rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-29
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-29
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1121/08
KIO/UZP 1121/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Izabela Niedziałek, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Izabela Niedziałek, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
protestu z dnia 18 września 2008 r.
przy udziale wykonawcy NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
protestu z dnia 18 września 2008 r.
przy udziale wykonawcy NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jestświadczenie usług transmisji danych dla użytkowników w sieci rozległej WAN SIMIK – NET.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
27 października 2007 roku, pod numerem 2007/S 208 - 252942.
W dniu 11 września 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Netia S.A.
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu złożonego w dniu 18 września 2008 roku przez
Exatel S.A. – zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy pzp, zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. i
ATM S.A., ComArch S.A., TelekomunikacjęPolskąS.A. oraz wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów prawa.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że oferta Netia S.A. winna zostaćodrzucona, gdyżjej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz zawiera
błędy w obliczeniu ceny.
Powołując sięna treśćwyjaśnieńz dnia 1 sierpnia 2008 roku, wskazał,że Netia S.A.
w formularzu ofertowym w rubryce „cena oferty” błędnie uwzględnił opłatęza przeniesieniełą
cza o przepustowości 40 Mbit/s w wysokości 1,22, podczas gdy z udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi wynika wprost,że łącze 40 Mbit/s nie będzie przeniesione,
a zatem w tym zakresie nie będąponoszoneżadne koszty. Zamawiający nie ma podstaw do
dowolnej interpretacji treści złożonego przez Wykonawcęoświadczenia woli i nie może
decydowaćo tym, które z oświadczeńwoli sądla niego wiążące a które nie.
Odwołujący wskazał także, iżWykonawca Netia S.A. w sposób nieprawidłowy
z postanowieniami zamieszczonymi w rozdziale 6 siwz oraz wyjaśnieniami z dnia 1 sierpnia
2008 roku dokonał obliczenia łącznej ceny ofertowej. Niezgodnośćpolega m.in.
na
nieprzestrzeganiu postanowienia rozdziału 6 ust. 5 siwz, który nakazywał koszt zestawienia
i uruchomienia łączy (związane z wykonaniem i dostarczeniem projektu, harmonogramu,
opisu zapewnienia bezpieczeństwa, dokumentacji powykonawczej, dostarczenie stacji
i udostępnienie stacji wraz z prezentacjąi warsztatami dla 2 osób, oraz inne potencjalne
koszty nie przewidziane przez Zamawiającego) wliczyćw opłatęinstalacyjną.
W ofercie złożonej przez Netia S.A. koszty te nie zostały wliczone w opłatęinstalacyjną
—
bowiem opłata instalacyjna jest niższa niżwskazane ceny elementów, jakie miały byćw niej
ujęte. Podobnie w przypadku usługi help-desk, która miała byćwliczona w miesięcznąopłatę
eksploatacyjną- wynosi ona 244 zł, podczas gdy jej element 17 568 zł.
W ofercie nie przedstawionożadnych dodatkowych informacji dotyczących cen wskazanych
w formularzu oferty,
stąd nie jest możliwe rozumienie ich inaczej jak przez pryzmat
postanowieńsiwz.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł,że z treści oferty złożonej przez Netia S.A. nie
wynika czy zaproponowana cena ofertowa oraz ceny jednostkowe sącenąnetto czy też
cenąbrutto. Biorąc pod uwagępostanowienia § 5 ust. 5 wzoru umowy, gdzie Zamawiający
zamieścił tabelę, którąprzed podpisaniem umowy należy uzupełnićo ceny jednostkowe
usług objęte przedmiotem zamówienia a dopiero ustanowione ceny jednostkowe będą
powiększone o należny podatek VAT oraz postanowienie rozdziału 6 siwz, gdzie
Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała wszelkie koszty, w tym opłaty celne,
podatkowe, obejmujące podatek VAT oraz podatek akcyzowy, Odwołujący wywodzi,że
skoro Netia S.A. w formularzu ofertowym nie określiła czy zaproponowana cena jest ceną
netto czy brutto, to mając na uwadze wskazane wyżej postanowienia, Zamawiający powinien
uznać, iżoferowane przez Netia S.A. ceny jednostkowe usług objętych przedmiotem umowy
sącenami netto a dopiero tak określone w umowie ceny zostanąpowiększone o należny
podatek od towarów i usług VAT, co jest niezgodne z postanowieniami siwz i w konsekwencji
winno skutkowaćodrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł identyczne zarzuty w odniesieniu do ofert złożonych przez: Konsorcjum
Crowley Data Poland Sp. z o.o. i ATM S.A. oraz ComArch S.A. i TelekomunikacjęPolską
S.A. W stosunku do oferty Netia S.A. wskazał dodatkowo,że wyliczona przez Konsorcjum na
podstawie cen jednostkowych cena wynosi 4 888 028, 82 zł, zaśwskazana w ofercie wynosi
4 888 027,60 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2008 roku,
Wykonawca Netia S.A. (w dniu 25 września 2008 roku), ComArch S.A. (w dniu 25 września
2008 roku) oraz Konsorcjum Crowley Data Poland S.A. (w dniu 25 września 2008 roku)
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes
prawny i wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących złożonych przez
nich ofert.
