rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZO 1183/08
KIO/UZO 1183/08
KIO/UZP 1182/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 października 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
Konsorcjum
firm:
Crowley
Data
Poland
Sp.
z
o.o.,
ATM
S.A.,
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12,
00-400 Warszawa protestów:
A.
Konsorcjum
firm:
Crowley
Data
Poland
Sp.
z
o.o.,
ATM
S.A.,
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa z dnia 3 października 2008 r.
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa z dnia 29 września 2008 r.
przy udziale wykonawców:
w sprawie KIO/UZP 1182/08 - NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa i Exatel S.A.,
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego oraz wykonawcy GTS Energis Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,
w sprawie KIO/UZP 1183/08 - Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego oraz wykonawcy Konsorcjum
firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A. Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie odwołującego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 października 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
Konsorcjum
firm:
Crowley
Data
Poland
Sp.
z
o.o.,
ATM
S.A.,
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12,
00-400 Warszawa protestów:
A.
Konsorcjum
firm:
Crowley
Data
Poland
Sp.
z
o.o.,
ATM
S.A.,
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa z dnia 3 października 2008 r.
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa z dnia 29 września 2008 r.
przy udziale wykonawców:
w sprawie KIO/UZP 1182/08 - NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa i Exatel S.A.,
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego oraz wykonawcy GTS Energis Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,
w sprawie KIO/UZP 1183/08 - Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego oraz wykonawcy Konsorcjum
firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A. Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Crowley
Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NETIA S.A., ul. Poleczki 13,
02-822 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400
Warszawa na rzecz Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa
na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki
13, 02-822 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie sieci WAN”.
Zamawiający w dniu 7.07.2008r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Exatel S.A.
Protesty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej wnieśli następujący wykonawcy –
Netia S.A. w dniu 11.07.2008r., GTS Energis sp. z o.o. w dniu 14.07.2008r. oraz w dniu
14.07.2008r. Konsorcjum Crowley Data Poland sp. z o.o. i ATM S.A. – zwane dalej
Konsorcjum Crowley.
Protest wykonawcy Netia S.A. został oddalony w dniu 17.07.2008r., natomiast
protesty wykonawców GTS Energis sp. z o.o. oraz Konsorcjum Crowley nie zostały
rozstrzygnięte w ustawowym terminie wobec czego zostały uznane za oddalone.
Wykonawcy protestujący wnieśli odwołania od ww. rozstrzygnięćprotestów.
W dniu 13.08.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn.
KIO/UZP/752/08, KIO/UZP/788/08, KIO/UZP/789/08 w którym uwzględniła odwołania i
nakazała powtórzenie czynności oceny i badania ofert.
W dniu 16.09.2008r. Netia S.A. wniosła protest na zaniechanie wykonania wyroku
KIO a Konsorcjum Crowley przystąpiło do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
Zamawiający rozstrzygnął protest Netia S.A. w dniu 26.09.2008r. wskazując,że
niezwłocznie przystąpił do czynności zmierzających do powtórzenia badania i oceny ofert w
zakresie określonym w wyroku i ostatecznie w dniu 18.09.2008r. powtórnie wezwał
wykonawców Exatel S.A. i Netia S.A. do ponownego złożenia wyjaśnieńtreści złożonej
oferty w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 18.09.2008r. zamawiający ponownie wezwał Exatel S.A. do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny informując o tym w dniu 26.09.2008r. Konsorcjum Crowley.
KIO/UZP/1182/08
W dniu 3.10.2008r. protest złożyło Konsorcjum Crowley. Zarzucono zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90, art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia protestu.
Zamawiający w ocenie protestującego dokonał tych naruszeńpoprzez ponowne wezwanie
Exatel S.A. i Netia S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny.
W argumentacji wskazano,że ponowne wezwanie Exatel S.A. i Netia S.A. do
złożenia wyjaśnieńrażąco niskiej ceny stanowi naruszenie art. 90 ustawy Pzp. Zacytowano
następnie częśćwyroku KIO z dnia 13.08.2008r. i wskazano,że w wyroku tym nakazano
odrzucenie oferty Exatel S.A. nie z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny, ale z powodu
złożenia niedostatecznych wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny.
Następnie wskazano na treśćart. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i podniesiono,że zamawiający dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonychżądańnie
zostało uwzględnione. Wskazano,że tym samym zamawiający nie miał możliwości
ponownego wezwania Exatel S.A. do złożenia wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny.
Odnośnie bezpodstawności wezwania Netii S.A. do złożenia wyjaśnieńw sprawie
rażąco niskiej ceny wskazano na treśćart. 90 ust. 3 ustawy Pzp i stwierdzono,że
zamawiający ma uprawnienie do jednokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnieńco w
ocenie protestującego potwierdzał równieżwyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06 wydany odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Na koniec podsumowano,że ponowne wezwanie Netii do złożenia
wyjaśnieńoznacza,że pierwotne wyjaśnienia nie były wystarczające a tym samym winien
odrzucićofertętego wykonawcy.
