rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1256/08
KIO/UZP 1256/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
21 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum „budchem” – Cestar
reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka 1 od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61 b protestu
/protestów
z dnia 16 października 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego "Calbud" Sp. z o.o., 71-602 Szczecin, ul.
Kapitańska 2 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. po stronie
zamawiającego.
w dniu /w dniach
21 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum „budchem” – Cestar
reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka 1 od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61 b protestu
/protestów
z dnia 16 października 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego "Calbud" Sp. z o.o., 71-602 Szczecin, ul.
Kapitańska 2 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z udziałem
oferty Odwołującego.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61 b
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
„budchem”
–
Cestar
reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka
1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 106 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy sto sześć
złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61
b na rzecz Konsorcjum „budchem” – Cestar reprezentowane przez
„budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka 1, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum „budchem”
– Cestar reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul.
Kuźnicka 1.
U z a s a d n i e n i e
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Prawobrzeże Sp. z o. o. w Szczecinie,
zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na: „Budowęzespołu B zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej
wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturątechnicznąprzy ul. Kusocińskiego -
Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 22 lipca 2008 r., nr ogłoszenia 168216 - 2008.
Pismem z dnia 09. 10. 2008 r. przesłanym faksem w tym samym dniu, Zamawiający
poinformował Wykonawcę- „Konsorcjum budchem – Cestar” reprezentowane przez
„budchem” Sp. z o. o. z siedzibąw Policach o wykluczeniu ww. Konsorcjum
z przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty, oraz o wyborze oferty Calbud Sp.
z o. o. jako najkorzystniejszej.
W dniu 16. 10. 2008 r. „Konsorcjum budchem – Cestar”, zwane dalej „Protestującym”
lub „Odwołującym”, wniosło protest na następujące czynności Zamawiającego:
1) wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców występujących wspólnie jako
"Konsorcjum budchem-Cestar" i odrzucenie oferty tego Konsorcjum, pomimo spełnienia
przez nie wymogów określonych w SIWZ i przepisach ustawy oraz zgodności oferty z treścią
SIWZ i ustawą;
2) zaniechanie wezwania wykonawców występujących wspólnie jako "Konsorcjum budchem-
Cestar" do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp);
3) dokonanie wyboru oferty wykonawcy Calbud Sp. z o. o. pomimo,że oferta Protestującego
jest zgodna z treściąSIWZ i ustawąPzp, oraz uzyskała najwyższąilośćpunktów wg
kryteriów ustalonych w SIWZ (zaoferowanie najniższej ceny na wykonanie zamówienia).
Powyższe czynności Zamawiającego, zdaniem Protestującego naruszyły następujące
przepisy: art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp,
a także inne przepisy wymienione w treści uzasadnienia niniejszego protestu.
Protestujący stwierdził, iżw wyniku działańZamawiającego polegających na
wykluczeniu Protestującego z postępowania oraz wyborze oferty Calbud Sp. z o. o., jego
interes prawny doznał uszczerbku w uzyskaniu zamówienia. Czynności podjęte przez
Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której Protestujący, pomimo spełnienia
wszystkich warunków postępowania określonych w SIWZ i przepisach ustawy Pzp oraz
faktu,że jego oferta uzyskała najwyższąilośćpunktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ,
może utracićmożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na względzie Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu poprzez:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu "Konsorcjum
budchem -Cestar" z udziału w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
tego Konsorcjum;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty Calbud Sp.
z o. o.;
3) wezwanie Protestującego do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dot.
pani Moniki U. i pana Waldemara B.
4) przeprowadzenie przez Zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w postępowaniu
i dokonanie wyboru oferty Protestującego jako:
- spełniającej wymogi SIWZ,
- zgodnej z treściąSIWZ i przepisami ustawy,
- oferty najkorzystniejszej wg kryteriów oceny ofert ustalonych w Rozdziale XII ust. 1 SIWZ,
czyli oferującej najniższącenęna wykonanie tego zamówienia.
Uzasadniając powyższe, Protestujący przedstawił następujące argumenty:
Jako podstawęwykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
natomiast jako podstawęodrzucenia oferty Protestującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy, co zdaniem Protestującego jest nieuzasadnione i rażąco
narusza przepisy ustawy Pzp, w tym w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 8. Protestujący podniósł, iżnieuzasadnione jest również
twierdzenie Zamawiającego,że treśćoferty Protestującego nie odpowiada treści SIWZ oraz
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Protestujący podkreślił również,że jego
ofertępodpisały osoby upoważnione do składania oświadczeńwoli w imieniu Wykonawcy,
a upoważnienie to wynika z dokumentów załączonych przez wykonawcęw postępowaniu.
Wświetle powyższego Protestujący nie zgodził sięz twierdzeniem Zamawiającego,że
z treści SIWZ wynika wymóg załączenia do oferty upoważnienia do jej podpisania.
Wykonawca był bowiem zobowiązany do złożenia dokumentu upoważnienia, jedynie w
przypadku gdyby nie wynikało ono z innych dokumentów załączonych do oferty (tak: SIWZ
Rozdział I ust. 4 ). Z innych dokumentów załączonych przez Wykonawcędo oferty
jednoznacznie wynika,że została ona podpisana przez osoby upoważnione do składania
oświadczeńwoli w imieniu wykonawcy, tj. przez członków Zarządu: paniąMonikęU.
i pana Waldemara B. Zamawiający nie zakreślił katalogu dokumentów, które musiałby
załączyćWykonawca, aby spełnićprzesłanki pojęcia "inne dokumenty". Protestujący,
spełniając więc wymogi SIWZ załączył do oferty m. in.:
- pełnomocnictwo udzielone „budchem" Sp. z o. o. przez "CESTAR" Andrzej Cebula, Jerzy
Starski Sp. j. z siedzibąw Szczecinie do reprezentowania "Konsorcjum budchem -Cestar"
w postępowaniu,
- odpis KRS, z którego m. in. wynika uprawnienie do wykonania przedmiotu zamówienia
i sposób reprezentacji,
- dokumenty uzupełniająco-aktualizujące KRS na dzieńskładania oferty informujące
o zmianie wspólnika i o zmianie w składzie Zarządu „budchem" Sp. z o. o.,
- wzory podpisów firmowych nowych członków Zarządu.
Protestujący zaznaczył, iżzmiany w Zarządzie Spółki i jego skład wyraźnie
potwierdzajądokumenty uzupełniająco - aktualizujące KRS, tj. KRS -Z3 (wniosek o zmianę
danych w rejestrze przedsiębiorców), KRS-ZE, KRS-WK, KRS-ZK opatrzone datąwpływu do
Sądu Rejonowego w Szczecinie Wydział Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 22. 08.
2008r. Wśród załączników do oferty znajdująsiętakże: wzory podpisów firmowych członków
Zarządu (w formie notarialnej) - pani Moniki U. - Wiceprezes Zarządu oraz pana Waldemara
B. Wiceprezesa Zarządu, akty notarialne Rep. A 9553/2008 i Rep. A. 9555/2008 z dnia
21.08.2008 r. Jeżeli więc w ocenie Zamawiającego, z załączonych do oferty dokumentów w
sposób niewystarczający wynikało,że oferta została podpisana przez osoby upoważnione do
składania oświadczeńwoli w imieniu Protestującego, a zatem jeżeli uznał,że odpis z KRS
lub dokumenty aktualizacyjne odpis z KRS sąniewystarczające lub zawierająbłędy, był
zobligowany do wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów (por. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy).
Protestujący wskazał na jednolite stanowisko UZP, zgodnie z którym wszelkie
niejasności, wątpliwości oraz nieprecyzyjne sformułowania użyte przez Zamawiającego
w SIWZ sąodczytywane na korzyśćoferentów. Ponadto wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1235/08), zgodnie z którym:
„Zamawiający, który uzna,że kwestionowany dokument zawiera braki, winien jest wezwać
Protestującego do jego uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Procedura określona w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp jest obligatoryjna i nie może byćpomijana przed podjęciem decyzji
dotyczącej wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert czy unieważnienia wyboru oferty". Co
do zasady Zamawiający ma więc obowiązek zwrócenia sięo uzupełnienie przez
wykonawców zarówno dokumentów. jak i oświadczeńpotwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagańzamawiającego w każdym przypadku, gdy stwierdzi brak
któregokolwiek z nich. Należy przyjąć,że sytuacja ta dotyczy zarówno dokumentów
i oświadczeńniezłożonych przez wykonawcę, jak i złożonych nieprawidłowo (W.
Dzierżanowski, .T. Jerzykowski, M. Stachowiak - komentarz do art. 26 ustawy z dnia 29
stycznia Pzp, LEX. 2007. wyd. III).
Niedopełnienie wyżej opisanego obowiązku obarcza w skutkach wyłącznie Zamawiającego.
Wobec niezastosowania zasady opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Zamawiający nie
jest uprawniony do stawiania zarzutu protestującemu,że oferta nie jest zgodna z treścią
SIWZ i nie spełnienia wymogu SIWZ.
Niezależnie od powyższego Protestujący wskazał,że Zamawiający jużlipcu 2008 r.
uzyskał wiedzęo zmianie w składzie Zarządu Spółki i osobach upoważnionych do składania
oświadczeńw jej imieniu. W dniu 28. 07. 2008 r. w siedzibie Zamawiającego został złożony
protest wniesiony wobec treści SIWZ, (pismo znak: L. dz. Bm/Ska/2008-07-28/566/08), do
którego załączone zostały uchwały nr 13 i 14 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
"budchem" Sp. z o. o. z dnia 10. 06. 2008 r., na mocy których powołano członków Zarządu -
p. MonikęU. oraz p. Waldemara B., a zatem w opinii Protestującego uchwały o powołaniu
nowych członków Zarządu wchodząw skład dokumentacji niniejszego postępowania.
Zamawiający był więc zobowiązany na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, poprzez
odebranie wyjaśnieńod „budchem'' Sp z o. o., włączyćww. uchwały jako uzupełnienie
dokumentów ofertowych Protestującego. Ponadto Protestujący zauważył, iżZamawiający
bez uwag i zastrzeżeńzaakceptował i przyjął do wiadomości w toku postępowania jego
zgodęna przedłużenie związania ofertąo 60 dni oraz zgodęna poprawienie błędów
rachunkowych w ofercie – stanowiące oświadczenia woli podpisane przez p, MonikęU. i p.
