rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1180/08
KIO/UZP 1180/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Komendę
Wojewódzką
Policji
w
Katowicach
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice protestu z dnia 9 października 2008 r.
przy udziale PTK Centertel Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Komendę
Wojewódzką
Policji
w
Katowicach
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice protestu z dnia 9 października 2008 r.
przy udziale PTK Centertel Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Polkomtel S.A. ul. Postępu 3,
02-676 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polkomtel S.A. ul. Postępu 3,
02-676 Warszawa;
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Usługętelefonii komórkowej
GSM wraz z dostawątelefonów i modemów do bezprzewodowej transmisji danych dla 2000
użytkowników jednostek Policji woj.śląskiego” – zamówienie numer: ZP-2380-215-212/2008.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 31 lipca 2008 r., nr 2008/S 147-197970.
Pismem z dnia 02. 10. 2008 r. (znak: ZP-2380-215-212/3S01/2008) Zamawiający
poinformował Protestującego - powołując sięna art. 87 ust. 2 Pzp i art. 88 ust. 1 pkt 1a i art.
88 ust. 1 pkt 2a Pzp - o poprawieniu omyłek rachunkowych w trzech ofertach złożonych
w Postępowaniu. W zawiadomieniu Zamawiający wskazał, w odniesieniu do każdej z ofert, iż
"w oparciu o art. 88 ust. 1 pkt 1a i art. 88 ust. 1 pkt 2a (…) poprawiono omyłkęrachunkową
w obliczeniu ceny ofertowej - w ofercie wskazano […] złotych jako cenębrutto a powinno być
[…] złotych".
W dniu 09. 10. 2008 r. pismem z dnia 08. 10. 2008 r. do Zamawiającego wpłynął
protest wykonawcy - Polkomtel S. A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej
„Protestującym” lub „Odwołującym”, na czynności Zamawiającego podjęte w toku
Postępowania:
1)
poprawienia omyłek rachunkowych w ofertach następujących wykonawców: Polkomtel
S. A. z siedzibąw Warszawie, PolskąTelefonięCyfrowąSp. z o. o. z siedzibąw Warszawie
oraz PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie polegających na poprawieniu przez
Zamawiającego "ceny ofertowej";
2)
wezwania Protestującego (pismem z dnia 03. 10. 2008 r.) do wyrażenia zgody na
poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Protestującego w ten sposób, iżcenębrutto
w wysokości 458.776,06 zł poprawiono na kwotę434.458,46 złotych.
Powyższe czynności Zamawiającego naruszyły, zdaniem Protestującego, art. 88 ust. 1
pkt 1lit. a, art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 88 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzucając naruszenie powyższych przepisów Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności poprawienia na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1a i art. 88 ust 1
pkt 2a Pzp omyłek rachunkowych w ofertach złożonych w Postępowaniu przez następujących
wykonawców: Polkomtel S. A. z siedzibąw Warszawie, PolskąTelefonięCyfrowąSp. z o.
o. z siedzibąw Warszawie oraz PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie
polegających na poprawieniu przez Zamawiającego "ceny ofertowej", o których Zamawiający
zawiadomił Wykonawców pismem z dnia 02. 10. 2008 r.;
2) unieważnienie czynności wezwania Protestującego - Polkomtel S. A. z siedzibą
w Warszawie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie
Protestującego w ten sposób, iżcenębrutto w wysokości 458.776,06 zł poprawiono na kwotę
434.458,46 złotych.
Protestujący stwierdził, iżposiada interes prawny do wniesienia protestu, albowiem
oferta złożona przez niego w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie zawiera, według
jego szacunków, najniższącenęza wykonanie zamówienia, zaśjedyne kryterium oceny ofert
stanowi "cena brutto zamówienia".
Uzasadniając powyższe Protestujący przedstawił, przede wszystkim, następujące
argumenty:
Po pierwsze, ani art. 88 ust 1 pkt 1 lit. a ani art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp nie
przewidująsytuacji, gdy poprawieniu podlega jedynie łączna cena oferty, wobec czego
czynnośćpoprawienia omyłek dokonana przez Zamawiającego stanowi naruszenie ustawy
Pzp i jako taka powinna zostaćunieważniona.
Po drugie, z powodu wadliwej czynności poprawienia omyłek rachunkowych
dokonanej przez Zamawiającego, bezpodstawna jest równieżczynnośćwezwania
Protestującego do wyrażenia zgody na poprawienie rzekomej omyłki rachunkowej w ofercie
Protestującego, poprzez poprawienie ceny brutto w wysokości 458.776,06 zł na kwotę
434.458,46 złotych.
Po trzecie, zgodnie z pkt X i XI SIWZ w niniejszym postępowaniu kryterium oceny
ofert miała stanowić"cena brutto zamówienia", na którąmiała sięskładać"łączna wartość
usług telekomunikacyjnych i dostaw telefonów komórkowych i modemów ( ... )". Zgodnie
z Załącznikiem nr 7 do SIWZ ("Szczegółowa oferta cenowa'') wykonawcy byli zobowiązani
wskazaćceny jednostkowe dla 14 "produktów lub usług", a w formularzu ofertowym podaćłą
cznąkwotę, za jakąoferująwykonanie zamówienia, obliczoną"dla cen jednostkowych
podanych w Załączniku nr 7 do SIWZ".
Wświetle tych okoliczności, zdaniem Protestującego powstaje pytanie, jak korekta
ceny ofertowej (łącznej) wpływa na treśćzłożonych przez poszczególnych Wykonawców
ofert na dostawętowarów w danej kategorii iświadczenia usług. Zdaniem Protestującego
Wykonawca, który podobnie jak i on wyraził zgodęna poprawki dokonane przez
Zamawiającego - nie wie, jaka jest "szczegółowa" treśćjego oferty - i w konsekwencji nawet
jeżeli uzyska zamówienie, nie będzie wiedział jak taryfikowaćnp. opłaty za poszczególne
usługi czy dostawęsprzętu. W opinii Protestującego poprawienie omyłek w trybie art. 88 ust.
1 pkt 1a lub art. 88 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zawsze musi dotyczyćodpowiednio zmian
w ilorazie cen jednostkowych i liczby jednostek miar (art. 88 ust. 1 pkt 1a) lub zmian w sumiełą
cznej ceny za wykonanie zamówienia (art. 88 ust. 1 pkt 2a), czego konsekwencjądopiero
może byćzmiana łącznej ceny ofertowej (art. 88 ust. 2 Pzp). Innymi słowy, poprawianie
omyłek w trybie art. 88 ust. 1 pkt 1a lub art. 88 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp nie może "zamknąć"
sięw zmianie samej ceny łącznej za wykonanie zamówienia.
Jednocześnie, Protestujący podniósł, iżzmuszony był wyrazićzgodęna poprawienie
w złożonej przez siebie ofercie rzekomej omyłki rachunkowej, by nie narazićsięna
odrzucenie oferty. W wyniku wyrażenia powyższej zgody nie wie jednak, jakątreść- po
poprawieniu rzekomej omyłki rachunkowej - ma jego oferta (ceny jednostkowe sprzętu
i usług), gdyżwedług kalkulacji ze szczegółowego formularza ofertowego kwota "po
poprawieniu" nie wynika. Jednakże, zdaniem Protestującego, uwzględnienie niniejszego
protestu i unieważnienie czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofertach zniweczy
skutki wyrażonej przez niego zgody. Innymi słowy, unieważnienie czynności poprawienia
omyłek "przywróci" ceny z ofert sprzed dokonania oprotestowanych czynności i zaniechań
Zamawiającego.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 10. 10. 2008 r. Zamawiający na podstawie art. 183
ust. 2 ustawy Pzp, oddalił protest jako niezasadny.
Uzasadniając decyzjęo oddaleniu protestu, Zamawiający stwierdził, iżpostawiony
przez Protestującego zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskutek poprawienia przez
Zamawiającego łącznej ceny oferty jako omyłki rachunkowej nie może zostaćuznany za
zasadny.
Ustawa Pzp określa bowiem konkretne omyłki rachunkowe, jakie mogązostać
poprawione w złożonych ofertach. Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt. 1 lit. a, jeżeli obliczona cena
nie odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się,że
prawidłowo podano liczbęjednostek miar oraz cenęjednostkową. Natomiast stosownie do
art. 88 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp, jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen za
części zamówienia, przyjmuje się,że prawidłowo podano ceny za części zamówienia.
Zamawiający podniósł, iżzgodnie z pkt X SIWZ Wykonawca miał obliczyćcenęoferty
z zastosowaniem wzoru zawartego w pkt 4 w załączniku nr 3 do SIWZ. Na wskazany wzór
składająsięwyłącznie operacje rachunkowe polegające na mnożeniu cen jednostkowych
brutto przez wskazanąilośćjednostek oraz sumowaniu otrzymanych iloczynów. Protestujący
podnosi natomiast,że zgodnie ze wskazanym przepisem poprawienie omyłek rachunkowych
musi dotyczyćzmian w ilorazie cen jednostkowych i liczby jednostek miar. Wobec
powyższego Zamawiający zaznacza,że iloraz to efekt dzielenia jednej liczby przez drugą,
a takiego działania matematycznego wskazany wzór oraz art. 88 ustawy Pzp nie przewiduje.
