rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-04
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-04
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1179/08
KIO/UZP 1179/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp. z o.o., ul. Gen.
Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo
Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, protestu z dnia 30 września 2008 r.
przy udziale Samindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica, adres do
korespondencji: Biuro Handlowe ul. Bzowa 12, 02-708 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp. z o.o., ul. Gen.
Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo
Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, protestu z dnia 30 września 2008 r.
przy udziale Samindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica, adres do
korespondencji: Biuro Handlowe ul. Bzowa 12, 02-708 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp. z o.o., ul.
Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp.
z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów pełnomocnictwa;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp.
z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie i dystrybucję
formularzy i broszur informacyjnych związanych z rozliczeniem rocznym podatników podatku
dochodowego za 2008 r.”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Toruńskie Zakłady
Graficzne Zapolex Sp. z o.o., z siedzibąw Toruniu, zwane dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 13 sierpnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 156 - 210669).
Postępowanie to prowadzi Ministerstwo Finansów, zwane dalej: „Zamawiającym”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. z
2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
firmy Samindruk Sp. z o.o. z siedzibąw Brodnicy. Informacjęo tej czynności Zamawiający
przekazał Odwołującemu w piśmie z dnia 26 września 2008 r. (doręczenie pisma w tej samej
dacie drogąfaksową). CzynnośćtęOdwołujący zaskarżył protestem zawartym w piśmie z
dnia 30 września 2008 r. (doręczenie Zamawiającemu w tej samej dacie), wskazując na
naruszenie przez Zamawiającemu przepisów:
-
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty nieodpoowiadającej treści SIWZ
i niezabezpieczonej wadium;
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Samindruk Sp. z o.o.
z postępowania;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Samindruk Sp. z o.o.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
-
wykluczenie wykonawcy Samindruk Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie
jego oferty;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie
ponownej oceny i wyboru ofert.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał,że zgodnie rozdz. II pkt VII
SIWZ (Wadium): „wadium wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu powinno zawierać
bezwarunkowe, nieodwołalne, płatne na każde pierwsze żądanie i bez badania stosunku
prawnego zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium w
przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy”. Tymczasem wykonawca Samindruk
dołączył do swojej oferty gwarancjębankową, która nie spełnia wymagańpostawionych
przez Zamawiającego, gdyżprzewiduje zapłatęw terminie 14 dni po otrzymaniu pierwszego
pisemnegożądania, a nie - jak wymagał tego Zamawiający – „na każde pierwsze żądanie”.
Odwołujący podniósł,że klauzula: „na pierwsze żądanie” oznacza m.in., iżwymagalnośćświadczenia powstaje po wezwaniu gwaranta „
żą
daniem zapłaty” wystosowanym przez
beneficjenta gwarancji. Zobowiązanie banku wynikające z gwarancji bankowej jest
zobowiązaniem pieniężnym i tym samym – wobec braku szczegółowej regulacji w Prawie
Bankowym – co do zasady określenia terminu spełnieniaświadczenia zastosowanie ma art.
455 KC. Odwołujący podniósł,że jeżeli termin spełnieniaświadczenia nie jest oznaczony ani
nie wynika z właściwości zobowiązania,świadczenie powinno byćspełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do jego wykonania. Natomiast termin „niezwłocznie” w okolicznościach
związanych z wniesieniem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oznacza czas niezbędny bankowi na realizacjężądania zapłaty, który z pewnościąnie
będzie wynosił aż14 dni. Tym samym - w ocenie Odwołującego – firma Samindruk Sp. z
o.o., nie stosując wymogów Zamawiającego w zakresie gwarancji bankowej, nie spełnia
wymagańSIWZ i jej oferta powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,.