Waldemara B. -członków Zarządu "budchem" Sp. z o. o. Powyższe jednoznacznie wskazuje,że
oferta
Protestującego
jest
zgodna
z
treścią
i wymogami SIWZ, a z załączonych przez Wykonawcędo oferty dokumentów wynika,że
oferta została podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeńwoli w imieniu
wykonawcy. W tej sytuacji nie zasługuje równieżna uwzględnienie stanowisko
Zamawiającegoże pomimo wymogu wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy nie wezwał
protestującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie informacji z KRK wyłącznie z tego
powodu,że oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 i 8
ustawy. Analiza treści oferty Protestującego nie daje bowiemżadnych podstaw do jej
odrzucenia na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy wobec nie spełnienia przesłanek
wynikających z tego przepisu. Na potwierdzenie tego Protestujący wskazał na treśćwyroków
Zespołu Arbitrów:
- z dnia 27 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-305/07) zgodnie z którym „na gruncie prawa
cywilnego definicjęoferty zawiera art. 66 Kodeksu cywilnego. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada
opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. Ta sprzecznośćoferty z SIWZ musi mieć
charakter materialny, a nie formalny. Charakter materialny przejawia sięw tym,że oferta nie
spełnia oczekiwańzamawiającego nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do
wykonania zamówienia”.
- z dnia 24 stycznia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-82/05), zgodnie z którym oferta
nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niżokreślająto
postanowienia SIWZ. Odmiennośćta może przejawiaćsięw zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak teżw sposobie jego realizacji. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada
opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania
i interesy Zamawiającego.
Protestujący stoi na stanowisku, iżjego oferta spełnia wymagania Zamawiającego,
gdyżzaoferowane usługi w zakresie wykonania robót budowlanych odpowiadająw całości
opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. Równieżza chybiony Protestujący uważa
zarzut nieważności oferty – bowiem nie zostały spełnione przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy. Oferta jest ważna i została podpisana przez osoby do tego uprawnione w imieniu
Spółki, powołane na mocy uchwały ZZW „budchem" Sp. z o. o. z dnia 10. 06. 2006 r.
W związku z czym Zamawiający powinien unieważnićczynności związane z wyborem oferty
wykonawcy Calbud Sp. z o. o.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 22. 10. 2008 r. Zamawiający oddalił protest
w całości, jako bezzasadny.
Uzasadniając decyzjęo oddaleniu całości zarzutów, Zamawiający stwierdził, iż
Protestujący powołując sięna naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie określił bliżej
na czym polega naruszenie przez Zamawiającego wyrażonej w tym przepisie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc siędo kolejnych zarzutów, tj. naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
26 ust. 3 i 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił,że ma obowiązek
wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków lub gdy złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art.
26 ust. 3 ustawy. Z uwagi na to, iżprzedłożone przez Protestującego "zapytania
o niekaralność" dotyczące p. Moniki U. i p. Waldemara B., nie spełniająwarunków
określonych w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U z 2003 r., nr 198, poz. 1930 z późno
zm.) i nie mogąbyćuznane za aktualne informacje z KRK w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, albowiem znajdująsięna nich tylko pieczątki wpływu do Punktu
Informacyjnego KRK przy Sądzie Okręgowym w Szczecinie, Zamawiający wykluczył go
z postępowania. Ponadto Zamawiający wskazał, iżdo oferty nie załączono aktualnej
informacji z KRK dotyczącej p. Stanisława W. - Prezesa Zarządu .budchern" Sp. z o. o.
Jednocześnie Zamawiający przyznał, iżzaniechał obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iżmimo ewentualnego uzupełnienia dokumentów, oferta
Protestującego i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy.
Zamawiający przyznał, iżw rozdz. I pkt 4 SIWZ wymagał od wykonawców,żeby do
oferty załączyli upoważnienie do jej podpisania, o ile nie wynika ono z innych załączonych
dokumentów. Oferta została podpisana przez p. Waldemara B. i p. MonikęU. –jak wynika z
treści pieczątek każda z tych osób jest „Wiceprezesem Zarządu „budchem” Sp. z o. o.”.
Tymczasem z odpisu KRS z dnia 28.07.2008 r. wynika, iżw skład Zarządu tej Spółki
wchodzi jedna osoba, tj. p. Stanisław W. Wraz z odpisem z KRS firmy „budchem" Sp. z o. o.
załączono złożone do Sądu Rejestrowego formularze w sprawie zmiany danych, gdzie
wskazuje sięjako członków Zarządu wymienione wyżej osoby. Jednakże formularz taki, w
opinii Zamawiającego, nie jest dokumentem stwierdzającym powołanie członków Zarządu.
Zgodnie bowiem z art. 201 § 4 Kodeksu spółek handlowych członek Zarządu jest
powoływany i odwoływany uchwałąwspólników, chybaże umowa spółki stanowi inaczej.
Takiej uchwały do oferty nie dołączono. W tej sytuacji treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ
i jest ona nieważna jako podpisana przez osoby nieuprawnione. Wobec braku dokumentów,
które potwierdzałyby powołanie w skład Zarządu: p. Waldemara B. i p. MonikęU., zgodnie z
domniemaniem wynikającym z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym
Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.) uważa się,że dane
ujawnione w rejestrze sąprawdziwe. Z KRS natomiast nie wynika, by w skład Zarządu
„budchem" Sp. z o. o. wchodziły wspomniane osoby. Zamawiający zauważył również, iżna
dzieńsporządzania rozstrzygnięcia protestu, wciążw KRS figuruje jako jedyny członek
Zarządu p. Stanisław W. Dlatego teżwezwanie Protestującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów uznał za nieracjonalne. Na potwierdzenie zajętego stanowiska przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 252/08) zgodnie z
którym: "skoro oferta złożona przez odwołującego, zdaniem zamawiającego, podlegała już
odrzuceniu ze względu na niezgodnośćtreści złożonej oferty z SIWZ, to zamawiający nie był
zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów". Ponadto
za nieuzasadnione uznał Zamawiający stanowisko Protestującego, zgodnie z którym
powinien był wezwaćProtestującego do uzupełnienia brakujących uchwał Zgromadzenia
Wspólników. Zamawiający podkreślił, iżprzepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje go do
wyznaczania wykonawcom dodatkowego terminu na uzupełnienie brakujących lub
zawierających błędy dokumentów, ale dotyczy to tylko dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu - które zostałyściśle wymienione w
rozporządzeniu
Prezesa
Rady
Ministrów
z
dnia
19
maja
2006
r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Uchwała
wspólników o powołaniu nowych członków Zarządu nie jest zaliczana do katalogu
dokumentów wymienionych w ww. rozporządzeniu. Także procedura wyjaśnień, o której
mowa wart. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnosi sięwyłącznie do dokumentów potwierdzających
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego –a dożadnej z tych kategorii nie można zaliczyćww. uchwał.
Zamawiający nie uznał teżzałączonych do oferty formularzy aktualizacyjnych danych
w KRS za dokumenty wskazujące,że p. Monika U. i p. Waldemar B. sączłonkami Zarządu
„budchem" Sp. z o. o. iże sąumocowani do reprezentacji ww. Spółki. Bowiem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającyżąda od Wykonawców aktualnego
odpisu z KRS. Z ustawy o KRS wynika domniemanie,że wpisy w KRS sąaktualne.
Domniemanie to można jednak obalić, przedstawiając dowód przeciwny w postaci uchwały
wspólników (zob. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
195/05). Ponadto Zamawiający wskazał,że w orzecznictwie przyjmuje się, iżw przypadku
spółek prawa handlowego zmiany w składzie Zarządu sąskuteczne z chwiląpodjęcia
uchwały przez odpowiedni organ. Skutecznośćtakiej uchwały nie jest uzależniona od
dokonania odpowiedniego wpisu w KRS. Wystarczy zatem,że wykonawca dołączy do swojej
oferty uchwałęo zmianie zarządu (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na
podstawie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, op. cit., s. 114, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2006).
Zamawiający nie zgodził sięz Protestującym, iżzapis rozdziału I pkt 4 SIWZ,
zobowiązujący wykonawców do złożenia wraz z ofertądokumentu wskazującego na
upoważnienie do podpisania oferty, o ile nie wynika ono z innych dokumentów załączonych
do oferty jest nieprecyzyjny. Jego zdaniem, zapis ten ma charakter ogólny, tak by mógł
normowaćmożliwe wszystkie sytuacje, jakie mogąpojawićsięw trakcie trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie jednak od tego zarzut
nieprecyzyjności tego zapisu jest spóźniony, bowiem czas na kwestionowanie postanowień
SIWZ jużupłynął, a zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 1 lipca 2005 r. (sygn. akt
UZP/ZO/0-1574/05): "warunki udziału w postępowaniu, które nie były przedmiotem
skutecznych
protestów,
obowiązują
wszystkich
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu ze szczegółowościąustalonąprzez zamawiającego".
Za błędne także uznał Zamawiający stanowisko Protestującego, iżniezgodnośćtreści
oferty względem SIWZ ma miejsce tylko w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia
nie odpowiada opisanemu w SIWZ. Jak podkreślił, oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia SIWZ. Odmienność
ta powinna przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiaćsięteżw innym sposobie
sporządzenia oferty, niżżądał zamawiający, przy czym powinny to byćelementy składające
sięna treśćoferty, odnoszącąsiędo jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do
sposobu spełnienia obydwu aspektów. Innymi słowy, jeżeli oferta spełnia cel wymagań
formalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jakżądał zamawiający, przy podejmowaniu
decyzji istotne powinno byćto, czy cel został osiągnięty, a nie czy forma oferty stanowi
odzwierciedlenieżyczeńzamawiającego (J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych
komentarz, op. cit., s. 294-295, C.H. Beck, Warszawa 2007). "Oferta podlega odrzuceniu,
gdy jej treśćnie odpowiada treści SIWZ (...). Treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ
wówczas, gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji” (pod red.
