rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-05
rok: 2008

sygnatury akt.:

KIO/UZP 1137/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polską Telefonię Cyfrową Spółka z o.o., Aleje Jerozolimskie 181, 02-
222 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego uprawnionego do wspólnego
prowadzenia postępowania - KancelarięPrezesa Rady Ministrów, w imieniu której działa
Centrum Obsługi Prezesa Rady Ministrów, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
protestu z dnia 23 września 2008 r.

przy udziale Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża KancelarięPrezesa Rady Ministrów, w imieniu której
działa Centrum Obsługi Prezesa Rady Ministrów, ul. Powsińska 69/71, 02-903
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Polską Telefonię Cyfrową Spółka z o.o., Aleje
Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez KancelarięPrezesa Rady Ministrów,
w imieniu której działa Centrum Obsługi Prezesa Rady Ministrów,
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa na rzecz Polskiej Telefonii
Cyfrowej Spółka z o.o., Aleje Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polskiej Telefonii Cyfrowej Spółka z o.o.,
Aleje Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „świadczenie usług telefonii komórkowej wraz z dostawątelefonów
komórkowych i modemów z aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane dnia 26 lipca 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008/ S 144-194035.
Dnia 23 września 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a także zaniechania
odrzucenia oferty Polkomtel S. A. oraz wyboru oferty podlegającej wykluczeniu, jako
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z przepisem § 1 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), dalej Rozporządzenie, poprzez błędne
zastosowanie powołanego przepisu jako podstawy do wykluczenia Odwołującego się
z powodu niezałączenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów, których
Odwołujący sięnie może załączyć;
2) art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez podjęcie przez Zamawiającego, bez legitymacji
prawnej,
samodzielnych
ustaleń
dotyczących
aktualnego
składu
zarządu
Odwołującego się;
3) art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego siędo wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów, pomimo powzięcia wątpliwości co do ich treści;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
siępomimo, iżnie podlega on wykluczeniu z postępowania;
5) art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel S.A. pomimo, iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
7) art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo zmiany
podmiotowej Zamawiającego,
8) art. 29 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
ustalenie zakresu zamówienia;

Odwołujący siępodnosi,że w przedmiotowym postępowaniu złożył zarówno
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jak i wszystkie dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty
potwierdzające niekaralnośćwszystkich urzędujących członków zarządu Odwołującego się.
W opinii Zamawiającego podstawąwykluczenia Odwołującego sięz postępowania jest
fakt niezałączenia do oferty dokumentów potwierdzających niekaralnośćp. Wilhelma
Heinricha S. oraz Tadeusza Mirosława K. Tymczasem Odwołujący sięwyjaśnił
Zamawiającemu w piśmie z dnia 12 września 2008 r.,że powołane osoby nie sączłonkami
zarządu Odwołującego się. Pan Tadeusz K. został odwołany z pełnienia funkcji członka
zarządu
z
dniem
podjęcia
uchwały
Rady
Nadzorczej
nr
50/2006,
czyli
z dniem 5 września 2006 r., natomiast Pan Wilhelm Heinrich S. został odwołany
z pełnienia funkcji członka zarządu z dniem podjęcia uchwały Rady Nadzorczej nr 8/2007,
czyli z dniem 27 marca 2007 r. Stosowne uchwały o odwołaniu członków zarządu zostały

podjęte zgodnie z zasadami działania Rady Nadzorczej Odwołującego się. Dodatkowo,
Odwołujący sięprzedstawił Zamawiającemu notarialnie potwierdzone kopie dokumentów
potwierdzających podjęcie przedmiotowych uchwał.
Na tym tle twierdzenia Zamawiającego, iżpodjęcie przez RadęNadzorcząOdwołującego
sięprzedmiotowych uchwał jest wątpliwe, ponieważpod tekstem uchwał widniejąnieczytelne
podpisy bez pieczęci imiennych oraz brak możliwości stwierdzenia skuteczności odwołania
członków zarządu, gdyżw piśmie stwierdzającym fakt podjęcia uchwały, brak informacji jaką
większościąodwołano te osoby z funkcji członka zarządu, oraz jaka była wymagana
większość, nie znajdująuzasadnienia. Przytoczona argumentacjaświadczy jednoznacznie
o dokonaniu przez Zamawiającego niedopuszczalnej, arbitralnej oceny w odniesieniu do
oferty Odwołującego się. W istocie Zamawiający dokonał ustaleńw zakresie poprawności
podjęcia uchwał przez organ Odwołującego się, zaśwświetle obowiązujących przepisów
prawnych, jedynym podmiotem legitymowanym do oceny prawidłowości podjęcia uchwał
przez RadęNadzorcząOdwołującego sięjest sąd rejestrowy, któremu przekazane zostały
dokumenty potwierdzające fakt podjęcia uchwał przez RadęNadzorczą, z wnioskiem
o dokonanie stosownego wpisu w aktach spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS).
Fakt niedokonania wpisu (wykreślenia ww. osób z KRS) nie wynika z podważenia
poprawności przedmiotowych uchwał Rady Nadzorczej. Do oceny niniejszego stanu
faktycznego istotne jest więc to,że do oferty należy załączyćzaświadczenia o niekaralności
wyłącznie aktualnych członków zarządu wykonawcy, czyli z pewnościąnie członków
odwołanych uchwałąRady Nadzorczej. Ponadto Odwołujący sięzwraca uwagę,że
Zamawiający ma jedynie wątpliwości co do prawidłowości podjęcia uchwały przez Radę
Nadzorczą. Natomiast wykluczenie Odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp mogłoby nastąpićwyłącznie w przypadku, gdyby Zamawiający miał pewność
(i dowody na poparcie swojego stanowiska),że uchwały Rady Nadzorczej o odwołaniu Pana
Wilhelma Heinricha S. oraz Pana Tadeusza Mirosława K. z funkcji członków zarządu nie
miały miejsca, a więcże osoby te nadal sączłonkami zarządu Odwołującego się. Zaśjeśli po
udzieleniu
przez
Odwołującego
się,
w
dniu
12 września 2008 r., wyjaśnieńi przedstawieniu dokumentów potwierdzających odwołanie
ww. osób ze składu zarządu, Zamawiający miał jeszcze wątpliwości w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powinien skorzystać
z przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i wezwaćOdwołującego siędo złożenia wyjaśnień.
Dodatkowo Odwołujący sięzwraca uwagę,że p. Wilhelm Heinrich S. oraz p. Tadeusz
Mirosław
K.
w
chwili
obecnej
nie
są
wżadnej
formie
zatrudnieni
u Odwołującego sięi nie wykonująjakichkolwiek czynności na jego rzecz. Stąd teżbrak
możliwości, wświetle art. 6 i 7 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2008 r., Nr

50, poz. 292) w zw. § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada
2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na
podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz.1930,
z późn. zm.), informacji o wskazanych osobach.
Odwołujący siępodnosi ponadto,że Zamawiający zaniechał czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to jest wezwania Polkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący sięzauważa,że cena oferty Polkomtel S.A., uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą, jest o blisko 20 mln zł niższa od oszacowanej przez Zamawiającego
wartości zamówienia. Zgodnie z informacjąpodanąpodczas otwarcia ofert, Zamawiający
zamierza
przeznaczyć
na
sfinansowanie
przedmiotowego
zamówienia
kwotę
29 215 169,03 zł, natomiast Polkomtel S.A. zaoferował cenę9 534 469,24 zł, co stanowi
32 % oszacowanej wartości zamówienia. Zaniechanie tej czynności, a w następstwie wybór
najkorzystniejszej oferty pomimo uzasadnionego ryzyka wyboru oferty zawierającej rażąco
niskącenę, stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji równieżart. 7
ust.1 i 3 ustawy Pzp oraz - co prawdopodobne -równieżart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego sięwezwanie Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnieńnie jest
jednak celowe z uwagi na fakt, iżoferta ta winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący zaoferował ceny dumpingowe, co jest
czynem nieuczciwej konkurencji wświetle art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), dalej u.z.n.k. Zgodnie z treściąformularza ofertowego Polkomtel S.A.,
z tytułuświadczenia usług transmisji danych Wykonawca ten będzie otrzymywaćod
Zamawiającego 0,01 zł za każdy abonament. Natomiast z tytułu dostawy modemów do
bezprzewodowego dostępu do Internetu - 0,01 zł za każdy modem. W konsekwencji, 46
jednostek administracji państwowej będzie korzystaćprzez okres 4 lat z dostarczonych
modemów i dostępu do Internetu za łącznącenę394,01 zł. (379,55 zł [31 111 abonamentów
x 0,01 zł]+ 14,46 zł. [1185 modemów x 0,01 zł). Nie sposób uznać, by zaoferowana cena
modemów i usług transmisji danych pokrywała koszty zakupu modemów i kosztyświadczenia usługi transmisji danych przez Polkomtel S.A. Należy więc przyjąć,że w części
dotyczącej dostawy modemów orazświadczenia usług transmisji danych oferta Polkomtel
S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinna podlegaćodrzuceniu na postawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a ponieważprzepisy Pzp nie przewidująmożliwości częściowego
odrzucenia oferty i Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, oferta
Polkomtel S.A. winna zostaćodrzucona w całości.

