rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1259/08
KIO/UZP 1259/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o., ul. Tamka 38/802A, 00-355
Warszawa, ABM Wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne Anna i
Bartosz Michalscy s.c., ul. Lipowa 65, 44-100 Gliwice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice protestu z dnia 15
października 2008 r.
przy udziale Modern Construction Systems Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 1, 60-198 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o., ul. Tamka 38/802A, 00-355
Warszawa, ABM Wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne Anna i
Bartosz Michalscy s.c., ul. Lipowa 65, 44-100 Gliwice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice protestu z dnia 15
października 2008 r.
przy udziale Modern Construction Systems Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 1, 60-198 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o., ul. Tamka
38/802A, 00-355 Warszawa, ABM Wycena Nieruchomości, Projektowanie
Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul. Lipowa 65, 44-100 Gliwice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o., ul.
Tamka 38/802A, 00-355 Warszawa, ABM Wycena Nieruchomości,
Projektowanie Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul.
Lipowa 65, 44-100 Gliwice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o.,
ul. Tamka 38/802A, 00-355 Warszawa, ABM Wycena Nieruchomości,
Projektowanie Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul.
Lipowa 65, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wykonanie usług projektowych pn. Modernizacja stadionu przy ul. Bukowej
w Katowicach”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 22 sierpnia 2008 roku pod numerem 2008/S 162-219222.
Dnia 8 października 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: BeMM Architekci sp. z o.o., ABM –
Wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c.
(zwane dalej konsorcjum BeMM lub Odwołujący) oraz o czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy WS Atkins – Polska sp. z o.o.
Pismem z dnia 14 października 2008 roku (wniesionym faksem w dniu 15 października
2008 roku) Wykonawca Modern Construction Systems sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu
(zwany dalej Protestującym) wniósł protest zarzucając czynnościom Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiającemu zarzucił czynnośćpolegającąna wyborze oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: BeMM Architekci Sp. z o.o., ul. Tamka 38/802A, 00-355 Warszawa, ABM -
wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne, Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul.
Lipowa 65, 44-100 Gliwice, jako najkorzystniejszej, mimo iżoferta ta winna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z wymogami SIWZ, co narusza zasady udzielania zamówień
publicznych, wskutek czego interes prawny został naruszony, gdyżprzy prawidłowym
postępowaniu Zamawiającego oferta w/w Wykonawcy powinna zostaćodrzucona, a oferta
wykonawcy protestującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji o wyborze oferty Konsorcjum firm: BeMM Architekci Sp. z o.o.,
ABM-wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne, Anna i Bartosz
Michalscy s.c.,
2) powtórzenie czynności badania i oceny w/w oferty pod względem spełnienia
wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) odrzucenie w/w oferty jako nie spełniającej wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
4) wybór oferty Protestującego na wykonanie przedmiotowego zadania, jako jedynej
ważnej i jedynej zgodnej z wymogami s.i.w.z. złożonej w postępowaniu.
Uzasadniając wskazał, iżdecyzjęZamawiającego o wyborze oferty konsorcjum BeMM
będącej przedmiotem niniejszego protestu nie można uznaćza zasadną.
Przede wszystkim podniósł, iżwybrana oferta w najmniejszym nawet stopniu nie spełnia
warunków i wymogów określonych w części III ust. 12 pkt 2 ppkt 2 oraz ust. 13 pkt 2 ppkt f
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie, bowiem z w/w, wykonawcy musząposiadać„doświadczenie oraz wykażą, że
zaprojektowali, co najmniej jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat poprzedzających termin
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy -w tym okresie, odpowiadające swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Przez zadanie
porównywalne z przedmiotem zamówienia rozumie się usługi związane z wykonaniem
projektu budowlanego i wykonawczego nowego lub modernizowanego stadionu”, a także:
„w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te
usługi zostały wykonane należycie”.
Oferta wybrana przez Zamawiającego nie spełnia w/w. Z dokumentacji załączonej przez
"wygrywające" Konsorcjum nie wynikająani przedmiotowe, ani finansowe podstawy do
uznania tej oferty za najkorzystniejszą, a tym bardziej brak jest podstaw do przyjęcia w/w
oferty do przetargu.
Biorąc pod uwagępowyższe, niniejszy protest – zdaniem Protestującego jest w pełni
uzasadniony i zasługuje na jego uwzględnienie.
Pismem z dnia 16 października 2008 roku Zamawiający wezwał Wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Dnia 20 października 2008 roku Wykonawca Konsorcjum BeMM przystąpiło do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Uzasadniając swoje przystąpienie Konsorcjum BeMM podniosło, iżpodnoszone w
złożonym proteście zarzuty sąchybione, w istocie bowiem Zamawiający dokonał prawidłowej
oceny złożonych ofert i następnie dokonał prawidłowego wyboru oferty wykonawcy -
Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o. ul. Tamka 38 lok. 802a, 00-355 Warszawa, ABM
Wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul.
Lipowa 65 Gliwice 44-100. W pierwszej kolejności zwrócićnależy uwagęna częśćIII s.i.w.z.
-pkt. 13 litera f), zgodnie z zapisem, Zamawiający w zakresie dokumentów, jakichżądał od
wykonawców znajduje siętakże - "wykaz wykonanych usług (liczba mnoga) w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających (liczba mnoga) swoim
rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te
usługi zostały wykonane należycie." - wykładnia gramatyczna niniejszego zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia prowadzi do następujących wniosków.