Jednocześnie podniósł on,że wykonawca ten nieskutecznie zabezpieczył swojąofertę
wadium, co winno skutkowaćwykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu swoje przystąpienie w
opozycji do podniesionych zarzutów złożyła firma Samindruk Sp. z o.o. Przystąpienie to
zostało złożone w piśmie z dnia 3 października 2008 r. (wezwanie Zamawiającego
doręczone firmie Samindruk Sp. z o.o. w dacie 1 października 2008 r.). Firma ta wskazała,że załączona do jej oferty gwarancja bankowa wystawiona przez Bank Handlowy w
Warszawie S.A. zobowiązuje gwaranta nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na
rzecz Zamawiającego kwoty do maksymalnej wysokości 156 000 zł w terminie 14 dni po
otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania. Powyższa gwarancja spełnia wymogi
bezwarunkowości, jest nieodwoływalna i płatana na pierwszeżądanie. Tym samym spełnia
wymogi Zamawiającego. Przystępujący do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu wskazał,że określenie 14-dniowego terminu płatności przez Bank nie pozbawia
gwarancji bezwarunkowości i przymiotu płatnej na pierwszeżądanie, co podnosił w proteście
Odwołujący, bowiem w treści gwarancji Bank wprost użył sformułowania: „bezwarunkowo”.
Przystępujący wskazała,że de facto Odwołujący w swoim proteście podważał oświadczenie
złożone przez Bank i powołał sięprzy tym na zarządzenie Komisji Nadzoru Bankowego nr
4/98 wydane na podstawie art. 88 prawa bankowego, z którego wynika,że udzielenie
gwarancji następuje w formie stwierdzonego pismem oświadczenia banku skierowanego do
osoby upoważnionej z gwarancji a skoro Bank złożył takie oświadczenie ma ono moc
prawną. Przystępujący stwierdził,że określenie terminu płatności przez Bank nie jest
nałożeniem warunku, nie spełnia on bowiem przesłanek z art. 89 KC, tj. nie jest zdarzeniem
przyszłym i niepewnym od którego ziszczenia gwarant uzależniałby zasadnośćroszczenia
beneficjenta z gwarancji. Przystępujący ponadto podniósł,że Zamawiający nie wymagał ani
określenia przez bank terminu zapłaty sumy gwarancyjnej, ani teżnie zastrzegał,że termin
ten nie ma byćpodany.
Zamawiający, odnosząc siędo złożonego protestu, pismem z dnia 13 października
2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) protest oddalił w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że SIWZ nie określała terminu
wypłacenia kwoty wynikającej z gwarancji, dlatego teżwypłacenieświadczenia w takiej
sytuacji powinno odbywaćsięniezwłocznie Wskazał,że termin ten („niezwłocznie”) nie
oznacza natychmiastowego spełnieniaświadczenia (zapłaty sumy gwarancyjnej), albowiem
należy tutaj miećna względzie realny termin, a więc czas niezbędny bankowi na
zrealizowanieżądania banku, wystawiającego gwarancjęfirmie Samindruk Sp. z o.o., który
określił ten termin na 14 dni jako czas właśnie niezbędny mu do zrealizowania transakcji iżądania. Zamawiający podkreślił ponadto,że w judykaturze obecny jest pogląd,że – gdy z
okoliczności nic innego nie wynika – „niezwłocznie” oznacza termin 14 dniowy od wezwania.
Zamawiający podkreślił,że dodanie dodatkowych klauzul do treści gwarancji nie narusza
przepisów ustawy oraz,że określenie terminu płatności nie jest nałożeniem warunku,
bowiem nie spełnia przesłanek definicyjnych art. 89 KC, uwzględniając w tym względzie
argumentacjęPrzystępującego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
Z tąargumentacjąZamawiającego Odwołujący nie zgodził sięskładając w piśmie z
dnia 14 października 2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym operatora publicznego: 14
października 2008 r.) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia
odwołania w dacie złożenia odwołania została przekazana Zamawiającemu. W treści
odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte w proteście.