T. Czajkowskiego, Prawo zamówieńpublicznych komentarz, op. cit., s. 304, Urząd
ZamówieńPublicznych, Warszawa 2007). Zamawiający teżwskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2008 r., w którym KIO stwierdziła, iż"zgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ należy oceniaćw granicach wymagańpostawionych przez zamawiającego w
treści SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 219/08). Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził,że oferta Protestującego sporządzona została sprzecznie z wymogami SIWZ, albowiem
wbrew wymaganiom nie zostały załączone do niej dokumenty pozwalające stwierdzić,że
osoby podpisujące ofertębyły do tego umocowane, a na podstawie innych dokumentów
załączonych do oferty nie było możliwe ustalenie tych okoliczności. Dokumenty wskazujące
na upoważnienie do reprezentowania Wykonawcy sąintegralnączęściąoferty. Potwierdzająże osoby, które składająswoje podpisy pod ofertąsąumocowane do tego by składać
skutecznie oświadczenia woli w imieniu i na rzecz danego podmiotu. Nie ma wątpliwości, iż
udzielanie zamówieńpublicznych jest formątransakcji handlowej i Zamawiający dbając
należycie o swój interes musi mieć100% pewności co do wiarygodności swoich
kontrahentów.
W opinii Zamawiającego bez znaczenia jest fakt,że Protestujący załączył uchwały
wspólników do protestu firmy „budchem" Sp. z o. o., który był składany w dniu 28 lipca 2008
r. Po pierwsze, protest składany był przez firmę„budchem" Sp. z o. o., a nie Protestującego,
czyli "Konsorcjum budchem-Cestar". Po drugie, od czasu złożenia tego protestu upłynęło już
kilka miesięcy i w tym czasie mogło miećmiejsce kolejne Zgromadzenie Wspólników, na
którym mogły nastąpićkolejne zmiany w składzie Zarządu ”budchem" Sp. z o. o.
Zamawiający nie może traktowaćjako uzupełnienia oferty, uchwał wspólników złożonych na
etapie składania ww. protestu, ani tym bardziej włączyćich do treści złożonej przez
Protestującego oferty. W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku,że miał
prawo uznać, iżoferta Protestującego jest nieważna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
88/08) przesłanka nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów wystąpi np.
w sytuacji gdy oferta została podpisana przez osoby nieumocowane do składania
oświadczeńwoli w imieniu podmiotu jąskładającego.
Od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący (pismem z dnia 27. 10. 2008 r.) wniósł
w dniu 29. 10. 2008 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, jednocześnie
przekazując jego kopięZamawiającemu.
W
odwołaniu
Odwołujący
ponownie
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie
w szczególności art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawców występujących wspólnie jako
"Konsorcjum budchem-Cestar" do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeńlub dokumentów, poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy),
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
-oraz ponowił wszystkieżądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał wnioski i argumentacjęzawartąw
proteście oraz przedstawił następujące dodatkowe argumenty i przytoczył orzecznictwo na
ich poparcie.
- w odniesieniu do bezzasadności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy wobec nie spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu. Protestujący
przywołał argumentacjęzawarta w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2007 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-94/07), która w całości była zgodna z treściąprzywołanego w proteście
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 27 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-305/07).
Jednocześnie zaznaczył, iżprzez cały okres związania ofertą, w tym w treści pism
o odrzuceniu oferty i o oddaleniu protestu, Zamawiający nie zarzucił (ani nie wykazał)
Odwołującemu,że zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. W związku z czym Odwołujący stoi na stanowisku, iżjego oferta jest
zgodna co do treści z treściąSIWZ, gdyżwszystkie elementy stanowiące treśćoferty
spełniająw całości wymogi opisane w treści SIWZ. Natomiast dokumenty potwierdzające
spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie stanowiątreści oferty w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dlatego teżich brak, niekompletnośćlub zawarte
w nich błędy, nie mogąbyćpodstawądo stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ i odrzucenia jej na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
- w odniesieniu do zarzutu nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, tj.
Kodeksu spółek handlowych, Odwołujący stoi na stanowisku, iżnie zostały spełnione
przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego zarzut ten byłby
skuteczny tylko w sytuacji, gdyby:
1) członkowie Zarządu, tj. p. Monika U. i p. Waldemar B. byli powołani niezgodnie
z obowiązującymi przepisami i postanowieniami umowy Spółki, tj. nie zostaliby powołani na
mocy uchwały wspólników, lub
2) uchwała o ich powołaniu byłaby nieważna z mocy prawa.
W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła, bowiem jak wskazuje Odwołujący
oferta została podpisana przez osoby umocowane do składania oświadczeńwoli w imieniu
oferenta, co wynika z protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 10. 06. 2008
r. (dokumentów załączonych przez oferenta w tym postępowaniu). Członkowie Zarządu
p. Monika U. i p. Waldemar B. zostali powołani przez Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników
na mocy uchwały z dnia 10. 06. 2008 r. zgodnie z obwiązującymi przepisami oraz o umową
Spółki. Ponadto zdaniem Odwołującego ważnośćoferty należy badaćprzede wszystkim w
oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego (zasadęwynikająca z art. 14 ustawy Pzp). Zgodnie z
art. 66 Kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie co do
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia umowy. Oświadczenia woli w doktrynie
uznawane sąza jednostronne czynności prawne, do których majązastosowanie w
szczególności przepisy tytułu IV księgi I Kodeksu cywilnego. Odwołujący twierdzi, iżw
niniejszej sprawie należy wykluczyćbezprawnośćczynu w rozumieniu art. 58 Kodeksu
cywilnego, jak równieżwady oświadczenia woli skutkujące nieważnością(art. 82
i nast. Kodeksu cywilnego). Jednostronna czynnośćprawna (złożenie oferty) nie została też
w tym przypadku dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu, bowiem Odwołujący był właściwie umocowany do działania, na mocy
pełnomocnictwa z dnia 07. 08. 2008 r. udzielonego "budchem" Sp. z o. o. przez "Cestar"
Andrzej Cebula, Jerzy Starski Spółka Jawna z siedzibąw Szczecinie. W opinii Odwołującego
oferta ta zawiera oświadczenie woli zawarcia umowy i istotne postanowienia tej umowy,
a w imieniu oferenta występuje podmiot prawidłowo umocowany do działania, nie ma więc
podstaw do twierdzenia,że jest nieważna. Jednocześnie Odwołujący stoi na stanowisku, iż
Zamawiający zarzutu nieważności oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie
udowodnił.
- w odniesieniu do braku określenia przez Zamawiającego w SIWZ katalogu dokumentów,
które musiałby załączyćwykonawca, aby spełnićprzesłanki pojęcia "inne dokumenty",
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 250/08), zgodnie z którym: "Odwołujący nie może ponosićnegatywnych
konsekwencji
braku
skonkretyzowania
warunku
udziału
w
postępowaniu
przez
zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełniania", oraz zaznaczył, iżpodobne
stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 grudnia 1998 r. (sygn. akt I
ACa 998/98).
- Odwołujący podniósł, iżzmiany w składzie Zarządu, zmiany wspólników itp. to sytuacje
mające często miejsce w bieżącym gospodarczymżyciu spółki handlowej. Z tego względu
pod pojęciem "aktualny odpis z właściwego rejestru", o którym mowa w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), należy
rozumieć: odpis z KRS nie starszy niż6-miesiecy wraz z dokumentami informującymi
o różnicach pomiędzy odpisem z KRS a faktycznym stanem formalno-prawnym w dniu
składania oferty.
- w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26. ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, iżw stanie prawnym przed 25 maja 2006 r. niejednokrotnie spotykane
były wykluczenia wykonawców z powodów czysto formalnych, w związku z czym Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 2 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-192/07) uznał, iżkierując się
ratio legis nowelizacji należy przyjąć, iżZamawiający stwierdzając braki w dokumentacji lub
oświadczeniach składanych przez Wykonawcęma obowiązek stosowania przepisu art. 26
ust. 3 i 4 na każdym etapie postępowania, w którym dokonuje badania ofert Wykonawców.
Niedopełnienie ww. opisanego obowiązku obarcza w skutkach wyłącznie Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy) lub złożenia wyjaśnień(art. 26 ust. 4 ustawy), nie
wykazał,że oferta jest podpisana przez osoby nieuprawnione do składania oświadczeńwoli
w imieniu oferenta. W tej sytuacji Zamawiający nie jest uprawniony do stawiania zarzutu,że
oferta nie jest zgodna z treściąSIWZ, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i nie
spełnienia wymogów SIWZ. Odwołujący zwrócił równieżuwagęna literalne brzmienie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które jego zdaniem wskazuje, iżjedynym wyjątkiem
zezwalającym na odstąpienie przez Zamawiającego od zasady wzywania oferentów do
uzupełniania dokumentów w tym trybie jest sytuacja, w której pomimo ich uzupełnienia przez
wykonawcę, oferta i tak podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Sytuacja taka nie ma natomiast miejsca w niniejszej sprawie. Ponadto
Odwołujący podkreślił,że w przypadku niejasności w odniesieniu do oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma bezwarunkowy
obowiązek wezwaćWykonawcęw celu złożenia wyjaśnień. Na potwierdzenie czego
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
103/07), w którym stwierdzono, iż: "nałożenie na Zamawiającego ww. obowiązku wynika
z celu, jaki stawiał sobie ustawodawca przy formułowaniu obecnego brzmienia art. 26 ust. 3
ustawy. (...) Intencjąustawodawcy było, aby jak najwięcej ofert podlegało merytorycznej
ocenie oraz by uchybienia, które mogłyby byćnaprawione nie powodowały eliminacji
wykonawców z postępowania. Ten cel legislacyjny widoczny jest zwłaszcza in fine przepisu.
Ustawodawca zezwala, aby dokumenty złożone w wyniku wezwania potwierdzały stan na
dzieńwyznaczony przez Zamawiającego."