Wykonawca ma przedstawićwykaz usług wraz z referencjami, których łączna wartośći
rodzaj odpowiada wartości przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia Zamawiający to
profesjonalista, który posługuje siędostatecznie precyzyjnymi określeniami, jednoznacznie
formułując swoje oczekiwania. Stąd teżgdyby faktycznieżądał, aby wykonawca przedstawił
usługę- w liczbie pojedynczej - odpowiadającej łącznej wartości zamówienia - to z całą
pewnościątaka byłaby treści w/w zapisu s.i.w.z. Dlatego teżuznaćnależy, iżsubiektywna i
nieuprawniona interpretacja zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
dokonana przez protestującego wykonawcęjest stąd nieuzasadniona, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dalej, wśród zarzutów prawa materialnego, na które powołał sięprotestujący wymienił
jedynie art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W
związku z tym, zważyćnależy, co następuje. Art. 7 ustawy Pzp wymaga, aby osoby
występujące po stronie zamawiającego powinny byćbezstronne i obiektywne w czasie
przygotowania i prowadzenia postępowania. Ewentualny brak zachowania obiektywizmu
bezstronności osób występujących po stronie zamawiającego wpływałby negatywnie na
zachowanie uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Ustęp 3 art. 7
statuuje zasadęudzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po
dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności. Zasada ta ma teżznaczenie dla
jużzawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, gdyżwyraźnie zakazuje
dokonywania przejęcia długu po stronie wykonawcy, czyli wstąpienie innego wykonawcy w
miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami prawa zamówień
publicznych, nawet za zgodązamawiającego. Stąd teżstawianie zarzutu naruszenia art. 7
ustawy Pzp przez Zamawiającego jest nieporozumieniem, zarzut ten jest niezasadny. Jak
stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - ofertąniezgodnąz ustawąi podlegającątym samym
odrzuceniu będzie oferta, która w jakikolwiek sposób uchybia przepisom prawa zamówień
publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przesłanka ta będzie
miała zastosowanie, gdy na podstawie innych szczegółowych przesłanek nie można oferty
odrzucić, a jednocześnie naruszanie przez niąprzepisów o zamówieniach sprawia,że nie
może byćprzyjęta. Dla przykładu niezależnie od postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia za ofertęniezgodnąz ustawąnależy uznaćofertęzłożonąw innym
języku niżpolski lub język powszechnie stosowany w handlu międzynarodowym. Ofertą
niezgodnąz ustawąbędzie równieżoferta uchybiająca zasadzie jawności. Za takie należy
bez wątpienia uznaćżądanie poufności danych zawartych w ofercie lubżądanie
ograniczenia kręgu osób, którym oferta będzie udostępniania. Wświetle uchwały Sądu
Najwyższego (III CZP 74/05) szczególnych czynności zamawiającego wymaga natomiast
zastrzeżenie przez wykonawcęelementów oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając
powyższe na uwadze należy z całąmocąpodkreślić, iżprotestujący w ogóle nie wykazał, w
jakim zakresie Zamawiający i w jaki sposób naruszył w/w przepis, nie podając w
szczególności, w jakim zakresie oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z ustawą. W
zakresie zaśpunktu 2 ust. 1 art. 89 ustawy Pzp - protestujący myli sięzarzucając
Zamawiającemu naruszenie tej normy. Jak podniesiono powyżej zżądanego wykazu
dokumentów i oświadczeń, nie wynika, przeciwnie do twierdzeńprotestującego, aby
Zamawiającyżądał aby co najmniej jedna usługa wykonana przez wykonawcęodpowiadała
swojąwartościąprzedmiotowi zamówienia. Dalej, podnieśćnależy, iżnorma z art. 89 ust. 1
punkt 2 Pzp adresowana jest wyłącznie do Zamawiającego i jako taka nie może być
przedmiotem zarzutów wywiedzionego protestu. Stąd teżprotestujący nie wskazał faktycznie
jakichkolwiek rzeczywistych naruszeńprawa materialnego przez Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, Zdaniem Przystępującego, protest podlega oddaleniu jako nie
zasługujący na uwzględnienie.
Przedmiotowe przystąpienie do protestu - wykonawca składa w trybie art. 181 ust. 4 i 5 Pzp,żądając przy tym uznania postawionych przez protestującego wykonawcęzarzutów za
niezasadne i oddalenie w konsekwencji protestu.
W związku z powyższym, Przystępujący uważa, iżJego interes prawny może doznać
uszczerbku, gdyżewentualne uznanie protestu spowoduje odrzucenie Jego oferty, która
została uznana za najkorzystniejszą.
Zagrożenie interesu prawnego wykonawcy przyłączającego siędo protestu po stronie
Zamawiającego jest realne i prawdopodobne, co uzasadnia powyższe wystąpienie.
Dnia 24 października 2008 roku Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
uwzględnienie.
Uzasadniając wskazał, iżpo przeanalizowaniu protestu stwierdził,że protest jest zasadny.
Warunkiem udziału w postępowaniu było, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia wykazali,że posiadajądoświadczenie w projektowaniu odpowiadające swoim
rodzajem i wartościąusłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. W specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o wszczęciu przedmiotowego postępowania
Zamawiający określił,że przez zadanie porównywalne z przedmiotem zamówienia rozumie
usługi związane z wykonaniem projektu budowlanego i wykonawczego nowego lub
modernizowanego stadionu. Wykonawcy: Konsorcjum firm, którego liderem jest BeMM
Architekci sp. z o.o. oraz firma BAUREN Renke Piotr nie wykazali siędoświadczeniem w
wykonywaniu usług projektowania odpowiadającym swojąwartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia (tj. o wartości takiej na jakązłożyli swoje oferty). Zamawiający w dniu
20.10.2008 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w/w wykonawców o uzupełnienie oferty o
dokumenty zawierające błędy (tj. wykaz usług zawierający minimum jednąusługę
odpowiadającąswoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia, a
także o brakujące dokumenty potwierdzające,że usługa ta wykonana została należycie).
Wykonawcy w wyznaczonym terminie uzupełnili swoje oferty, jednak dokumenty te nadal nie
potwierdzają,że zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający oświadczył,że w terminie późniejszym dokona
ponownej oceny ofert.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięPrzystępujący i dnia 29 października 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując argumentację
przedstawionąw treści przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu wnosząc o:
1) uwzględnienie odwołania w całości, a poprzez to oddalenie protestu,
2) utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o wyborze oferty Odwołującego
(rozstrzygnięcie z dnia 8 października 2008r roku).