Dodatkowo w uzasadnieniu odwołania, odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego z
rozstrzygnięcia protestu, podniósł,że Zamawiający faktycznie określił w postanowieniach
SIWZ wymagany termin wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji poprzez zastrzeżenie,że
gwarancja bankowa zawieraćma zobowiązanie gwaranta do płatności: „na pierwsze żądanie”, a zatem zapłata ma nastąpićniezwłocznie. Natomiast termin „niezwłocznie”
Odwołujący interpretuje odmiennie niżZamawiający, wskazując m.in. na wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2004 r., sygn. akt: V CK 461/03 i podkreślając,że termin 14
dniowy przywołany przez Zamawiającego wynika z przestarzałego orzeczenia Sądu
Najwyższego z dnia 28 maja 1991 r. (IICR 623/90). W ocenie Odwołującego termin „na
pierwszeżądanie” oznacza,że bank – profesjonalista w zakresie usług bankowych –
zobowiązany jest do zapłaty kwoty wadium w terminie realnym, to znaczy – przy
uwzględnieniu determinowanej wymaganiami rynku bakowego praktyki i możliwości, jakie
daje elektroniczny system transferów pieniężnych – w czasie nie dłuższym niżkilka godzin
po otrzymaniużądania zapłaty. Tym samym Odwołujący jeszcze raz podkreślił,że wymóg
wadium nie został wypełniony przez firmęSamidruk Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego firma Samindruk Sp. z o.o. złożyła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w piśmie z dnia 20 października 2008 r. (wpływ
bezpośredni do UZP: w tej samej dacie). W piśmie tym Przystępujący podtrzymał
argumentacjęzawartąw przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
W piśmie z dnia 28 października 2008 r. Zamawiający złożył do akt sprawy
odwoławczej odpowiedźna odwołanie, w którym równieżpodtrzymał, swojądotychczasowa
argumentację.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
firmy Samindruk Sp. z o.o. oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Zarzuty podnoszone w treści protestu
i odwołania dotycząoferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta
Odwołującego pozostająca ważną, została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu
oceny ofert. Zarzuty podnoszone w proteście i odwołaniu wykazujązatem uszczerbek po
stronie Odwołującego w postaci pobawienia go szans na uzyskanie zamówienia. Gdyby
bowiem zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu zostały uwzględnione Odwołujący
uzyskałby bezpośrednie szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, co
wskazuje na wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania,
wynikającej z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługująone na uwzględnienie.
Zgodnie z rozdz. II pkt VII SIWZ (Wadium) warunkiem przystąpienia do przetargu było
wniesienie wadium w wysokości 156 000 zł. Zamawiający do postanowieńtych wprowadził
zastrzeżenie dotyczące przypadku złożenia wadium w postaci innej niżpieniężna: „wadium
wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu powinno zawierać bezwarunkowe, nieodwołalne,
płatne na każde pierwsze żądanie i bez badania stosunku prawnego zobowiązanie podmiotu
udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46
ust. 5 ustawy”.
Firma Samindruk Sp. z o.o., której oferta jest kwestionowana w rozpatrywanym przez
Izbęodwołaniu, zabezpieczyła swojąofertęwadium wniesionym w formie gwarancji
bankowej nr GK08-2400007, wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A.
i opiewającej na kwotę156 000 zł. W treści gwarancji wskazano,że Bank jej udzielający
zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz beneficjenta, tj.
Zamawiającego, każdej kwoty do wymaganej w SIWZ maksymalnej kwoty zabezpieczenia.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny tej gwarancji pod kątem jej zgodności
z wymogami SIWZ oraz przepisami ustawy, uznał,że brak jest podstaw do uznania,że
oferta Samindruk Sp. z o.o. w tym zakresie jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ (art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz,że wykonawca ten nie wniósł wadium, czyli nieprawidłowo
zabezpieczył swojąofertę(art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy).
Skład orzekający Izby przychylił siędo argumentacji Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego,że pojęcie „warunek” jest czymś
odmiennym od określenia terminu płatności wymaganej kwoty wadium. Przedłożona
w ofercie Samindruk Sp. z o.o. gwarancja wadialna jest bez wątpienia bezwarunkowa
i płatana na pierwszeżądanie jej beneficjenta. Wskazania w treści gwarancji terminu
płatności nie można utożsamiaćz warunkiem w rozumieniu, tak art. 89 KC, jak i - na co
wskazywał Odwołujący - w rozumieniu warunków (wymogów) określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł terminu, w jakim wymagana
kwota zabezpieczenia wadialnego przez gwaranta ma zostaćmu zapłacona.
Odwoływanie sięw tym zakresie przez Odwołującego do pojęcia zawartego
w postanowieniach SIWZ, iżgwarancja ma byćbezwarunkowa jest nieuzasadnione, bowiem
- w ocenie składu orzekającego Izby - termin zapłaty kwoty gwarancyjnej na rzecz
beneficjenta nie stanowi odmiennego od postanowieńSIWZ warunku dotyczącego sposobu
określenia i wypełnienia warunków dotyczących wadium, wnoszonego w innej postaci niż
pieniężna.