W dniu 8.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca Netia S.A. Zażądano oddalenia protestu w zakresieżądania odrzucenia oferty Netia.
W dniu 8.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca GTS Energis sp. z o.o. podtrzymując wnioski zawarte
w proteście.
W dniu 9.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca Exatel S.A. Wniósł o oddalenie protestu w całości.
W dniu 10.10.2008r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go. W argumentacji
wskazał,że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.08.2008r. jednoznacznie
wskazała,że brak jest możliwości stwierdzenia, czy cena oferty Exatel S.A. jest rażąco
niska, brak teżjest możliwości odniesienia siędo zarzutu podniesionego przez GTS Energis
sp. z o.o.,że złożenie oferty przez Exatel S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
ocenie zamawiającego, wyrok KIO nie nakazywał mu powtórnego dokonania oceny ofert
wyłącznie w oparciu o jużzłożone w postępowaniu wyjaśnienia, ale nakazał ponowne
badanie i ocenęofert. Następnie wskazano na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006r,
sygn. UZP/ZO-1711/06) w którym wskazano,że dopiero po ponownym otrzymaniu wyjaśnień
wykonawcy możliwa będzie obiektywna ocena w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
wskazał,że stoi na stanowisku iżKIO nakazując powtórzenie czynności w zakresie oceny i
badania ofert jednoznacznie określiła zastosowanąprzez zamawiającego drogę
postępowania a w przypadku odmiennego rozwiązania Izba wprost nakazałaby odrzucenie
oferty Exatel S.A. Z uwagi na fakt uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnieńtreści oferty
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dwóch wykonawców, zamawiający, mając na względzie
obowiązek równego traktowania wykonawców w postępowaniu zobowiązany został do
powtórzenia czynności zarówno wobec Exatel S.A. jak i Netia S.A. Wskazano na koniec na
bezzasadnośćstosowania analogii w stosowaniu art. 26 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
W dniu 15.10.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca
Konsorcjum Crowley. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90, art. 183 ust. 5
pkt 2 i podtrzymał oraz ponowił wszystkie zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu o unieważnienia czynności ponownego wezwania spółek Exatel i
Netia do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny.
W argumentacji wskazano,że zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowanączynnośćlub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co
najmniej jedno ze zgłoszonychżądańnie zostało uwzględnione. Stanowisko zamawiającego
zawarte w rozstrzygnięciu protestu w ocenie odwołującego było niezrozumiałe i błędne, gdyżKIO w uzasadnieniu wyroku z 13.08.2008r. w sposób jednoznaczny i wyraźny nakazała
odrzucenie oferty Exatel. Wskazówki co do obowiązku wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub odrzucenia jego oferty znajdująsięzawsze w uzasadnieniu wyroku KIO.
Na potwierdzenie swojej argumentacji zacytowano fragmenty następujących orzeczeń–
postanowienia KIO z 9.05.2008r. (KIO/UZP/396/08), postanowienie KIO z 5.02.2008r.
(KIO/UZP/29/08, 34/08, 41/08, 48/08, 51/08), postanowienie KIO z 22.01.2008r.
(KIO/UZP/94/07).
Następnie odwołujący zacytował fragment wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. na
okolicznośćkonieczności odrzucenia oferty Exatel w wyniku przeprowadzenia ponownej
oceny ofert.
Odwołujący wskazał ponadto,że zamawiający nie mógł dokonaćczynności
ponownego wezwania do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ustawy Pzp gdyżprzepis
ten zawiera wyczerpującąregulacjędotyczącąprocedury wzywania wykonawców do
złożenia wyjaśnieńa ust. 3 tego przepisu wskazuje na obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńpotwierdza,że
oferta zawiera rażąco niskącenę. Stwierdzono,że zamawiający ma uprawnienie do
jednokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnieńco w ocenie protestującego potwierdzał
równieżwyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06
wydany odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca Netia S.A. Wniósł o oddalenie odwołania z powodu braku interesu prawnego
odwołującego.
W dniu 23.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca GTS Energis sp. z o.o. Podtrzymano zarzuty iżądania określone w odwołaniu
Konsorcjum Crowley.
W dniu 4.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Exatel S.A.
wnosząc o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.
W dniu 18.09.2008r. zamawiający ponownie wezwał Exatel S.A. do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny przekazując informacjęna ten temat w rozstrzygnięciu
protestu w dniu 26.09.2008r.
KIO/UZP/1183/08
W dniu 1.10.2008r. protest dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Exatel S.A.
wniósł wykonawca Netia S.A. Wskazał na naruszenie art. 191 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i zażądał powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenia oferty Exatel S.A. zgodnie z treściąwyroku KIO z dnia 13.08.2008r.