Przystępujący Netia S.A. wskazał,że w obliczeniu ceny łącznej oferty nie wliczono,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego kosztów za przeniesienie łącza 40 Mbit/s i podniósł,że należy odróżnićczynnośćuwzględnienia w cenie łącznej oferty kwoty 1,22 od czynności
polegającej na wypełnieniu formularzu ofertowego. Podanie przez Wykonawcęinformacji
dodatkowej o wysokości kosztów za przeniesienie łącza nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty, gdyżnie jest to działanie powodujące niezgodnośćoferty z treściąsiwz,
zaśZamawiający wprost wymagał podania takiej ceny umieszczając stosowanąrubrykęw
formularzu. Na poparcie swojej argumentacji przytoczył wyrok zespołu arbitrów oraz
Krajowej Izby Odwoławczej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewliczenia kosztów zestawienia i uruchomieniałą
czy w cenęopłaty instalacyjnej oraz nieliczenia usługi help- desk w opłatęeksploatacyjną
Przystępujący przywołał postanowienia rozdziału 3 pkt 3 lit. d siwz, gdzie wskazano
rozłącznośćopłat instalacyjnych i eksploatacyjnych związanych z użytkowaniem łącza
1Mbit/s oraz 40 Mbit/s oraz opłat instalacyjnych i eksploatacyjnych ponoszonych w ramach
pozostałych kosztów.
W odniesieniu do braku informacji w ofercie czy cena oferty i ceny jednostkowe sącenami
netto czy brutto, Przystępujący wskazał na postanowienia rozdziału 6 pkt 4 siwz, który
wymaga, aby wszelkie koszty obliczyćna podstawie cen, o których mowa w rozdziale 3 pkt 3
siwz. W ocenie Przystępującego postanowienie to ma zastosowanie zarówno do ceny oferty
jak i cen jednostkowych.
Przystępujący ComArch S.A. wskazał,że jego cena oferty nie zawiera ceny za
przeniesienie łącza 40 Mbit/s, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, o czym można się
przekonaćdokonując obliczeńna cenach jednostkowych i porównując ich wynik z cenąłą
cznąoferty. Zgodnie zaśz konstrukcjąoferty podał cenęjednostkowąza przeniesie łącza.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu, Comarch S.A. wyjaśnił,że wliczył zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego koszty zestawienia i uruchomienia łączy w opłatęinstalacyjną,
zaśkoszty usługi help desk w opłatęeksploatacyjną. Ceny ujęte w ofercie ComArch S.A.
zawierająpodatek VAT, zgodnie z definicjązamieszczonąw siwz.
W stosunku do zarzutów zgłoszonych pod adresem pozostałych ofert, Przystępujący
ComArch S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i odrzucenie ofert złożonych przez Netia
S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland i ATM S.A.
Z ostrożności procesowej wniósł o unieważnienie postępowania, w sytuacji gdyby czynność
odrzucenia ofert wynikała z zaniechania Zamawiającego polegającego na braku dokonania
zmiany formularza cenowego mimo udzielonych wyjaśnieńw zakresie elementów ceny
oferty, jako podstawęprawnąunieważnienia Przystępujący przywołał treśćart. 93 ust. 1 pkt
7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Zamawiający, pismem z dnia 29 września 2008 roku protest w całości oddalił
podnosząc,że z kalkulacji łącznej ceny oferty wynika,że Netia S.A. mimo wskazania w
formularzu ofertowym opłaty za przeniesienie łącza 40 Mbit/s, zgodnie z zaleceniami
Zamawiającego, opłaty tej nie uwzględnił w łącznej cenie oferty.
W zakresie zarzutu nieliczenia kosztów zestawienia i uruchomienia łączy w opłatę
instalacyjnąoraz niewliczenia usługi help-desk w opłatęeksploatacyjną, Zamawiający
wyjaśnił,że w pkt 3 lit d rozdziału 3 siwz, wskazano wyraźnie na rozłącznośćopłat
instalacyjnych i eksploatacyjnych ponoszonych w ramach pozostałych kosztów. Podział ten
został zachowany zarówno w treści formularza ofertowego jak i treści wzoru umowy.