Tym samym Zamawiający nie wprowadził w tym zakresieżadnych wymogów.
Zamawiający, w sytuacji ziszczenia sięwarunków określonych w przepisie art. 46 ust. 5
ustawy, będzie mógł skorzystaćz zabezpieczenia, które oferuje mu bank. Wystawiającżądanie w tym zakresie kierowane do banku nie będzie musiał przedstawiaćżadnych
dodatkowych dokumentów, czy spełniaćdodatkowych warunków, a w terminie 14 dni, na
jego pierwsze pismo (żądanie), kierowane w tej sprawie do gwaranta, uzyska wypłatękwoty
156 000 zł. Zatem warunek wadium określony w przepisach ustawy oraz SIWZ został
wypełniony.
Argumentacja Odwołującego,że w tym przypadku – w związku z brakiem określenia
terminu płatności przez Zamawiającego w SIWZ - zastosowanie znajdzie przepis art. 455
KC, wskazujący na to,że - jeżeli termin spełnieniaświadczenia nie jest oznaczony, ani nie
wynika z właściwości zobowiązania,świadczenie powinno byćspełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do wykonania - jest o tyle adekwatne,że w niniejszej sprawie znaczenie
interpretacyjne będzie miał termin: „niezwłocznie”. Termin ten należy interpretować–
zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jako termin „bez zbędnej zwłoki”, uzasadniony
okolicznościami w danej, konkretnej sprawie. W ocenie składu orzekającego Izby
okoliczności w niniejszym przypadku nie wykluczają– uwzględniając stosowane w tym
zakresie formalne procedury banku, który udziela gwarancji – spełnieniaświadczenia
w terminie 14 dni. Ponownie jednak podkreślićnależy,że w tym przedmiocie Zamawiającyżadnych wymogów w SIWZ nie określił, zatem nie możemy mówićo sprzeczności
kwestionowanej oferty z SIWZ, a tym bardziej – w związku z wypełnieniem wymogów
ustawowych, co do istoty zabezpieczenia wadialnego – równieżz podstawądo twierdzenia,że wadium nie zostało wniesione.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy, tj., art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89
ust. 1 pkt 2, a w związku z tym równieżprzywoływanego art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp. z o.o., ul.
Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp.
z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów pełnomocnictwa;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp.
z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie i dystrybucję
formularzy i broszur informacyjnych związanych z rozliczeniem rocznym podatników podatku
dochodowego za 2008 r.”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Toruńskie Zakłady
Graficzne Zapolex Sp. z o.o., z siedzibąw Toruniu, zwane dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 13 sierpnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 156 - 210669).
Postępowanie to prowadzi Ministerstwo Finansów, zwane dalej: „Zamawiającym”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. z
2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
firmy Samindruk Sp. z o.o. z siedzibąw Brodnicy. Informacjęo tej czynności Zamawiający
przekazał Odwołującemu w piśmie z dnia 26 września 2008 r. (doręczenie pisma w tej samej
dacie drogąfaksową). CzynnośćtęOdwołujący zaskarżył protestem zawartym w piśmie z
dnia 30 września 2008 r. (doręczenie Zamawiającemu w tej samej dacie), wskazując na
naruszenie przez Zamawiającemu przepisów:
-
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty nieodpoowiadającej treści SIWZ
i niezabezpieczonej wadium;
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Samindruk Sp. z o.o.
z postępowania;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Samindruk Sp. z o.o.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
-
wykluczenie wykonawcy Samindruk Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie
jego oferty;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie
ponownej oceny i wyboru ofert.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał,że zgodnie rozdz. II pkt VII
SIWZ (Wadium): „wadium wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu powinno zawierać
bezwarunkowe, nieodwołalne, płatne na każde pierwsze żądanie i bez badania stosunku
prawnego zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium w
przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy”. Tymczasem wykonawca Samindruk
dołączył do swojej oferty gwarancjębankową, która nie spełnia wymagańpostawionych
przez Zamawiającego, gdyżprzewiduje zapłatęw terminie 14 dni po otrzymaniu pierwszego
pisemnegożądania, a nie - jak wymagał tego Zamawiający – „na każde pierwsze żądanie”.