W argumentacji wskazano,że wezwanie wykonawców Netia S.A. oraz Exatel S.A. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływm na wysokośćceny oraz
wybór wykonawcy po rozstrzygnięciu skarg przez Sąd Okręgowy sąrażącym naruszeniem
ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu protest został ostatecznie rozstrzygnięty z dniem
13.08.2008r. a prowadzenie korespondencji z wykonawcami w sprawie zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego jest bez znaczenia dla prawidłowego toku postępowania.
Zaniechanie czynności ponownej oceny ofert w związku z oczekiwaniem na wyrok Sądu
Okręgowego nie znajduje podstaw prawnych. Na potwierdzenie swojej argumentacji
protestujący wskazał na wyrok ZA z dnia 12.06.2007r. – UZP/ZO-659/07. Zgodnie z zasadą
sprawności postępowania – art. 21 i 138b ustawy Pzp zamawiający nie powinien odwlekać
rozstrzygnięcia postępowania z powodu toczącego siępostępowania sądowego.
Protestujący wskazał ponadto,że zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
złożonego w dniu 11 lipca 2008r. tj. wyrokiem KIO z dnia 13.08.2008r. zamawiający powinien
odrzucićofertęExatel S.A. gdyżprzedmiotem zarzutu podniesionego przez protestującego
była czynnośćpolegająca na ocenie wyjaśnieńzłożonych przez Exatel S.A., a nie czynność
polegająca na wezwaniu Exatel S.A. do złożenia wyjaśnień. Powoduje to,że w ramach
ponownego badania i oceny oferty powinna byćdokonania jedynie ocena wyjaśnień
złożonych przez Exatel S.A. skutkująca odrzuceniem jego oferty. Na poparcie swojej
argumentacji protestujący zacytował fragment wyroku ZA z dnia 22.12.2006r. sygn.
UZP/ZO/0-2979/06.
W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił Exatel S.A. Wniósł o oddalenie protestu.
W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca – Konsorcjum Crowley. Wskazano na przystąpienie
po stronie protestującego.
W dniu 10.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
oddalenie. W argumentacji wskazał,że na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13.08.2008r. zostały wniesione do Sądu Okręgowego w Warszawie skargi trzech
wykonawców – GTS Energis sp. z o.o., Konsorcjum Crowley Data Poland sp. z o.o. i ATM
S.A. oraz Exatel S.A. Sąd wyznaczył termin rozprawy na 8.10.2008r. i postanowił połączyć
rozpoznawanie wszystkich trzech skarg. Zamawiający niezależnie od tego wezwał w dniu
22.08.2008r. wszystkich wykonawców występujących w postępowaniu odwoławczych na
rzecz których zasądzono zwrot uzasadnionych kosztów do podania numeru rachunku
bankowego. Działanie to w ocenie zamawiającego wskazuje na przystąpienie do wykonania
wyroku Izby i nie może byćtraktowane jako bez znaczenia dla prawidłowego toku
postępowania. W ocenie zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
13.08.2008r. jednoznacznie wskazała,że brak jest możliwości stwierdzenia, czy cena oferty
Exatel S.A. jest rażąco niska, brak teżjest możliwości odniesienia siędo zarzutu
podniesionego przez GTS Energis sp. z o.o.,że złożenie oferty przez Exatel S.A. stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego, wyrok KIO nie nakazywał mu
powtórnego dokonania oceny ofert wyłącznie w oparciu o jużzłożone w postępowaniu
wyjaśnienia, ale nakazał ponowne badanie i ocenęofert. Następnie wskazano na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006r, sygn. UZP/ZO-1711/06) w którym wskazano,że
dopiero po ponownym otrzymaniu wyjaśnieńwykonawcy możliwa będzie obiektywna ocena
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Równieżwykonawca Netia S.A. została wezwane przez zamawiającego do
powtórnego złożenia wyjaśnieńelementów cenotwórczych w dniu 18.09.2008r. i udzielił ich
w dniu 26.09.2008r. Czynnośćta została więc zaakceptowana przez wykonawcęNetia S.A.
Argumentacja zawarta w proteście zgodnie z zasadami logiki powinna doprowadzićrównież
do odrzucenia oferty protestującego.
W ocenie zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza nakazując powtórzenie
czynności w zakresie oceny i badania ofert jednoznacznie określiła zastosowanąprzez
zamawiającego drogępostępowania a w przypadku innego rozwiązania Izba wprost
nakazałaby odrzucenie oferty Exatel S.A.
Zamawiający w swojej ocenie dochowuje należytej ostrożności czekając na
rozstrzygnięcie wyroku KIO przez Sąd Okręgowy, a przedłużony termine związania ofertą–
do dnia 15.11.2008r. wyznacza zamawiającemu horyzont czasowy dokonywanych czynności
i nie stanowi podstawy do twierdzenia jakoby zamawiający dopuszczał sięjakichkolwiek
uchybieńw tym zakresie.