Odwołujący sięponadto podnosi,że w niniejszym postępowaniu miały miejsce
zdarzenia, które uniemożliwiajązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W dniu 21 sierpnia 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o modyfikacji ilości Jednostek Administracji Publicznej (JAP), biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi
Kancelarii Prezesa Rady Ministrów (CO KPRM) - z 44 na 46 (dodano Urząd Komitetu
Integracji Europejskiej oraz Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów). W opinii
Odwołującego
się,
Zamawiający
dokonał
niedopuszczalnej
zmiany
podmiotu
prowadzącego postępowanie. Tymczasem przepisy ustawy Pzp nie przewidująmożliwości
zmiany podmiotowej po stronie zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W sytuacji, w której wystąpi koniecznośćdokonania takiej
zmiany, zamawiający winien unieważnićpostępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, oczywiście jeśli istotnie wystąpi istotna zmiana okoliczności powodująca,że
prowadzenie lub wykonanie postępowania w dotychczasowej postaci nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jeśli taka okolicznośćnie
wystąpiła, Zamawiający winien prowadzićpostępowanie na rzecz dotychczasowej ilości
jednostek. Prowadzenie bowiem postępowania na rzecz i w imieniu jednostek,
w odniesieniu do których wszczęcie postępowania nie zostało w sposób przewidziany
prawem ogłoszone, stanowi istotnąwadępostępowania, skutkującąnieważnościąumowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Dodatkowo Odwołujący sięwskazuje,że nie jest do końca jasne, jaki charakter
ma przedmiotowe postępowanie. Zasadąw Prawie zamówieńpublicznych jest
prowadzenie postępowania przez zamawiającego we własnym imieniu i na własny
rachunek. Wyjątki od tej zasady sąściśle określone w art. 15a ustawy Pzp (centralny
zamawiający) oraz art. 16 ustawy Pzp (wspólne prowadzenie postępowania). Zgodnie
z treściądokumentacji przetargowej, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, CO KPRM nie jest centralnym
zamawiającym w rozumieniu art. 15a ustawy Pzp. CO KPRM nie jest również
zamawiającym prowadzącym postępowanie wspólnie na rzecz kilku zamawiających,
ponieważdopiero od 21 sierpnia 2008 r., po dacie wszczęcia postępowania, CO KPRM
zostało objęte niniejszym postępowaniem jako podmiot, na rzecz którego ma nastąpić
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreślenia wymaga równieżfakt,że niniejsze postępowanie zostało przez
Zamawiającego przygotowane z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią
punktu 2.2 Załącznika nr 2 do SIWZ: „Zamawiający przewiduje jako pewny zakup 5515
aktywacji. Zamawiający przewiduje maksymalne zwiększenie liczby aktywacji o 1596 do

końca trwania umowy. Wykonawca ma obowiązek wziąćpod uwagęopisane ryzyko przy
kalkulacji ceny oferty, gdyżza nie zakupione aktywacje nie przysługuje mu
wynagrodzenie." Przyjęty przez Zamawiającego sposób określenia przedmiotu
zamówienia stoi w sprzeczności z jednoznacznądyspozycjąart. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Prawidłowy opis przedmiotu zamówienia powinien obejmowaćwyłącznie 5515 aktywacji,
które Zamawiający z całąpewnościązamówi. Pozostała częśćaktywacji (1596) powinna
byćobjęta zamówieniem uzupełniającym, na zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, a nie - jak to określił Zamawiający - ryzykiem wykonawcy przy kalkulacji ceny
oferty.
Przyjęty przez Zamawiającego model dywersyfikacji przedmiotu zamówienia na
„gwarantowany" i „przewidywany" mógłby ewentualnie funkcjonowaćjako umowa ramowa,
która uprawnia, lecz nie zobowiązuje Zamawiającego do zakupu objętego umowąramową
przedmiotu zamówienia. Jednakże wświetle jednoznacznych wyjaśnień, udzielonych
przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SIWZ, niniejsze
postępowanie nie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej.
W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się
oraz odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty Polkomtel
S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wybór oferty Odwołującego sięjako
najkorzystniejszej, ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dnia 29 września 2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu zgłosili przystąpienie: PTK Centertel Sp. z o.o. oraz Polkomtel S.A.

Polkomtel S.A. podnosi, iżZamawiający słusznie wykluczył Odwołującego się
z postępowania, gdyżinstytucja „wezwania” przewidziana w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ma
charakter wyjątkowy i możliwośćuzupełniania dokumentów jest dopuszczalna tylko raz.
Nadto wskazuje,że zgodnie z art. 20a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym
Rejestrze Sądowym (w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 września 2008 r., Dz. U.
z 2007 r., Nr 168, poz. 1186) wniosek o wpis sąd rejestrowy rozpoznaje nie później niż
w terminie 14 dni od daty jego złożenia. Skoro do zmian zarządu Odwołującego siędoszło
we wrześniu 2006 r. oraz w marcu 2007 r. i zmiany te nie zostały przez sąd rejestrowy
wpisane do września 2008 r., prawidłowośćich dokonania budzi poważne wątpliwości.
Twierdzenia Odwołującego się, iżoferta Polkomtel S.A. podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, sąbezpodstawne. Punktem wyjścia dla

Odwołującego sięjest stwierdzenie, iżcena w ofercie Polkomtel SA „jest o blisko 20 mln
niższa od oszacowanej wartości zamówienia”. Oferta Odwołującego sięjest o ponad
17 mln zł niższa od kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizację
zamówienia. Zdaniem Przystępującego, wartośćzamówienia została prawdopodobnie
oszacowana
w oparciu o ceny z rynku dla klientów komercyjnych. Tymczasem ceny usług w sektorze
publicznym sąznacząco niższe od cen na rynku oferowanym dla klientów komercyjnych i m.
in. z tego powodu może wynikaćróżnica w kwocie wartości zamówienia i ceny oferty
Polkomtel S.A. Dodatkowo, wolumen ruchu objęty przedmiotowym zamówieniem jest
bezprecedensowy. Jest to pierwsze o tej skali postępowanie i na tak długi okresświadczenia
usług. Zamawiający jako podmiot nie zajmujący sięprofesjonalnie rynkiem usług
telekomunikacyjnych nie ma możliwości i wiedzy oszacowania dynamicznie zmieniających
sięrealiów kosztówświadczonych usług telekomunikacyjnych, co przy zamówieniu na tak
długi okres i o takim wolumenie z pewnościąspowodowało,że Zamawiający w celu
zabezpieczenia korzystania z dostarczanych usług mógł ich wartośćszacowaćjedynie na
bazie oferty, z jakiej sam korzysta (a która była składana prawdopodobnie kilkadziesiąt
miesięcy temu) lub na bazie ogólnie dostępnej wiedzy o cenach usług telekomunikacyjnych
dla klientów komercyjnych. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny jest zatem bezpodstawny.
Podobnie przedstawia sięsytuacja, jeśli chodzi o zarzut czynu nieuczciwej
konkurencji, polegający na zaoferowaniu abonamentu i modemów w wysokości jednostkowej
0,01 zł, co ma rzekomo ma utrudniaćdostęp do rynku innym przedsiębiorcom poprzez
sprzedażusług i towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub nabycia, Przystępujący
wyraża zdziwienie takim stwierdzeniem z następujących powodów: po pierwsze, Odwołujący
sięsam zaoferował m. in. wszystkie telefony oraz modemy za cenęrówną0,01 zł. Wskazać
należy, iżnie tylko sprzęt został zaoferowany przez odwołującego sięw cenie 0,01 zł, lecz
równieżkoszty wysyłania wiadomości SMS, a także wiadomości MMS. Wybiórcze wskazanie
tej pozycji asortymentowej, która akurat w ofercie Odwołującego sięjest wyższa, stanowi
działanie, które wżaden sposób nie może zasługiwaćna ochronęprawną. Nadto wskazać
należy,że Odwołujący sięformułując zarzut dotyczący zaoferowania abonamentu za 0,01 zł,
a więc poniżej kosztów wytworzenia, nie wskazuje, jaka jest wysokośćtych kosztów, bowiem
jako profesjonalista wie,że opłata abonamentowa nie stanowi w jakimkolwiek stopniu
odzwierciedlenia kosztów jego wytworzenia, które wprost nie występują, ale jest jednym
z licznych i wzajemnie kompensowanych elementów oferty, której poziom zależy wyłącznie
od podjętej przez wykonawcęstrategii budowania oferty. Oferowanie usług i towarów
w niskich cenach w poszczególnych pozycjach asortymentowych jest powszechne na rynku
usług telefonii komórkowej. Ponadto, konkurowanie pod względem ceny z innymi