Odwołujący wskazał naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 183 ust.
1 pkt 3, 4 i pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 22 ust 1 pkt 2 oraz w związku z art. 36
ust. 1 pkt 3 i 6 oraz w związku z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 87, poz. 605).
Odwołujący stwierdził, iżposiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania,
bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansęuzyskania zamówienia, gdyżjego
oferta jest ofertąnajkorzystniejsząi uzyskała największa ilośćpunktów.
Dodatkowo wskazał,że w dniu 24.10.2008 r. Zamawiający uwzględnił wniesiony przez
Protestującego protest na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty uznając,że Odwołujący
nie wykazał siędoświadczeniem w wykonywaniu usług projektowania odpowiadającym
swojąwartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Doprecyzował też, iż
wartościąusług odpowiadającym usługom stanowiącym przedmiot zamówienia jest wartość
złożonej oferty.
Uzasadnienie powyższej decyzji zaprezentowane przez Zamawiającego Odwołujący
uznaje za całkowicie bezzasadne. Odwołujący podnosi, iżZamawiający w części III SIWZ
ust. 12.2 pkt 2 określił,że warunkiem udziału w postępowaniu jest m.in. posiadanie
doświadczenia w zakresie zaprojektowania, co najmniej jednego zadania w okresie ostatnich
3 lat (....), odpowiadającego swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Przez zadanie porównywalne z przedmiotem zamówienia Zamawiający rozumie
usługi związane z wykonaniem projektu budowlanego i wykonawczego nowego lub
modernizowanego
stadionu.
Dla
potwierdzenia
spełnienia
powyższego
warunku
Zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat (...)
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie (cześćIII ust. 13.2 lit. f s.i.w.z.).
Zamawiający formułując w s.i.w.z. wskazany wyżej warunek udziału nie posłużył się
własnym jego opisem, lecz przywołał dosłownątreść§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający nie określił w s.i.w.z. wżaden sposób co rozumie pod pojęciem "zadania
odpowiadającego swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia". Nie wskazał w treści warunku minimalnej wartości usług, którąuzna za
spełniającąokreślony przez niego warunek udziału. Zamawiający doprecyzował jedynie
rodzaj i charakter zamówieńpotwierdzających spełnianie warunku. W takim wypadku wobec
braku precyzyjnego określenia warunku udziału, Zamawiający winien zakwalifikować
wykonawców, którzy nabyli doświadczenie w zakresieżądanej specjalności (doświadczenie
porównywalne rodzajowo) choćby w minimalnym zakresie. Zamawiający nie może bowiem
obciążaćwykonawców odpowiedzialnościąza brak precyzji w formułowaniu warunków
udziału postępowania i w związku z tym nie może wykluczyćwykonawców, którzy spełniają
ogólnie postawione, choćniedoprecyzowane warunki udziału.
Zasadnym by było, aby Zamawiający podczas określania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunku wykazania sięprzez wykonawców doświadczeniem w
zakresie realizacji zamówieńporównywalnych cenowo z wartościąprzedmiotu zamówienia,
określał ich wartość. Powyższe wynika z konieczności dokonania późniejszej oceny
posiadanego doświadczenia i uniknięcia związanych z tym niejasności. Użyte w s.i.w.z.
określenie,że wykonane usługi mająodpowiadaćwartościowo przedmiotowi zamówienia nie
daje podstaw do jednoznacznej oceny czy doświadczenie poszczególnych wykonawców
spełniająokreślony przez Zamawiającego warunek udziału. Wobec tak sformułowanego
warunku nie można dokonaćoceny czy warunek udziału spełniaćbędzie wyłącznie
wykonawca legitymujący siędoświadczeniem o wartości równej wartości przedmiotu
zamówienia, czy teżwykonawcy legitymujący siędoświadczeniem o wartości wyższej lub też
niższej i o ile niższej.
Powyższe wątpliwości sąkonsekwencjąnie wskazania przez Zamawiającego w treści
warunku minimalnej wartości usług, którąuzna za spełniającąokreślony przez niego
warunek. Za brak sprecyzowania przez Zamawiającego warunku w tym zakresie nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji wykonawca. Brak precyzji nie może teżdoprowadzićdo
uznaniowego sposobu oceny jego spełniania, gdyżtak opisany warunek de facto mógłby być
inny dla każdego z wykonawców, jeżeli zgodnie z rozstrzygnięciem protestu odnosi sięgo do
wartości składanych przez nich ofert. W związku z tym Zamawiający winien zakwalifikować
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie za porównywalne rodzajem i wartościąz
przedmiotem zamówienia. W tym miejscu należy wskazać,że zarówno Zamawiający, jak i
Protestujący nie zakwestionowali,że doświadczenie Odwołującego jest porównywalne
rodzajowo z przedmiotem zamówienia i pod tym względem spełnia wymogi SIWZ. Wobec
tego całkowicie zasadnym był dokonany przez Zamawiającego w dniu 08.10.2008 r. wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a całkowicie nieuprawnionym uznanie
zasadności protestu.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżZamawiający rozstrzygając protest wprawdzie nie
dokonał ponownej oceny oferty Odwołującego, zastrzegając dokonanie tej czynności w
późniejszym terminie, niemniej jużw samej treści rozstrzygnięcia stwierdził,że m.in.