Ceny jednostkowe brutto zostały podane przez wykonawców w załączonych do ofert
wykazach. Zdaniem Zamawiającego zastosowując ceny jednostkowe danego wykonawcy
dokonał on sprawdzenia prawidłowości wyliczenia cen podanych w formularzach ofertowych
w złożonych ofertach do czego jest zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podał, iżw odniesieniu do oferty
Protestującego dokonano następujących obliczeń:
kryterium oceny ofert: całkowity koszt oferty - K [ zł ] - (jednorazowy koszt zakupu aparatów
i aktywacji, koszt zakładanych usług i abonamentu w okresie 24 miesięcy dla wszystkich
aktywacji).
Koszty jednorazowe:
LAT - liczba aktywacji (kart SIM) do uruchomienia wraz z aparatami komórkowymi doświadczenia usług głosowych telefonii komórkowej wynosi 1950
LAM - liczba aktywacji (kart SIM) do uruchomienia wraz z modemami doświadczenia usług
dostępu do internetu wynosi 50
KAK - jednorazowy łączny koszt aktywacji związany z uruchomieniem i przeniesieniem
numerów z oferty Wykonawcy.
KAK = 12,20 zł
Jednorazowy koszt dostawy aparatów komórkowych z uwzględnieniem aparatów
serwisowych;
C
ι
- cena jednostkowa aparatu typu I z oferty Wykonawcy
L
ι
- liczba aparatów typu I dostarczonych do realizacji usług wynosi: 83
C
ιι
- cena jednostkowa aparatu typu II oferty Wykonawcy
L
ιι
- liczba aparatów typu II dostarczonych do realizacji usług wynosi: 503
C
ιιι
- cena jednostkowa aparatu typu ID z oferty Wykonawcy
L
ιιι
- liczba aparatów typu III dostarczonych do realizacji usług wynosi: 802
C
ι
v - cena jednostkowa aparatu typu IV oferty Wykonawcy
L
ι
v - liczba aparatów typu IV dostarczonych do realizacji usług wynosi: 618
C
м
- cena jednostkowa modemu GSM oferty Wykonawcy
L
м
-liczba modemów GSM dostarczonych do realizacji usług wynosi: 51
KAT= L
ι
x C
ι
+ L
ιι
x C
ιι
+ L
ιιι
x C
ιιι
+ L
ι
v x C
ι
v + L
м
x C
м
- jednorazowy koszt zakupu
wszystkich aparatów:
KAT = 83 x 47,58 zł + 503 x 47,58 zł + 802 x 47,58 zł + 618 x 47,58 zł + 51 x 47,58 zł
KAT = 97 872,06 zł
Koszty comiesięczne
Obliczenie kosztów abonamentów:
ABT - miesięczny koszt abonamentu telefonicznego zaoferowany przez Wykonawcę
ABM - miesięczny koszt abonamentu na dostęp do Internetu zaoferowany przez Wykonawcę
KAB = LAT x ABT + LAM x ABM miesięczny koszt abonamentu wszystkich aktywacji
KAB = 1950 x 1,22 zł + 50 x 0,01 zł
KAB = 2 379,50 zł.
Na podstawie statystyk ruchu komórkowego zrealizowanego przez abonentów
Zamawiającego w okresie styczeń÷ maj 2008 roku przyjęto miesięcznyśredni czas połączeń
komórkowych,średni procentowy udział w połączeniach do sieci własnej i stacjonarnych
oraz sieci obcej (pozostałych operatorów) orazśredniąmiesięcznąliczbęSMS i MMS
i transmisji danych z telefonów komórkowych.
- miesięcznyśredni czas połączeńkomórkowych przypadający na jednego abonenta bez
połączeńdo sieci korporacyjnych wynosi: 56 min;
- miesięcznyśredni czas połączeńkomórkowych do sieci własnej przypadający na jednego
abonenta wynosi: 15 min., co stanowi (26,8%) wszystkich połączeńbez połączeńdo sieci
korporacyjnych;
- miesięcznyśredni czas połączeńkomórkowych do sieci stacjonarnych przypadający na
jednego abonenta. wynosi: 15 min co stanowi (26,8%) wszystkich połączeńbez połączeńdo
sieci korporacyjnych;
- miesięcznyśredni czas połączeńdo pozostałych sieci komórkowych przypadający na
jednego abonenta wynosi: 26 min co stanowi (46,4%) wszystkich połączeńbez połączeńdo
sieci korporacyjnych;
-średnia miesięczna liczba wysłanych SMS przypadających na jednego abonenta wynosi:
17
-średnia miesięczna liczba wysłanych MMS przypadających na jednego abonenta wynosi: 1
-średnia miesięczna liczba przesłanych danych przypadających na jednego abonenta
wynosi: 315 kB
S1 - cena 1 minuty połączenia do sieci własnej [zł / min] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S2 - cena 1 minuty połączenia do sieci stacjonarnych [zł / min] z dokładnościądo 1 gr.
zaoferowana przez Wykonawcę
S3 - cena 1 minuty połączenia do pozostałych sieci komórkowych [zł / min] z dokładnością
do 1 gr. zaoferowana przez Wykonawcę
S4 - cena wysłania 1 SMS do sieci komórkowych [zł] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S5 - cena wysłania 1 MMS do sieci komórkowych [zł] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S6 - cena 100kB danych przesłanych do/z internetu z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
KPOŁ -średni miesięczny koszt połączeńkomórkowych realizowanych przez pojedynczego
abonenta komórkowego
KPOŁ = S1 x 15 min + S2 x 15 min + S3 x 26 + S4 x 17+S5 x 1 + S6 x 3,15
KPOŁ = 0,01 zł x 15 + 0,01 zł x 15 + 0,21 zł x 26 + 0,01 zł x 17 + 0,01 zł x 1 + 0,01 zł x 3,15
KPOŁ = 5,9715 zł
Całkowity koszt oferty K [zł] = KAT+KAK + KAB x 24 +K POŁ x 1950 x 24
24 - ilośćmiesięcy w okresie obowiązywania umowy
Koszt abonamentów nie może przekraczać50% całkowitego kosztu oferty
K [zł] = 97872,06 zł + 12,20 zł + (2 379,50 zł X 24) + (5,9715 zł X 1950 X 24)
K [zł] = 434 458,46 zł
Tymczasem Protestujący w złożonej ofercie wskazał cenębrutto 458 776,06 zł.
Zdaniem Zamawiającego, wskazanie konkretnego miejsca, w którym doszło do omyłki
rachunkowej jest niemożliwe z uwagi na brak wymogu w SIWZ podawania obliczeń
cząstkowych przez wykonawców. Jednakże z uwagi na fakt,że na wskazany w SIWZ wzór
składająsięwyłącznie operacje rachunkowe polegające na mnożeniu cen jednostkowych
brutto przez wskazanąilośćjednostek oraz sumowaniu otrzymanych iloczynów bez względu
na miejsce, w którym Protestujący popełnił omyłkęrachunkową, będzie ona wyczerpywać
znamiona art. 88 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył,że Protestujący (podobnie jak
pozostali wykonawcy) wskazał w ofercie ceny jednostkowe brutto, które zostały podstawione
we wskazanych miejscach do wzoru. W związku z tym, nie jest możliwe, aby błąd został
popełniony w obliczeniu wartości podatku VAT, a więc błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawićzgodnie z art. 88 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iżuzasadnieniem powyższego poprawienia omyłek
rachunkowych jest równieżprzepis art. 88 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym poprawiając
omyłki rachunkowe należy uwzględnićkonsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek.
Oznacza to,że wskazanie konkretnego miejsca popełnionej omyłki, bez względu na jej
miejsce dalej skutkowałoby obowiązkiem zastosowania art. 87 ust. 2 i art. 88 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego brak jest przesłanek do odrzucenia
rozpatrywanych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp tj. z powodu, iż"zawierają
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 lub
błędy w obliczeniu ceny". W związku z powyższym twierdzenie Protestującego,że
Zamawiający dokonał poprawienia „jedynie łącznej ceny oferty" jest bezzasadne.
Zamawiający dokonał bowiem sprawdzenia obliczenia ceny ofertowej w myśl przepisów
prawa i zgodnie z zawartym SIWZ wzorem przy zastosowaniu cen jednostkowych brutto
podanych przez Protestującego w złożonej ofercie.
Uwzględnienieżądań
Protestującego
stanowiłoby
zdaniem
Zamawiającego
naruszenie przepisów ustawy Pzp, polegające na wybraniu przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty, która w istocie nie zawierałaby ceny wynikającej z podanych w
wypełnionym załączniku cen jednostkowych i zastosowanego wzoru. Tym samym, koszt
realizacji zadania odbiegałby od ceny ofertowej, na podstawie której wybrano
najkorzystniejsząofertę.
