynowego z ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Zgodzić
sięnależy z Odwołującym się, iżżądanie dokumentu, który nie jest powiązany w swej treści
z warunkiem, a co więcej z dokumentamiżądanymi na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jest nieuzasadnione. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia,
Zamawiający możeżądaćdokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw lub
usług, ale tylko tych dostaw czy usług, które zostanąprzedstawione w wykazie
sporządzonym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaś
dokument, o czym była mowa wyżej, pozostaje w korelacji z opisem warunku udziału
w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym brak przedmiotowych powiązań, co może
spowodowaćsytuację, w której zostanąwykazane przez wykonawców usługi, zgodne
zżądaniem Zamawiającego, natomiast referencje mogądotyczyćusług zupełnie innych,
odrębnych od wykazanych usług. Stan taki jest niedopuszczalny, gdyżpozostaje
w sprzeczności ze wskazanąregulacjąRozporządzenia, z dwóch powodów. Po pierwsze,
Rozporządzenie zakazujeżądania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług
lub dostaw innych niżte, które sąobjęte wykazem sporządzonym przez wykonawcę, po
drugie celem przedmiotowego postanowienia jest potwierdzenie należytego doświadczenia
w konkretnym zakresie, a nie w zakresie doświadczenia, które pozostaje w jakimkolwiek
związku z przedmiotem zamówienia. Dodatkowo należy zwrócićrównieżuwagę,że
jakkolwiek w rozumieniu potocznym pojęcie „referencje” oznacza list polecający, a więc list
zawierający pozytywnąopinię, to jednak niektóre słowniki (Słownik współczesnego języka
polskiego, 1998 r.) podają, iżsłowo to oznacza opinięzazwyczaj pozytywnąi odnosząją
wyłącznie do stosunków na rynku pracy. Stąd, konieczne jest zastąpienie przedmiotowego
pojęcia określeniem nie budzącym wątpliwości (nawet w toku dokonywania wykładni
gramatycznej) i zapewniającym urzeczywistnienie woli ustawodawcy w tym przedmiocie,
który jednoznacznie zobowiązał dożądania dokumentów stwierdzających właściwą
realizacjęzamówienia. Ustawodawca w cytowanym przepisie posługuje sięwyrażeniem nie
budzącym wątpliwości, a mianowicie „dokument potwierdzający,że dostawy lub usługi
zostały wykonane należycie” i w tym zakresie Zamawiający powinien dokonaćstosownej
modyfikacji SIWZ.
Zamawiający dokona oceny spełniania warunków wymaganych od Wykonawców na
podstawie złożonych dokumentów i oświadczeń, wymienionych w Załączniku nr 12 do SIWZ
(Rozdział II, pkt 2, ppkt 1 SIWZ). Jak wynika z przedmiotowego Załącznika pkt 1 wśród
wymaganych dokumentów znajduje sięoświadczenie o treści zgodnej z dyspozycjąart. 22
ust. 1 ustawy Pzp, którego wzór stanowi Załącznik nr 14 do SIWZ. Powyższe obrazuje,że
Zamawiający oczekuje posługiwania siędokumentami czy teżoświadczeniami o treściściśle
przez niego określonej. Skoro tak, to niezbędne jest, aby treśćwzorów przedmiotowych
dokumentów była zgodna z przepisami w oparciu, o które została skonstruowana.