Odwołujący nie wykazał siędoświadczeniem w wykonywaniu usług projektowania
odpowiadającym swojąwartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Takie
stwierdzenie Zamawiającego byłoby uprawnione jedynie po dokonaniu ponownej oceny
ofert, a wobec nie dokonania tych czynności, Zamawiający był nieuprawniony do
przesądzania o spełnianiu przez Odwołującego warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę,że Zamawiający uwzględnił protest wniesiony
przez firmęModem Construction Systems Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu pomimo, iżw
proteście tym wykonawca wżaden sposób nie wykazał istnienia interesu prawnego do
wniesienia protestu. Ponadto zasługuje na uwagęokoliczność,że Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu podał błędne pouczenie o prawie wniesienia odwołania wskazując
na termin 10 - dniowy, podczas, gdy zgodnie z treściąart. 4 ust. 2 ustawy z 4 września 2008
r. ustawy o zmianie ustawy -Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw do
protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie nowelizacji ustawy oraz do wnoszonych w
ich następstwie odwołańi skarg, stosuje sięznowelizowane przypisy działu VI ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zatem w przypadku, gdy zarówno protest, jak i przystąpienie do
niego w niniejszej sprawie zostały złożone przed dniem 24 października 2008 r., termin do
wniesienia odwołania określony jest wart. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
brzemieniu sprzed nowelizacji, a zatem jest to termin 5 dni od dnia rozstrzygnięcia protestu
lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu.
Dnia 30 października 2008 roku Zamawiający wezwał Protestującego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Dnia 10 listopada 2008 roku do postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie
Zamawiającego Wykonawca Modern Construction Systems sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc siędo zarzutów dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 183 ust. 1 pkt 3, 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
10 i art. 22 ust 1 pkt 2 oraz w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 6 oraz w związku z § 1 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) ustawy Prawo zamówień
publicznych, stwierdziła,że zarzuty ten nie potwierdziły się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części III ust. 12 pkt 2 ppkt
2 postawił następujący warunek: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
jeśli spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy, a także posiadają doświadczenie
oraz wykażą, że zaprojektowali co najmniej jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat
poprzedzających termin składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Przez zadanie porównywalne z przedmiotem zamówienia rozumie się usługi
związane
z
wykonaniem
projektu
budowlanego
i
wykonawczego
nowego
lub
modernizowanego stadionu”.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiającyżądał przedłożenia (częśćIII ust.
13 pkt 2 lit. f) „wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie”.
Odwołujący do oferty załączył wykaz wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat usług, wskazując
ich wartośćodpowiednio:
1) pozycja 1 – 140 300,- zł,
2) pozycja 2 – 29 280,- zł
3) pozycja 3 – 65 880,- zł
4) pozycja 4 – 71 980,- zł
5) pozycja 5 – 29 280,- zł
6) pozycja 6 – 29 280,- zł
7) pozycja 7 – 183 000,- zł
8) pozycja 8 – 280 600,- zł
oraz referencje.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2008 roku Odwołujący
dnia 22 października 2008 roku uzupełnił, poprzez załączenie zaktualizowanego wykazu
wykonanych prac projektowych dokumentację, w której wykazał sięwykonaniem projektu
budowlanego i wykonawczego modernizacji stadionu przy ul. Toruńskiej 60 (dokumentacja
wielobranżowa) o wartości 549 000 zł.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał,że Odwołujący uzupełniając
dokumentację, w dalszym ciągu nie wykazał siędoświadczeniem w wykonywaniu usług
projektowania odpowiadającym swojąwartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Bez znaczenia pozostaje fakt, iżZamawiający dopisał w nawiasie, po ww. stwierdzeniu, :
„tj. o wartości takiej na jaką złożyli swoje oferty”.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że Zamawiający stawiając warunek
podmiotowy o treści jw. iżądając załączenia dokumentów w postaci wykazu i dokumentów
potwierdzających prawidłowe wykonanie wykazanych prac, mógł ocenićzłożone oferty w
sposób prawidłowy, pozwalający na eliminacjęwykonawców, którzy nie posiadają
doświadczenia przy realizacji projektów takich jak będący przedmiotem zamówienia.
Izba stoi na stanowisku,że opis warunku udziału w postępowaniu użyty przez
Zamawiającego o treści „[…] odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia […]” (III ust. 12 pkt 2 ppkt 2) pozwala na przyjęcie
założenia,że Wykonawcy musząwykazaćsiędoświadczeniem przy realizacji zadań
przynajmniej zbliżonych wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówieńpublicznych, zapoznając sięz
treściąogłoszenia o zamówienia, bez problemu mógł stwierdzić,że wartośćszacunkowa
zamówienia wynosi 4 196 924,41 zł (sekcja II ustęp 2.1) iże Zamawiający opisując warunek
w ww. sposób będzie mógłżądaćwykazaniem siędoświadczeniem na poziomie określonej
wartości szacunkowej zamówienia.
Odwołujący, który wykazał siędoświadczeniem przy realizacji usług (rodzajowo
odpowiadających warunkowi stawianemu przez Zamawiającego), wskazując jako
maksymalnąwartośćwykonanego kontraktu, na poziomie 549 000,- zł nie może spodziewać
sięuznania przez Zamawiającego,że spełnia stawiany warunek.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że faktycznie Zamawiający bezpośrednio nie
wykazał minimalnej wartości usług, od której będzie uznawał,że wykonawca spełnia
stawiany warunek, jednakże bez najmniejszego problemu, wartośćta jest możliwa do
ustalenia przez dokładne przeczytanie treści ogłoszenia o zamówienia.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że Odwołujący nie spełnia stawianego
przez Zamawiającego warunku dotyczącego doświadczenia, Odwołujący winien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Potwierdził sięnatomiast zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
183 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przez nie powtórzenie oprotestowanej
czynności. Zgodnie z wyżej cytowanym przepisem Zamawiający zobowiązany jest do
powtórzenia oprotestowanej czynności lub dokonania czynności bezprawnie zaniechanej
niezwłocznie – jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania. Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu z dnia 24 października 2008 roku uznał,że protest jest zasadny iże
w związku z powyższym w terminie późniejszym dokona ponownej oceny ofert. Tym samym
nie wykonując dyspozycji z przepisu art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
naruszył ten przepis, jednakże w ocenie Izby pozostaje ono bez wpływu na merytoryczne
rozstrzygnięcie odwołania, nie skutkuje równieżnieważnościąpostępowania, czy teżinnymi
konsekwencjami mającymi wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o., ul. Tamka
38/802A, 00-355 Warszawa, ABM Wycena Nieruchomości, Projektowanie
Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul. Lipowa 65, 44-100 Gliwice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o., ul.