wykonawcami jest naturalne, a jedynie konkurowanie, które ma na celu wyeliminowanie
innych przedsiębiorców jest czynem nieuczciwej konkurencji i stanowi przedmiot ochrony
prawnej.
W przedmiocie dokonania „zmian podmiotowych” Polkomtel S.A. stoi na stanowisku,że zarzut ten dotyczy czynności, co do której termin na wniesienie protestu upłynął. Zaśopis
przedmiotu zamówienia jest prawidłowy. Wady postępowania uniemożliwiające zawarcie
ważnej umowy należy rozpatrywaćw kontekście przyczyn nieważności umowy wskazanych
w art. 146 ustawy Pzp, a takich nie wskazano. Stąd należy stwierdzić, ze Odwołujący się
podjął próbędoprowadzenia do unieważnienia niewadliwego postępowania, w sytuacji, gdy
wiadomo,że Odwołujący sięz przyczyn obiektywnych nie uzyska przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zamawiający pismem z dnia 1 października 2008 r. przedmiotowy protest częściowo
oddalił, a częściowo uwzględnił. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził,że Odwołujący się
dołączył do oferty dokument z Krajowego Rejestru Sądowego, z którego wynika,że
członkami
zarządu
Odwołującego
się
są:
p.
Wilhelm
S.,
p.
Tadeusz
K.,
p. Tomasz H., p. Klaus T. Zatem Odwołujący siępowinien załączyćdo oferty aktualne
informacje z Krajowego Rejestru Karnego (w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Pzp) dotyczące ww. osób, ewentualnie wykazać,że skład zarządu wykonawcy jest inny, niż
wynika z wypisu z KRS. Tymczasem, Odwołujący siędołączył do oferty informacje
z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące: p. Tomasza H., p. Klausa T., p. Jensa B., p. Bruna
J., p. Klausa H., nie wskazując,że skład zarządu Odwołującego sięjest inny, niżwynika to z
załączonego KRS. Z tego powodu, Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
dotyczących p. Wilhelma S. i p. Tadeusza K.
Odpowiadając nażądanie Zamawiającego w sprawie uzupełnienia dokumentów
(pismo z dnia 12 września 2008 roku) Odwołujący sięstwierdził,że p. Wilhelm S.
i p. Tadeusz K. mocąuchwał Rady Nadzorczej z dnia 5 września 2006 roku oraz 27 marca
2007 roku zostali odwołani z funkcji członków zarządu Odwołującego się. Jednocześnie
wykonawca
stwierdził,że
w
skład
zarządu
Odwołującego
się
wchodzą:
p. Tomasz H., p. Klaus T., p. Jens B., p. Bruno J. i p. Klaus H.
Zamawiający zdaje sobie sprawę,że wpisy do KRS wywołująjedynie skutki
deklaratywne, stwierdzające dokonanie przez właściwy organ statutowy czynności prawnej,
podlegającej rejestracji, a uchwała o powołaniu członka zarządu wywiera skutki prawne od
chwili jej podjęcia, a nie od daty wpisania do rejestru. Zatem, fakt nie wpisania zmian

w składzie zarządu do Krajowego Rejestru Sądowego nie ma charakteru prawnie
doniosłego, pod warunkiem,że spółka przedstawi dokumenty wskazujące w sposób
jednoznaczny, jaki jest skład jej zarządu. W przeciwnym razie Zamawiający domniemywa,że
dane wpisane do KRS sąprawdziwe (domniemanie takie zakłada art. 17 ust. 1 ustawy
o KRS). Ponadto, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o KRS, sąd rejestrowy bada czy dołączone
do wniosku dokumenty sązgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa.
Stąd teżzasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie ma ocena, czy Odwołujący się
przedstawił Zamawiającemu dokumenty, obalające domniemanie prawdziwości wpisów
w KRS, a więc takie, z których jednoznacznie wynika,że w skład jego zarządu wchodzą
p. Tomasz H., p. Klaus T., p. Jens B., p. Bruno J. i p. Klaus H., nie zaśp. Wilhelm S., p.
Tadeusz K., p. Tomasz H. i p. Klaus T..
Wraz z pismem z dnia 12 września 2008 roku wykonawca przedłożył Zamawiającemu
kopie uchwały Rady Nadzorczej nr 50/2006 z dnia 5 września 2006 roku o odwołaniu
p. Tadeusza K. ze składu zarządu Odwołującego sięoraz uchwały Rady Nadzorczej nr
11/2007 z dnia 27 marca 2007 roku o odwołaniu p. Wilhelma S. ze składu zarządu
Odwołującego się. Na niniejszych dokumentach widniejąjeden (uchwała nr 50/2006) oraz
dwa (uchwała nr 11/2007) niewyraźne podpisy, bez pieczęci imiennych, co powoduje brak
możliwości ustalenia, kto niniejsze podpisy złożył. Nadto uchwały nie zawierająokreślenia,
jakąwiększościąje podjęto - nie załączonożadnych dokumentów wskazujących na tryb
podejmowania uchwały przez RadęNadzorczą. Z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego
wynika natomiast, iżw skład Rady Nadzorczej Odwołującego sięwchodzi dziewięciu
członków.
Wykonawca nie wykazał w jaki sposób i na jakiej podstawie u Odwołującego się
dokonuje sięzmian w składzie zarządu. Dokument podpisany przez jedną/ dwie
niezidentyfikowane osoby nie może stanowićpodstawy do obalenia domniemania,że
informacje zawarte w KRS sąprawdziwe. Należy przy tym zwrócićuwagę,że ustawa z dnia
15 września 200 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r., Nr 94, poz. 1037 z poźn.
zm.), dalej k.s.h przewiduje,że rada nadzorcza podejmuje uchwały, jeżeli na posiedzeniu
jest obecna co najmniej połowa jej członków, zaśumowa spółki może przewidywaćwarunki
surowsze co do kworum - art. 222 § 1 k.s.h. Bezwzględnym wymaganiem jest także
zaproszenie na posiedzenie wszystkich członków rady nadzorczej. Uchwały rady nadzorczej
w spółce z ograniczonąodpowiedzialnościązapadajązwykłąwiększościągłosów, z tymże
wymaganie bezwzględnej większości głosów, czy teżwiększości kwalifikowanej, może
wprowadzićregulamin rady nadzorczej. Dokumenty przedłożone przez wykonawcęnie
wskazująile osób uczestniczyło w posiedzeniach rady nadzorczej, na których podjęto

uchwały, czy było kworum, oraz jakąwiększościąuchwały zostały podjęte. Zgodnie
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, po stronie Odwołującego sięleżał
obowiązek zgłoszenia zmiany w składzie zarządu do Krajowego Rejestru Sądowego
w terminie 7 dni od zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chybaże przepis
szczególny stanowi inaczej (art. 22 ustawy o KRS). „Rzekome" uchwały Rady Nadzorczej
pomimo,że zostały podjęte w dniu 5 września 2006 roku i 27 marca 2007 roku, do dnia
25 czerwca 2008 roku nie znalazły odzwierciedlenia w zapisach znajdujących w odpisie
z Krajowego Rejestru Sądowego. Powołane przez wykonawcęzmiany w składzie zarządu
nie zostały równieżuwzględnione w odpisie z KRS z dnia 17 września 2008 roku,
doręczonym przez wykonawcęZamawiającemu wraz z protestem.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdzaże, ani w wyjaśnieniach z dnia 12 września
2008 roku, ani we wniesionym proteście Odwołujący sięnie wykazał,że skład jego zarządu
jest inny, niżwynika z KRS. Na podstawie przedłożonych przez Wykonawcędokumentów,
a w szczególności odpisów z KRS, którym przysługuje domniemanie prawdziwości, którego
Wykonawca nie obalił, Zamawiający stwierdził,że Wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą
wymaganych informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących p. Wilhelma S. i p.
Tadeusza K., co skutkuje obligatoryjnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający nie zgodza sięz zarzutem Odwołującego się,
dotyczącym zaniechania wezwania Odwołującego siędo wyjaśnienia przedłożonych
dokumentów, ponieważzdaniem Zamawiającego w postępowaniu nie powstał po stronie
Zamawiającego obowiązek zażądania wyjaśnień, bowiem złożone wraz z ofertądokumenty
nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Wynika to z faktu, ze dopóki wykonawca nie
wykaże,że skład jego organów jest inny, niżwynika z odpisu z KRS, Zamawiający ma
obowiązek domniemywać,że dane zawarte w tym rejestrze sąprawdziwe. Dokumenty
przedłożone przez Odwołującego sięzłożone wraz z ofertąwskazują, iżbrakuje w nich
wymaganych w SIWZ informacji z KRK dla wskazanych w KRS członków zarządu –
p. Wilhelma S. i p. Tadeusza K.
Nie bez znaczenia dla sprawy jest to,że Zamawiający, nieżądając od Odwołującego
sięwyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, takie wyjaśnienia otrzymał (pismo
z dnia 12 września 2008 r.) i przeanalizował. Zatem „ponowne"żądanie od Odwołującego się
wyjaśnień,
byłoby
czynnością
pozbawioną
sensu,
stanowiłoby
nieuzasadnione
formalizowanie postępowania, powtarzanie czynności, która de facto miała miejsce
(Odwołujący sięprzedłożył swoje wyjaśnienia, a Zamawiający wziął je pod uwagę).