Zamawiający wskazał także, iżOdwołujący wyliczył łącznącenęoferty w ten sam sposób co
Wykonawca Netia S.A.
W odniesieniu do braku wskazania czy ceny w ofercie uwzględniająpodatek VAT
Zamawiający wskazał,że w formularzu ofertowym w rubryce „cena oferty” widnieje
odniesienie od przypisu, który stanowi,że „cena oferty zgodna z definicjąsiwz”, zatem mając
na uwadze postanowienie pkt 2 rozdziału 6 siwz nie budzi wątpliwości, jakącenąjest cena
podana w złożonych ofertach.
Zamawiający podtrzymał tęsamąargumentacjęw stosunku zarzutów dotyczących
pozostałych ofert.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem protestu, Odwołujący wniósł w dniu 3 października
2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał argumentacjęprotestu wnosząc o:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3. odrzucenie ofert: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATm
S.A., ComArch S.A., TelekomunikacjęPolskąS.A.;
4. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swój udział w postępowaniu
odwoławczym zgłosili: Netia S.A. - pismo z dnia 9 października 2008 roku.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych przez Wykonawców.
Uwzględniając
wymienione
dowody
oraz
biorąc
pod
uwagę
stanowiska
pełnomocników stron i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu w trakcie
rozprawy Izba ustaliła co następuje:
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, który złożył
ofertęi podnosi zarzuty w odniesieniu do innych ofert, które w jedynym kryterium oceny ofert
uzyskały większąilośćpunktów, zachowuje interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, pomimo, iżjak wynika, z wyjaśnieńZamawiającego złożonych w trakcie
rozprawy, umowa w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego została
podpisana w dniu 28 października 2008 roku.
Skład orzekający, oceniając posiadanie interesu prawnego uznał,że na moment złożenia
protestu Odwołujący mógł doznaćuszczerbku prawnego w uzyskaniu zamówienia iże
wystarczającąprzesłankądo wniesienia odwołania jest wskazanie naruszenia przez
Zamawiającego uregulowańprawa. Szerokie rozumienie interesu prawnego jest zgodne z
postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy
92/13/EWG) oraz orzecznictwem m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25
kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca, 134/ 06).
Niezależnie od powyższego, biorąc po uwagęokoliczność,że umowa w sprawie
przedmiotowego zamówienia została zawarta, skład orzekający Izby nie może uwzględnićżądańOdwołującego co do powtórzenia czynności badania i oceny ofert i uznania jego oferty
za najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udziału w dialogu konkurencyjnym oferty
złożyły według kolejności cen, która była jedynym kryterium oceny ofert Wykonawcy:
Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., Exatel S.A., GTS Energis Sp. z o.o.
Z uwagi na okoliczność,że zarzuty zgłoszone pod adresem wykonawców: Netia S.A.,
Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja
Polska S.A, sązbieżne, skład orzekający rozpatrzył je łącznie.
W zakresie zarzutu dotyczącego ofert Wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data
Poland Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A
i polegającego na wskazaniu opłaty za przeniesienie łącza o przepustowości 40 Mbit/s,
mimo wyłączenia go z zakresu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje:
W piśmie z dnia 1 sierpnia 2008 roku (DI-ZI/250/128/SQM/08/728) Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 9 wyjaśnił,że w celu obliczenia łącznej ceny należy przyjąć, iżłą
cze 40 Mbit/s nie będzie przeniesione.
W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik A do siwz, Zamawiający wymagał podaniałą
cznej ceny oferty oraz podania cen jednostkowych opłat instalacyjnych, opłaty za
przeniesienie łącza i miesięcznej opłaty eksploatacyjnej odrębnie dla łącza o przepustowości
1 Mb/S oraz 40 Mb/s. Wymagał także wskazania pozostałych kosztów z wyróżnieniem:
usługi „help-desk” - opłata miesięczna, wykonania projektu sieci, wykonania dokumentacji
powykonawczej, przeprowadzenia szkoleń, dostarczenia do użytkowania systemu
monitorowania, użytkowania systemu monitorowania. W kolumnie pierwszej wskazał,że
dane te dotycząceny oferty z odnośnikiem,że cena oferty zgodna z definicjąpodaną
w siwz.
W kwestionowanych ofertach złożonych przez: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland
Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A. oraz Telekomunikacja Polska S.A, załączono
wypełnione formularze ofertowe z podaniem m.in. opłaty za przeniesienie łącza
o przepustowości 40 Mbit/s. Opłaty te wynosząodpowiednio: w ofercie Netia S.A.- 1,22 zł,
w ofercie Konsorcjum Crowley Data Poland - 1,22 zł, w ofercie ComArch S.A. - 2 500 zł
i w ofercie Telekomunikacji - 1,22 zł.