Tamka 38/802A, 00-355 Warszawa, ABM Wycena Nieruchomości,
Projektowanie Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul.
Lipowa 65, 44-100 Gliwice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o.,
ul. Tamka 38/802A, 00-355 Warszawa, ABM Wycena Nieruchomości,
Projektowanie Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul.
Lipowa 65, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wykonanie usług projektowych pn. Modernizacja stadionu przy ul. Bukowej
w Katowicach”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 22 sierpnia 2008 roku pod numerem 2008/S 162-219222.
Dnia 8 października 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: BeMM Architekci sp. z o.o., ABM –
Wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c.
(zwane dalej konsorcjum BeMM lub Odwołujący) oraz o czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy WS Atkins – Polska sp. z o.o.
Pismem z dnia 14 października 2008 roku (wniesionym faksem w dniu 15 października
2008 roku) Wykonawca Modern Construction Systems sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu
(zwany dalej Protestującym) wniósł protest zarzucając czynnościom Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiającemu zarzucił czynnośćpolegającąna wyborze oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: BeMM Architekci Sp. z o.o., ul. Tamka 38/802A, 00-355 Warszawa, ABM -
wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne, Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul.
Lipowa 65, 44-100 Gliwice, jako najkorzystniejszej, mimo iżoferta ta winna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z wymogami SIWZ, co narusza zasady udzielania zamówień
publicznych, wskutek czego interes prawny został naruszony, gdyżprzy prawidłowym
postępowaniu Zamawiającego oferta w/w Wykonawcy powinna zostaćodrzucona, a oferta
wykonawcy protestującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji o wyborze oferty Konsorcjum firm: BeMM Architekci Sp. z o.o.,
ABM-wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne, Anna i Bartosz
Michalscy s.c.,
2) powtórzenie czynności badania i oceny w/w oferty pod względem spełnienia
wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) odrzucenie w/w oferty jako nie spełniającej wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
4) wybór oferty Protestującego na wykonanie przedmiotowego zadania, jako jedynej
ważnej i jedynej zgodnej z wymogami s.i.w.z. złożonej w postępowaniu.
Uzasadniając wskazał, iżdecyzjęZamawiającego o wyborze oferty konsorcjum BeMM
będącej przedmiotem niniejszego protestu nie można uznaćza zasadną.
Przede wszystkim podniósł, iżwybrana oferta w najmniejszym nawet stopniu nie spełnia
warunków i wymogów określonych w części III ust. 12 pkt 2 ppkt 2 oraz ust. 13 pkt 2 ppkt f
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie, bowiem z w/w, wykonawcy musząposiadać„doświadczenie oraz wykażą, że
zaprojektowali, co najmniej jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat poprzedzających termin
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy -w tym okresie, odpowiadające swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Przez zadanie
porównywalne z przedmiotem zamówienia rozumie się usługi związane z wykonaniem
projektu budowlanego i wykonawczego nowego lub modernizowanego stadionu”, a także:
„w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te
usługi zostały wykonane należycie”.
Oferta wybrana przez Zamawiającego nie spełnia w/w. Z dokumentacji załączonej przez
"wygrywające" Konsorcjum nie wynikająani przedmiotowe, ani finansowe podstawy do
uznania tej oferty za najkorzystniejszą, a tym bardziej brak jest podstaw do przyjęcia w/w
oferty do przetargu.
Biorąc pod uwagępowyższe, niniejszy protest – zdaniem Protestującego jest w pełni
uzasadniony i zasługuje na jego uwzględnienie.
Pismem z dnia 16 października 2008 roku Zamawiający wezwał Wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Dnia 20 października 2008 roku Wykonawca Konsorcjum BeMM przystąpiło do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Uzasadniając swoje przystąpienie Konsorcjum BeMM podniosło, iżpodnoszone w
złożonym proteście zarzuty sąchybione, w istocie bowiem Zamawiający dokonał prawidłowej
oceny złożonych ofert i następnie dokonał prawidłowego wyboru oferty wykonawcy -
Konsorcjum: BeMM Architekci Sp. z o.o. ul. Tamka 38 lok. 802a, 00-355 Warszawa, ABM
Wycena Nieruchomości, Projektowanie Architektoniczne Anna i Bartosz Michalscy s.c., ul.
Lipowa 65 Gliwice 44-100. W pierwszej kolejności zwrócićnależy uwagęna częśćIII s.i.w.z.
-pkt. 13 litera f), zgodnie z zapisem, Zamawiający w zakresie dokumentów, jakichżądał od
wykonawców znajduje siętakże - "wykaz wykonanych usług (liczba mnoga) w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających (liczba mnoga) swoim
rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te
usługi zostały wykonane należycie." - wykładnia gramatyczna niniejszego zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia prowadzi do następujących wniosków.