Zamawiający podkreślił, iżceny jednostkowe podane w załączonym do oferty wykazie
sąjednoznaczne i stałe, tj. wżaden sposób nie podlegająmodyfikacji przez poprawienie
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny ofertowej. Protestujący natomiast poza kilkukrotnym
wskazaniem art. 88 ust. 1 pkt 1 a i art. 88 ust. 1 pkt 2a wżaden sposób nie uzasadnił, dlaczego
wyrażając zgodęna poprawienie omyłki rachunkowej: „nie będzie wiedział jak taryfikowaćnp.
opłaty za poszczególne usługi czy dostawęsprzętu".
Do uznania,że w wyniku dokonanego poprawienia omyłek rachunkowych zmianie ulegną
ceny jednostkowe, brak jest jakiejkolwiek podstawy. Natomiast zastosowany stopień
skomplikowania podanego do obliczenia ceny ofertowej wzoru spowodowany jest złożonością
zamówienia i liczbączynników, które mająwpływ na ostatecznącenęoferty. Podanie przez
Wykonawców wyłącznie cen jednostkowych lub tylko ich zsumowanie nie pozwoliłoby bowiem
Zamawiającemu na wybranie oferty rzeczywiście najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał również,że zawieszenie biegu terminu związania ofertąjest
zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wniesienie protestu wyczerpuje bowiem znamiona art. 183
ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp „w przypadku wniesienia
protestu po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu." Uwzględniając treśćwskazanego przepisu
Zamawiający w piśmie z dnia 09. 10. 2008 r. (l.dz. ZP-2380-215-212/3607/08) poinformował
Wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertąz dniem wniesienia protestu.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iżw złożonym proteście brak jest uzasadnienia
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu Zamawiający obowiązany jest
równo traktowaćwykonawców i w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego wskazany zarzut jest niezasadny, z uwagi na fakt,że Zamawiający
sprawdził poprawnośćdokonanych obliczeńcen ofertowych zgodnie ze wzorem i dokonał
poprawienia omyłek zgodnie z ustawąPzp we wszystkich złożonych ofertach.
W dniu 13.10.2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpił wykonawca – PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, na skutek
wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu otrzymanego w dniu 09.10.2008
r. Przystępujący zażądał oddalenia protestu.
Od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wniósł w dniu 15.10.2008 r. (wpływ
bezpośredni do UZP) do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, jednocześnie
przekazując jego kopięZamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 88 ust. 1 pkt 1a i art.
88 ust. 1 pkt 2a Pzp przez ich błędnąwykładnięi przyjęcie,że majązastosowanie do ofert
złożonych w postępowaniu, podczas gdy oferty, w tym oferta Odwołującego, zostały
sporządzone prawidłowo i zgodnie z treściąSIWZ, wobec czego brak jest uzasadnienia do
dokonania poprawek omyłek rachunkowych w sposób dokonany przez Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 183 ust. 4 Pzp, przez
rozstrzygnięcie protestu w terminie otwartym dla wykonawców do przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, przez co Zamawiający pozbawił
sięmożliwości poznania m. in.żądańtych wykonawców w zakresie zarzutów zawartych
w proteście.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i powtórzyłżądania zawarte
w proteście oraz wniósł o obciążenie Zamawiającego kwotąwpisu zaliczonąna poczet
kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście
zaznaczając zarazem, iżnie sposób podzielićpoglądu Zamawiającego o zasadności
dokonanych przez niego poprawek. Zamawiający dokonał bowiem pomnożenia cen
jednostkowych brutto przez „wskazaną" ilośćjednostek. Obliczając całkowitącenęoferty
(wartośćK), Zamawiający „po poprawce" przyjął wartośćKak (koszt aktywacji) w wysokości
12,20 zł.
Działanie to, zdaniem Odwołującego jest nieprawidłowe, gdyżoznaczałoby,że Kak
został obliczony przez pomnożenie liczby 1 przez cenęjednostkowąbrutto w wysokości 12,20
zł. Jak wynika z pkt 4 załącznika nr 3 do SIWZ Lat i Lam (łączna liczba aktywacji kart SIM w
telefonach i modemach) wynosi 2.000, a nie 1. Gdyby Kak miał byćliczony dla wartości 1,
zbędne byłoby odwoływanie sięprzez Zamawiającego w pkt 4 załącznika nr 3 do SIWZ do
wartości Lat i Lam (łącznie - liczby aktywacji). Wystarczyłaby sama wartośćKak.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego o pomnożeniu cen jednostkowych przez
„wskazanąilośćjednostek", w pkt 4 załącznika nr 3 do SIWZ nie została wskazana liczba
jednostek aktywacji. Wynika ona z wolumenu aktywacji objętych postępowaniem, w tym w
szczególności z pkt 1 SIWZ - „Opis przedmiotu zamówienia". Bazując na tych informacjach
Odwołujący przyjął, iżaby uzyskaćwartośćKak cena jednostkowa w wysokości 12,20 zł
powinna byćpomnożona przez liczbę2000 (liczba numerów objęta postępowaniem) z uwagi
na fakt m. in. iż:
w formularzu ofertowym („Szczegółowa oferta cenowa" - Załącznik nr 7 do SIWZ) wszystkie
ceny były określone jako ceny jednostkowe (czyli dotyczące jednej karty SIM),
koszt aktywacji jest opłatą, która jest ponoszona w odniesieniu do każdej karty SIM, tym
bardziej,że SIWZ zakłada harmonogram aktywacji (karty SIM nie mająbyćaktywowane
w jednym czasie),
aktywacje będądokonywane dla poszczególnych jednostek Policji (KWP, KMP i KPP) - pkt 2
lit. i) oraz j) załącznika nr 3 do SIWZ, a każda z tych jednostek będzie otrzymywała odrębne
faktury. Przy założeniu toku rozumowania Zamawiającego – rodzi siępytanie - która
jednostka Policji ma zapłacićw zakresie opłaty za aktywacjęza inne jednostki i czy byłoby to
działanie dopuszczalne w kontekście ustawy o finansach publicznych?.
W opinii Odwołującego dokonana przez Zamawiającego czynnośćsprowadza siędo
dowolnej interpretacji postanowieńSIWZ, z których jednoznacznie wynika liczba aktywacji w
wysokości 2000 (co potwierdza równieżfakt, iżinny wykonawca - PTK Centertel Sp. z o.o.
równieżprzyjął, iżKak ma byćwynikiem przemnożenia liczby 2000 przez cenęjednostkową
brutto). Odwołujący przyznaje, iżpozycja „koszt aktywacji" jest w pkt 4 załącznika nr 3 do SIWZ
wskazana w kategorii „kosztów jednorazowych". Jednak równocześnie wskazuje,że
Zamawiający założył dwie kategorie kosztów: koszty jednorazowe i koszty comiesięczne.
Koszt aktywacji nie mógł byćuwzględniony w pozycji kosztów comiesięcznych (gdyżnie jest
on ponoszony cyklicznie w odróżnieniu np. od abonamentu) i z tego powodu znalazł sięw
pozycji kosztów jednorazowych. Jest on jednak ponoszony dla każdej karty SIM przy jej
uruchomieniu (aktywacji). Z powyższych względów analogiczne poprawienie „omyłek"
w ofercie PTK Centertel Sp. z o.o. polegające na przyjęciu, iżKak powinien byćmnożony
przez liczbę1 (a nie 2000) jest wadliwe i powinno byćunieważnione.
Odwołujący stwierdził, iżgdyby tok rozumowania i intencje Zamawiającego
jednoznacznie wynikały z SIWZ, Odwołujący inaczej skonstruowałby swojąofertęi tym
samym miałby szanse uzyskaćzamówienie. Jednocześnie, Odwołujący powołał sięna wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 166/08; KIO/UZP
172/08, w uzasadnieniu którego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż„wszelkie
nieścisłości w sformułowaniu postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
powinny obciążaćwykonawców".
Ponadto Odwołujący zauważa, iżsam Zamawiający postanowił w załączniku nr 7 do SIWZ,
iż„cena jednostkowa musi byćzaokrąglona do drugiego miejsca po przecinku a następnie
po doliczeniu stawki VAT należy wyliczonącenęjednostkowąbrutto zaokrąglićdo drugiego
miejsca po przecinku. Błędne wyliczona cena jednostkowa brutto skutkowaćbędzie
odrzuceniem ofert z uwagi na brak podstawy prawnej do jej poprawienia". Tym samym,
zdaniem Odwołującego, dokonując czynności poprawienia omyłek rachunkowych Zamawiający
obliczył Kpoł z naruszeniem tej zasady. Kpoł (średni miesięczny koszt połączeń
komórkowych realizowanych przez pojedynczego abonenta komórkowego) miał wynikaćz
następującego wzoru:
Kpoł = S1 x 15 min + S2 x 15 min + S3 x 26 + S4 x 17 + S5 x 1 + S6 x 3,15
S1 - cena 1 minuty połączenia do sieci własnej [zł/min] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S2 - cena 1 minuty połączenia sieci stacjonarnych [zł/min] z dokładnościądo 1 gr.
zaoferowana przez Wykonawcę
S3- cena 1 minuty połączenia do pozostałych sieci komórkowych [zł/min] z dokładnościądo 1
gr. zaoferowana przez Wykonawcę
S4 - cena wysłania 1 SMS do sieci komórkowych [zł]z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S5 - cena wysłania 1 MMS do sieci komórkowych [zł] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S6 - cena 100 kB danych przesłanych do/z internetu z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę.