- na poparcie twierdzenia,że oferta Odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz uzyskała
najwyższąilośćpunktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ (zaoferowana cena na wykonanie
przedmiotu zamówienia jest najniższa, o około 300 tys. zł jest niższa od kwoty przewidzianej
przez Zamawiającego na realizacjęprzedmiotowego zamówienia i o około 340 tys. jest
niższa od drugiej oferty - Calbud Sp. z o. o.), Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 29 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-320/07), w myśl którego: „nadanie nowego
brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po dniu 25 maja 2006 r. miało na celu stworzenie
możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na kryteria oceny ofert w sytuacji, gdy
oferty zawierająnawet pewne braki dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Celem
ustawodawcy było umożliwienie udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy
spełniająwarunki podmiotowe”. Powołał sięrównieżna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/07), z którego wynika, iż: " (…) Biorąc pod
uwagętreśćprzepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na Zamawiającym ciąży obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych oświadczeńlub dokumentów.
Wobec obowiązku Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, zaniechanie tej czynności
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp".
Na marginesie Odwołujący wskazał, iżw dniu 24 października 2008 r. weszła wżycie ustawa
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U z 2008r. Nr
171, poz. 1058). Na mocy ww. nowelizacji zmianie uległ m. in. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z powyższego Odwołujący wnioskuje,że intencjąi celem ustawodawcy jest tworzenie
możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na kryteria oceny ofert oraz
ograniczenie sytuacji, w których dochodzi do wykluczeńlub odrzucenia ofert z przyczyn
nieuzasadnionego formalizmu, bez rzeczywistych merytorycznych przesłanek. Jednocześnie
Odwołujący podkreślił, iżokreślone przez niego czynności sądokonywane od dnia 24
października 2008 r. na zasadach przewidzianych w nowelizacji ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w toku postępowania protestacyjno-odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, skład orzekający Izby uznał za zasadne.
W piśmie z dnia 09.10.2008 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie,
Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iżwykluczył go z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał, iżzgodnie
z powołanym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający podniósł, iżOdwołujący nie spełnił wymogu załączenia do oferty aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.
Załączone do oferty kserokopie zapytańo udzielenie informacji o osobie, dotyczące
Waldemara B. i Moniki U. nie spełniająbowiem warunków określonych w Rozporządzeniu
Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o
osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2003 r. nr 198, poz. 1930 z późn. zm.), gdyżzawierajątylko
pieczątki wpływu do Punktu Informacyjnego Krajowego Rejestru Karnego w Szczecinie.
Ponadto w ofercie Odwołującego brak jest aktualnej informacji z KRS dotyczącej Stanisława
W. – Prezesa Zarządu „budchem” Sp. z o.o.
Zamawiający podał, iżnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia wskazanych wyżej
dokumentów, albowiem mimo ich ewentualnego uzupełnienia, oferta Odwołującego
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazał, iżw rozdz. I pkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców,żeby do oferty załączyli upoważnienie do jej podpisania, o ile nie wynika ono z innych
załączonych dokumentów. Oferta Odwołującego została podpisana przez Waldemara B. i
MonikęU., którzy, jak wynika z treści pieczątek, pełniąfunkcjęwiceprezesa Zarządu
„budchem” Sp. z o.o., tymczasem z odpisu KRS z dnia 28.07.2008 r. wynika,że w skład
Zarządu tej Spółki wchodzi tylko jedna osoba, tj. Stanisław W. Zamawiający podał, iżwraz z
odpisem z KRS firmy „budchem” Sp. z o.o. załączono do oferty, złożone do Sądu
Rejestrowego, formularze w sprawie zmiany danych, w których wskazano jako członków
Zarządu wymienione wyżej osoby. Jednakże formularz taki nie jest dokumentem
stwierdzającym powołanie członków zarządu. Zamawiający podniósł, iżzgodnie z art. 201 §
4 Kodeksu spółek handlowych członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą
wspólników, chyba,że umowa spółki stanowi inaczej, a takiej uchwały do oferty
Odwołującego nie dołączono. Dlatego, treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
i jest teżnieważna, gdyżzostała podpisana przez osoby nieuprawnione.
Powyższe stanowisko Zamawiający podtrzymał w rozstrzygnięciu protestu oraz na
rozprawie.
Izba ustaliła w tym zakresie.
Odwołujący rzeczywiście nie załączył do swojej oferty aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, dotyczącej Moniki U. i
Waldemara B., którzy jako Wiceprezesi Zarządu Spółki „budchem” podpisali ofertę
Odwołującego. Wymóg załączenia do oferty ww. dokumentów, w celu potwierdzenia,że
wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 Pzp Zamawiający zawarł
w rozdziale V ust. 3 pkt 1 lit. d SIWZ.
Na str. 52 i 53 oferty zawarł, potwierdzone za zgodnośćz oryginałem kserokopie zapytania
o udzielenie informacji o osobie dotyczące, odpowiednio, Waldemara B. i Moniki U. Na
wypełnionych ww. zapytaniach odciśnięta jest pieczątka wpływu do Punktu Informacyjnego
Krajowego Rejestru Karnego w Szczecinie przy Sądzie Okręgowym – 05 czerwca 2008 r.
Nie zawierająjednak informacji z KRK.
Skład orzekający Izby, rozpatrując sprawęoparł sięprzede wszystkim na ustaleniu, iżw toku
przedmiotowego postępowania o zamówienie „budchem” Sp. z o.o. załączyła do
wniesionego w dniu 28.07.2008 r. protestu na treśćogłoszenia o zamówieniu, m.in.
kserokopie potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem uchwał Zwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki „budchem”: nr 13 i nr 14, o powołaniu, odpowiednio, Moniki Urban oraz
Waldemara Brodzik, z dniem 1 lipca 2008 r. do pełnienia funkcji członka Zarządu, na
podstawie których Zamawiający powziął wiadomośćo aktualnej reprezentacji „budchem” Sp.
z o.o.
Dane co do osób uprawnionych do reprezentowania spółki „budchem” wynikały również
z treści załączonej do oferty Odwołującego uwierzytelnionej kopii wniosku o zmianędanych
podmiotu w rejestrze przedsiębiorców dotyczącym Spółki „budchem” (str. 25 -39), który, jak
wynikało z prezentaty, został złożony w dniu 22.08.2008 r. w Sądzie Rejonowym w
Szczecinie XVII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego. Z treści tego
wniosku, w tym z załącznika KRS-WK „Organy podmiotu/wspólnicy uprawnieni do
reprezentowania spółki” wynikło wprost, iżw skład Zarządu tej Spółki weszły wyżej
wskazane osoby, jako wiceprezesi (str. 33 oferty), które łącznie („dwóch Wiceprezesówłą
cznie” – zgodnie z załącznikiem KRS-ZK, częśćII pkt II.2 „Zmiana sposobu reprezentacji” )
sąupoważnione do reprezentacji Spółki.
Jednocześnie, w załączniku KRS-ZK, części III zawarto wniosek o wykreślenie Stanisława
W. z funkcji Prezesa Zarządu tej Spółki (str. 37 oferty).
Zamawiający błędnie uznał, iżwobec braku ujawnienia w załączonym do oferty wyżej
wymienionym odpisie z KRS, według stanu na dzień28.07.2008 r., jako członków Zarządu
„budchem” Sp. z o.o., osób, które ofertępodpisały: Moniki U. i Waldemara B., oferta została
podpisana przez osoby nieuprawnione. Jednocześnie, Zamawiający nie wziął pod uwagę
treści uchwał załączonych przez „budchem” Sp. z o.o., a także wniosku o zmianędanych
podmiotu w rejestrze przedsiębiorców dotyczącym Spółki „budchem”.
Wniosek ten stanowił podstawędo skutecznego wpisu uchwalonej przez Zwyczajne
Zgromadzenie Wspólników Spółki „budchem” zmiany składu Zarządu, co potwierdza treść
KRS dotyczącej „budchem” Sp. z o.o. , wg stanu na dzień18.11.2008 r., przedłożonej przez
Odwołującego na rozprawie. Z dokumentu tego wynika, iżw dniu 29.10.2008 r. Sąd
Rejonowy w Szczecinie, XVII Wydział Gospodarczy KRS wpisał, w dziale 2, w rubryce 1 –
„Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu” MonikęU. oraz Waldemara B., jako osoby
pełniące funkcjęWiceprezesa Zarządu Spółki „budchem”.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego, iżdomniemanie,że wpisy
w KRS sąaktualne można obalić, przedstawiając dowód przeciwny w postaci uchwały
wspólników. Podzielił równieżpogląd, iżw przypadku spółek prawa handlowego zmiany w
składzie Zarządu sąskuteczne z chwiląpodjęcia uchwały przez odpowiedni organ.
Skutecznośćtakiej uchwały nie jest uzależniona od dokonania odpowiedniego wpisu w KRS.
Wystarczy,że wykonawca dołączy do swojej oferty uchwałęo zmianie zarządu.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżprzepis art. 201 par. 4 ustawy z dnia 15
września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037), zgodnie z którym
„Członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałąwspólników, chybaże umowa
spółki stanowi inaczej” rozumiećnależy dosłownie, zgodnie z literalnym jego brzmieniem.
Ujawnienie zmian w KRS, w tym zakresie, ma charakter deklaratoryjny.
Mając na uwadze dokonane wyżej ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy skład
orzekający Izby uznał, iżZamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucił jego ofertę, w wyniku błędnej oceny,że
oferta Odwołującego została podpisana przez podmiot nieuprawniony.
Zamawiający nie dopełnił określonego w art. 26 ust. 3 Pzp obowiązku wezwania
Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów, tj. informacji z KRK dotyczącej Moniki
U. i Waldemara B., pełniących w dniu złożenia przez Odwołującego oferty, funkcję
Wiceprezesa Zarządu Spółki „budchem”.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, bez uprzedniego
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, w niniejszej sprawie skład orzekający uznał
za nieusprawiedliwione, wobec niedopatrzenia sięwystąpienia przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego lub konieczności unieważnienia postępowania, w przypadku uzupełnienia
brakującego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne
i odrzucenie jego oferty Zamawiający naruszył zawartąw art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
nakazującąprzeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wświetle powyższego, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się
w kwocie 3 600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie oraz
koszty dojazdu przedstawicieli Odwołującego na posiedzenie KIO w kwocie 1 442, 00 zł.