Protestujący w dniu 15.10.2008r. wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 183 ust. 5 w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert
wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej oraz poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy
Exatel S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zażądał unieważnienia czynności ponownego wezwania wykonawcy Exatel S.A.
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
nakazanie odrzucenia oferty Exatel S.A. i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazał,że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.08.2008r.
stwierdziła,że wykonawca Exatel S.A. w toku postępowania złożył wyjaśnienia w trybie
przewidzianym przez art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie były one wystarczające dla oceny,
czy zaoferowana cena jest rażąco niska. KIO stwierdziła,że uwzględniła zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny i niedostateczności wyjaśnieńzłożonych przez Exatel S.A. w zakresie ich
oceny przez zamawiającego i w konsekwencji nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Ponadto powtórzono argumentacjęzawartąw proteście i
dodano,że zamawiający związany jest zakresem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu i nie
może wykroczyć, podejmując kolejne czynności w postępowaniu, poza granice wynikające z
podniesionych zarzutów. Inne rozstrzygnięcie nie znajduje podstaw w przepisach Pzp i
mogłoby doprowadzićdo niedopuszczalnej sytuacji, w której wnoszenie kolejnych protestów
na zaniechanie odrzucenia oferty Exatel z powodu rażąco niskiej ceny skutkowałoby,
zgodnie z logikązamawiającego kolejnymi wezwaniami do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wskazał ponadto,że zgodnie z art. 183 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający,
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – w przypadku uwzględnienia powtarza jedynie
oprotestowanączynnośćlub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej. Czynnością
oprotestowanąbyłąocena wyjaśnieńExatel S.A. ażaden z wykonawców uczestniczących w
postępowaniu nie podniósł zarzutu niewystarczających wyjaśnieńzłożonych przez Netię, a
zamawiający wyjaśnienia złożone przez Netięuznał za wystarczające. Odrzucenie oferty
Netia S.A. wykraczałoby tym samym poza granice wyznaczone dokonane wcześniej
ostatecznym rozstrzygnięciem protestów. Netia S.A. wezwana do ponownego udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny stosowne
wyjaśnienia przedłożyła, jednak ewentualny brak dopuszczalności ponownego wezwania
Netii do złożenia wyjaśnienie może zmienićjej sytuacji.
W dniu 4.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Exatel S.A.
– wniósł o oddalanie odwołania, jako całkowicie bezzasadnego.
W dniu 5.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło
Konsorcjum Crowley – wniesiono o uwzględnienie odwołania.
KIO/UZP/1182/08
KIO/UZP/1183/08
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13.08.2008r. sygn. KIO/UZP/755/08, KIO/UZP/788/08, KIO/UZP/789/08, treśćpism
związanych z ponownym wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnieńna podstawie art.
90 Pzp oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Działanie zamawiającego polegające na ponownym wezwaniu wykonawców – Exatel
S.A. oraz Netia S.A. do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ustawy Pzp jest sprzeczne
ze wskazaniami Krajowej Izby Odwoławczej, jakich dokonała w wyroku z dnia 13.08.2008r.
Należy wskazaćna treśćwyroku na str. 17-18, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza
bezpośrednio wskazała na koniecznośćodrzucenia oferty Exatel S.A. – wskazująna to
zdania „…Izba stwierdziła,że Exatel złożył wyjaśnienia w trybie przewidzianym przez art. 90
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, jednak nie sąone wystarczające do oceny, czy
zaoferowana cena jest rażąco niska. W konsekwencji, oferta Exatel powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych (tj. nie na stwierdzeniu,że cena jest rażąco niska, ale na preasumptio iuris, wynikającym ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień”. Jest to bezpośrednia wskazówka dotycząca dalszej oceny
ofert w stosunku do oferty Exatel S.A.
Analizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2008r. nie sposób znaleźć
wskazówki dotyczącej konieczności wezwania do złożenia ponownych wyjaśnieńExatel S.A.
oraz NetięS.A. Sentencje wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oparte sąo brzmienie art.
191 ust. 2 ustawy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nakazywał powtórzenie czynności i
badania oceny ofert i wynikał bezpośrednio z art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dopiero w
uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza zawarła wskazówki odnośnie czynności jakie
zamawiający powinien dokonaćw stosunku do konkretnych ofert. Tym samym, aby
zamawiający mógł dokonaćczynności ponownego wezwania do złożenia wyjaśnieńna
podstawie art. 90 ustawy Pzp w trakcie wykonywania wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. –
musiałby miećwyraźne wskazania w tym wyroku odnośnie konieczności lub możliwości
wezwania. W treści tego wyroku znalazło sięwskazanie na koniecznośćodrzucenia oferty
Exatel S.A. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, natomiast nie byłożadnych wskazań
odnośnie możliwości lub konieczności dokonania ponownych wyjaśnień. Równieżnie było
bezpośredniego wskazania odnośnie konieczności do wezwania do ponownych wyjaśnień
wykonawcy Netia S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zamawiający jest obecnie w trakcie
wykonywania wyroku z dnia 13.08.2008r. i powinien go wykonaćzgodnie z jego treścią.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie określa terminu, w którym zamawiający powinien
wykonywaćwskazania wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, ale zamawiający
powinien miećna względzie zasadęsprawności postępowania i przystępowaćdo ponownej
oceny ofert bez zbędnej zwłoki. W niniejszym postępowaniu zamawiający przystąpił do
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2008r., ale uczynił to
nieprawidłowo, gdyżdokonał czynności sprzecznej z treściątego wyroku tj. ponownego
wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego obecnie
powinien unieważnićtączynnośći zastosowaćsiędo literalnej treści wyroku KIO z dnia
13.08.2008r.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Crowley
Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NETIA S.A., ul. Poleczki 13,
02-822 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400
Warszawa na rzecz Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa
na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki
13, 02-822 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie sieci WAN”.