Natomiast w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał, iżKpoł w jego
wyliczeniach nie został zaokrąglony do drugiego miejsca po przecinku i został przedstawiony
jako liczba: 5,9715 zł. Niezastosowanie zaokrągleńprzy tej kwocie do drugiego miejsca po
przecinku daje różnicęw całkowitej cenie oferty Odwołującego w wysokości 70,20 zł (według
wiedzy Odwołującego, Wykonawcy dokonywali zaokrągleńzgodnie ze wskazaniem
załącznika nr 7 do SIWZ, tj. w sposób odmienny niżZamawiający). Odwołujący wskazał
jednocześnie, iżposługiwanie sięcenami określonymi do 4 miejsc po przecinku jest
sprzeczne nie tylko z SIWZ, ale przede wszystkim z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
o denominacji złotego, zgodnie z którym obowiązująca w Polsce jednostka pieniężna
o nazwie złoty dzieli sięna 100 groszy.
Odwołujący wykazał również, iżZamawiający co prawda wezwał Wykonawców do
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia w dniu 09. 10. 2008 r.
protestu, jednakże przez rozstrzygnięcie protestu w terminie otwartym dla wykonawców do
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku jego wniesienia, tj. w dniu 10. 10.
2008 r. Zamawiający naruszył art. 183 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp - termin dla wykonawców do
przystąpienia wynosi 3 dni, a w niniejszej sprawie - z uwagi na fakt,że termin ten upływał
w dniu ustawowo wolnym od pracy (niedziela – 12. 10. 2008 r.) - termin na przystąpienie
upłynął w dniu 13. 10. 2008 r.
PTK Centertel Sp. z o.o. - przystąpił do postępowania „protestacyjnego"
w zakreślonym ustawowo terminie – tj. w dniu 13. 10. 2008 r. Zamawiający natomiast przez
rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez Odwołującego jużw dniu następnym po jego
wniesieniu, tj. w dniu 10. 10. 2008 r., pozbawił sięnie tylko możliwości poznania argumentacji
pozostałych wykonawców, ale przede wszystkim nie wiedział, po której stronie (jeśli w ogóle)
przystąpiąi jakie sąichżądania w zakresie zarzutów zawartych w proteście (art. 181 ust. 5
Pzp). Na skutek powyższego naruszenia niemożliwe jest, zdaniem Odwołującego, np.
jednoznaczne ustalenie zaktualizowania sięw czasie uprawnienia (i obowiązku) do
wykonania czynności przewidzianych w art. 183 ust. 5 ustawy Pzp, a zamierzona przez
ustawodawcękonsolidacja postępowańprotestacyjno-odwoławczych nie ma w niniejszym
postępowaniu miejsca. Ponadto, w opinii Odwołującego, naruszenie art. 183 ust. 5 ustawy Pzp
powoduje nierówne traktowanie wykonawców w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a naruszenie art. 183 ust. 4 ustawy Pzp sprawia,że postępowanie jest obarczone wadą,
o której mowa art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z czym na mocy art. 191 ust. 3
zdanie 2 ustawy Pzp Odwołujący wniósł równieżo unieważnienie postępowania.
W dniu 23.10.2008 r. Wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, podtrzymując swoje stanowisko przedstawione
w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez
Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby dokonał ustaleńw zakresie interesu
prawnego do wniesienia przez Odwołującego, w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, protestu i odwołania.
W myśl art. 179 ust. 1 Pzp,środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom
(i uczestnikom konkursu, a także innym osobom), jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał,że w niniejszym
przypadku działanie Zamawiającego (poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w jego
ofercie oraz w pozostałych ofertach) prowadzi do uszczerbku w interesie prawnym
w uzyskaniu zamówienia. Podstawątakiego stanowiska składu orzekającego Izby jest
ustalenie,że Odwołujący, w wyznaczonym terminie wyraził zgodęna poprawienie oczywistej
omyłki rachunkowej popełnionej w jego ofercie (pismo z dnia 8.10.2008 r. przekazane
w dniu 9.10.2008 r.) Oświadczenie takie złożyli równieżpozostali wykonawcy w tym
Przystępujący. Odwołujący wyraził zgodęna poprawienie omyłki rachunkowej w swojej
ofercie. W piśmie tym Odwołujący oświadczył wprost: „wyra
ż
am zgodę na poprawienie przez
Zamawiającego omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w ten sposób, że kwota 458.776,06 zł
została zastąpiona kwotą 434.458,46 zł.”
Oświadczenie w tym względzie jest jednoznaczne i wiąże Odwołującego, zgodnie
z art. 61 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp. Oświadczenie to nie zostało odwołane
przez Odwołującego. Tym samym trudno przyjąć,że interes prawny Odwołującego, który
zaakceptował działanie Zamawiającego, polegające na poprawieniu omyłki rachunkowej
w obliczeniu ceny w jego ofercie, doznał uszczerbku. Wykonawca, jeżeli nie godził sięna
poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie winien złożyćprotest na tęczynność
Zamawiającego, wstrzymując sięjednakże ze złożeniem oświadczenia o akceptacji
dokonanej poprawki.
Ewentualne odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp na skutek
nie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, nie pozbawiłoby Odwołującego prawa do
skorzystania w tym zakresie ześrodków ochrony prawnej.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iżprzepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
(w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 171, poz. 1058) zawiera
7 dniowy termin na wyrażenie (lub odmowę) zgody na poprawienie omyłki rachunkowej
w obliczeniu ceny, licząc od otrzymania zawiadomienia. Taki sam, tj. 7 dniowy termin
ustawodawca określił na wniesienie protestu, liczony od dnia, w którym powzięto lub można
było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia, w myśl
art. 180 ust. 2 Pzp (w brzmieniu sprzed wejścia wżycie w/w ustawy z dnia 4 września
2008 r.) .
Argumentacja Odwołującego i zastrzeżenie wyrażone w treści przywoływanego pisma
z dnia 8.10.2008 r. („Jednocześnie wskazuję, że czynność poprawienia omyłki rachunkowej w
wyżej wskazany sposób stanowi przedmiot protestu wniesionego przez Polkomtel SA,
a niniejsza zgoda jest wyrażona jedynie z uwagi na brak podstaw do przyjęcia, że 7-dniowy
termin za wyrażenie zgody wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (…) zawiesza bieg wskutek wniesienia protestu…”) nie może
byćuwzględnione. Odwołujący jako profesjonalista występujący na rynku w obrocie
gospodarczym winien miećświadomośćkonsekwencji podejmowanych przez siebie decyzji
i składanych oświadczeńwoli oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Ustawie
Pzp nie jest znana, w zakresie wyrażania zgody na poprawienie oczywistej omyłki
rachunkowej, instytucja warunkowego wyrażania tej zgody, ze względu na fakt,że
oświadczenie to musi byćzłożone w nieprzekraczalnym terminie 7 dni, a uzależnienie w tym
przypadku przez Odwołującego skuteczności tego oświadczenia od zdarzenia przyszłego
i niepewnego (jakim jest odrzucenie jego oferty, które równieżpodlega zaskarżeniu przez
Odwołującego) jest nie do pogodzenia wświetle obowiązujących w tym zakresie przepisów
(art. 89 ust. 1 pkt 7 – nieprzekraczalny termin na złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie).
Wświetle powyższego skład orzekający Izby uznał,że Odwołujący nie miał interesu
prawnego we wniesieniu odwołania, co skutkuje koniecznościąjego oddalenia.
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 191 ust. 3 zd. drugie Pzp. Rozstrzygnięcie protestu
przez Zamawiającego przed upływem terminu na zgłoszenie przez wykonawców
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniki wniesienia protestu nie może
pozbawiaćwykonawców prawa do korzystania ześrodków ochrony prawnej, a w związku
z tym nie ma to naruszenie wpływu na wynik postępowania, jak równieżnie jest rażącym
naruszeniem przepisów ustawy skutkującym nieważnościąumowy (art. 146 Pzp).