W wyniku ustalenia,że wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy – Prawo ZamówieńPublicznych
w związku z § 1 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r., skład orzekający Izby postanowił zwrócićna rzecz Odwołującego kwotęnadpłaconego
wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z udziałem
oferty Odwołującego.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61 b
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
„budchem”
–
Cestar
reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka
1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 106 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy sto sześć
złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61
b na rzecz Konsorcjum „budchem” – Cestar reprezentowane przez
„budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka 1, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum „budchem”
– Cestar reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul.
Kuźnicka 1.
U z a s a d n i e n i e
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Prawobrzeże Sp. z o. o. w Szczecinie,
zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na: „Budowęzespołu B zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej
wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturątechnicznąprzy ul. Kusocińskiego -
Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 22 lipca 2008 r., nr ogłoszenia 168216 - 2008.
Pismem z dnia 09. 10. 2008 r. przesłanym faksem w tym samym dniu, Zamawiający
poinformował Wykonawcę- „Konsorcjum budchem – Cestar” reprezentowane przez
„budchem” Sp. z o. o. z siedzibąw Policach o wykluczeniu ww. Konsorcjum
z przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty, oraz o wyborze oferty Calbud Sp.
z o. o. jako najkorzystniejszej.
W dniu 16. 10. 2008 r. „Konsorcjum budchem – Cestar”, zwane dalej „Protestującym”
lub „Odwołującym”, wniosło protest na następujące czynności Zamawiającego:
1) wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców występujących wspólnie jako
"Konsorcjum budchem-Cestar" i odrzucenie oferty tego Konsorcjum, pomimo spełnienia
przez nie wymogów określonych w SIWZ i przepisach ustawy oraz zgodności oferty z treścią
SIWZ i ustawą;
2) zaniechanie wezwania wykonawców występujących wspólnie jako "Konsorcjum budchem-
Cestar" do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp);
3) dokonanie wyboru oferty wykonawcy Calbud Sp. z o. o. pomimo,że oferta Protestującego
jest zgodna z treściąSIWZ i ustawąPzp, oraz uzyskała najwyższąilośćpunktów wg
kryteriów ustalonych w SIWZ (zaoferowanie najniższej ceny na wykonanie zamówienia).
Powyższe czynności Zamawiającego, zdaniem Protestującego naruszyły następujące
przepisy: art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp,
a także inne przepisy wymienione w treści uzasadnienia niniejszego protestu.
Protestujący stwierdził, iżw wyniku działańZamawiającego polegających na
wykluczeniu Protestującego z postępowania oraz wyborze oferty Calbud Sp. z o. o., jego
interes prawny doznał uszczerbku w uzyskaniu zamówienia. Czynności podjęte przez
Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której Protestujący, pomimo spełnienia
wszystkich warunków postępowania określonych w SIWZ i przepisach ustawy Pzp oraz
faktu,że jego oferta uzyskała najwyższąilośćpunktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ,
może utracićmożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na względzie Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu poprzez:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu "Konsorcjum
budchem -Cestar" z udziału w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
tego Konsorcjum;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty Calbud Sp.
z o. o.;
3) wezwanie Protestującego do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dot.
pani Moniki U. i pana Waldemara B.
4) przeprowadzenie przez Zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w postępowaniu
i dokonanie wyboru oferty Protestującego jako:
- spełniającej wymogi SIWZ,
- zgodnej z treściąSIWZ i przepisami ustawy,
- oferty najkorzystniejszej wg kryteriów oceny ofert ustalonych w Rozdziale XII ust. 1 SIWZ,
czyli oferującej najniższącenęna wykonanie tego zamówienia.
Uzasadniając powyższe, Protestujący przedstawił następujące argumenty:
Jako podstawęwykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
natomiast jako podstawęodrzucenia oferty Protestującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy, co zdaniem Protestującego jest nieuzasadnione i rażąco
narusza przepisy ustawy Pzp, w tym w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 8. Protestujący podniósł, iżnieuzasadnione jest również
twierdzenie Zamawiającego,że treśćoferty Protestującego nie odpowiada treści SIWZ oraz
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Protestujący podkreślił również,że jego
ofertępodpisały osoby upoważnione do składania oświadczeńwoli w imieniu Wykonawcy,
a upoważnienie to wynika z dokumentów załączonych przez wykonawcęw postępowaniu.
Wświetle powyższego Protestujący nie zgodził sięz twierdzeniem Zamawiającego,że
z treści SIWZ wynika wymóg załączenia do oferty upoważnienia do jej podpisania.
Wykonawca był bowiem zobowiązany do złożenia dokumentu upoważnienia, jedynie w
przypadku gdyby nie wynikało ono z innych dokumentów załączonych do oferty (tak: SIWZ
Rozdział I ust. 4 ). Z innych dokumentów załączonych przez Wykonawcędo oferty
jednoznacznie wynika,że została ona podpisana przez osoby upoważnione do składania
oświadczeńwoli w imieniu wykonawcy, tj. przez członków Zarządu: paniąMonikęU.
i pana Waldemara B. Zamawiający nie zakreślił katalogu dokumentów, które musiałby
załączyćWykonawca, aby spełnićprzesłanki pojęcia "inne dokumenty". Protestujący,
spełniając więc wymogi SIWZ załączył do oferty m. in.:
- pełnomocnictwo udzielone „budchem" Sp. z o. o. przez "CESTAR" Andrzej Cebula, Jerzy
Starski Sp. j. z siedzibąw Szczecinie do reprezentowania "Konsorcjum budchem -Cestar"
w postępowaniu,
- odpis KRS, z którego m. in. wynika uprawnienie do wykonania przedmiotu zamówienia
i sposób reprezentacji,
- dokumenty uzupełniająco-aktualizujące KRS na dzieńskładania oferty informujące
o zmianie wspólnika i o zmianie w składzie Zarządu „budchem" Sp. z o. o.,
- wzory podpisów firmowych nowych członków Zarządu.
Protestujący zaznaczył, iżzmiany w Zarządzie Spółki i jego skład wyraźnie
potwierdzajądokumenty uzupełniająco - aktualizujące KRS, tj. KRS -Z3 (wniosek o zmianę
danych w rejestrze przedsiębiorców), KRS-ZE, KRS-WK, KRS-ZK opatrzone datąwpływu do
Sądu Rejonowego w Szczecinie Wydział Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 22. 08.
2008r. Wśród załączników do oferty znajdująsiętakże: wzory podpisów firmowych członków
Zarządu (w formie notarialnej) - pani Moniki U. - Wiceprezes Zarządu oraz pana Waldemara
B. Wiceprezesa Zarządu, akty notarialne Rep. A 9553/2008 i Rep. A. 9555/2008 z dnia
21.08.2008 r. Jeżeli więc w ocenie Zamawiającego, z załączonych do oferty dokumentów w
sposób niewystarczający wynikało,że oferta została podpisana przez osoby upoważnione do
składania oświadczeńwoli w imieniu Protestującego, a zatem jeżeli uznał,że odpis z KRS
lub dokumenty aktualizacyjne odpis z KRS sąniewystarczające lub zawierająbłędy, był
zobligowany do wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów (por. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy).
Protestujący wskazał na jednolite stanowisko UZP, zgodnie z którym wszelkie
niejasności, wątpliwości oraz nieprecyzyjne sformułowania użyte przez Zamawiającego
w SIWZ sąodczytywane na korzyśćoferentów. Ponadto wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1235/08), zgodnie z którym:
„Zamawiający, który uzna,że kwestionowany dokument zawiera braki, winien jest wezwać
Protestującego do jego uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Procedura określona w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp jest obligatoryjna i nie może byćpomijana przed podjęciem decyzji
dotyczącej wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert czy unieważnienia wyboru oferty". Co
do zasady Zamawiający ma więc obowiązek zwrócenia sięo uzupełnienie przez
wykonawców zarówno dokumentów. jak i oświadczeńpotwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagańzamawiającego w każdym przypadku, gdy stwierdzi brak
któregokolwiek z nich. Należy przyjąć,że sytuacja ta dotyczy zarówno dokumentów
i oświadczeńniezłożonych przez wykonawcę, jak i złożonych nieprawidłowo (W.
Dzierżanowski, .T. Jerzykowski, M. Stachowiak - komentarz do art. 26 ustawy z dnia 29
stycznia Pzp, LEX. 2007. wyd. III).
Niedopełnienie wyżej opisanego obowiązku obarcza w skutkach wyłącznie Zamawiającego.
Wobec niezastosowania zasady opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Zamawiający nie
jest uprawniony do stawiania zarzutu protestującemu,że oferta nie jest zgodna z treścią
SIWZ i nie spełnienia wymogu SIWZ.
Niezależnie od powyższego Protestujący wskazał,że Zamawiający jużlipcu 2008 r.
uzyskał wiedzęo zmianie w składzie Zarządu Spółki i osobach upoważnionych do składania
oświadczeńw jej imieniu. W dniu 28. 07. 2008 r. w siedzibie Zamawiającego został złożony
protest wniesiony wobec treści SIWZ, (pismo znak: L. dz. Bm/Ska/2008-07-28/566/08), do
którego załączone zostały uchwały nr 13 i 14 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
"budchem" Sp. z o. o. z dnia 10. 06. 2008 r., na mocy których powołano członków Zarządu -
p. MonikęU. oraz p. Waldemara B., a zatem w opinii Protestującego uchwały o powołaniu
nowych członków Zarządu wchodząw skład dokumentacji niniejszego postępowania.
Zamawiający był więc zobowiązany na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, poprzez
odebranie wyjaśnieńod „budchem'' Sp z o. o., włączyćww. uchwały jako uzupełnienie
dokumentów ofertowych Protestującego. Ponadto Protestujący zauważył, iżZamawiający
bez uwag i zastrzeżeńzaakceptował i przyjął do wiadomości w toku postępowania jego
zgodęna przedłużenie związania ofertąo 60 dni oraz zgodęna poprawienie błędów
rachunkowych w ofercie – stanowiące oświadczenia woli podpisane przez p, MonikęU. i p.