Zamawiający w dniu 7.07.2008r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Exatel S.A.
Protesty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej wnieśli następujący wykonawcy –
Netia S.A. w dniu 11.07.2008r., GTS Energis sp. z o.o. w dniu 14.07.2008r. oraz w dniu
14.07.2008r. Konsorcjum Crowley Data Poland sp. z o.o. i ATM S.A. – zwane dalej
Konsorcjum Crowley.
Protest wykonawcy Netia S.A. został oddalony w dniu 17.07.2008r., natomiast
protesty wykonawców GTS Energis sp. z o.o. oraz Konsorcjum Crowley nie zostały
rozstrzygnięte w ustawowym terminie wobec czego zostały uznane za oddalone.
Wykonawcy protestujący wnieśli odwołania od ww. rozstrzygnięćprotestów.
W dniu 13.08.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn.
KIO/UZP/752/08, KIO/UZP/788/08, KIO/UZP/789/08 w którym uwzględniła odwołania i
nakazała powtórzenie czynności oceny i badania ofert.
W dniu 16.09.2008r. Netia S.A. wniosła protest na zaniechanie wykonania wyroku
KIO a Konsorcjum Crowley przystąpiło do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
Zamawiający rozstrzygnął protest Netia S.A. w dniu 26.09.2008r. wskazując,że
niezwłocznie przystąpił do czynności zmierzających do powtórzenia badania i oceny ofert w
zakresie określonym w wyroku i ostatecznie w dniu 18.09.2008r. powtórnie wezwał
wykonawców Exatel S.A. i Netia S.A. do ponownego złożenia wyjaśnieńtreści złożonej
oferty w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 18.09.2008r. zamawiający ponownie wezwał Exatel S.A. do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny informując o tym w dniu 26.09.2008r. Konsorcjum Crowley.
KIO/UZP/1182/08
W dniu 3.10.2008r. protest złożyło Konsorcjum Crowley. Zarzucono zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90, art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia protestu.
Zamawiający w ocenie protestującego dokonał tych naruszeńpoprzez ponowne wezwanie
Exatel S.A. i Netia S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny.
W argumentacji wskazano,że ponowne wezwanie Exatel S.A. i Netia S.A. do
złożenia wyjaśnieńrażąco niskiej ceny stanowi naruszenie art. 90 ustawy Pzp. Zacytowano
następnie częśćwyroku KIO z dnia 13.08.2008r. i wskazano,że w wyroku tym nakazano
odrzucenie oferty Exatel S.A. nie z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny, ale z powodu
złożenia niedostatecznych wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny.
Następnie wskazano na treśćart. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i podniesiono,że zamawiający dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonychżądańnie
zostało uwzględnione. Wskazano,że tym samym zamawiający nie miał możliwości
ponownego wezwania Exatel S.A. do złożenia wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny.
Odnośnie bezpodstawności wezwania Netii S.A. do złożenia wyjaśnieńw sprawie
rażąco niskiej ceny wskazano na treśćart. 90 ust. 3 ustawy Pzp i stwierdzono,że
zamawiający ma uprawnienie do jednokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnieńco w
ocenie protestującego potwierdzał równieżwyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06 wydany odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Na koniec podsumowano,że ponowne wezwanie Netii do złożenia
wyjaśnieńoznacza,że pierwotne wyjaśnienia nie były wystarczające a tym samym winien
odrzucićofertętego wykonawcy.
W dniu 8.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca Netia S.A. Zażądano oddalenia protestu w zakresieżądania odrzucenia oferty Netia.
W dniu 8.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca GTS Energis sp. z o.o. podtrzymując wnioski zawarte
w proteście.
W dniu 9.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca Exatel S.A. Wniósł o oddalenie protestu w całości.