W niniejszym stanie faktycznym wzór oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu nie odpowiada treści przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem brak
postanowieńdotyczących posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Sytuacja taka
może budzićwątpliwości wykonawców, co do tego, jaki dokument należy złożyć
w przedmiotowym postępowaniu. Z jednej bowiem strony Zamawiającyżąda dołączenia
oświadczenia zgodnego ze wskazanym przepisem, z drugiej jednak strony tworzy wzór
dokumentu, który w swej treści nie odpowiada przedmiotowej regulacji, jednocześnie
zobowiązując wykonawcędo skorzystania z projektu oświadczenia. Rozbieżnośćpowyższa
powinna byćusunięta przez dokonanie odpowiedniej modyfikacji SIWZ, w przeciwnym
bowiem razie wykonawca nie będzie miał możliwości złożenia oświadczenia o treści zgodnej
z dyspozycjąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a zarazem odpowiadającego wzorowi, który stanowi
Załącznik nr 14 do SIWZ i którego obowiązek dostarczenia spoczywa na wykonawcy.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu może miećtreśćinną, niż
wynika to z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca wyraźnie bowiem wskazał, iż
każdy z wykonawców zobowiązany jest spełniaćwarunki udziału w postępowaniu i określił
przedmiotowe warunki. Innąjest natomiast kwestia możliwości doprecyzowania
przedmiotowych warunków na potrzeby danego postępowania i dodatkowo ich weryfikacji,
w oparciu o dokumenty wskazane przez Zamawiającego.
Racjęnależy przyznaćOdwołującemu się,że przemienne używanie w projekcie
umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) pojęć„usługa” i „dzieło”, na określenie przedmiotu
zamówienia, może byćmylące. W istocie bowiem mamy do czynienia zeświadczeniem
usług, do których mająodpowiednie zastosowanie przepisy o zleceniu (art. 750 k.c.), a nie
z umowąo dzieło, na co mogłaby wskazywaćużywana nomenklatura. Zgodzićnależy sięz
Zamawiającym,że nie nazwa decyduje o tym, z jakąumowąmamy do czynienia, jednakże
nie zwalnia to Zamawiającego z obowiązku dochowania precyzji i należytej staranności w
formułowaniu postanowieńSIWZ.
Co do zarzutu braku określenia sposobu kontaktowania sięz wykonawcami, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza,że przedmiotowy zarzut jest trafny. Zgodnie z art. 27 ust. 1
ustawy Pzp, oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i
wykonawcy przekazujązgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. Przedmiotowa regulacja przyznaje zatem Zamawiającemu uprawnienie, ale
jednocześnie nakłada na niego obowiązek, wskazania dozwolonychśrodków komunikowania
się, w danym postępowaniu. Przy czym, zawsze dopuszczalna jest forma pisemna (art. 27
ust. 3 ustawy Pzp). Z powyższego nie wynika,że Zamawiający wybrał tylko formępisemną,
jako formękontaktowania się. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający nie może jedynie
wykluczyćformy pisemnej. Jednakże skoro możliwe jest komunikowanie sięza pomocną
innychśrodków przekazu, bowiem ustawodawca na to zezwala, ale jednocześnie
Zamawiający może ograniczyćten wachlarz, zatem niezbędne jest zajęcie stanowiska w
przedmiotowej kwestii przez Zamawiającego. Wykonawca musi miećpewność, w jaki
sposób może kontaktowaćsięz Zamawiającym, bowiem jest to istotne chociażby ze
względu na dochowanie terminowości czynności prawnych. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający zaniechał wskazania sposobu komunikowania się, co skutkuje koniecznością
dokonania modyfikacji SIWZ, z dopuszczeniem, zgodnie z wnioskiem Odwołującego się,
formy faksowej. Zamawiający bowiem nie wskazał,że porozumiewanie sięvia faks jest z
jakichkolwiek względów niemożliwe.
W tym stanie rzeczy należy uznać,że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów: art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7, art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, znalazły
potwierdzenie.
Zarzut naruszenia przepisów: art. 36 ust. 1 pkt 7, art. 44, art. 181 ust. 3 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania, gdyżzgodnie z przepisem art. 191
ust. 3 ustawy Pzp (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Jednocześnie, na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza,że brak okoliczności skutkujących unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym kontekście należy również
ocenićokolicznośćbraku umieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego, kopii
protestu. Jakkolwiek stanowi to naruszenie przepisów, to jednakże w opinii Izby, nie może
miećono wpływu na wynik niniejszego postępowania i umożliwia zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Brak więc przesłanek, o których mowa w przepisie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Podstawędo zmiany ogłoszenia i treści SIWZ, we
wnioskowanym przez Odwołującego sięzakresie, stanowi przepis art. 4 ust. 1 powoływanej
ustawy o zmianie ustawy (…).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