Na marginesie, Izba wskazuje,że zapisy SIWZ dotyczące K
AK
– jednorazowegołą
cznego kosztu aktywacji związanego z uruchomieniem i przeniesieniem numerów telefonów
- wskazywały na łączny koszt aktywacji związany z uruchomieniem i przeniesieniem numerów
telefonów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Polkomtel S.A. ul. Postępu 3,
02-676 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polkomtel S.A. ul. Postępu 3,
02-676 Warszawa;
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Usługętelefonii komórkowej
GSM wraz z dostawątelefonów i modemów do bezprzewodowej transmisji danych dla 2000
użytkowników jednostek Policji woj.śląskiego” – zamówienie numer: ZP-2380-215-212/2008.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 31 lipca 2008 r., nr 2008/S 147-197970.
Pismem z dnia 02. 10. 2008 r. (znak: ZP-2380-215-212/3S01/2008) Zamawiający
poinformował Protestującego - powołując sięna art. 87 ust. 2 Pzp i art. 88 ust. 1 pkt 1a i art.
88 ust. 1 pkt 2a Pzp - o poprawieniu omyłek rachunkowych w trzech ofertach złożonych
w Postępowaniu. W zawiadomieniu Zamawiający wskazał, w odniesieniu do każdej z ofert, iż
"w oparciu o art. 88 ust. 1 pkt 1a i art. 88 ust. 1 pkt 2a (…) poprawiono omyłkęrachunkową
w obliczeniu ceny ofertowej - w ofercie wskazano […] złotych jako cenębrutto a powinno być
[…] złotych".
W dniu 09. 10. 2008 r. pismem z dnia 08. 10. 2008 r. do Zamawiającego wpłynął
protest wykonawcy - Polkomtel S. A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej
„Protestującym” lub „Odwołującym”, na czynności Zamawiającego podjęte w toku
Postępowania:
1)
poprawienia omyłek rachunkowych w ofertach następujących wykonawców: Polkomtel
S. A. z siedzibąw Warszawie, PolskąTelefonięCyfrowąSp. z o. o. z siedzibąw Warszawie
oraz PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie polegających na poprawieniu przez
Zamawiającego "ceny ofertowej";
2)
wezwania Protestującego (pismem z dnia 03. 10. 2008 r.) do wyrażenia zgody na
poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Protestującego w ten sposób, iżcenębrutto
w wysokości 458.776,06 zł poprawiono na kwotę434.458,46 złotych.
Powyższe czynności Zamawiającego naruszyły, zdaniem Protestującego, art. 88 ust. 1
pkt 1lit. a, art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 88 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzucając naruszenie powyższych przepisów Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności poprawienia na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1a i art. 88 ust 1
pkt 2a Pzp omyłek rachunkowych w ofertach złożonych w Postępowaniu przez następujących
wykonawców: Polkomtel S. A. z siedzibąw Warszawie, PolskąTelefonięCyfrowąSp. z o.
o. z siedzibąw Warszawie oraz PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie
polegających na poprawieniu przez Zamawiającego "ceny ofertowej", o których Zamawiający
zawiadomił Wykonawców pismem z dnia 02. 10. 2008 r.;
2) unieważnienie czynności wezwania Protestującego - Polkomtel S. A. z siedzibą
w Warszawie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie
Protestującego w ten sposób, iżcenębrutto w wysokości 458.776,06 zł poprawiono na kwotę
434.458,46 złotych.
Protestujący stwierdził, iżposiada interes prawny do wniesienia protestu, albowiem
oferta złożona przez niego w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie zawiera, według
jego szacunków, najniższącenęza wykonanie zamówienia, zaśjedyne kryterium oceny ofert
stanowi "cena brutto zamówienia".
Uzasadniając powyższe Protestujący przedstawił, przede wszystkim, następujące
argumenty:
Po pierwsze, ani art. 88 ust 1 pkt 1 lit. a ani art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp nie
przewidująsytuacji, gdy poprawieniu podlega jedynie łączna cena oferty, wobec czego
czynnośćpoprawienia omyłek dokonana przez Zamawiającego stanowi naruszenie ustawy
Pzp i jako taka powinna zostaćunieważniona.
Po drugie, z powodu wadliwej czynności poprawienia omyłek rachunkowych
dokonanej przez Zamawiającego, bezpodstawna jest równieżczynnośćwezwania
Protestującego do wyrażenia zgody na poprawienie rzekomej omyłki rachunkowej w ofercie
Protestującego, poprzez poprawienie ceny brutto w wysokości 458.776,06 zł na kwotę
434.458,46 złotych.
Po trzecie, zgodnie z pkt X i XI SIWZ w niniejszym postępowaniu kryterium oceny
ofert miała stanowić"cena brutto zamówienia", na którąmiała sięskładać"łączna wartość
usług telekomunikacyjnych i dostaw telefonów komórkowych i modemów ( ... )". Zgodnie
z Załącznikiem nr 7 do SIWZ ("Szczegółowa oferta cenowa'') wykonawcy byli zobowiązani
wskazaćceny jednostkowe dla 14 "produktów lub usług", a w formularzu ofertowym podaćłą
cznąkwotę, za jakąoferująwykonanie zamówienia, obliczoną"dla cen jednostkowych
podanych w Załączniku nr 7 do SIWZ".
Wświetle tych okoliczności, zdaniem Protestującego powstaje pytanie, jak korekta
ceny ofertowej (łącznej) wpływa na treśćzłożonych przez poszczególnych Wykonawców
ofert na dostawętowarów w danej kategorii iświadczenia usług. Zdaniem Protestującego
Wykonawca, który podobnie jak i on wyraził zgodęna poprawki dokonane przez
Zamawiającego - nie wie, jaka jest "szczegółowa" treśćjego oferty - i w konsekwencji nawet
jeżeli uzyska zamówienie, nie będzie wiedział jak taryfikowaćnp. opłaty za poszczególne
usługi czy dostawęsprzętu. W opinii Protestującego poprawienie omyłek w trybie art. 88 ust.
1 pkt 1a lub art. 88 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zawsze musi dotyczyćodpowiednio zmian
w ilorazie cen jednostkowych i liczby jednostek miar (art. 88 ust. 1 pkt 1a) lub zmian w sumiełą
cznej ceny za wykonanie zamówienia (art. 88 ust. 1 pkt 2a), czego konsekwencjądopiero
może byćzmiana łącznej ceny ofertowej (art. 88 ust. 2 Pzp). Innymi słowy, poprawianie
omyłek w trybie art. 88 ust. 1 pkt 1a lub art. 88 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp nie może "zamknąć"
sięw zmianie samej ceny łącznej za wykonanie zamówienia.
Jednocześnie, Protestujący podniósł, iżzmuszony był wyrazićzgodęna poprawienie
w złożonej przez siebie ofercie rzekomej omyłki rachunkowej, by nie narazićsięna
odrzucenie oferty. W wyniku wyrażenia powyższej zgody nie wie jednak, jakątreść- po
poprawieniu rzekomej omyłki rachunkowej - ma jego oferta (ceny jednostkowe sprzętu
i usług), gdyżwedług kalkulacji ze szczegółowego formularza ofertowego kwota "po
poprawieniu" nie wynika. Jednakże, zdaniem Protestującego, uwzględnienie niniejszego
protestu i unieważnienie czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofertach zniweczy
skutki wyrażonej przez niego zgody. Innymi słowy, unieważnienie czynności poprawienia
omyłek "przywróci" ceny z ofert sprzed dokonania oprotestowanych czynności i zaniechań
Zamawiającego.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 10. 10. 2008 r. Zamawiający na podstawie art. 183
ust. 2 ustawy Pzp, oddalił protest jako niezasadny.
Uzasadniając decyzjęo oddaleniu protestu, Zamawiający stwierdził, iżpostawiony
przez Protestującego zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskutek poprawienia przez
Zamawiającego łącznej ceny oferty jako omyłki rachunkowej nie może zostaćuznany za
zasadny.
Ustawa Pzp określa bowiem konkretne omyłki rachunkowe, jakie mogązostać
poprawione w złożonych ofertach. Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt. 1 lit. a, jeżeli obliczona cena
nie odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się,że
prawidłowo podano liczbęjednostek miar oraz cenęjednostkową. Natomiast stosownie do
art. 88 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp, jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen za
części zamówienia, przyjmuje się,że prawidłowo podano ceny za części zamówienia.
Zamawiający podniósł, iżzgodnie z pkt X SIWZ Wykonawca miał obliczyćcenęoferty
z zastosowaniem wzoru zawartego w pkt 4 w załączniku nr 3 do SIWZ. Na wskazany wzór
składająsięwyłącznie operacje rachunkowe polegające na mnożeniu cen jednostkowych
brutto przez wskazanąilośćjednostek oraz sumowaniu otrzymanych iloczynów. Protestujący
podnosi natomiast,że zgodnie ze wskazanym przepisem poprawienie omyłek rachunkowych
musi dotyczyćzmian w ilorazie cen jednostkowych i liczby jednostek miar. Wobec
powyższego Zamawiający zaznacza,że iloraz to efekt dzielenia jednej liczby przez drugą,
a takiego działania matematycznego wskazany wzór oraz art. 88 ustawy Pzp nie przewiduje.