W dniu 10.10.2008r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go. W argumentacji
wskazał,że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.08.2008r. jednoznacznie
wskazała,że brak jest możliwości stwierdzenia, czy cena oferty Exatel S.A. jest rażąco
niska, brak teżjest możliwości odniesienia siędo zarzutu podniesionego przez GTS Energis
sp. z o.o.,że złożenie oferty przez Exatel S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
ocenie zamawiającego, wyrok KIO nie nakazywał mu powtórnego dokonania oceny ofert
wyłącznie w oparciu o jużzłożone w postępowaniu wyjaśnienia, ale nakazał ponowne
badanie i ocenęofert. Następnie wskazano na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006r,
sygn. UZP/ZO-1711/06) w którym wskazano,że dopiero po ponownym otrzymaniu wyjaśnień
wykonawcy możliwa będzie obiektywna ocena w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
wskazał,że stoi na stanowisku iżKIO nakazując powtórzenie czynności w zakresie oceny i
badania ofert jednoznacznie określiła zastosowanąprzez zamawiającego drogę
postępowania a w przypadku odmiennego rozwiązania Izba wprost nakazałaby odrzucenie
oferty Exatel S.A. Z uwagi na fakt uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnieńtreści oferty
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dwóch wykonawców, zamawiający, mając na względzie
obowiązek równego traktowania wykonawców w postępowaniu zobowiązany został do
powtórzenia czynności zarówno wobec Exatel S.A. jak i Netia S.A. Wskazano na koniec na
bezzasadnośćstosowania analogii w stosowaniu art. 26 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
W dniu 15.10.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca
Konsorcjum Crowley. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90, art. 183 ust. 5
pkt 2 i podtrzymał oraz ponowił wszystkie zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu o unieważnienia czynności ponownego wezwania spółek Exatel i
Netia do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny.
W argumentacji wskazano,że zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowanączynnośćlub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co
najmniej jedno ze zgłoszonychżądańnie zostało uwzględnione. Stanowisko zamawiającego
zawarte w rozstrzygnięciu protestu w ocenie odwołującego było niezrozumiałe i błędne, gdyżKIO w uzasadnieniu wyroku z 13.08.2008r. w sposób jednoznaczny i wyraźny nakazała
odrzucenie oferty Exatel. Wskazówki co do obowiązku wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub odrzucenia jego oferty znajdująsięzawsze w uzasadnieniu wyroku KIO.
Na potwierdzenie swojej argumentacji zacytowano fragmenty następujących orzeczeń–
postanowienia KIO z 9.05.2008r. (KIO/UZP/396/08), postanowienie KIO z 5.02.2008r.
(KIO/UZP/29/08, 34/08, 41/08, 48/08, 51/08), postanowienie KIO z 22.01.2008r.
(KIO/UZP/94/07).
Następnie odwołujący zacytował fragment wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. na
okolicznośćkonieczności odrzucenia oferty Exatel w wyniku przeprowadzenia ponownej
oceny ofert.
Odwołujący wskazał ponadto,że zamawiający nie mógł dokonaćczynności
ponownego wezwania do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ustawy Pzp gdyżprzepis
ten zawiera wyczerpującąregulacjędotyczącąprocedury wzywania wykonawców do
złożenia wyjaśnieńa ust. 3 tego przepisu wskazuje na obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńpotwierdza,że
oferta zawiera rażąco niskącenę. Stwierdzono,że zamawiający ma uprawnienie do
jednokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnieńco w ocenie protestującego potwierdzał
równieżwyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06
wydany odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca Netia S.A. Wniósł o oddalenie odwołania z powodu braku interesu prawnego
odwołującego.
W dniu 23.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca GTS Energis sp. z o.o. Podtrzymano zarzuty iżądania określone w odwołaniu
Konsorcjum Crowley.
W dniu 4.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Exatel S.A.
wnosząc o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.
W dniu 18.09.2008r. zamawiający ponownie wezwał Exatel S.A. do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny przekazując informacjęna ten temat w rozstrzygnięciu
protestu w dniu 26.09.2008r.
KIO/UZP/1183/08
W dniu 1.10.2008r. protest dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Exatel S.A.
wniósł wykonawca Netia S.A. Wskazał na naruszenie art. 191 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i zażądał powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenia oferty Exatel S.A. zgodnie z treściąwyroku KIO z dnia 13.08.2008r.
W argumentacji wskazano,że wezwanie wykonawców Netia S.A. oraz Exatel S.A. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływm na wysokośćceny oraz
wybór wykonawcy po rozstrzygnięciu skarg przez Sąd Okręgowy sąrażącym naruszeniem
ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu protest został ostatecznie rozstrzygnięty z dniem
13.08.2008r. a prowadzenie korespondencji z wykonawcami w sprawie zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego jest bez znaczenia dla prawidłowego toku postępowania.
Zaniechanie czynności ponownej oceny ofert w związku z oczekiwaniem na wyrok Sądu
Okręgowego nie znajduje podstaw prawnych. Na potwierdzenie swojej argumentacji
protestujący wskazał na wyrok ZA z dnia 12.06.2007r. – UZP/ZO-659/07. Zgodnie z zasadą
sprawności postępowania – art. 21 i 138b ustawy Pzp zamawiający nie powinien odwlekać
rozstrzygnięcia postępowania z powodu toczącego siępostępowania sądowego.