Wyjaśnienia Odwołującego sięznalazły sięrównieżw uzasadnieniu jego protestu, niemniej
jednak równieżone nie wykazały,że skład zarządu Odwołującego sięjest inny niżwynika
z przedstawionego dokumentu urzędowego - odpisu z KRS. Stąd, zarzut braku zażądania
wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest zarzutem niezasadnym,
zmierzającym wyłącznie do przedłużenia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający zwraca równieżuwagę,że problem wykazania, jaki jest skład zarządu
Odwołującego się, zaistniał w przedmiotowym postępowaniu jużna etapie złożonego przez
Odwołującego sięprotestu na zapisy SIWZ (protest z dnia 8 sierpnia 2008 roku). Jużwtedy
Odwołujący sięnie przedstawił Zamawiającemu dokumentów, z których wynika,że osoba,
która podpisała pełnomocnictwo do złożenia protestu, pomimo jej nie wpisania do KRS,
wchodzi w skład zarządu Odwołującego się.
Zamawiający podnosi,że aby wszcząćproceduręwyjaśniającąpowinien mieć
argumenty, z których wynika,że cena oferty może byćcenąnierealistyczną, co grozi
nierzetelnym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Faktem jest,że
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę23.946.859,86 (netto) i zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia maksymalnie kwotę29.215.169,03 zł.
Zamawiający dokonał swojego szacunku z należytąstarannością, kierując siędanymi
historycznymi, tj. kosztami ponoszonymi dotychczas przez poszczególne jednostki
administracji państwowej zaświadczenie przedmiotowych usług. Zamawiający jednakże
zakładał,że poprzez przeprowadzenie postępowania naświadczenie usług dla 46 JAP, na
okres 4 lat, uzyska „efekt skali" i osiągnie oszczędności w tym zakresie, tj.że zaoferowane
przez wykonawców ceny będąniższe niżdotychczasowe i tym siękierował wszczynając
niniejsze postępowanie. Zamawiający nie mógł jednak arbitralnie założyć, jak duże będąto
oszczędności. Nie bez znaczenia jest fakt,że nie istniejążadne „oficjalne" cenniki
operatorów usług telekomunikacyjnych, dotyczące zamówieńo tak dużym wolumenie ruchu,
a Zamawiający, jako podmiot nie zajmujący sięprofesjonalnie rynkiem usług
telekomunikacyjnych nie ma szczegółowej wiedzy na temat dynamicznie zmieniających się
kosztów tych usług.
Zamawiający podkreśla również,że art. 32 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje
Zamawiającemu zaniżania wartości zamówienia - dlatego Zamawiający dokonał szacunku
na podstawie jedynych obiektywnych danych, jakie posiadał - wartości historycznej. Okazało
się,że poprzez „efekt skali" (połączenie 46 Zamawiających i bezprecedensowy wolumen
ruchu) ceny większości wykonawców sąznacznie niższe niżdotychczasowe.

Zatem, odnosząc „mechanicznie", jak wskazuje Odwołujący się, ceny ofert do
wartości szacunkowej zamówienia i kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia Zamawiający byłby zobowiązany wezwaćdo przedstawienie
wyjaśnieńdotyczących ceny trzech z czterech wykonawców, w tym Odwołującego się.
Należy zauważyć,że cena oferty Odwołującego się, podobnie jak cena oferty PTK Centertel
Sp. z o.o. jest niższa od kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia o około 17.000.000,00 zł, co Odwołujący siępomija.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził,że powinien porównaćceny
złożonych ofert pomiędzy nimi, a nie tylko z własnym szacunkiem. Prawidłowośćprzyjętego
rozwiązania potwierdza orzecznictwo. Należy przy tym zauważyć,że różnica w cenach
przedstawionych przez Polkomtel S.A. i Odwołującego sięto około 2.500.000 zł, co biorąc
pod uwagęskalęzamówienia oraz charakterświadczonych usług, nie jest różnicąznaczną.
W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw by stwierdzić,że cena oferty Polkomtel
S.A. skalkulowana została poniżej kosztówświadczenia usług, a tym bardziej,że utrudnia
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy teżże została złożona w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Podkreślenia wymaga fakt, iżna rynku usług telekomunikacyjnych bardzo
często spotyka sięoferty „instalacji za złotówkę", darmowych rozmów do kilku osób", co nie
budzi sprzeciwu urzędów kontrolnych, w szczególności Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów. Nawet, jeżeli oferta zawiera w poszczególnych pozycjach niższe ceny
jednostkowe od innych Wykonawców, nie stanowi to dowodu,że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - przeciwnieświadczy to o istnieniu na rynku realnej, uczciwej
konkurencji.
Zamawiający zauważa,że w wielu pozycjach sam Odwołujący się, zaoferował
Zamawiającemu ceny jednostkowe 0,01 zł (opłata za SMS, opłata za MMS, wszystkie
telefony komórkowe, modemy do bezprzewodowego dostępu do Internetu), a w proteście
wybiórczo wybrał tąpozycjęcenowąkonkurenta (abonament zaświadczenie usług transmisji
danych - 0,01 zł), w której jego oferta jest tańsza. Zamawiający zwraca uwagę,że w ofercie
PTK Centertel Sp. z o.o. cena za ww. usługęokreślona została równieżjako 0,01 zł. Ponadto
Odwołujący sięformułując omawiany zarzut nie wskazuje, jaka jest wysokośćtych kosztów,
gdyżwie,że opłata abonamentowa nie stanowi odzwierciedlania kosztów wytworzenia
usługi, które wprost nie występują, ale jest jednym z licznych i wzajemnie kompensowanych
elementów oferty, której poziom zależy od podjętej przez wykonawcęstrategii budowania
ceny oferty.

Jak wynikało z SIWZ, Zamawiający to Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady
Ministrów działające w imieniu i na rzecz Jednostek Administracji Publicznej wymienionych
w załączniku nr 1 do SIWZ, W Załączniku tym początkowo znalazło się44 JAP, niemniej
jednak w załącznikach nr 5 i 6 do SIWZ wymienionych było 46 JAP.
W dniu 21 sierpnia 2008 roku Zamawiający przekazał wszystkim Wykonawcom, na
podstawie art. 38 ust 4 ustawy Pzp, modyfikacjęSIWZ i zamieścił jąna stronie internetowej.
Zamawiający zmienił Załącznik nr 1 do SIWZ, poprzez dodanie dwóch dodatkowych
Jednostek Administracji Publicznej, tj. Urząd Komitetu Integracji Europejskiej oraz Centrum
Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, uwzględnionych od początku w Załącznikach nr
5 (Ilości kart SIM telefonii komórkowej i kart SIM do transmisji danych) i 6 (Daty zakończenia
dotychczasowych umów oświadczenie usług telekomunikacyjnych) do SIWZ. Wskazana
modyfikacja stanowiła więc jedynie korektęnieścisłości w SIWZ, co może sięzdarzyć, nawet
najbardziej starannemu Zamawiającemu. Nie jest więc prawdą, jakoby w postępowaniu
doszło do zmiany podmiotowej po stronie Zamawiającego. Możliwośćdokonania modyfikacji
SIWZ wynika wprost z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, a tym bardziej naruszenia, które miałoby skutkowaćnieważnościązawartej
umowy, szczególnieże brak przedmiotowych JAP w Załączniku nr 1 do SIWZ nie mógł mieć
wpływu na kalkulacjęceny i złożenie przez Wykonawców ważnej oferty. Jednostki te były,
jak wyżej wskazano, wymienione w Załącznikach Nr 5 i 6 do SIWZ.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego się, zgodnie z którym „nie jest do końca
jasne, jaki charakter ma przedmiotowe postępowanie", Zamawiający wyjaśnia,że informacja
ta została zawarta w SIWZ, gdzie jako Zamawiającego wskazano Centrum Obsługi
Kancelarii Prezesa Rady Ministrów działające w imieniu i na rzecz Jednostek Administracji
Publicznej wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ. Skoro wykonawca miał w tym zakresie
wątpliwości, mógł zwrócićsiędo Zamawiającego z odpowiednim zapytaniem, czego nie
uczynił. Zamawiający ponadto podnosi,że czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jako w czynności cywilnoprawne, mogąbyćdokonane przez
pełnomocnika, co wynika nie tylko z art. 14 ustawy Pzp, ale teżart. 15 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający może powierzyćprzygotowanie lub przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej
oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający mogąwspólnie przeprowadzić
postępowanie i udzielićzamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego
upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu
i na ich rzecz.