Ceny jednostkowe brutto zostały podane przez wykonawców w załączonych do ofert
wykazach. Zdaniem Zamawiającego zastosowując ceny jednostkowe danego wykonawcy
dokonał on sprawdzenia prawidłowości wyliczenia cen podanych w formularzach ofertowych
w złożonych ofertach do czego jest zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podał, iżw odniesieniu do oferty
Protestującego dokonano następujących obliczeń:
kryterium oceny ofert: całkowity koszt oferty - K [ zł ] - (jednorazowy koszt zakupu aparatów
i aktywacji, koszt zakładanych usług i abonamentu w okresie 24 miesięcy dla wszystkich
aktywacji).
Koszty jednorazowe:
LAT - liczba aktywacji (kart SIM) do uruchomienia wraz z aparatami komórkowymi doświadczenia usług głosowych telefonii komórkowej wynosi 1950
LAM - liczba aktywacji (kart SIM) do uruchomienia wraz z modemami doświadczenia usług
dostępu do internetu wynosi 50
KAK - jednorazowy łączny koszt aktywacji związany z uruchomieniem i przeniesieniem
numerów z oferty Wykonawcy.
KAK = 12,20 zł
Jednorazowy koszt dostawy aparatów komórkowych z uwzględnieniem aparatów
serwisowych;
C
ι
- cena jednostkowa aparatu typu I z oferty Wykonawcy
L
ι
- liczba aparatów typu I dostarczonych do realizacji usług wynosi: 83
C
ιι
- cena jednostkowa aparatu typu II oferty Wykonawcy
L
ιι
- liczba aparatów typu II dostarczonych do realizacji usług wynosi: 503
C
ιιι
- cena jednostkowa aparatu typu ID z oferty Wykonawcy
L
ιιι
- liczba aparatów typu III dostarczonych do realizacji usług wynosi: 802
C
ι
v - cena jednostkowa aparatu typu IV oferty Wykonawcy
L
ι
v - liczba aparatów typu IV dostarczonych do realizacji usług wynosi: 618
C
м
- cena jednostkowa modemu GSM oferty Wykonawcy
L
м
-liczba modemów GSM dostarczonych do realizacji usług wynosi: 51
KAT= L
ι
x C
ι
+ L
ιι
x C
ιι
+ L
ιιι
x C
ιιι
+ L
ι
v x C
ι
v + L
м
x C
м
- jednorazowy koszt zakupu
wszystkich aparatów:
KAT = 83 x 47,58 zł + 503 x 47,58 zł + 802 x 47,58 zł + 618 x 47,58 zł + 51 x 47,58 zł
KAT = 97 872,06 zł
Koszty comiesięczne
Obliczenie kosztów abonamentów:
ABT - miesięczny koszt abonamentu telefonicznego zaoferowany przez Wykonawcę
ABM - miesięczny koszt abonamentu na dostęp do Internetu zaoferowany przez Wykonawcę
KAB = LAT x ABT + LAM x ABM miesięczny koszt abonamentu wszystkich aktywacji
KAB = 1950 x 1,22 zł + 50 x 0,01 zł
KAB = 2 379,50 zł.
Na podstawie statystyk ruchu komórkowego zrealizowanego przez abonentów
Zamawiającego w okresie styczeń÷ maj 2008 roku przyjęto miesięcznyśredni czas połączeń
komórkowych,średni procentowy udział w połączeniach do sieci własnej i stacjonarnych
oraz sieci obcej (pozostałych operatorów) orazśredniąmiesięcznąliczbęSMS i MMS
i transmisji danych z telefonów komórkowych.
- miesięcznyśredni czas połączeńkomórkowych przypadający na jednego abonenta bez
połączeńdo sieci korporacyjnych wynosi: 56 min;
- miesięcznyśredni czas połączeńkomórkowych do sieci własnej przypadający na jednego
abonenta wynosi: 15 min., co stanowi (26,8%) wszystkich połączeńbez połączeńdo sieci
korporacyjnych;
- miesięcznyśredni czas połączeńkomórkowych do sieci stacjonarnych przypadający na
jednego abonenta. wynosi: 15 min co stanowi (26,8%) wszystkich połączeńbez połączeńdo
sieci korporacyjnych;
- miesięcznyśredni czas połączeńdo pozostałych sieci komórkowych przypadający na
jednego abonenta wynosi: 26 min co stanowi (46,4%) wszystkich połączeńbez połączeńdo
sieci korporacyjnych;
-średnia miesięczna liczba wysłanych SMS przypadających na jednego abonenta wynosi:
17
-średnia miesięczna liczba wysłanych MMS przypadających na jednego abonenta wynosi: 1
-średnia miesięczna liczba przesłanych danych przypadających na jednego abonenta
wynosi: 315 kB
S1 - cena 1 minuty połączenia do sieci własnej [zł / min] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S2 - cena 1 minuty połączenia do sieci stacjonarnych [zł / min] z dokładnościądo 1 gr.
zaoferowana przez Wykonawcę
S3 - cena 1 minuty połączenia do pozostałych sieci komórkowych [zł / min] z dokładnością
do 1 gr. zaoferowana przez Wykonawcę
S4 - cena wysłania 1 SMS do sieci komórkowych [zł] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S5 - cena wysłania 1 MMS do sieci komórkowych [zł] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S6 - cena 100kB danych przesłanych do/z internetu z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
KPOŁ -średni miesięczny koszt połączeńkomórkowych realizowanych przez pojedynczego
abonenta komórkowego
KPOŁ = S1 x 15 min + S2 x 15 min + S3 x 26 + S4 x 17+S5 x 1 + S6 x 3,15
KPOŁ = 0,01 zł x 15 + 0,01 zł x 15 + 0,21 zł x 26 + 0,01 zł x 17 + 0,01 zł x 1 + 0,01 zł x 3,15
KPOŁ = 5,9715 zł
Całkowity koszt oferty K [zł] = KAT+KAK + KAB x 24 +K POŁ x 1950 x 24
24 - ilośćmiesięcy w okresie obowiązywania umowy
Koszt abonamentów nie może przekraczać50% całkowitego kosztu oferty
K [zł] = 97872,06 zł + 12,20 zł + (2 379,50 zł X 24) + (5,9715 zł X 1950 X 24)
K [zł] = 434 458,46 zł
Tymczasem Protestujący w złożonej ofercie wskazał cenębrutto 458 776,06 zł.
Zdaniem Zamawiającego, wskazanie konkretnego miejsca, w którym doszło do omyłki
rachunkowej jest niemożliwe z uwagi na brak wymogu w SIWZ podawania obliczeń
cząstkowych przez wykonawców. Jednakże z uwagi na fakt,że na wskazany w SIWZ wzór
składająsięwyłącznie operacje rachunkowe polegające na mnożeniu cen jednostkowych
brutto przez wskazanąilośćjednostek oraz sumowaniu otrzymanych iloczynów bez względu
na miejsce, w którym Protestujący popełnił omyłkęrachunkową, będzie ona wyczerpywać
znamiona art. 88 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył,że Protestujący (podobnie jak
pozostali wykonawcy) wskazał w ofercie ceny jednostkowe brutto, które zostały podstawione
we wskazanych miejscach do wzoru. W związku z tym, nie jest możliwe, aby błąd został
popełniony w obliczeniu wartości podatku VAT, a więc błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawićzgodnie z art. 88 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iżuzasadnieniem powyższego poprawienia omyłek
rachunkowych jest równieżprzepis art. 88 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym poprawiając
omyłki rachunkowe należy uwzględnićkonsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek.
Oznacza to,że wskazanie konkretnego miejsca popełnionej omyłki, bez względu na jej
miejsce dalej skutkowałoby obowiązkiem zastosowania art. 87 ust. 2 i art. 88 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego brak jest przesłanek do odrzucenia
rozpatrywanych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp tj. z powodu, iż"zawierają
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 lub
błędy w obliczeniu ceny". W związku z powyższym twierdzenie Protestującego,że
Zamawiający dokonał poprawienia „jedynie łącznej ceny oferty" jest bezzasadne.
Zamawiający dokonał bowiem sprawdzenia obliczenia ceny ofertowej w myśl przepisów
prawa i zgodnie z zawartym SIWZ wzorem przy zastosowaniu cen jednostkowych brutto
podanych przez Protestującego w złożonej ofercie.
Uwzględnienieżądań
Protestującego
stanowiłoby
zdaniem
Zamawiającego
naruszenie przepisów ustawy Pzp, polegające na wybraniu przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty, która w istocie nie zawierałaby ceny wynikającej z podanych w
wypełnionym załączniku cen jednostkowych i zastosowanego wzoru. Tym samym, koszt
realizacji zadania odbiegałby od ceny ofertowej, na podstawie której wybrano
najkorzystniejsząofertę.