Waldemara B. -członków Zarządu "budchem" Sp. z o. o. Powyższe jednoznacznie wskazuje,że
oferta
Protestującego
jest
zgodna
z
treścią
i wymogami SIWZ, a z załączonych przez Wykonawcędo oferty dokumentów wynika,że
oferta została podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeńwoli w imieniu
wykonawcy. W tej sytuacji nie zasługuje równieżna uwzględnienie stanowisko
Zamawiającegoże pomimo wymogu wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy nie wezwał
protestującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie informacji z KRK wyłącznie z tego
powodu,że oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 i 8
ustawy. Analiza treści oferty Protestującego nie daje bowiemżadnych podstaw do jej
odrzucenia na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy wobec nie spełnienia przesłanek
wynikających z tego przepisu. Na potwierdzenie tego Protestujący wskazał na treśćwyroków
Zespołu Arbitrów:
- z dnia 27 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-305/07) zgodnie z którym „na gruncie prawa
cywilnego definicjęoferty zawiera art. 66 Kodeksu cywilnego. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada
opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. Ta sprzecznośćoferty z SIWZ musi mieć
charakter materialny, a nie formalny. Charakter materialny przejawia sięw tym,że oferta nie
spełnia oczekiwańzamawiającego nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do
wykonania zamówienia”.
- z dnia 24 stycznia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-82/05), zgodnie z którym oferta
nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niżokreślająto
postanowienia SIWZ. Odmiennośćta może przejawiaćsięw zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak teżw sposobie jego realizacji. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada
opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania
i interesy Zamawiającego.
Protestujący stoi na stanowisku, iżjego oferta spełnia wymagania Zamawiającego,
gdyżzaoferowane usługi w zakresie wykonania robót budowlanych odpowiadająw całości
opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. Równieżza chybiony Protestujący uważa
zarzut nieważności oferty – bowiem nie zostały spełnione przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy. Oferta jest ważna i została podpisana przez osoby do tego uprawnione w imieniu
Spółki, powołane na mocy uchwały ZZW „budchem" Sp. z o. o. z dnia 10. 06. 2006 r.
W związku z czym Zamawiający powinien unieważnićczynności związane z wyborem oferty
wykonawcy Calbud Sp. z o. o.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 22. 10. 2008 r. Zamawiający oddalił protest
w całości, jako bezzasadny.
Uzasadniając decyzjęo oddaleniu całości zarzutów, Zamawiający stwierdził, iż
Protestujący powołując sięna naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie określił bliżej
na czym polega naruszenie przez Zamawiającego wyrażonej w tym przepisie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc siędo kolejnych zarzutów, tj. naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
26 ust. 3 i 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił,że ma obowiązek
wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków lub gdy złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art.
26 ust. 3 ustawy. Z uwagi na to, iżprzedłożone przez Protestującego "zapytania
o niekaralność" dotyczące p. Moniki U. i p. Waldemara B., nie spełniająwarunków
określonych w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U z 2003 r., nr 198, poz. 1930 z późno
zm.) i nie mogąbyćuznane za aktualne informacje z KRK w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, albowiem znajdująsięna nich tylko pieczątki wpływu do Punktu
Informacyjnego KRK przy Sądzie Okręgowym w Szczecinie, Zamawiający wykluczył go
z postępowania. Ponadto Zamawiający wskazał, iżdo oferty nie załączono aktualnej
informacji z KRK dotyczącej p. Stanisława W. - Prezesa Zarządu .budchern" Sp. z o. o.
Jednocześnie Zamawiający przyznał, iżzaniechał obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iżmimo ewentualnego uzupełnienia dokumentów, oferta
Protestującego i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy.
Zamawiający przyznał, iżw rozdz. I pkt 4 SIWZ wymagał od wykonawców,żeby do
oferty załączyli upoważnienie do jej podpisania, o ile nie wynika ono z innych załączonych
dokumentów. Oferta została podpisana przez p. Waldemara B. i p. MonikęU. –jak wynika z
treści pieczątek każda z tych osób jest „Wiceprezesem Zarządu „budchem” Sp. z o. o.”.
Tymczasem z odpisu KRS z dnia 28.07.2008 r. wynika, iżw skład Zarządu tej Spółki
wchodzi jedna osoba, tj. p. Stanisław W. Wraz z odpisem z KRS firmy „budchem" Sp. z o. o.
załączono złożone do Sądu Rejestrowego formularze w sprawie zmiany danych, gdzie
wskazuje sięjako członków Zarządu wymienione wyżej osoby. Jednakże formularz taki, w
opinii Zamawiającego, nie jest dokumentem stwierdzającym powołanie członków Zarządu.
Zgodnie bowiem z art. 201 § 4 Kodeksu spółek handlowych członek Zarządu jest
powoływany i odwoływany uchwałąwspólników, chybaże umowa spółki stanowi inaczej.
Takiej uchwały do oferty nie dołączono. W tej sytuacji treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ
i jest ona nieważna jako podpisana przez osoby nieuprawnione. Wobec braku dokumentów,
które potwierdzałyby powołanie w skład Zarządu: p. Waldemara B. i p. MonikęU., zgodnie z
domniemaniem wynikającym z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym
Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.) uważa się,że dane
ujawnione w rejestrze sąprawdziwe. Z KRS natomiast nie wynika, by w skład Zarządu
„budchem" Sp. z o. o. wchodziły wspomniane osoby. Zamawiający zauważył również, iżna
dzieńsporządzania rozstrzygnięcia protestu, wciążw KRS figuruje jako jedyny członek
Zarządu p. Stanisław W. Dlatego teżwezwanie Protestującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów uznał za nieracjonalne. Na potwierdzenie zajętego stanowiska przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 252/08) zgodnie z
którym: "skoro oferta złożona przez odwołującego, zdaniem zamawiającego, podlegała już
odrzuceniu ze względu na niezgodnośćtreści złożonej oferty z SIWZ, to zamawiający nie był
zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów". Ponadto
za nieuzasadnione uznał Zamawiający stanowisko Protestującego, zgodnie z którym
powinien był wezwaćProtestującego do uzupełnienia brakujących uchwał Zgromadzenia
Wspólników. Zamawiający podkreślił, iżprzepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje go do
wyznaczania wykonawcom dodatkowego terminu na uzupełnienie brakujących lub
zawierających błędy dokumentów, ale dotyczy to tylko dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu - które zostałyściśle wymienione w
rozporządzeniu
Prezesa
Rady
Ministrów
z
dnia
19
maja
2006
r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Uchwała
wspólników o powołaniu nowych członków Zarządu nie jest zaliczana do katalogu
dokumentów wymienionych w ww. rozporządzeniu. Także procedura wyjaśnień, o której
mowa wart. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnosi sięwyłącznie do dokumentów potwierdzających
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego –a dożadnej z tych kategorii nie można zaliczyćww. uchwał.
Zamawiający nie uznał teżzałączonych do oferty formularzy aktualizacyjnych danych
w KRS za dokumenty wskazujące,że p. Monika U. i p. Waldemar B. sączłonkami Zarządu
„budchem" Sp. z o. o. iże sąumocowani do reprezentacji ww. Spółki. Bowiem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającyżąda od Wykonawców aktualnego
odpisu z KRS. Z ustawy o KRS wynika domniemanie,że wpisy w KRS sąaktualne.
Domniemanie to można jednak obalić, przedstawiając dowód przeciwny w postaci uchwały
wspólników (zob. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
195/05). Ponadto Zamawiający wskazał,że w orzecznictwie przyjmuje się, iżw przypadku
spółek prawa handlowego zmiany w składzie Zarządu sąskuteczne z chwiląpodjęcia
uchwały przez odpowiedni organ. Skutecznośćtakiej uchwały nie jest uzależniona od
dokonania odpowiedniego wpisu w KRS. Wystarczy zatem,że wykonawca dołączy do swojej
oferty uchwałęo zmianie zarządu (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na
podstawie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, op. cit., s. 114, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2006).
Zamawiający nie zgodził sięz Protestującym, iżzapis rozdziału I pkt 4 SIWZ,
zobowiązujący wykonawców do złożenia wraz z ofertądokumentu wskazującego na
upoważnienie do podpisania oferty, o ile nie wynika ono z innych dokumentów załączonych
do oferty jest nieprecyzyjny. Jego zdaniem, zapis ten ma charakter ogólny, tak by mógł
normowaćmożliwe wszystkie sytuacje, jakie mogąpojawićsięw trakcie trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie jednak od tego zarzut
nieprecyzyjności tego zapisu jest spóźniony, bowiem czas na kwestionowanie postanowień
SIWZ jużupłynął, a zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 1 lipca 2005 r. (sygn. akt
UZP/ZO/0-1574/05): "warunki udziału w postępowaniu, które nie były przedmiotem
skutecznych
protestów,
obowiązują
wszystkich
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu ze szczegółowościąustalonąprzez zamawiającego".
Za błędne także uznał Zamawiający stanowisko Protestującego, iżniezgodnośćtreści
oferty względem SIWZ ma miejsce tylko w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia
nie odpowiada opisanemu w SIWZ. Jak podkreślił, oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia SIWZ. Odmienność
ta powinna przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiaćsięteżw innym sposobie
sporządzenia oferty, niżżądał zamawiający, przy czym powinny to byćelementy składające
sięna treśćoferty, odnoszącąsiędo jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do
sposobu spełnienia obydwu aspektów. Innymi słowy, jeżeli oferta spełnia cel wymagań
formalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jakżądał zamawiający, przy podejmowaniu
decyzji istotne powinno byćto, czy cel został osiągnięty, a nie czy forma oferty stanowi
odzwierciedlenieżyczeńzamawiającego (J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych
komentarz, op. cit., s. 294-295, C.H. Beck, Warszawa 2007). "Oferta podlega odrzuceniu,
gdy jej treśćnie odpowiada treści SIWZ (...). Treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ
wówczas, gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji” (pod red.