Wykonawca ma przedstawićwykaz usług wraz z referencjami, których łączna wartośći
rodzaj odpowiada wartości przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia Zamawiający to
profesjonalista, który posługuje siędostatecznie precyzyjnymi określeniami, jednoznacznie
formułując swoje oczekiwania. Stąd teżgdyby faktycznieżądał, aby wykonawca przedstawił
usługę- w liczbie pojedynczej - odpowiadającej łącznej wartości zamówienia - to z całą
pewnościątaka byłaby treści w/w zapisu s.i.w.z. Dlatego teżuznaćnależy, iżsubiektywna i
nieuprawniona interpretacja zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
dokonana przez protestującego wykonawcęjest stąd nieuzasadniona, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dalej, wśród zarzutów prawa materialnego, na które powołał sięprotestujący wymienił
jedynie art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W
związku z tym, zważyćnależy, co następuje. Art. 7 ustawy Pzp wymaga, aby osoby
występujące po stronie zamawiającego powinny byćbezstronne i obiektywne w czasie
przygotowania i prowadzenia postępowania. Ewentualny brak zachowania obiektywizmu
bezstronności osób występujących po stronie zamawiającego wpływałby negatywnie na
zachowanie uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Ustęp 3 art. 7
statuuje zasadęudzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po
dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności. Zasada ta ma teżznaczenie dla
jużzawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, gdyżwyraźnie zakazuje
dokonywania przejęcia długu po stronie wykonawcy, czyli wstąpienie innego wykonawcy w
miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami prawa zamówień
publicznych, nawet za zgodązamawiającego. Stąd teżstawianie zarzutu naruszenia art. 7
ustawy Pzp przez Zamawiającego jest nieporozumieniem, zarzut ten jest niezasadny. Jak
stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - ofertąniezgodnąz ustawąi podlegającątym samym
odrzuceniu będzie oferta, która w jakikolwiek sposób uchybia przepisom prawa zamówień
publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przesłanka ta będzie
miała zastosowanie, gdy na podstawie innych szczegółowych przesłanek nie można oferty
odrzucić, a jednocześnie naruszanie przez niąprzepisów o zamówieniach sprawia,że nie
może byćprzyjęta. Dla przykładu niezależnie od postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia za ofertęniezgodnąz ustawąnależy uznaćofertęzłożonąw innym
języku niżpolski lub język powszechnie stosowany w handlu międzynarodowym. Ofertą
niezgodnąz ustawąbędzie równieżoferta uchybiająca zasadzie jawności. Za takie należy
bez wątpienia uznaćżądanie poufności danych zawartych w ofercie lubżądanie
ograniczenia kręgu osób, którym oferta będzie udostępniania. Wświetle uchwały Sądu
Najwyższego (III CZP 74/05) szczególnych czynności zamawiającego wymaga natomiast
zastrzeżenie przez wykonawcęelementów oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając
powyższe na uwadze należy z całąmocąpodkreślić, iżprotestujący w ogóle nie wykazał, w
jakim zakresie Zamawiający i w jaki sposób naruszył w/w przepis, nie podając w
szczególności, w jakim zakresie oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z ustawą. W
zakresie zaśpunktu 2 ust. 1 art. 89 ustawy Pzp - protestujący myli sięzarzucając
Zamawiającemu naruszenie tej normy. Jak podniesiono powyżej zżądanego wykazu
dokumentów i oświadczeń, nie wynika, przeciwnie do twierdzeńprotestującego, aby
Zamawiającyżądał aby co najmniej jedna usługa wykonana przez wykonawcęodpowiadała
swojąwartościąprzedmiotowi zamówienia. Dalej, podnieśćnależy, iżnorma z art. 89 ust. 1
punkt 2 Pzp adresowana jest wyłącznie do Zamawiającego i jako taka nie może być
przedmiotem zarzutów wywiedzionego protestu. Stąd teżprotestujący nie wskazał faktycznie
jakichkolwiek rzeczywistych naruszeńprawa materialnego przez Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, Zdaniem Przystępującego, protest podlega oddaleniu jako nie
zasługujący na uwzględnienie.
Przedmiotowe przystąpienie do protestu - wykonawca składa w trybie art. 181 ust. 4 i 5 Pzp,żądając przy tym uznania postawionych przez protestującego wykonawcęzarzutów za
niezasadne i oddalenie w konsekwencji protestu.
W związku z powyższym, Przystępujący uważa, iżJego interes prawny może doznać
uszczerbku, gdyżewentualne uznanie protestu spowoduje odrzucenie Jego oferty, która
została uznana za najkorzystniejszą.
Zagrożenie interesu prawnego wykonawcy przyłączającego siędo protestu po stronie
Zamawiającego jest realne i prawdopodobne, co uzasadnia powyższe wystąpienie.
Dnia 24 października 2008 roku Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
uwzględnienie.
Uzasadniając wskazał, iżpo przeanalizowaniu protestu stwierdził,że protest jest zasadny.
Warunkiem udziału w postępowaniu było, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia wykazali,że posiadajądoświadczenie w projektowaniu odpowiadające swoim
rodzajem i wartościąusłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. W specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o wszczęciu przedmiotowego postępowania
Zamawiający określił,że przez zadanie porównywalne z przedmiotem zamówienia rozumie
usługi związane z wykonaniem projektu budowlanego i wykonawczego nowego lub
modernizowanego stadionu. Wykonawcy: Konsorcjum firm, którego liderem jest BeMM
Architekci sp. z o.o. oraz firma BAUREN Renke Piotr nie wykazali siędoświadczeniem w
wykonywaniu usług projektowania odpowiadającym swojąwartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia (tj. o wartości takiej na jakązłożyli swoje oferty). Zamawiający w dniu
20.10.2008 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w/w wykonawców o uzupełnienie oferty o
dokumenty zawierające błędy (tj. wykaz usług zawierający minimum jednąusługę
odpowiadającąswoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia, a
także o brakujące dokumenty potwierdzające,że usługa ta wykonana została należycie).
Wykonawcy w wyznaczonym terminie uzupełnili swoje oferty, jednak dokumenty te nadal nie
potwierdzają,że zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający oświadczył,że w terminie późniejszym dokona
ponownej oceny ofert.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięPrzystępujący i dnia 29 października 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując argumentację
przedstawionąw treści przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu wnosząc o:
1) uwzględnienie odwołania w całości, a poprzez to oddalenie protestu,
2) utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o wyborze oferty Odwołującego
(rozstrzygnięcie z dnia 8 października 2008r roku).
Odwołujący wskazał naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 183 ust.