Protestujący wskazał ponadto,że zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
złożonego w dniu 11 lipca 2008r. tj. wyrokiem KIO z dnia 13.08.2008r. zamawiający powinien
odrzucićofertęExatel S.A. gdyżprzedmiotem zarzutu podniesionego przez protestującego
była czynnośćpolegająca na ocenie wyjaśnieńzłożonych przez Exatel S.A., a nie czynność
polegająca na wezwaniu Exatel S.A. do złożenia wyjaśnień. Powoduje to,że w ramach
ponownego badania i oceny oferty powinna byćdokonania jedynie ocena wyjaśnień
złożonych przez Exatel S.A. skutkująca odrzuceniem jego oferty. Na poparcie swojej
argumentacji protestujący zacytował fragment wyroku ZA z dnia 22.12.2006r. sygn.
UZP/ZO/0-2979/06.
W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił Exatel S.A. Wniósł o oddalenie protestu.
W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca – Konsorcjum Crowley. Wskazano na przystąpienie
po stronie protestującego.
W dniu 10.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
oddalenie. W argumentacji wskazał,że na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13.08.2008r. zostały wniesione do Sądu Okręgowego w Warszawie skargi trzech
wykonawców – GTS Energis sp. z o.o., Konsorcjum Crowley Data Poland sp. z o.o. i ATM
S.A. oraz Exatel S.A. Sąd wyznaczył termin rozprawy na 8.10.2008r. i postanowił połączyć
rozpoznawanie wszystkich trzech skarg. Zamawiający niezależnie od tego wezwał w dniu
22.08.2008r. wszystkich wykonawców występujących w postępowaniu odwoławczych na
rzecz których zasądzono zwrot uzasadnionych kosztów do podania numeru rachunku
bankowego. Działanie to w ocenie zamawiającego wskazuje na przystąpienie do wykonania
wyroku Izby i nie może byćtraktowane jako bez znaczenia dla prawidłowego toku
postępowania. W ocenie zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
13.08.2008r. jednoznacznie wskazała,że brak jest możliwości stwierdzenia, czy cena oferty
Exatel S.A. jest rażąco niska, brak teżjest możliwości odniesienia siędo zarzutu
podniesionego przez GTS Energis sp. z o.o.,że złożenie oferty przez Exatel S.A. stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego, wyrok KIO nie nakazywał mu
powtórnego dokonania oceny ofert wyłącznie w oparciu o jużzłożone w postępowaniu
wyjaśnienia, ale nakazał ponowne badanie i ocenęofert. Następnie wskazano na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006r, sygn. UZP/ZO-1711/06) w którym wskazano,że
dopiero po ponownym otrzymaniu wyjaśnieńwykonawcy możliwa będzie obiektywna ocena
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Równieżwykonawca Netia S.A. została wezwane przez zamawiającego do
powtórnego złożenia wyjaśnieńelementów cenotwórczych w dniu 18.09.2008r. i udzielił ich
w dniu 26.09.2008r. Czynnośćta została więc zaakceptowana przez wykonawcęNetia S.A.
Argumentacja zawarta w proteście zgodnie z zasadami logiki powinna doprowadzićrównież
do odrzucenia oferty protestującego.
W ocenie zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza nakazując powtórzenie
czynności w zakresie oceny i badania ofert jednoznacznie określiła zastosowanąprzez
zamawiającego drogępostępowania a w przypadku innego rozwiązania Izba wprost
nakazałaby odrzucenie oferty Exatel S.A.
Zamawiający w swojej ocenie dochowuje należytej ostrożności czekając na
rozstrzygnięcie wyroku KIO przez Sąd Okręgowy, a przedłużony termine związania ofertą–
do dnia 15.11.2008r. wyznacza zamawiającemu horyzont czasowy dokonywanych czynności
i nie stanowi podstawy do twierdzenia jakoby zamawiający dopuszczał sięjakichkolwiek
uchybieńw tym zakresie.
Protestujący w dniu 15.10.2008r. wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 183 ust. 5 w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert
wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej oraz poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy
Exatel S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zażądał unieważnienia czynności ponownego wezwania wykonawcy Exatel S.A.