Zamawiający podkreślił, iżceny jednostkowe podane w załączonym do oferty wykazie
sąjednoznaczne i stałe, tj. wżaden sposób nie podlegająmodyfikacji przez poprawienie
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny ofertowej. Protestujący natomiast poza kilkukrotnym
wskazaniem art. 88 ust. 1 pkt 1 a i art. 88 ust. 1 pkt 2a wżaden sposób nie uzasadnił, dlaczego
wyrażając zgodęna poprawienie omyłki rachunkowej: „nie będzie wiedział jak taryfikowaćnp.
opłaty za poszczególne usługi czy dostawęsprzętu".
Do uznania,że w wyniku dokonanego poprawienia omyłek rachunkowych zmianie ulegną
ceny jednostkowe, brak jest jakiejkolwiek podstawy. Natomiast zastosowany stopień
skomplikowania podanego do obliczenia ceny ofertowej wzoru spowodowany jest złożonością
zamówienia i liczbączynników, które mająwpływ na ostatecznącenęoferty. Podanie przez
Wykonawców wyłącznie cen jednostkowych lub tylko ich zsumowanie nie pozwoliłoby bowiem
Zamawiającemu na wybranie oferty rzeczywiście najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał również,że zawieszenie biegu terminu związania ofertąjest
zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wniesienie protestu wyczerpuje bowiem znamiona art. 183
ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp „w przypadku wniesienia
protestu po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu." Uwzględniając treśćwskazanego przepisu
Zamawiający w piśmie z dnia 09. 10. 2008 r. (l.dz. ZP-2380-215-212/3607/08) poinformował
Wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertąz dniem wniesienia protestu.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iżw złożonym proteście brak jest uzasadnienia
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu Zamawiający obowiązany jest
równo traktowaćwykonawców i w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego wskazany zarzut jest niezasadny, z uwagi na fakt,że Zamawiający
sprawdził poprawnośćdokonanych obliczeńcen ofertowych zgodnie ze wzorem i dokonał
poprawienia omyłek zgodnie z ustawąPzp we wszystkich złożonych ofertach.
W dniu 13.10.2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpił wykonawca – PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, na skutek
wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu otrzymanego w dniu 09.10.2008
r. Przystępujący zażądał oddalenia protestu.
Od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wniósł w dniu 15.10.2008 r. (wpływ
bezpośredni do UZP) do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, jednocześnie
przekazując jego kopięZamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 88 ust. 1 pkt 1a i art.
88 ust. 1 pkt 2a Pzp przez ich błędnąwykładnięi przyjęcie,że majązastosowanie do ofert
złożonych w postępowaniu, podczas gdy oferty, w tym oferta Odwołującego, zostały
sporządzone prawidłowo i zgodnie z treściąSIWZ, wobec czego brak jest uzasadnienia do
dokonania poprawek omyłek rachunkowych w sposób dokonany przez Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 183 ust. 4 Pzp, przez
rozstrzygnięcie protestu w terminie otwartym dla wykonawców do przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, przez co Zamawiający pozbawił
sięmożliwości poznania m. in.żądańtych wykonawców w zakresie zarzutów zawartych
w proteście.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i powtórzyłżądania zawarte
w proteście oraz wniósł o obciążenie Zamawiającego kwotąwpisu zaliczonąna poczet
kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście
zaznaczając zarazem, iżnie sposób podzielićpoglądu Zamawiającego o zasadności
dokonanych przez niego poprawek. Zamawiający dokonał bowiem pomnożenia cen
jednostkowych brutto przez „wskazaną" ilośćjednostek. Obliczając całkowitącenęoferty
(wartośćK), Zamawiający „po poprawce" przyjął wartośćKak (koszt aktywacji) w wysokości
12,20 zł.
Działanie to, zdaniem Odwołującego jest nieprawidłowe, gdyżoznaczałoby,że Kak
został obliczony przez pomnożenie liczby 1 przez cenęjednostkowąbrutto w wysokości 12,20
zł. Jak wynika z pkt 4 załącznika nr 3 do SIWZ Lat i Lam (łączna liczba aktywacji kart SIM w
telefonach i modemach) wynosi 2.000, a nie 1. Gdyby Kak miał byćliczony dla wartości 1,
zbędne byłoby odwoływanie sięprzez Zamawiającego w pkt 4 załącznika nr 3 do SIWZ do
wartości Lat i Lam (łącznie - liczby aktywacji). Wystarczyłaby sama wartośćKak.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego o pomnożeniu cen jednostkowych przez
„wskazanąilośćjednostek", w pkt 4 załącznika nr 3 do SIWZ nie została wskazana liczba
jednostek aktywacji. Wynika ona z wolumenu aktywacji objętych postępowaniem, w tym w
szczególności z pkt 1 SIWZ - „Opis przedmiotu zamówienia". Bazując na tych informacjach
Odwołujący przyjął, iżaby uzyskaćwartośćKak cena jednostkowa w wysokości 12,20 zł
powinna byćpomnożona przez liczbę2000 (liczba numerów objęta postępowaniem) z uwagi
na fakt m. in. iż:
w formularzu ofertowym („Szczegółowa oferta cenowa" - Załącznik nr 7 do SIWZ) wszystkie
ceny były określone jako ceny jednostkowe (czyli dotyczące jednej karty SIM),
koszt aktywacji jest opłatą, która jest ponoszona w odniesieniu do każdej karty SIM, tym
bardziej,że SIWZ zakłada harmonogram aktywacji (karty SIM nie mająbyćaktywowane
w jednym czasie),
aktywacje będądokonywane dla poszczególnych jednostek Policji (KWP, KMP i KPP) - pkt 2
lit. i) oraz j) załącznika nr 3 do SIWZ, a każda z tych jednostek będzie otrzymywała odrębne
faktury. Przy założeniu toku rozumowania Zamawiającego – rodzi siępytanie - która
jednostka Policji ma zapłacićw zakresie opłaty za aktywacjęza inne jednostki i czy byłoby to
działanie dopuszczalne w kontekście ustawy o finansach publicznych?.
W opinii Odwołującego dokonana przez Zamawiającego czynnośćsprowadza siędo
dowolnej interpretacji postanowieńSIWZ, z których jednoznacznie wynika liczba aktywacji w
wysokości 2000 (co potwierdza równieżfakt, iżinny wykonawca - PTK Centertel Sp. z o.o.
równieżprzyjął, iżKak ma byćwynikiem przemnożenia liczby 2000 przez cenęjednostkową
brutto). Odwołujący przyznaje, iżpozycja „koszt aktywacji" jest w pkt 4 załącznika nr 3 do SIWZ
wskazana w kategorii „kosztów jednorazowych". Jednak równocześnie wskazuje,że
Zamawiający założył dwie kategorie kosztów: koszty jednorazowe i koszty comiesięczne.
Koszt aktywacji nie mógł byćuwzględniony w pozycji kosztów comiesięcznych (gdyżnie jest
on ponoszony cyklicznie w odróżnieniu np. od abonamentu) i z tego powodu znalazł sięw
pozycji kosztów jednorazowych. Jest on jednak ponoszony dla każdej karty SIM przy jej
uruchomieniu (aktywacji). Z powyższych względów analogiczne poprawienie „omyłek"
w ofercie PTK Centertel Sp. z o.o. polegające na przyjęciu, iżKak powinien byćmnożony
przez liczbę1 (a nie 2000) jest wadliwe i powinno byćunieważnione.
Odwołujący stwierdził, iżgdyby tok rozumowania i intencje Zamawiającego
jednoznacznie wynikały z SIWZ, Odwołujący inaczej skonstruowałby swojąofertęi tym
samym miałby szanse uzyskaćzamówienie. Jednocześnie, Odwołujący powołał sięna wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 166/08; KIO/UZP
172/08, w uzasadnieniu którego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż„wszelkie
nieścisłości w sformułowaniu postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
powinny obciążaćwykonawców".
Ponadto Odwołujący zauważa, iżsam Zamawiający postanowił w załączniku nr 7 do SIWZ,
iż„cena jednostkowa musi byćzaokrąglona do drugiego miejsca po przecinku a następnie
po doliczeniu stawki VAT należy wyliczonącenęjednostkowąbrutto zaokrąglićdo drugiego
miejsca po przecinku. Błędne wyliczona cena jednostkowa brutto skutkowaćbędzie
odrzuceniem ofert z uwagi na brak podstawy prawnej do jej poprawienia". Tym samym,
zdaniem Odwołującego, dokonując czynności poprawienia omyłek rachunkowych Zamawiający
obliczył Kpoł z naruszeniem tej zasady. Kpoł (średni miesięczny koszt połączeń
komórkowych realizowanych przez pojedynczego abonenta komórkowego) miał wynikaćz
następującego wzoru:
Kpoł = S1 x 15 min + S2 x 15 min + S3 x 26 + S4 x 17 + S5 x 1 + S6 x 3,15
S1 - cena 1 minuty połączenia do sieci własnej [zł/min] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S2 - cena 1 minuty połączenia sieci stacjonarnych [zł/min] z dokładnościądo 1 gr.
zaoferowana przez Wykonawcę
S3- cena 1 minuty połączenia do pozostałych sieci komórkowych [zł/min] z dokładnościądo 1
gr. zaoferowana przez Wykonawcę
S4 - cena wysłania 1 SMS do sieci komórkowych [zł]z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S5 - cena wysłania 1 MMS do sieci komórkowych [zł] z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę
S6 - cena 100 kB danych przesłanych do/z internetu z dokładnościądo 1 gr. zaoferowana
przez Wykonawcę.