1 pkt 3, 4 i pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 22 ust 1 pkt 2 oraz w związku z art. 36
ust. 1 pkt 3 i 6 oraz w związku z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 87, poz. 605).
Odwołujący stwierdził, iżposiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania,
bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansęuzyskania zamówienia, gdyżjego
oferta jest ofertąnajkorzystniejsząi uzyskała największa ilośćpunktów.
Dodatkowo wskazał,że w dniu 24.10.2008 r. Zamawiający uwzględnił wniesiony przez
Protestującego protest na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty uznając,że Odwołujący
nie wykazał siędoświadczeniem w wykonywaniu usług projektowania odpowiadającym
swojąwartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Doprecyzował też, iż
wartościąusług odpowiadającym usługom stanowiącym przedmiot zamówienia jest wartość
złożonej oferty.
Uzasadnienie powyższej decyzji zaprezentowane przez Zamawiającego Odwołujący
uznaje za całkowicie bezzasadne. Odwołujący podnosi, iżZamawiający w części III SIWZ
ust. 12.2 pkt 2 określił,że warunkiem udziału w postępowaniu jest m.in. posiadanie
doświadczenia w zakresie zaprojektowania, co najmniej jednego zadania w okresie ostatnich
3 lat (....), odpowiadającego swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Przez zadanie porównywalne z przedmiotem zamówienia Zamawiający rozumie
usługi związane z wykonaniem projektu budowlanego i wykonawczego nowego lub
modernizowanego
stadionu.
Dla
potwierdzenia
spełnienia
powyższego
warunku
Zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat (...)
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie (cześćIII ust. 13.2 lit. f s.i.w.z.).
Zamawiający formułując w s.i.w.z. wskazany wyżej warunek udziału nie posłużył się
własnym jego opisem, lecz przywołał dosłownątreść§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający nie określił w s.i.w.z. wżaden sposób co rozumie pod pojęciem "zadania
odpowiadającego swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia". Nie wskazał w treści warunku minimalnej wartości usług, którąuzna za
spełniającąokreślony przez niego warunek udziału. Zamawiający doprecyzował jedynie
rodzaj i charakter zamówieńpotwierdzających spełnianie warunku. W takim wypadku wobec
braku precyzyjnego określenia warunku udziału, Zamawiający winien zakwalifikować
wykonawców, którzy nabyli doświadczenie w zakresieżądanej specjalności (doświadczenie
porównywalne rodzajowo) choćby w minimalnym zakresie. Zamawiający nie może bowiem
obciążaćwykonawców odpowiedzialnościąza brak precyzji w formułowaniu warunków
udziału postępowania i w związku z tym nie może wykluczyćwykonawców, którzy spełniają
ogólnie postawione, choćniedoprecyzowane warunki udziału.
Zasadnym by było, aby Zamawiający podczas określania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunku wykazania sięprzez wykonawców doświadczeniem w
zakresie realizacji zamówieńporównywalnych cenowo z wartościąprzedmiotu zamówienia,
określał ich wartość. Powyższe wynika z konieczności dokonania późniejszej oceny
posiadanego doświadczenia i uniknięcia związanych z tym niejasności. Użyte w s.i.w.z.
określenie,że wykonane usługi mająodpowiadaćwartościowo przedmiotowi zamówienia nie
daje podstaw do jednoznacznej oceny czy doświadczenie poszczególnych wykonawców
spełniająokreślony przez Zamawiającego warunek udziału. Wobec tak sformułowanego
warunku nie można dokonaćoceny czy warunek udziału spełniaćbędzie wyłącznie
wykonawca legitymujący siędoświadczeniem o wartości równej wartości przedmiotu
zamówienia, czy teżwykonawcy legitymujący siędoświadczeniem o wartości wyższej lub też
niższej i o ile niższej.
Powyższe wątpliwości sąkonsekwencjąnie wskazania przez Zamawiającego w treści
warunku minimalnej wartości usług, którąuzna za spełniającąokreślony przez niego
warunek. Za brak sprecyzowania przez Zamawiającego warunku w tym zakresie nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji wykonawca. Brak precyzji nie może teżdoprowadzićdo
uznaniowego sposobu oceny jego spełniania, gdyżtak opisany warunek de facto mógłby być
inny dla każdego z wykonawców, jeżeli zgodnie z rozstrzygnięciem protestu odnosi sięgo do
wartości składanych przez nich ofert. W związku z tym Zamawiający winien zakwalifikować
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie za porównywalne rodzajem i wartościąz
przedmiotem zamówienia. W tym miejscu należy wskazać,że zarówno Zamawiający, jak i
Protestujący nie zakwestionowali,że doświadczenie Odwołującego jest porównywalne
rodzajowo z przedmiotem zamówienia i pod tym względem spełnia wymogi SIWZ. Wobec
tego całkowicie zasadnym był dokonany przez Zamawiającego w dniu 08.10.2008 r. wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a całkowicie nieuprawnionym uznanie
zasadności protestu.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżZamawiający rozstrzygając protest wprawdzie nie
dokonał ponownej oceny oferty Odwołującego, zastrzegając dokonanie tej czynności w
późniejszym terminie, niemniej jużw samej treści rozstrzygnięcia stwierdził,że m.in.