Tym niemniej przedmiotowy zarzut jest spóźniony i podlega odrzuceniu, jako
wniesiony po terminie. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest wnosi sięw terminie
7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. Informacja o modyfikacji SIWZ przekazana została
wykonawcom w dniu 21 sierpnia 2008 roku, zatem termin na wniesienie protestu w tym
zakresie upłynął, a protest podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, na podstawie art. 180 ust. 7
ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgadza sięrównieżze stwierdzeniem,że w postępowaniu doszło do
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Najlepszym dowodem,że takie naruszenie nie miało
miejsca jest fakt,że w postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców i każdy z nich
uznał przekazane informacje za wystarczające do sporządzenia oferty.
Przede wszystkim jednak Zamawiający wskazuje,że omawiany zarzut Wykonawcy
jest spóźniony i podlega odrzuceniu, jako wniesiony po terminie. Zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt
2 ustawy Pzp protest dotyczący postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), wnosi sięw terminie 14 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego, co miało miejsce w dniu 28 lipca 2008 roku. Zatem termin na wniesienie
protestu na zapisy SIWZ upłynął i protest podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, na podstawie
art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził sięz decyzjąZamawiającego i dnia 6 października 2008 r.
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Dodatkowo
Odwołujący sięzwraca uwagę,że Zamawiający wezwał Odwołującego siędo uzupełnienia
dokumentów dotyczących niekaralności byłych członków zarządu, natomiast wykluczył
Odwołującego sięz postępowania na podstawie braku dokumentów potwierdzających
zmianęw składzie zarządu Odwołującego się. Wyraźnie widaćwięc,że pomiędzy treścią
wezwania a podstawąwykluczenia Odwołującego sięzabrakło łącznika, w postaci wezwania
Odwołującego siędo wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających zmianęskładu
zarządu, lub teżdo ich uzupełnienie. Zamawiający nie wezwał bowiem Odwołującego siędo
uzupełnienia dokumentów potwierdzających zmiany w składzie zarządu Odwołującego się,
nie wskazał zakresu, w jakim należy te dokumenty uzupełnić, ani teżnie wezwał
Odwołującego siędo wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Ponadto, Odwołujący się
załącza do odwołania wniosek z dnia 2 listopada 2006 r. o zmianędanych Odwołującego się
w rejestrze (którym wniesiono m.in. o wykreślenie z rejestru danych Tadeusza Mirosława K.)
oraz pismo procesowe Odwołującego sięz dnia 14 maja 2007 r. (którym wniesiono m.in. o
wykreślenie
z
rejestru
danych
Wilhelma
Heinricha
S.),
Protokół
z posiedzenia Rady Nadzorczej Odwołującego sięz dnia 5 września 2006 r. (wraz z listą

osób obecnych na tym posiedzeniu) oraz Protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej
Odwołującego sięz dnia 27 marca 2007 r.

W zakresie naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący siępodnosi, iż
Zamawiający kwestionuje imperatywny charakter przepisów prawa, powołując sięna własną
interpretacjęcelowości nakazanych przez te przepisy czynności. Stanowi o tym chociażby
argument powołany przez Zamawiającego,że wzywając Polkomtel S.A do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, musiałby wezwaćdo podobnych
wyjaśnieńpozostałych wykonawców
W przedmiocie zaoferowania przez Polkomtel S.A. ceny dumpingowej, Odwołujący
sięzauważa,że fakt zaoferowania za dostarczenie 1185 modemów i 31 111 abonamentów
za dostęp do Internetu za łącznącenę394,01 zł jest faktem na tyle oczywistym, iżpowinien
on wzbudzićuzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do prawidłowości zaoferowanej
ceny, wświetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczności tej nie
podważa fakt zaoferowania przez innych wykonawców, w innych postępowaniach, cen na
podobnym poziomie, w odniesieniu do wybranych usług. Istotnie, Odwołujący się
w odrębnych postępowaniach przetargowych oferował z tytułu określonych usług ceny na
poziomie 0,01 zł lub nawet 0 zł, jednakże cena tych usług była zawsze bilansowana w cenie
innych usług lub dostawy urządzeń. Odwołujący sięzgadza sięz twierdzeniem
Zamawiającego,że na rynku usług telekomunikacyjnych powszechnie stosuje siępraktykęświadczenia określonych usług za minimalnącenęlub nawet -teoretycznie- bez
wynagrodzenia, jednak w praktyce cenyświadczenia tych usług sąbilansowane w cenie
innych, oferowanych jednocześnie usług. Bilansowanie cen urządzeńz cenąświadczonych
usług, czyli niejako „odzyskiwanie" zaniżonej przy sprzedaży ceny urządzenia (telefonu,
modemu), w cenieświadczonych w ramach abonamentu usług transmisji głosu lub danych,
istotnie, jest przyjęte na rynkuświadczenia usług telekomunikacyjnych. W przypadku oferty
Polkomtel S.A. byłoby to możliwe, gdyby dostarczane w ramach umowy telefony i modemy
pochodziły od jednego producenta. Jednak z informacji zamieszczonych na stronach
internetowych Polkomtel S.A. wynika,że Wykonawca ten oferuje modemy i telefony różnych
producentów.
Ponadto
„bilansowanie"
cen,
o
którym
wspomina
Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu, polega na takim powiązaniu produktów czyświadczeńze sobą,
by nie była możliwa rezygnacja przez nabywcęz „droższej" usługi, przy równoczesnym
pozostawieniu sobie „tańszego" produktu (klasycznym przykładem jest obowiązkowo
dwuletni abonament przy zakupie aparatu telefonicznego za np. 1 grosz). W omawianej
sytuacjiżadna taka zależnośćnie występuje - jeżeli Zamawiający rozwiąże umowę
oświadczenie usług łączności głosowej, równocześnie pozostanie związany umową
oświadczenie usług transmisji danych oraz nabędzie 1185 modemów, za łącznąkwotę
w wysokości 394,01 zł.

W przedmiocie unieważnienia postępowania Odwołujący siępodnosi, iżokoliczność
umieszczenia określonego podmiotu w załączniku do SIWZ, określającym posiadanąprzez
Zamawiającego ilośćkart SIM, nie zmienia faktu,że podmiot ten nie został w SIWZ
określony jako podmiot, na rzecz którego prowadzone jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawca nie ma obowiązku dociekać, w jaki sposób posiadana
ilośćkart SIM kształtuje podmiotowośćZamawiającego. Ponadto, Odwołujący sięzauważa,że fakt złożenia ofert przez czterech wykonawców nie jest dowodem na poprawnośćopisu
przedmiotu zamówienia, ani teżdowodem na wybór prawidłowego trybu udzielenia
zamówienia publicznego.
Dnia 15 października 2008 r. PTK Centertel Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego sięw zakresie wskazanym
w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Dnia 23 października 2008 r. Polkomtel S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, w którym wskazuje,że skoro Odwołujący sięnie
obalił domniemania prawdziwości wpisów w dokumencie urzędowym, jakim jest odpis
z rejestru przedsiębiorców KRS, musiał zostaćwykluczony z postępowania.
Zamawiający był, zdaniem Zamawiającego, uprawniony do porównania cen
w złożonych ofertach, a nie tylko z własnym szacunkiem (dokonanym na podstawie danych
z sektora komercyjnego na bardzo dynamicznie zmieniającym sięrynku, gdy z założenia
ceny w sektorze publicznym sąznacząco niższe od cen na rynku komercyjnym). To
porównanie doprowadziło do wniosku, iżżadna z ofert złożonych w postępowaniu nie
uzasadnia prowadzenia postępowania przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty znacznie niższe od szacowanej wartości
zamówienia, przy czym należy wyraźnie podkreślić,że cenowy kształt tych ofert jest bardzo
zbliżony. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny jest zatem bezpodstawny.
W zakresie zarzutu, iżzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Polkomtel S.A. wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w wyroku z dnia 30 kwietnia 2003 r. (sygn. akt V Ca 522/03), dla oceny czy oferta stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, należy miećna uwadze wszystkie jej elementy łącznie, a nie
rozpatrywaćte kryteria w sposób od siebie niezależny. Sztuczne dzielenie przez
Odwołującego sięzamówienia na części, jest zatem nieuzasadnione wświetle
obowiązujących przepisów, a kalkulacja biznesowa całości oferty Polkomtel S.A.,
przeprowadzona w oparciu o całądostępnąwiedzęna temat użycia usług telefonii
komórkowej w sektorze publicznym, z zachowaniem odpowiedniej metodologii i procedur
rentowności transakcji Polkomtel S.A. oraz z zachowaniem najwyższej staranności