T. Czajkowskiego, Prawo zamówieńpublicznych komentarz, op. cit., s. 304, Urząd
ZamówieńPublicznych, Warszawa 2007). Zamawiający teżwskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2008 r., w którym KIO stwierdziła, iż"zgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ należy oceniaćw granicach wymagańpostawionych przez zamawiającego w
treści SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 219/08). Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził,że oferta Protestującego sporządzona została sprzecznie z wymogami SIWZ, albowiem
wbrew wymaganiom nie zostały załączone do niej dokumenty pozwalające stwierdzić,że
osoby podpisujące ofertębyły do tego umocowane, a na podstawie innych dokumentów
załączonych do oferty nie było możliwe ustalenie tych okoliczności. Dokumenty wskazujące
na upoważnienie do reprezentowania Wykonawcy sąintegralnączęściąoferty. Potwierdzająże osoby, które składająswoje podpisy pod ofertąsąumocowane do tego by składać
skutecznie oświadczenia woli w imieniu i na rzecz danego podmiotu. Nie ma wątpliwości, iż
udzielanie zamówieńpublicznych jest formątransakcji handlowej i Zamawiający dbając
należycie o swój interes musi mieć100% pewności co do wiarygodności swoich
kontrahentów.
W opinii Zamawiającego bez znaczenia jest fakt,że Protestujący załączył uchwały
wspólników do protestu firmy „budchem" Sp. z o. o., który był składany w dniu 28 lipca 2008
r. Po pierwsze, protest składany był przez firmę„budchem" Sp. z o. o., a nie Protestującego,
czyli "Konsorcjum budchem-Cestar". Po drugie, od czasu złożenia tego protestu upłynęło już
kilka miesięcy i w tym czasie mogło miećmiejsce kolejne Zgromadzenie Wspólników, na
którym mogły nastąpićkolejne zmiany w składzie Zarządu ”budchem" Sp. z o. o.
Zamawiający nie może traktowaćjako uzupełnienia oferty, uchwał wspólników złożonych na
etapie składania ww. protestu, ani tym bardziej włączyćich do treści złożonej przez
Protestującego oferty. W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku,że miał
prawo uznać, iżoferta Protestującego jest nieważna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
88/08) przesłanka nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów wystąpi np.
w sytuacji gdy oferta została podpisana przez osoby nieumocowane do składania
oświadczeńwoli w imieniu podmiotu jąskładającego.
Od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący (pismem z dnia 27. 10. 2008 r.) wniósł
w dniu 29. 10. 2008 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, jednocześnie
przekazując jego kopięZamawiającemu.
W
odwołaniu
Odwołujący
ponownie
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie
w szczególności art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawców występujących wspólnie jako
"Konsorcjum budchem-Cestar" do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeńlub dokumentów, poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy),
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
-oraz ponowił wszystkieżądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał wnioski i argumentacjęzawartąw
proteście oraz przedstawił następujące dodatkowe argumenty i przytoczył orzecznictwo na
ich poparcie.
- w odniesieniu do bezzasadności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy wobec nie spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu. Protestujący
przywołał argumentacjęzawarta w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2007 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-94/07), która w całości była zgodna z treściąprzywołanego w proteście
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 27 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-305/07).
Jednocześnie zaznaczył, iżprzez cały okres związania ofertą, w tym w treści pism
o odrzuceniu oferty i o oddaleniu protestu, Zamawiający nie zarzucił (ani nie wykazał)
Odwołującemu,że zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. W związku z czym Odwołujący stoi na stanowisku, iżjego oferta jest
zgodna co do treści z treściąSIWZ, gdyżwszystkie elementy stanowiące treśćoferty
spełniająw całości wymogi opisane w treści SIWZ. Natomiast dokumenty potwierdzające
spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie stanowiątreści oferty w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dlatego teżich brak, niekompletnośćlub zawarte
w nich błędy, nie mogąbyćpodstawądo stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ i odrzucenia jej na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
- w odniesieniu do zarzutu nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, tj.
Kodeksu spółek handlowych, Odwołujący stoi na stanowisku, iżnie zostały spełnione
przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego zarzut ten byłby
skuteczny tylko w sytuacji, gdyby:
1) członkowie Zarządu, tj. p. Monika U. i p. Waldemar B. byli powołani niezgodnie
z obowiązującymi przepisami i postanowieniami umowy Spółki, tj. nie zostaliby powołani na
mocy uchwały wspólników, lub
2) uchwała o ich powołaniu byłaby nieważna z mocy prawa.
W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła, bowiem jak wskazuje Odwołujący
oferta została podpisana przez osoby umocowane do składania oświadczeńwoli w imieniu
oferenta, co wynika z protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 10. 06. 2008
r. (dokumentów załączonych przez oferenta w tym postępowaniu). Członkowie Zarządu
p. Monika U. i p. Waldemar B. zostali powołani przez Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników
na mocy uchwały z dnia 10. 06. 2008 r. zgodnie z obwiązującymi przepisami oraz o umową
Spółki. Ponadto zdaniem Odwołującego ważnośćoferty należy badaćprzede wszystkim w
oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego (zasadęwynikająca z art. 14 ustawy Pzp). Zgodnie z
art. 66 Kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie co do
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia umowy. Oświadczenia woli w doktrynie
uznawane sąza jednostronne czynności prawne, do których majązastosowanie w
szczególności przepisy tytułu IV księgi I Kodeksu cywilnego. Odwołujący twierdzi, iżw
niniejszej sprawie należy wykluczyćbezprawnośćczynu w rozumieniu art. 58 Kodeksu
cywilnego, jak równieżwady oświadczenia woli skutkujące nieważnością(art. 82
i nast. Kodeksu cywilnego). Jednostronna czynnośćprawna (złożenie oferty) nie została też
w tym przypadku dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu, bowiem Odwołujący był właściwie umocowany do działania, na mocy
pełnomocnictwa z dnia 07. 08. 2008 r. udzielonego "budchem" Sp. z o. o. przez "Cestar"
Andrzej Cebula, Jerzy Starski Spółka Jawna z siedzibąw Szczecinie. W opinii Odwołującego
oferta ta zawiera oświadczenie woli zawarcia umowy i istotne postanowienia tej umowy,
a w imieniu oferenta występuje podmiot prawidłowo umocowany do działania, nie ma więc
podstaw do twierdzenia,że jest nieważna. Jednocześnie Odwołujący stoi na stanowisku, iż
Zamawiający zarzutu nieważności oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie
udowodnił.
- w odniesieniu do braku określenia przez Zamawiającego w SIWZ katalogu dokumentów,
które musiałby załączyćwykonawca, aby spełnićprzesłanki pojęcia "inne dokumenty",
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 250/08), zgodnie z którym: "Odwołujący nie może ponosićnegatywnych
konsekwencji
braku
skonkretyzowania
warunku
udziału
w
postępowaniu
przez
zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełniania", oraz zaznaczył, iżpodobne
stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 grudnia 1998 r. (sygn. akt I
ACa 998/98).
- Odwołujący podniósł, iżzmiany w składzie Zarządu, zmiany wspólników itp. to sytuacje
mające często miejsce w bieżącym gospodarczymżyciu spółki handlowej. Z tego względu
pod pojęciem "aktualny odpis z właściwego rejestru", o którym mowa w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), należy
rozumieć: odpis z KRS nie starszy niż6-miesiecy wraz z dokumentami informującymi
o różnicach pomiędzy odpisem z KRS a faktycznym stanem formalno-prawnym w dniu
składania oferty.
- w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26. ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, iżw stanie prawnym przed 25 maja 2006 r. niejednokrotnie spotykane
były wykluczenia wykonawców z powodów czysto formalnych, w związku z czym Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 2 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-192/07) uznał, iżkierując się
ratio legis nowelizacji należy przyjąć, iżZamawiający stwierdzając braki w dokumentacji lub
oświadczeniach składanych przez Wykonawcęma obowiązek stosowania przepisu art. 26
ust. 3 i 4 na każdym etapie postępowania, w którym dokonuje badania ofert Wykonawców.
Niedopełnienie ww. opisanego obowiązku obarcza w skutkach wyłącznie Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy) lub złożenia wyjaśnień(art. 26 ust. 4 ustawy), nie
wykazał,że oferta jest podpisana przez osoby nieuprawnione do składania oświadczeńwoli
w imieniu oferenta. W tej sytuacji Zamawiający nie jest uprawniony do stawiania zarzutu,że
oferta nie jest zgodna z treściąSIWZ, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i nie
spełnienia wymogów SIWZ. Odwołujący zwrócił równieżuwagęna literalne brzmienie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które jego zdaniem wskazuje, iżjedynym wyjątkiem
zezwalającym na odstąpienie przez Zamawiającego od zasady wzywania oferentów do
uzupełniania dokumentów w tym trybie jest sytuacja, w której pomimo ich uzupełnienia przez
wykonawcę, oferta i tak podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Sytuacja taka nie ma natomiast miejsca w niniejszej sprawie. Ponadto
Odwołujący podkreślił,że w przypadku niejasności w odniesieniu do oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma bezwarunkowy
obowiązek wezwaćWykonawcęw celu złożenia wyjaśnień. Na potwierdzenie czego
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
103/07), w którym stwierdzono, iż: "nałożenie na Zamawiającego ww. obowiązku wynika
z celu, jaki stawiał sobie ustawodawca przy formułowaniu obecnego brzmienia art. 26 ust. 3
ustawy. (...) Intencjąustawodawcy było, aby jak najwięcej ofert podlegało merytorycznej
ocenie oraz by uchybienia, które mogłyby byćnaprawione nie powodowały eliminacji
wykonawców z postępowania. Ten cel legislacyjny widoczny jest zwłaszcza in fine przepisu.
Ustawodawca zezwala, aby dokumenty złożone w wyniku wezwania potwierdzały stan na
dzieńwyznaczony przez Zamawiającego."