Odwołujący podniósł,że klauzula: „na pierwsze żądanie” oznacza m.in., iżwymagalnośćświadczenia powstaje po wezwaniu gwaranta „
żą
daniem zapłaty” wystosowanym przez
beneficjenta gwarancji. Zobowiązanie banku wynikające z gwarancji bankowej jest
zobowiązaniem pieniężnym i tym samym – wobec braku szczegółowej regulacji w Prawie
Bankowym – co do zasady określenia terminu spełnieniaświadczenia zastosowanie ma art.
455 KC. Odwołujący podniósł,że jeżeli termin spełnieniaświadczenia nie jest oznaczony ani
nie wynika z właściwości zobowiązania,świadczenie powinno byćspełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do jego wykonania. Natomiast termin „niezwłocznie” w okolicznościach
związanych z wniesieniem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oznacza czas niezbędny bankowi na realizacjężądania zapłaty, który z pewnościąnie
będzie wynosił aż14 dni. Tym samym - w ocenie Odwołującego – firma Samindruk Sp. z
o.o., nie stosując wymogów Zamawiającego w zakresie gwarancji bankowej, nie spełnia
wymagańSIWZ i jej oferta powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,.
Jednocześnie podniósł on,że wykonawca ten nieskutecznie zabezpieczył swojąofertę
wadium, co winno skutkowaćwykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu swoje przystąpienie w
opozycji do podniesionych zarzutów złożyła firma Samindruk Sp. z o.o. Przystąpienie to
zostało złożone w piśmie z dnia 3 października 2008 r. (wezwanie Zamawiającego
doręczone firmie Samindruk Sp. z o.o. w dacie 1 października 2008 r.). Firma ta wskazała,że załączona do jej oferty gwarancja bankowa wystawiona przez Bank Handlowy w
Warszawie S.A. zobowiązuje gwaranta nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na
rzecz Zamawiającego kwoty do maksymalnej wysokości 156 000 zł w terminie 14 dni po
otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania. Powyższa gwarancja spełnia wymogi
bezwarunkowości, jest nieodwoływalna i płatana na pierwszeżądanie. Tym samym spełnia
wymogi Zamawiającego. Przystępujący do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu wskazał,że określenie 14-dniowego terminu płatności przez Bank nie pozbawia
gwarancji bezwarunkowości i przymiotu płatnej na pierwszeżądanie, co podnosił w proteście
Odwołujący, bowiem w treści gwarancji Bank wprost użył sformułowania: „bezwarunkowo”.
Przystępujący wskazała,że de facto Odwołujący w swoim proteście podważał oświadczenie
złożone przez Bank i powołał sięprzy tym na zarządzenie Komisji Nadzoru Bankowego nr
4/98 wydane na podstawie art. 88 prawa bankowego, z którego wynika,że udzielenie
gwarancji następuje w formie stwierdzonego pismem oświadczenia banku skierowanego do
osoby upoważnionej z gwarancji a skoro Bank złożył takie oświadczenie ma ono moc
prawną. Przystępujący stwierdził,że określenie terminu płatności przez Bank nie jest
nałożeniem warunku, nie spełnia on bowiem przesłanek z art. 89 KC, tj. nie jest zdarzeniem
przyszłym i niepewnym od którego ziszczenia gwarant uzależniałby zasadnośćroszczenia
beneficjenta z gwarancji. Przystępujący ponadto podniósł,że Zamawiający nie wymagał ani
określenia przez bank terminu zapłaty sumy gwarancyjnej, ani teżnie zastrzegał,że termin
ten nie ma byćpodany.
Zamawiający, odnosząc siędo złożonego protestu, pismem z dnia 13 października
2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) protest oddalił w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że SIWZ nie określała terminu
wypłacenia kwoty wynikającej z gwarancji, dlatego teżwypłacenieświadczenia w takiej
sytuacji powinno odbywaćsięniezwłocznie Wskazał,że termin ten („niezwłocznie”) nie
oznacza natychmiastowego spełnieniaświadczenia (zapłaty sumy gwarancyjnej), albowiem
należy tutaj miećna względzie realny termin, a więc czas niezbędny bankowi na
zrealizowanieżądania banku, wystawiającego gwarancjęfirmie Samindruk Sp. z o.o., który
określił ten termin na 14 dni jako czas właśnie niezbędny mu do zrealizowania transakcji iżądania. Zamawiający podkreślił ponadto,że w judykaturze obecny jest pogląd,że – gdy z
okoliczności nic innego nie wynika – „niezwłocznie” oznacza termin 14 dniowy od wezwania.