Odwołujący nie wykazał siędoświadczeniem w wykonywaniu usług projektowania
odpowiadającym swojąwartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Takie
stwierdzenie Zamawiającego byłoby uprawnione jedynie po dokonaniu ponownej oceny
ofert, a wobec nie dokonania tych czynności, Zamawiający był nieuprawniony do
przesądzania o spełnianiu przez Odwołującego warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę,że Zamawiający uwzględnił protest wniesiony
przez firmęModem Construction Systems Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu pomimo, iżw
proteście tym wykonawca wżaden sposób nie wykazał istnienia interesu prawnego do
wniesienia protestu. Ponadto zasługuje na uwagęokoliczność,że Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu podał błędne pouczenie o prawie wniesienia odwołania wskazując
na termin 10 - dniowy, podczas, gdy zgodnie z treściąart. 4 ust. 2 ustawy z 4 września 2008
r. ustawy o zmianie ustawy -Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw do
protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie nowelizacji ustawy oraz do wnoszonych w
ich następstwie odwołańi skarg, stosuje sięznowelizowane przypisy działu VI ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zatem w przypadku, gdy zarówno protest, jak i przystąpienie do
niego w niniejszej sprawie zostały złożone przed dniem 24 października 2008 r., termin do
wniesienia odwołania określony jest wart. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
brzemieniu sprzed nowelizacji, a zatem jest to termin 5 dni od dnia rozstrzygnięcia protestu
lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu.
Dnia 30 października 2008 roku Zamawiający wezwał Protestującego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Dnia 10 listopada 2008 roku do postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie
Zamawiającego Wykonawca Modern Construction Systems sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc siędo zarzutów dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 183 ust. 1 pkt 3, 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
10 i art. 22 ust 1 pkt 2 oraz w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 6 oraz w związku z § 1 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) ustawy Prawo zamówień
publicznych, stwierdziła,że zarzuty ten nie potwierdziły się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części III ust. 12 pkt 2 ppkt
2 postawił następujący warunek: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
jeśli spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy, a także posiadają doświadczenie
oraz wykażą, że zaprojektowali co najmniej jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat
poprzedzających termin składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Przez zadanie porównywalne z przedmiotem zamówienia rozumie się usługi
związane
z
wykonaniem
projektu
budowlanego
i
wykonawczego
nowego
lub
modernizowanego stadionu”.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiającyżądał przedłożenia (częśćIII ust.
13 pkt 2 lit. f) „wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie”.
Odwołujący do oferty załączył wykaz wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat usług, wskazując
ich wartośćodpowiednio:
1) pozycja 1 – 140 300,- zł,
2) pozycja 2 – 29 280,- zł
3) pozycja 3 – 65 880,- zł
4) pozycja 4 – 71 980,- zł
5) pozycja 5 – 29 280,- zł
6) pozycja 6 – 29 280,- zł
7) pozycja 7 – 183 000,- zł
8) pozycja 8 – 280 600,- zł
oraz referencje.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2008 roku Odwołujący
dnia 22 października 2008 roku uzupełnił, poprzez załączenie zaktualizowanego wykazu
wykonanych prac projektowych dokumentację, w której wykazał sięwykonaniem projektu
budowlanego i wykonawczego modernizacji stadionu przy ul. Toruńskiej 60 (dokumentacja
wielobranżowa) o wartości 549 000 zł.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał,że Odwołujący uzupełniając
dokumentację, w dalszym ciągu nie wykazał siędoświadczeniem w wykonywaniu usług
projektowania odpowiadającym swojąwartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Bez znaczenia pozostaje fakt, iżZamawiający dopisał w nawiasie, po ww. stwierdzeniu, :
„tj. o wartości takiej na jaką złożyli swoje oferty”.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że Zamawiający stawiając warunek
podmiotowy o treści jw. iżądając załączenia dokumentów w postaci wykazu i dokumentów
potwierdzających prawidłowe wykonanie wykazanych prac, mógł ocenićzłożone oferty w
sposób prawidłowy, pozwalający na eliminacjęwykonawców, którzy nie posiadają
doświadczenia przy realizacji projektów takich jak będący przedmiotem zamówienia.
Izba stoi na stanowisku,że opis warunku udziału w postępowaniu użyty przez
Zamawiającego o treści „[…] odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia […]” (III ust. 12 pkt 2 ppkt 2) pozwala na przyjęcie
założenia,że Wykonawcy musząwykazaćsiędoświadczeniem przy realizacji zadań
przynajmniej zbliżonych wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówieńpublicznych, zapoznając sięz
treściąogłoszenia o zamówienia, bez problemu mógł stwierdzić,że wartośćszacunkowa
zamówienia wynosi 4 196 924,41 zł (sekcja II ustęp 2.1) iże Zamawiający opisując warunek
w ww. sposób będzie mógłżądaćwykazaniem siędoświadczeniem na poziomie określonej
wartości szacunkowej zamówienia.
Odwołujący, który wykazał siędoświadczeniem przy realizacji usług (rodzajowo
odpowiadających warunkowi stawianemu przez Zamawiającego), wskazując jako
maksymalnąwartośćwykonanego kontraktu, na poziomie 549 000,- zł nie może spodziewać
sięuznania przez Zamawiającego,że spełnia stawiany warunek.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że faktycznie Zamawiający bezpośrednio nie
wykazał minimalnej wartości usług, od której będzie uznawał,że wykonawca spełnia
stawiany warunek, jednakże bez najmniejszego problemu, wartośćta jest możliwa do
ustalenia przez dokładne przeczytanie treści ogłoszenia o zamówienia.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że Odwołujący nie spełnia stawianego
przez Zamawiającego warunku dotyczącego doświadczenia, Odwołujący winien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Potwierdził sięnatomiast zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
183 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przez nie powtórzenie oprotestowanej
czynności. Zgodnie z wyżej cytowanym przepisem Zamawiający zobowiązany jest do
powtórzenia oprotestowanej czynności lub dokonania czynności bezprawnie zaniechanej
niezwłocznie – jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania. Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu z dnia 24 października 2008 roku uznał,że protest jest zasadny iże
w związku z powyższym w terminie późniejszym dokona ponownej oceny ofert. Tym samym
nie wykonując dyspozycji z przepisu art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
naruszył ten przepis, jednakże w ocenie Izby pozostaje ono bez wpływu na merytoryczne
rozstrzygnięcie odwołania, nie skutkuje równieżnieważnościąpostępowania, czy teżinnymi
konsekwencjami mającymi wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