- na poparcie twierdzenia,że oferta Odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz uzyskała
najwyższąilośćpunktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ (zaoferowana cena na wykonanie
przedmiotu zamówienia jest najniższa, o około 300 tys. zł jest niższa od kwoty przewidzianej
przez Zamawiającego na realizacjęprzedmiotowego zamówienia i o około 340 tys. jest
niższa od drugiej oferty - Calbud Sp. z o. o.), Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 29 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-320/07), w myśl którego: „nadanie nowego
brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po dniu 25 maja 2006 r. miało na celu stworzenie
możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na kryteria oceny ofert w sytuacji, gdy
oferty zawierająnawet pewne braki dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Celem
ustawodawcy było umożliwienie udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy
spełniająwarunki podmiotowe”. Powołał sięrównieżna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/07), z którego wynika, iż: " (…) Biorąc pod
uwagętreśćprzepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na Zamawiającym ciąży obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych oświadczeńlub dokumentów.
Wobec obowiązku Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, zaniechanie tej czynności
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp".
Na marginesie Odwołujący wskazał, iżw dniu 24 października 2008 r. weszła wżycie ustawa
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U z 2008r. Nr
171, poz. 1058). Na mocy ww. nowelizacji zmianie uległ m. in. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z powyższego Odwołujący wnioskuje,że intencjąi celem ustawodawcy jest tworzenie
możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na kryteria oceny ofert oraz
ograniczenie sytuacji, w których dochodzi do wykluczeńlub odrzucenia ofert z przyczyn
nieuzasadnionego formalizmu, bez rzeczywistych merytorycznych przesłanek. Jednocześnie
Odwołujący podkreślił, iżokreślone przez niego czynności sądokonywane od dnia 24
października 2008 r. na zasadach przewidzianych w nowelizacji ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w toku postępowania protestacyjno-odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, skład orzekający Izby uznał za zasadne.
W piśmie z dnia 09.10.2008 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie,
Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iżwykluczył go z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał, iżzgodnie
z powołanym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający podniósł, iżOdwołujący nie spełnił wymogu załączenia do oferty aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.
Załączone do oferty kserokopie zapytańo udzielenie informacji o osobie, dotyczące
Waldemara B. i Moniki U. nie spełniająbowiem warunków określonych w Rozporządzeniu
Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o
osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2003 r. nr 198, poz. 1930 z późn. zm.), gdyżzawierajątylko
pieczątki wpływu do Punktu Informacyjnego Krajowego Rejestru Karnego w Szczecinie.
Ponadto w ofercie Odwołującego brak jest aktualnej informacji z KRS dotyczącej Stanisława
W. – Prezesa Zarządu „budchem” Sp. z o.o.
Zamawiający podał, iżnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia wskazanych wyżej
dokumentów, albowiem mimo ich ewentualnego uzupełnienia, oferta Odwołującego
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazał, iżw rozdz. I pkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców,żeby do oferty załączyli upoważnienie do jej podpisania, o ile nie wynika ono z innych
załączonych dokumentów. Oferta Odwołującego została podpisana przez Waldemara B. i
MonikęU., którzy, jak wynika z treści pieczątek, pełniąfunkcjęwiceprezesa Zarządu
„budchem” Sp. z o.o., tymczasem z odpisu KRS z dnia 28.07.2008 r. wynika,że w skład
Zarządu tej Spółki wchodzi tylko jedna osoba, tj. Stanisław W. Zamawiający podał, iżwraz z
odpisem z KRS firmy „budchem” Sp. z o.o. załączono do oferty, złożone do Sądu
Rejestrowego, formularze w sprawie zmiany danych, w których wskazano jako członków
Zarządu wymienione wyżej osoby. Jednakże formularz taki nie jest dokumentem
stwierdzającym powołanie członków zarządu. Zamawiający podniósł, iżzgodnie z art. 201 §
4 Kodeksu spółek handlowych członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą
wspólników, chyba,że umowa spółki stanowi inaczej, a takiej uchwały do oferty
Odwołującego nie dołączono. Dlatego, treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
i jest teżnieważna, gdyżzostała podpisana przez osoby nieuprawnione.
Powyższe stanowisko Zamawiający podtrzymał w rozstrzygnięciu protestu oraz na
rozprawie.
Izba ustaliła w tym zakresie.
Odwołujący rzeczywiście nie załączył do swojej oferty aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, dotyczącej Moniki U. i
Waldemara B., którzy jako Wiceprezesi Zarządu Spółki „budchem” podpisali ofertę
Odwołującego. Wymóg załączenia do oferty ww. dokumentów, w celu potwierdzenia,że
wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 Pzp Zamawiający zawarł
w rozdziale V ust. 3 pkt 1 lit. d SIWZ.
Na str. 52 i 53 oferty zawarł, potwierdzone za zgodnośćz oryginałem kserokopie zapytania
o udzielenie informacji o osobie dotyczące, odpowiednio, Waldemara B. i Moniki U. Na
wypełnionych ww. zapytaniach odciśnięta jest pieczątka wpływu do Punktu Informacyjnego
Krajowego Rejestru Karnego w Szczecinie przy Sądzie Okręgowym – 05 czerwca 2008 r.
Nie zawierająjednak informacji z KRK.
Skład orzekający Izby, rozpatrując sprawęoparł sięprzede wszystkim na ustaleniu, iżw toku
przedmiotowego postępowania o zamówienie „budchem” Sp. z o.o. załączyła do
wniesionego w dniu 28.07.2008 r. protestu na treśćogłoszenia o zamówieniu, m.in.
kserokopie potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem uchwał Zwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki „budchem”: nr 13 i nr 14, o powołaniu, odpowiednio, Moniki Urban oraz
Waldemara Brodzik, z dniem 1 lipca 2008 r. do pełnienia funkcji członka Zarządu, na
podstawie których Zamawiający powziął wiadomośćo aktualnej reprezentacji „budchem” Sp.
z o.o.
Dane co do osób uprawnionych do reprezentowania spółki „budchem” wynikały również
z treści załączonej do oferty Odwołującego uwierzytelnionej kopii wniosku o zmianędanych
podmiotu w rejestrze przedsiębiorców dotyczącym Spółki „budchem” (str. 25 -39), który, jak
wynikało z prezentaty, został złożony w dniu 22.08.2008 r. w Sądzie Rejonowym w
Szczecinie XVII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego. Z treści tego
wniosku, w tym z załącznika KRS-WK „Organy podmiotu/wspólnicy uprawnieni do
reprezentowania spółki” wynikło wprost, iżw skład Zarządu tej Spółki weszły wyżej
wskazane osoby, jako wiceprezesi (str. 33 oferty), które łącznie („dwóch Wiceprezesówłą
cznie” – zgodnie z załącznikiem KRS-ZK, częśćII pkt II.2 „Zmiana sposobu reprezentacji” )
sąupoważnione do reprezentacji Spółki.
Jednocześnie, w załączniku KRS-ZK, części III zawarto wniosek o wykreślenie Stanisława
W. z funkcji Prezesa Zarządu tej Spółki (str. 37 oferty).
Zamawiający błędnie uznał, iżwobec braku ujawnienia w załączonym do oferty wyżej
wymienionym odpisie z KRS, według stanu na dzień28.07.2008 r., jako członków Zarządu
„budchem” Sp. z o.o., osób, które ofertępodpisały: Moniki U. i Waldemara B., oferta została
podpisana przez osoby nieuprawnione. Jednocześnie, Zamawiający nie wziął pod uwagę
treści uchwał załączonych przez „budchem” Sp. z o.o., a także wniosku o zmianędanych
podmiotu w rejestrze przedsiębiorców dotyczącym Spółki „budchem”.
Wniosek ten stanowił podstawędo skutecznego wpisu uchwalonej przez Zwyczajne
Zgromadzenie Wspólników Spółki „budchem” zmiany składu Zarządu, co potwierdza treść
KRS dotyczącej „budchem” Sp. z o.o. , wg stanu na dzień18.11.2008 r., przedłożonej przez
Odwołującego na rozprawie. Z dokumentu tego wynika, iżw dniu 29.10.2008 r. Sąd
Rejonowy w Szczecinie, XVII Wydział Gospodarczy KRS wpisał, w dziale 2, w rubryce 1 –
„Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu” MonikęU. oraz Waldemara B., jako osoby
pełniące funkcjęWiceprezesa Zarządu Spółki „budchem”.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego, iżdomniemanie,że wpisy
w KRS sąaktualne można obalić, przedstawiając dowód przeciwny w postaci uchwały
wspólników. Podzielił równieżpogląd, iżw przypadku spółek prawa handlowego zmiany w
składzie Zarządu sąskuteczne z chwiląpodjęcia uchwały przez odpowiedni organ.
Skutecznośćtakiej uchwały nie jest uzależniona od dokonania odpowiedniego wpisu w KRS.
Wystarczy,że wykonawca dołączy do swojej oferty uchwałęo zmianie zarządu.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżprzepis art. 201 par. 4 ustawy z dnia 15
września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037), zgodnie z którym
„Członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałąwspólników, chybaże umowa
spółki stanowi inaczej” rozumiećnależy dosłownie, zgodnie z literalnym jego brzmieniem.
Ujawnienie zmian w KRS, w tym zakresie, ma charakter deklaratoryjny.
Mając na uwadze dokonane wyżej ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy skład
orzekający Izby uznał, iżZamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucił jego ofertę, w wyniku błędnej oceny,że
oferta Odwołującego została podpisana przez podmiot nieuprawniony.
Zamawiający nie dopełnił określonego w art. 26 ust. 3 Pzp obowiązku wezwania
Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów, tj. informacji z KRK dotyczącej Moniki
U. i Waldemara B., pełniących w dniu złożenia przez Odwołującego oferty, funkcję
Wiceprezesa Zarządu Spółki „budchem”.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, bez uprzedniego
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, w niniejszej sprawie skład orzekający uznał
za nieusprawiedliwione, wobec niedopatrzenia sięwystąpienia przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego lub konieczności unieważnienia postępowania, w przypadku uzupełnienia
brakującego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne
i odrzucenie jego oferty Zamawiający naruszył zawartąw art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
nakazującąprzeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wświetle powyższego, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się
w kwocie 3 600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie oraz
koszty dojazdu przedstawicieli Odwołującego na posiedzenie KIO w kwocie 1 442, 00 zł.
W wyniku ustalenia,że wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy – Prawo ZamówieńPublicznych
w związku z § 1 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r., skład orzekający Izby postanowił zwrócićna rzecz Odwołującego kwotęnadpłaconego
wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