w obliczeniach, prowadzi do wniosku,że zaoferowany poziom cen nie jest skalkulowany
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia. Jest to jedynie wynikające z istoty konkurencji
działanie Polkomtel S.A. mające na celu zapewnienie uzyskania zamówienia. Stosownie do
treści art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz.
93) w związku z art. 14 i 188 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. W sprawie niniejszej, ciężar ten spoczywa
zatem na Odwołującym się, który nie udowodnił stawianych tez. Złożenie wraz z odwołaniem
regulaminów promocji Polkomtel S.A., nie mażadnego znaczenia z punktu widzenia
stawianych zarzutów. Na marginesie wskazaćjedynie należy,że błędne sątwierdzenia
Odwołującego się, iżPolkomtel S.A. nie oferuje telefonów tego samego producenta, co
modemów. Oferowane aparaty telefoniczne pod nazwąhandlową„Plusfon” są
wyprodukowane przez producenta modemów - Huawei. Odwołujący sięabstrahuje od
kluczowego w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. skutku działania, jakim jest dążenie do eliminacji
innych przedsiębiorców na rynku. Nie można utożsamiaćjednostkowego klienta (jakim jest
Zamawiający) z całym rynkiem. Innymi słowami, nie można uznaćza czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na eliminacji innego przedsiębiorcy, zaoferowania określonych
towarów lub usług nawet poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia, jeżeli jego bezpośrednim
następstwem nie jest chęćwyeliminowania danego przedsiębiorcy z rynku, zwłaszcza,że
jest to typowa praktyka rynkowa przynajmniej czterech operatorów sieci komórkowych.
Subsydiowanie telefonów, w oparciu o kalkulacjębiznesowącałości transakcji, jest
powszechnym zjawiskiem. Ceny telefonów komórkowych nawet na rynku detalicznym
oscylująod 1 grosza do 1 złotego i 22 groszy w większości ofert. Podobnie jest z usługami.
Operator (wykonawca) zawsze liczy całośćkosztów i przychodów z transakcji, a rozłożenie
ciężaru cen wynika z polityki marketingowej lub - jak w przypadku przedmiotowego
postępowania - z dążenia do uzyskania jednostkowego zamówienia. Argumentacja, iż
w obecnych warunkach gospodarki w Polsce takie działania sąniedozwolone, prowadziłaby
do wniosku, iżzawsze zaoferowanie towaru lub usługi na niższym poziomie niżoferuje
dotychczasowy wykonawca stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Taki wniosek jest
absurdalny. Z uwagi na treśćart. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp odwołanie w zakresie zarzutu
nr 7 (naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania pomimo zmiany podmiotowej Zamawiającego) oraz nr 8 (art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający ustalenie zakresu
zamówienia) podlega odrzuceniu, ewentualnie zarzuty powinny pozostawione byćbez
rozpoznania.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron i uczestnika postępowania na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie. W istocie z KRS wynika,że członkami zarządu Odwołującego się
są: p. Wilhelm S., p. Tadeusz K., p. Tomasz H., p. Klaus T. W związku z powyższym i wświetle wymogu określonego w Sekcji V, pkt 6 SIWZ, Zamawiający miał prawo oczekiwać,że
Odwołujący siędostarczy dla wymienionych osób, aktualnąinformacjęz KRK albo
równoważne zaświadczenie właściwego organu sadowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tymczasem w
ofercie Odwołującego sięznalazły sięinformacje z KRK dotyczące: p. Tomasza H., p. Klausa
T., p. Klausa H., p. Brunona J., p. Jensa B. W tych okolicznościach, Zamawiający, pismem z
dnia 9 września 2008 r., wezwał Odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnieniażądanych dokumentów odnoszących siędo: p. Wilhelma S. oraz
p. Tadeusza K. W odpowiedzi z dnia 12 września 2008 r. Odwołujący sięwyjaśnił jedynie, iż
powodem braku zaświadczeńdla wymienionych osób jest fakt,że osoby te mocąuchwał
rady nadzorczej Odwołującego sięzostały odwołane z pełnienia funkcji członka zarządu (na
dowód czego przedstawił potwierdzone notarialnie kserokopie przedmiotowych uchwał) i
wskazał aktualny skład zarządu. Jednocześnie Odwołujący sięw tym samym dniu złożył
wniosek o przedłużenie terminu do dostarczenia brakujących dokumentów, zobowiązując się
jednocześnie do ich dostarczenia do dnia 15 września 2008 r., czego nie uczynił. Pismem z
dnia
17
września
2008
r.
Zamawiający
poinformował
Odwołującego
się
o wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazuje, iżprzedstawione uchwały nie mogąstanowić
podstawy do oceny,że wskazanych członków zarządu odwołano w sposób prawidłowy, jak
równieżnie dołączono uchwał, na podstawie których powołano nowych członków zarządu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie sposób pominąćfaktu,że zgodnie z art. 24
ust. 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięosoby
prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za
określone w przedmiotowym przepisie przestępstwa. Z treści wskazanego przepisu wynika
jednoznacznie,że weryfikacji podlegająosoby, które w istocie wchodząw skład zarządu
osoby prawnej. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przyjął,że rozstrzygające
znaczenie dla określenia składu zarządu ma aktualny odpis z KRS, który jako dokument
urzędowy, stanowi dowód tego co zostało w nim zaświadczone, a dane wpisane do Rejestru
korzystająz domniemania prawdziwości (art. 17 ust. 1 ustawy o KRS). Jakkolwiek należy

zgodzićsięz Zamawiającym,że zarówno z treści wskazanego przepisu, jak z przepisów art.
14-16 ustawy o KRS wynikająpewne rygory i domniemania prawne, to służąone jedynie
zapewnieniu pewności i bezpieczeństwa obrotu i składająsięna domniemanie wiary
publicznej rejestru. Jednakże zwrócićnależy uwagę,żeżaden przepis prawa nie stanowi, iż
do reprezentowania osoby prawnej uprawnione sątylko te osoby, które w takim charakterze
figurująw KRS. Stanowisko powyższe potwierdza równieżorzecznictwo, m.in. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 lipca 2006 r. (sygn. akt IACa 167/06). Skoro zatem
przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek zweryfikowania we
wskazanym zakresie informacji o urzędujących członkach zarządu, to z pewnościąintencją
ustawodawcy było pozyskanie wiadomości o osobach, które w rzeczywistości pełniąfunkcję
członka zarządu. Wświetle wskazanego przepisu i wobec oświadczenia Odwołującego się
z dnia 12 września 2008 r. Zamawiający nie może pozostaćobojętny na stwierdzenie,że
skład zarządu jest inny niżwynika to z KRS. Nie sposób bowiem pominąćfaktu
oświadczenia wiedzy Odwołującego się. Zamawiający zaśmimo,że takie oświadczenie
przyjmuje i zdaje sobie sprawęz deklaratywnego charakteru wpisu do KRS, to jednak
kwestionuje dokumenty, z których ma wynikaćskutecznośćdokonanych zmian. Po pierwsze,
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, nie
istniejeżaden argument, który mógłby uzasadniaćwyłączenie czy ograniczenie uprawnień
organu czy teżprokurenta, w przypadku braku wpisu do KRS. Tym bardziej wobec osób
trzecich, które wiedząo przedmiotowej okoliczności. Stanowisko odmienne prowadziłoby do
wniosku o konstytutywnym charakterze wpisu w tym przedmiocie (P. Bielski: Glosa do
wyroku SN z dnia 20 października 2005 r., II CK 120/05, Prawo spółek 2006, Nr 5).
Stanowisko powyższe jest jak najbardziej aktualne na gruncie rozpatrywanej sprawy. Po
drugie, brak jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,że jedynym dowodem legitymującym
status prokurenta jest odpis lub wyciąg z KRS (J. Grykiel: „Skutki wpisu prokury do rejestru
przedsiębiorców”, Studia Prawnicze 2007, Nr 4). I to stanowisko znajduje swojąaktualność
w niniejszym stanie faktycznym. Prezentowane stanowiska uzasadniajątwierdzenie,że
Odwołujący siędla wykazania aktualnego składu zarządu mógł posłużyćsięoświadczeniem,
a kwestionowanie przez Zamawiającego dokumentów składanych na dowód okoliczności, co
do której Odwołujący sięzłożył oświadczenie nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie
zwrócił bowiem uwagi na fakt,że nie dysponuje narzędziami, które pozwalałyby mużądać
dokumentów w postaci, np. umowy spółki, uchwał oraz regulaminów działania organów
spółki. Zamknięty katalog dokumentów został określony przecieżw Rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W związku z powyższym Zamawiający nie ma prawnych możliwości do przeprowadzenia
oceny skuteczności czynności Odwołującego sięw postaci powołania czy teżodwołania