Natomiast w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał, iżKpoł w jego
wyliczeniach nie został zaokrąglony do drugiego miejsca po przecinku i został przedstawiony
jako liczba: 5,9715 zł. Niezastosowanie zaokrągleńprzy tej kwocie do drugiego miejsca po
przecinku daje różnicęw całkowitej cenie oferty Odwołującego w wysokości 70,20 zł (według
wiedzy Odwołującego, Wykonawcy dokonywali zaokrągleńzgodnie ze wskazaniem
załącznika nr 7 do SIWZ, tj. w sposób odmienny niżZamawiający). Odwołujący wskazał
jednocześnie, iżposługiwanie sięcenami określonymi do 4 miejsc po przecinku jest
sprzeczne nie tylko z SIWZ, ale przede wszystkim z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
o denominacji złotego, zgodnie z którym obowiązująca w Polsce jednostka pieniężna
o nazwie złoty dzieli sięna 100 groszy.
Odwołujący wykazał również, iżZamawiający co prawda wezwał Wykonawców do
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia w dniu 09. 10. 2008 r.
protestu, jednakże przez rozstrzygnięcie protestu w terminie otwartym dla wykonawców do
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku jego wniesienia, tj. w dniu 10. 10.
2008 r. Zamawiający naruszył art. 183 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp - termin dla wykonawców do
przystąpienia wynosi 3 dni, a w niniejszej sprawie - z uwagi na fakt,że termin ten upływał
w dniu ustawowo wolnym od pracy (niedziela – 12. 10. 2008 r.) - termin na przystąpienie
upłynął w dniu 13. 10. 2008 r.
PTK Centertel Sp. z o.o. - przystąpił do postępowania „protestacyjnego"
w zakreślonym ustawowo terminie – tj. w dniu 13. 10. 2008 r. Zamawiający natomiast przez
rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez Odwołującego jużw dniu następnym po jego
wniesieniu, tj. w dniu 10. 10. 2008 r., pozbawił sięnie tylko możliwości poznania argumentacji
pozostałych wykonawców, ale przede wszystkim nie wiedział, po której stronie (jeśli w ogóle)
przystąpiąi jakie sąichżądania w zakresie zarzutów zawartych w proteście (art. 181 ust. 5
Pzp). Na skutek powyższego naruszenia niemożliwe jest, zdaniem Odwołującego, np.
jednoznaczne ustalenie zaktualizowania sięw czasie uprawnienia (i obowiązku) do
wykonania czynności przewidzianych w art. 183 ust. 5 ustawy Pzp, a zamierzona przez
ustawodawcękonsolidacja postępowańprotestacyjno-odwoławczych nie ma w niniejszym
postępowaniu miejsca. Ponadto, w opinii Odwołującego, naruszenie art. 183 ust. 5 ustawy Pzp
powoduje nierówne traktowanie wykonawców w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a naruszenie art. 183 ust. 4 ustawy Pzp sprawia,że postępowanie jest obarczone wadą,
o której mowa art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z czym na mocy art. 191 ust. 3
zdanie 2 ustawy Pzp Odwołujący wniósł równieżo unieważnienie postępowania.
W dniu 23.10.2008 r. Wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, podtrzymując swoje stanowisko przedstawione
w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez
Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby dokonał ustaleńw zakresie interesu
prawnego do wniesienia przez Odwołującego, w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, protestu i odwołania.
W myśl art. 179 ust. 1 Pzp,środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom
(i uczestnikom konkursu, a także innym osobom), jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał,że w niniejszym
przypadku działanie Zamawiającego (poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w jego
ofercie oraz w pozostałych ofertach) prowadzi do uszczerbku w interesie prawnym
w uzyskaniu zamówienia. Podstawątakiego stanowiska składu orzekającego Izby jest
ustalenie,że Odwołujący, w wyznaczonym terminie wyraził zgodęna poprawienie oczywistej
omyłki rachunkowej popełnionej w jego ofercie (pismo z dnia 8.10.2008 r. przekazane
w dniu 9.10.2008 r.) Oświadczenie takie złożyli równieżpozostali wykonawcy w tym
Przystępujący. Odwołujący wyraził zgodęna poprawienie omyłki rachunkowej w swojej
ofercie. W piśmie tym Odwołujący oświadczył wprost: „wyra
ż
am zgodę na poprawienie przez
Zamawiającego omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w ten sposób, że kwota 458.776,06 zł
została zastąpiona kwotą 434.458,46 zł.”
Oświadczenie w tym względzie jest jednoznaczne i wiąże Odwołującego, zgodnie
z art. 61 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp. Oświadczenie to nie zostało odwołane
przez Odwołującego. Tym samym trudno przyjąć,że interes prawny Odwołującego, który
zaakceptował działanie Zamawiającego, polegające na poprawieniu omyłki rachunkowej
w obliczeniu ceny w jego ofercie, doznał uszczerbku. Wykonawca, jeżeli nie godził sięna
poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie winien złożyćprotest na tęczynność
Zamawiającego, wstrzymując sięjednakże ze złożeniem oświadczenia o akceptacji
dokonanej poprawki.
Ewentualne odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp na skutek
nie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, nie pozbawiłoby Odwołującego prawa do
skorzystania w tym zakresie ześrodków ochrony prawnej.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iżprzepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
(w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 171, poz. 1058) zawiera
7 dniowy termin na wyrażenie (lub odmowę) zgody na poprawienie omyłki rachunkowej
w obliczeniu ceny, licząc od otrzymania zawiadomienia. Taki sam, tj. 7 dniowy termin
ustawodawca określił na wniesienie protestu, liczony od dnia, w którym powzięto lub można
było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia, w myśl
art. 180 ust. 2 Pzp (w brzmieniu sprzed wejścia wżycie w/w ustawy z dnia 4 września
2008 r.) .
Argumentacja Odwołującego i zastrzeżenie wyrażone w treści przywoływanego pisma
z dnia 8.10.2008 r. („Jednocześnie wskazuję, że czynność poprawienia omyłki rachunkowej w
wyżej wskazany sposób stanowi przedmiot protestu wniesionego przez Polkomtel SA,
a niniejsza zgoda jest wyrażona jedynie z uwagi na brak podstaw do przyjęcia, że 7-dniowy
termin za wyrażenie zgody wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (…) zawiesza bieg wskutek wniesienia protestu…”) nie może
byćuwzględnione. Odwołujący jako profesjonalista występujący na rynku w obrocie
gospodarczym winien miećświadomośćkonsekwencji podejmowanych przez siebie decyzji
i składanych oświadczeńwoli oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Ustawie
Pzp nie jest znana, w zakresie wyrażania zgody na poprawienie oczywistej omyłki
rachunkowej, instytucja warunkowego wyrażania tej zgody, ze względu na fakt,że
oświadczenie to musi byćzłożone w nieprzekraczalnym terminie 7 dni, a uzależnienie w tym
przypadku przez Odwołującego skuteczności tego oświadczenia od zdarzenia przyszłego
i niepewnego (jakim jest odrzucenie jego oferty, które równieżpodlega zaskarżeniu przez
Odwołującego) jest nie do pogodzenia wświetle obowiązujących w tym zakresie przepisów
(art. 89 ust. 1 pkt 7 – nieprzekraczalny termin na złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie).
Wświetle powyższego skład orzekający Izby uznał,że Odwołujący nie miał interesu
prawnego we wniesieniu odwołania, co skutkuje koniecznościąjego oddalenia.
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 191 ust. 3 zd. drugie Pzp. Rozstrzygnięcie protestu
przez Zamawiającego przed upływem terminu na zgłoszenie przez wykonawców
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniki wniesienia protestu nie może
pozbawiaćwykonawców prawa do korzystania ześrodków ochrony prawnej, a w związku
z tym nie ma to naruszenie wpływu na wynik postępowania, jak równieżnie jest rażącym
naruszeniem przepisów ustawy skutkującym nieważnościąumowy (art. 146 Pzp).
Na marginesie, Izba wskazuje,że zapisy SIWZ dotyczące K
AK
– jednorazowegołą
cznego kosztu aktywacji związanego z uruchomieniem i przeniesieniem numerów telefonów
- wskazywały na łączny koszt aktywacji związany z uruchomieniem i przeniesieniem numerów
telefonów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