Zamawiający podkreślił,że dodanie dodatkowych klauzul do treści gwarancji nie narusza
przepisów ustawy oraz,że określenie terminu płatności nie jest nałożeniem warunku,
bowiem nie spełnia przesłanek definicyjnych art. 89 KC, uwzględniając w tym względzie
argumentacjęPrzystępującego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
Z tąargumentacjąZamawiającego Odwołujący nie zgodził sięskładając w piśmie z
dnia 14 października 2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym operatora publicznego: 14
października 2008 r.) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia
odwołania w dacie złożenia odwołania została przekazana Zamawiającemu. W treści
odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte w proteście.
Dodatkowo w uzasadnieniu odwołania, odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego z
rozstrzygnięcia protestu, podniósł,że Zamawiający faktycznie określił w postanowieniach
SIWZ wymagany termin wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji poprzez zastrzeżenie,że
gwarancja bankowa zawieraćma zobowiązanie gwaranta do płatności: „na pierwsze żądanie”, a zatem zapłata ma nastąpićniezwłocznie. Natomiast termin „niezwłocznie”
Odwołujący interpretuje odmiennie niżZamawiający, wskazując m.in. na wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2004 r., sygn. akt: V CK 461/03 i podkreślając,że termin 14
dniowy przywołany przez Zamawiającego wynika z przestarzałego orzeczenia Sądu
Najwyższego z dnia 28 maja 1991 r. (IICR 623/90). W ocenie Odwołującego termin „na
pierwszeżądanie” oznacza,że bank – profesjonalista w zakresie usług bankowych –
zobowiązany jest do zapłaty kwoty wadium w terminie realnym, to znaczy – przy
uwzględnieniu determinowanej wymaganiami rynku bakowego praktyki i możliwości, jakie
daje elektroniczny system transferów pieniężnych – w czasie nie dłuższym niżkilka godzin
po otrzymaniużądania zapłaty. Tym samym Odwołujący jeszcze raz podkreślił,że wymóg
wadium nie został wypełniony przez firmęSamidruk Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego firma Samindruk Sp. z o.o. złożyła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w piśmie z dnia 20 października 2008 r. (wpływ
bezpośredni do UZP: w tej samej dacie). W piśmie tym Przystępujący podtrzymał
argumentacjęzawartąw przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
W piśmie z dnia 28 października 2008 r. Zamawiający złożył do akt sprawy
odwoławczej odpowiedźna odwołanie, w którym równieżpodtrzymał, swojądotychczasowa
argumentację.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
firmy Samindruk Sp. z o.o. oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Zarzuty podnoszone w treści protestu
i odwołania dotycząoferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta
Odwołującego pozostająca ważną, została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu
oceny ofert. Zarzuty podnoszone w proteście i odwołaniu wykazujązatem uszczerbek po
stronie Odwołującego w postaci pobawienia go szans na uzyskanie zamówienia. Gdyby
bowiem zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu zostały uwzględnione Odwołujący
uzyskałby bezpośrednie szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, co
wskazuje na wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania,
wynikającej z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługująone na uwzględnienie.
Zgodnie z rozdz. II pkt VII SIWZ (Wadium) warunkiem przystąpienia do przetargu było
wniesienie wadium w wysokości 156 000 zł. Zamawiający do postanowieńtych wprowadził
zastrzeżenie dotyczące przypadku złożenia wadium w postaci innej niżpieniężna: „wadium
wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu powinno zawierać bezwarunkowe, nieodwołalne,
płatne na każde pierwsze żądanie i bez badania stosunku prawnego zobowiązanie podmiotu
udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46
ust. 5 ustawy”.