członków zarządu. Skoro tak, to brak równieżpodstaw do twierdzenia,że przesłane
z własnej inicjatywy przez Odwołującego siędokumenty (przedmiotowe uchwały rady
nadzorczej) nie potwierdzająoświadczenia z dnia 12 września 2008 r. Stanowisko takie
naruszałoby zasadęrównego traktowania wykonawców. Mielibyśmy bowiem do czynienia
z sytuacją, w której wykonawca, który nie przedstawił dokumentów, jakich nie możeżądać
Zamawiający byłby w lepszej sytuacji niżten wykonawca, który takie dokumenty przedstawił.
W efekcie należy uznać,że zaświadczenia z KRK przedstawione dla członków zarządu
stanowiących aktualny jego skład, potwierdzająw tym zakresie spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i § 1 ust. 4 przedmiotowego Rozporządzenia znalazły
potwierdzenie, a co za tym idzie równieżzarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznaćza trafny,
gdyżpodany został wadliwie jako podstawa prawna wykluczenia. Wskazany przepis nakłada
na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert. Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że przedmiotowa regulacja nie dotyczy postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Należy bowiem zauważyć,że
ustawodawca wyraźnie rozróżnia dwa stany prawne: odrzucenie oferty i uznanie oferty
z mocy prawa za odrzuconą. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania i uznanie oferty za odrzuconąw trybie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp i dotyczy to przetargu nieograniczonego, zaśw postępowaniach
wieloetapowych, gdzie prowadzi sięodrębnie ocenęwniosków i ofert, wykluczenie
wykonawcy z postępowania nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w przedmiocie
spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu powinny byćprzez Zamawiającego
wyjaśnianie. Skoro, jak stwierdzono powyżej, Zamawiający nie ma możliwościżądania
dalszych dokumentów i oceny skuteczności zmian w składzie osobowym zarządu
Odwołującego się, to jednak może dążyć, zgodnie z zasadąpewności obrotu, do uzyskania
oświadczeń, które w sposób jednoznaczny potwierdząstan, budzący wątpliwości
Zamawiającego. Brak skorzystania z przedmiotowej regulacji, z całąpewności nie może
prowadzićdo sytuacji, w której tego rodzaju zaniechanie doprowadzi do wykluczenia

Odwołującego sięz postępowania. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut należy uznać
za trafny.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający kwestionuje
imperatywny charakter przedmiotowego przepisu, bowiem nie realizuje czynności, których
obowiązek dokonania wynika z powołanego przepisu. Zdaniem Odwołującego sięw sytuacji,
kiedy istnieje tak istotna różnica między cenąoferty najkorzystniejszej a wartością
szacunkowązamówienia, Zamawiający powinien wezwaćwykonawcę, który takąofertę
złożył, a jeżeli zachodzi taka konieczność, równieżpozostałych wykonawców, do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela przedstawionego stanowiska. Po pierwsze,
należy zauważyć,że z treści przedmiotowego przepisu nie wynika,że Zamawiający wdraża
postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny w każdym przypadku,
a jedynie wtedy gdy może podejrzewać,że oferta takącenęzawiera.Źródłem tego
podejrzenia może byćalbo wynik własnej analizy Zamawiającego albo argumentacja
przedstawiona przez innego wykonawcę. Zamawiający w każdym postępowaniu, ze względu
właśnie na treśćprzepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do dokonywania
z własnej inicjatywy analizy ofert pod tym kątem. W przedmiotowym stanie faktycznym, jak
wynika z rozstrzygnięcia protestu i rozprawy, Zamawiający takie badanie przeprowadził
i dostrzegł dysproporcje pomiędzy wskazanymi wielkościami. Jednakże, w ocenie
Zamawiającego, fakt wystąpienia istotnej różnicy między szacunkowąwartościązamówienia
powiększonąo podatek VAT a cenąoferty najkorzystniejszej, nie stanowi podstawy do
wszczęcia postępowania wyjaśniającego, gdyżpodobna różnica występuje w przypadku
dokonania porównania pozostałych ofert z wartościąszacunkowązamówienia powiększoną
o podatek VAT, ponadto ustalenie wartości szacunkowej zamówienia nastąpiło na postawie
danych historycznych i bez uwzględnienia „efektu skali” (ze względu na brak możliwości
określenia tej wielkości). Przedmiotowe okoliczności, zdaniem Zamawiającego, przekładają
sięna wystąpienie omawianej różnicy i stanowiąo braku podstaw do prowadzenia
postępowania wyjaśniającego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej postępowanie Zamawiającego było słuszne,
a wyprowadzony wniosek właściwy. Należy zwrócićuwagę,że ustawa Pzp nie definiuje
pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąćpod uwagę
dokonując kwalifikacji ceny do wskazanej kategorii pojęciowej. W tym zakresie istotny jest
wkład orzecznictwa, z którego Zamawiający skorzystał. Zamawiający dokonał porównania
cen ofert z wartościąszacunkowąpowiększonąo podatek VAT, co pozwoliło stwierdzić, iż
wysokośćcen kształtuje sięna poziomie około 30 % oszacowanej przez Zamawiającego

wartości. Jednakże Zamawiający na tym porównaniu nie poprzestał, a dokonywał dalszej
analizy, co jest jak najbardziej właściwe. Wbrew temu bowiem, co twierdzi Odwołujący się,
ograniczenie sięjedynie do porównania cen ofert z wartościąszacunkowązamówienia
powiększonąo podatek VAT, nie jest wystarczające.Świadczy o tym treśćprzepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji równieżart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie
z którymi pojęcie „rażąco niskiej ceny” odnoszone jest do przedmiotu zamówienia. Tak więc
pogląd Odwołującego się, iżpodstawąporównania może byćwyłącznie szacunkowa wartość
zamówienia nie może byćuznany za trafny. W istocie kryterium to może wyznaczać
kierunek, może teżbyćbrane w pierwszym rzędzie pod uwagę, jednakże wżadnym razie nie
może stanowićjedynej podstawy do sformułowania wniosku w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. Ustawodawca wskazuje bowiem,że w celu właściwej kwalifikacji ceny należy odnieść
jądo przedmiotu zamówienia, wyraźnie więc z tego wynika,że intencjąustawodawcy było
dokonanie analizy ceny z uwzględnieniem warunków danego zamówienia. Gdyby bowiem
woląustawodawcy było odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy też
kryteriów, biorąc pod uwagęracjonalnośćustawodawcy, stworzony zostałby zamknięty
katalog cech kwalifikujących cenęjako rażąco niską. Stąd też, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, punktem odniesienia w ramach przedmiotu zamówienia, może byćoprócz
wspomnianej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, również
relacja między cenami poszczególnych ofert.
Przyjęcie powyższego stanowiska daje podstawędo stwierdzenia,że brak
uzasadnienia dla przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Dokonanie porównania cen ofert z wartościąszacunkowązamówienia
powiększonąo podatek VAT pozwala na stwierdzenie,że ceny ofert w istotny sposób
odbiegająod wielkości, z którąsąporównywane. Sytuacja ta nie daje jednakże podstaw do
przypuszczenia,że mamy do czynienia z rażąco niskąceną, bowiem nie sposób dokonywać
rozstrzygnięcia w oparciu o jedno kryterium, o czym była mowa wyżej, tym bardziej,że
warunki przedmiotowego zamówienia, w szczególności jego wielkość(wolumen ruchu i czas
trwania umowy), wskazywały,że należy sięspodziewaćw poziomie cen ofert, istotnych
odchyleńod szacowanej wartości. Okoliczności powyższej nie sposób było jednak wziąćpod
uwagę, skoro jest to pierwsze tych rozmiarów zamówienie w kraju i w tym względzie należy
przyznaćracjęZamawiającemu, gdyżz faktu tego wynika brak obiektywnych narzędzi
pozwalających na uwzględnienie tych szczególnych warunków przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, nie bez wpływu na wartośćzamówienia, a w konsekwencji i na wielkość
omawianych odchyleńpozostaje fakt,że Zamawiający dokonywał oszacowania w oparciu
o dane historyczne, co mieści sięw dyspozycji przepisu art. 34 ust. 1 ustawy Pzp oraz
okoliczność,że zgodnie z SekcjąIII, pkt 4 SIWZ Zamawiający przewiduje udzielenie,
w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamówieńuzupełniających.