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
nakazanie odrzucenia oferty Exatel S.A. i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazał,że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.08.2008r.
stwierdziła,że wykonawca Exatel S.A. w toku postępowania złożył wyjaśnienia w trybie
przewidzianym przez art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie były one wystarczające dla oceny,
czy zaoferowana cena jest rażąco niska. KIO stwierdziła,że uwzględniła zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny i niedostateczności wyjaśnieńzłożonych przez Exatel S.A. w zakresie ich
oceny przez zamawiającego i w konsekwencji nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Ponadto powtórzono argumentacjęzawartąw proteście i
dodano,że zamawiający związany jest zakresem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu i nie
może wykroczyć, podejmując kolejne czynności w postępowaniu, poza granice wynikające z
podniesionych zarzutów. Inne rozstrzygnięcie nie znajduje podstaw w przepisach Pzp i
mogłoby doprowadzićdo niedopuszczalnej sytuacji, w której wnoszenie kolejnych protestów
na zaniechanie odrzucenia oferty Exatel z powodu rażąco niskiej ceny skutkowałoby,
zgodnie z logikązamawiającego kolejnymi wezwaniami do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wskazał ponadto,że zgodnie z art. 183 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający,
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – w przypadku uwzględnienia powtarza jedynie
oprotestowanączynnośćlub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej. Czynnością
oprotestowanąbyłąocena wyjaśnieńExatel S.A. ażaden z wykonawców uczestniczących w
postępowaniu nie podniósł zarzutu niewystarczających wyjaśnieńzłożonych przez Netię, a
zamawiający wyjaśnienia złożone przez Netięuznał za wystarczające. Odrzucenie oferty
Netia S.A. wykraczałoby tym samym poza granice wyznaczone dokonane wcześniej
ostatecznym rozstrzygnięciem protestów. Netia S.A. wezwana do ponownego udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny stosowne
wyjaśnienia przedłożyła, jednak ewentualny brak dopuszczalności ponownego wezwania
Netii do złożenia wyjaśnienie może zmienićjej sytuacji.
W dniu 4.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Exatel S.A.
– wniósł o oddalanie odwołania, jako całkowicie bezzasadnego.
W dniu 5.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło
Konsorcjum Crowley – wniesiono o uwzględnienie odwołania.
KIO/UZP/1182/08
KIO/UZP/1183/08
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13.08.2008r. sygn. KIO/UZP/755/08, KIO/UZP/788/08, KIO/UZP/789/08, treśćpism
związanych z ponownym wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnieńna podstawie art.
90 Pzp oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Działanie zamawiającego polegające na ponownym wezwaniu wykonawców – Exatel
S.A. oraz Netia S.A. do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ustawy Pzp jest sprzeczne
ze wskazaniami Krajowej Izby Odwoławczej, jakich dokonała w wyroku z dnia 13.08.2008r.
Należy wskazaćna treśćwyroku na str. 17-18, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza
bezpośrednio wskazała na koniecznośćodrzucenia oferty Exatel S.A. – wskazująna to
zdania „…Izba stwierdziła,że Exatel złożył wyjaśnienia w trybie przewidzianym przez art. 90
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, jednak nie sąone wystarczające do oceny, czy
zaoferowana cena jest rażąco niska. W konsekwencji, oferta Exatel powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych (tj. nie na stwierdzeniu,że cena jest rażąco niska, ale na preasumptio iuris, wynikającym ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień”. Jest to bezpośrednia wskazówka dotycząca dalszej oceny
ofert w stosunku do oferty Exatel S.A.
Analizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2008r. nie sposób znaleźć
wskazówki dotyczącej konieczności wezwania do złożenia ponownych wyjaśnieńExatel S.A.
oraz NetięS.A. Sentencje wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oparte sąo brzmienie art.
191 ust. 2 ustawy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nakazywał powtórzenie czynności i
badania oceny ofert i wynikał bezpośrednio z art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dopiero w
uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza zawarła wskazówki odnośnie czynności jakie
zamawiający powinien dokonaćw stosunku do konkretnych ofert. Tym samym, aby
zamawiający mógł dokonaćczynności ponownego wezwania do złożenia wyjaśnieńna
podstawie art. 90 ustawy Pzp w trakcie wykonywania wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. –
musiałby miećwyraźne wskazania w tym wyroku odnośnie konieczności lub możliwości
wezwania. W treści tego wyroku znalazło sięwskazanie na koniecznośćodrzucenia oferty
Exatel S.A. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, natomiast nie byłożadnych wskazań
odnośnie możliwości lub konieczności dokonania ponownych wyjaśnień. Równieżnie było
bezpośredniego wskazania odnośnie konieczności do wezwania do ponownych wyjaśnień
wykonawcy Netia S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zamawiający jest obecnie w trakcie
wykonywania wyroku z dnia 13.08.2008r. i powinien go wykonaćzgodnie z jego treścią.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie określa terminu, w którym zamawiający powinien
wykonywaćwskazania wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, ale zamawiający
powinien miećna względzie zasadęsprawności postępowania i przystępowaćdo ponownej
oceny ofert bez zbędnej zwłoki. W niniejszym postępowaniu zamawiający przystąpił do
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2008r., ale uczynił to
nieprawidłowo, gdyżdokonał czynności sprzecznej z treściątego wyroku tj. ponownego
wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego obecnie
powinien unieważnićtączynnośći zastosowaćsiędo literalnej treści wyroku KIO z dnia
13.08.2008r.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