Firma Samindruk Sp. z o.o., której oferta jest kwestionowana w rozpatrywanym przez
Izbęodwołaniu, zabezpieczyła swojąofertęwadium wniesionym w formie gwarancji
bankowej nr GK08-2400007, wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A.
i opiewającej na kwotę156 000 zł. W treści gwarancji wskazano,że Bank jej udzielający
zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz beneficjenta, tj.
Zamawiającego, każdej kwoty do wymaganej w SIWZ maksymalnej kwoty zabezpieczenia.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny tej gwarancji pod kątem jej zgodności
z wymogami SIWZ oraz przepisami ustawy, uznał,że brak jest podstaw do uznania,że
oferta Samindruk Sp. z o.o. w tym zakresie jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ (art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz,że wykonawca ten nie wniósł wadium, czyli nieprawidłowo
zabezpieczył swojąofertę(art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy).
Skład orzekający Izby przychylił siędo argumentacji Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego,że pojęcie „warunek” jest czymś
odmiennym od określenia terminu płatności wymaganej kwoty wadium. Przedłożona
w ofercie Samindruk Sp. z o.o. gwarancja wadialna jest bez wątpienia bezwarunkowa
i płatana na pierwszeżądanie jej beneficjenta. Wskazania w treści gwarancji terminu
płatności nie można utożsamiaćz warunkiem w rozumieniu, tak art. 89 KC, jak i - na co
wskazywał Odwołujący - w rozumieniu warunków (wymogów) określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł terminu, w jakim wymagana
kwota zabezpieczenia wadialnego przez gwaranta ma zostaćmu zapłacona.
Odwoływanie sięw tym zakresie przez Odwołującego do pojęcia zawartego
w postanowieniach SIWZ, iżgwarancja ma byćbezwarunkowa jest nieuzasadnione, bowiem
- w ocenie składu orzekającego Izby - termin zapłaty kwoty gwarancyjnej na rzecz
beneficjenta nie stanowi odmiennego od postanowieńSIWZ warunku dotyczącego sposobu
określenia i wypełnienia warunków dotyczących wadium, wnoszonego w innej postaci niż
pieniężna.
Tym samym Zamawiający nie wprowadził w tym zakresieżadnych wymogów.
Zamawiający, w sytuacji ziszczenia sięwarunków określonych w przepisie art. 46 ust. 5
ustawy, będzie mógł skorzystaćz zabezpieczenia, które oferuje mu bank. Wystawiającżądanie w tym zakresie kierowane do banku nie będzie musiał przedstawiaćżadnych
dodatkowych dokumentów, czy spełniaćdodatkowych warunków, a w terminie 14 dni, na
jego pierwsze pismo (żądanie), kierowane w tej sprawie do gwaranta, uzyska wypłatękwoty
156 000 zł. Zatem warunek wadium określony w przepisach ustawy oraz SIWZ został
wypełniony.
Argumentacja Odwołującego,że w tym przypadku – w związku z brakiem określenia
terminu płatności przez Zamawiającego w SIWZ - zastosowanie znajdzie przepis art. 455
KC, wskazujący na to,że - jeżeli termin spełnieniaświadczenia nie jest oznaczony, ani nie
wynika z właściwości zobowiązania,świadczenie powinno byćspełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do wykonania - jest o tyle adekwatne,że w niniejszej sprawie znaczenie
interpretacyjne będzie miał termin: „niezwłocznie”. Termin ten należy interpretować–
zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jako termin „bez zbędnej zwłoki”, uzasadniony
okolicznościami w danej, konkretnej sprawie. W ocenie składu orzekającego Izby
okoliczności w niniejszym przypadku nie wykluczają– uwzględniając stosowane w tym
zakresie formalne procedury banku, który udziela gwarancji – spełnieniaświadczenia
w terminie 14 dni. Ponownie jednak podkreślićnależy,że w tym przedmiocie Zamawiającyżadnych wymogów w SIWZ nie określił, zatem nie możemy mówićo sprzeczności
kwestionowanej oferty z SIWZ, a tym bardziej – w związku z wypełnieniem wymogów
ustawowych, co do istoty zabezpieczenia wadialnego – równieżz podstawądo twierdzenia,że wadium nie zostało wniesione.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy, tj., art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89
ust. 1 pkt 2, a w związku z tym równieżprzywoływanego art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