Przeprowadzone porównanie nie przynosi więc zamierzonego efektu i absolutnie nie
pozwala na przypuszczenie,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską. Okolicznośćzaś,że
ceny trzech spośród czterech ofert sąznacznie mniejsze od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT pozostaje, w niniejszym stanie faktycznym, bez
wpływu na dokonanąocenę.
W przedmiotowym postępowaniu niezbędne więc pozostaje, odwołanie siędo cen
pozostałych ofert. Inne bowiem kryteria, jak np.średnie ceny rynkowe, które można by
przywołaćw ramach odniesienia do przedmiotu zamówienia, w niniejszym stanie faktycznym
nie sposób wziąćpod uwagę, ze względu na brak danych do porównania, o czym decyduje
charakter, cechy niniejszego zamówienia. W tym miejscu nie sposób nie zwrócićuwagęna
cel przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej regulacja
przywołanego przepisu ma za zadanie ochronęZamawiającego przed sytuacją, w której
może dojśćdo udzielenia zamówienia wykonawcy nie dającemu rękojmi wykonania czy też
należytego wykonania zamówienia, ze względu na zaproponowanie nierealnych cen.
Porównanie cen ofert w niniejszym postępowaniu służy stwierdzeniu przedmiotowej
okoliczności. Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd ukształtowany w orzecznictwie,że
co do zasady należy braćpod uwagęcenęcałkowitą, jednakże w powiązaniu z przedmiotem
zamówienia. Skoro w niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia sąusługi telefonii
komórkowej wraz z dostawątelefonów komórkowych i modemów, nie sposób nie zauważyć,że wżadnej z ofert nie ma niemalżeżadnego wpływu na cenę, dostawa urządzeń, które to
urządzenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, sąniezbędne do rozpoczęciaświadczenia usługi (Zamawiający nie przewiduje bowiem możliwości składania ofert
częściowych). Zaoferowanie przez trzech wykonawców, w tym przedmiocie, cen
minimalnych, jak równieżspecyfika rynku telefonii komórkowej uzasadnia przypuszczenie,że dostawa będzie zrealizowana należycie. Zaśjeśli idzie o usługi telekomunikacyjne, to
analiza ofert równieżnie pozwala na zajęcie odmiennego stanowiska. Z porównania treści
formularzy ofert jasno wynika,że strategia budowania ceny oferty różniła sięw odniesieniu
do usług telekomunikacyjnych. Odwołujący sięskalkulował swojąofertęw ten sposób, aby
zapewnićsobie stały i istotny przychód z abonamentu poza przychodem z połączeńpoza
Grupą, zaśPrzystępujący oparł sięniemalże wyłącznie na przychodzie z przedmiotowych
połączeń. Na marginesie można jedynie dodać,że abonament jest opłatązwiązaną
z utrzymaniem infrastruktury telekomunikacyjnej, jednakże nie musi stanowićjedynego
sposobu ponoszenia wskazanych kosztów. Wskazane różnice w sposobie budowania ceny
nieświadcząjednak, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, o zaoferowaniu rażąco niskiej
ceny oferty, a wręcz przeciwnie uzasadniajątwierdzenie,że zaoferowane ceny stanowią
wyraz konkurencji między wykonawcami. Przyjęte odmienne strategie budowania ceny
pozwoliły na różnorodne rozłożenie ciężaru elementów cenotwórczych i w konsekwencji

uzyskanie konkurencyjnej ceny. Powyższe nie pozwala na stwierdzenie,że zaproponowana
przez Przystępującego cena nie pozwoli na wykonanie zamówienia, czy teżbudzi
wątpliwości co do należytego wykonania zamówienia. I co istotne, argumentacji przeciwnej
nie wskazał równieżOdwołujący się, który ograniczył sięjedynie, w kontekście
rozpatrywanego zarzutu, do wskazania istotnej różnicy pomiędzy cenąoferty
Przystępującego a wartościąszacunkowązamówienia powiększonąo podatek VAT.
Tymczasem mechaniczne dokonanie porównania nie pozwala na wyprowadzenie
jakichkolwiek wniosków, poza stwierdzeniem dysproporcji, a jużtym bardziej nie pozwala na
powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości w przedmiocie zaoferowanej ceny i jej
kwalifikacji. W tym stanie rzeczy, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, działanie
Zamawiającego nie uchybiło regulacji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W kwestii naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,że brak podstaw do uwzględnienia wskazanego zarzutu. Odwołujący
siępodnosi,że w określonych pozycjach formularza oferty Przystępujący zaoferował ceny
dumpingowe. Zdaniem Odwołującego sięcharakter taki mająceny jednostkowe za: modemy
do bezprzewodowego dostępu do Internetu oraz abonament za pakietowątransmisjędanych
poprzez przedmiotowe modemy. Cena 0,01 zł za wskazane urządzenia, jak i za abonament,
w ocenie Odwołującego się, nie pokrywa kosztów zakupu modemów i kosztówświadczenia
usług. Powyższe, w opinii Odwołującego się, pozwala na stwierdzenie,że złożenie oferty
przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie przepisu art. 15
ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Stanowisko Odwołującego sięjest błędne. Hipoteząprzedmiotowego przepisu jest
utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Różne sąsposoby, które prowadządo
osiągnięcia tego celu i które to działania, w konsekwencji należy zakwalifikowaćjako czyn
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący sięwskazuje na sprzedażprzez Przystępującego
towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia iświadczenia. Jednakże stwierdzenie
przedmiotowej okoliczności nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako
czynu nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza zauważa,że konieczne jest
ponadto wykazanie, iżewentualna transakcja ma na celu eliminacjęinnych przedsiębiorców.
Co więcej, zgodnie z poglądami doktryny, warunkiem przesłanki celu określonej
w przedmiotowym przepisie jest dysponowanie przez potencjalnego sprawcępotencjałem
zdolnym ten zamiar urzeczywistnić(J. Barta i in. „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz”. Warszawa 1994).
W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący sięnie wykazał,że działania
Przystępującego zmierzajądo wyeliminowania Odwołującego sięz rynku, a tym bardziej nie
wykazał,że pozycja Przystępującego na rynku daje mu realnie takie możliwości. W związku

z powyższym bez znaczenia jest dla rozstrzygnięcia w kwestii przedmiotowego zarzutu
argument, iżPrzystępujący nie ma możliwości bilansowania wskazanych cen w cenach
innych usług. W konsekwencji, należy stwierdzić,że brak wywiedzenia wymaganego skutku
z czynności w postaci sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów wytworzenia, niweczy
stawiany zarzut. Rozstrzyganie więc, czy w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia
ze sprzedażąusług i towarów poniżej kosztów wytworzenia, staje sięwświetle powyższego
(art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.), bezprzedmiotowe.

Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, nie zasługuje na uwzględnienie. Fakt modyfikacji SIWZ (z dnia 21 sierpnia
2008 r.) w zakresie ilości JAP biorących udział w przedmiotowym postępowaniu wżaden
sposób nie przesądza,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym. Wręcz przeciwnie, zapewnienie przedmiotowych usług jest
niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania JAP, zaśprowadzenie zamówienia w takiej
skali, jak wynika z okoliczności sprawy, daje duże oszczędności. Odwołujący sięnie
wykazał, iżnastąpiła istotna zmiana okoliczności (nie jest niąz pewnościąmodyfikacja
SIWZ), w związku z którąprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia jest wbrew
interesowi publicznemu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak równieżprzesłanek do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak podstaw do twierdzenia,że
zwiększenie ilości JAP na rzecz, których prowadzone jest postępowania, stanowi istotną
wadępostępowania skutkującąnieważnościąumowy w sprawie zamówienia publicznego.
W istocie stwierdzićnależy,że Zamawiający został wskazany wadliwie. Z treści porozumień,
(znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania), zawartych między JAP
a Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wynika,że każda z tych Jednostek
jest Zamawiającym, jednakże na mocy przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp upoważniła do
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w jej imieniu i na jej rzecz – CO
KPRM. Zamawiającym prowadzącym postępowanie jest Kancelaria Prezesa Rady Ministrów,
co potwierdza równieżpismo p. Tomasza A. – Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, zaś
CO KPRM jest podmiotem, który na podstawie § 3 ust. 1 pkt 9 Regulaminu Organizacyjnego
CO KPRM przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówieńpublicznych
na
rzecz
Kancelarii,
ale
może
też
na
mocy
ust.
3świadczyć
usługi
w tym zakresie na rzecz innych podmiotów. Stąd możliwe było przekazanie kompetencji do
prowadzenia postępowania przez innych Zamawiających. Nie zmienia to jednakże faktu,że
prowadzącym postępowanie wspólne jest Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu
której działa CO KPRM. Takie ukształtowanie podmiotowości Zamawiającego nie sprzeciwia

sięprzepisowi art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, a fakt wskazania w sposób błędny Zamawiającego
nie skutkuje nieważnościąumowy, tym bardziej,że CO KPRM, jak wskazano wyżej,
dysponuje odpowiednimi pełnomocnictwami do działania, jak równieżzaciągania
zobowiązańw imieniu Zamawiających.

Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawiła bez rozpoznania, z uwagi na upływ terminu do jego podniesienia. Zarzut ten
w istocie dotyczy postanowieńSIWZ i mógł byćzgłoszony w proteście w terminie 14 dni od
dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 28 lipca 2008 r.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust.
2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………


_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27