Zamawiający przekazując informację,że do obliczenia łącznej ceny należy przyjąć,że łącze
nie będzie przeniesione nie dokonywał modyfikacji treści formularza cenowego, gdzie
pozostawił tabelęzawierająca m.in. pozycję„opłata za przeniesienie łącza o przepustowości
40 Mbit/s”.
W ocenie składu orzekającego Izby, podanie nie wymaganej przez Zamawiającego opłaty za
przeniesienie łącza 40 Mbit/s pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności treści oferty
z postanowieniami siwz, w szczególności jeśli weźmie siępod uwagęfakt,że opłata ta nie
została faktycznie ujęta przez Wykonawców w łącznej cenie ofert. Potwierdzeniem tej
okoliczności jest dokonanie sumowania cen jednostkowych i pozostałych kosztów ujętych
w treści formularza cenowego, z uwzględnieniem okresu 48 miesięcy dla opłat miesięcznych
za usługi eksploatacji łączy, help-desk oraz użytkowania systemu monitorowania oraz
z uwzględnieniem,że liczba łączy o przepustowości 1 Mbit/s, na których będzieświadczona
usługa wynosi 87, zaśliczba możliwych do przeniesienia łączy wynosi 20. Taki sposób
obliczenia ceny łącznej oferty jest zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego, udzielonymi
w dniu 1 sierpnia 2008 roku.
Samo wskazanie opłaty za przeniesienie łącza 40 Mbit/s nie stanowi o tym,że treśćoferty
nie odpowiada treści siwz. Zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem w tej materii
„nieodpowiedniość” treści oferty może dotyczyćwyłącznie wymagańmerytorycznych
określonych w siwz i może ona zachodzićw sytuacji np. gdy zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu co do zakresu, ilości, jakości. W zaistniałym stanie
faktycznym taka okolicznośćnie ma miejsca, w szczególności nie można uznać,że podanie
opłaty za przeniesienie łącza o przepustowości 40 Mbit/s, co istotne nie ujętej w ceniełą
cznej oferty stanowi o tym,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz.
W zakresie zarzutu dotyczącego ofert Wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data
Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A i
polegającego na błędzie w obliczeniu ceny z powodu nieuwzględnienia postanowień
rozdziału 6 ust. 5 i 6 siwz, skład orzekający ustalił i zważył:
W rozdziale 6 siwz Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny oferty, gdzie wskazał m.in.:
pkt 5. koszty zestawienia i uruchomienia łączy (związane z wykonaniem i dostarczeniem
projektu, harmonogramu, opisu zapewnienia bezpieczeństwa, dokumentacji powykonawczej,
dostarczenie stacji i udostępnienie stacji wraz z prezentacjąi warsztatami dla 2 osób, oraz
inne potencjalne koszty nie przewidziane przez Zamawiającego) musząbyćwliczone
w opłatęinstalacyjną.
pkt 6. kosztyświadczenia usługi/ usług „help- desk” w okresie trwania umowy musząbyć
wliczone w miesięcznąopłatęeksploatacyjną.
W piśmie z dnia 24 lipca 2008 roku (DI-ZI/ 250/128/SQM/08) w odpowiedzi na pytanie
jednego z uczestników postępowania Zamawiający potwierdził,że „usługa help-desk”
wpisywana do oddzielnej rubryki formularza ofertowego powinna zostaćuwzględniona do
obliczenia łącznej ceny oferty”.
W rozdziale 3 pkt 3 d siwz Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała ceny jednostkowe
dla następujących przepustowości łączy teleinformatycznych (opłata instalacyjna, opłata za
przeniesienie łącza i miesięczna opłata eksploatacyjna): 1 Mb/s, 40 Mb/s oraz wszelkie
pozostałe koszty, które Zamawiający będzie ponosił w związku z realizacjąumowy
(z wyszczególnieniem).
Ponadto w odpowiedziach na pytania 1-9 z dnia 1 sierpnia 2008 roku Zamawiający wskazał,że na potrzeby obliczeńceny łącznej oferty należy przemnożyćsumęwszystkich opłat
miesięcznych (eksploatacyjna, za help desk, za użytkowanie systemu monitorowania) przez
48, do obliczeńnależy przyjąć, iżliczba łączy o przepustowości 1 Mbit/s, na których będzieświadczona usługa wynosi 87 orazże do obliczeńnależy przyjąć,że Zamawiający
przeniesie maksymalnąliczbęmożliwych do przeniesienia łączy tj. 20.
Z porównania cen jednostkowych i kosztów zamieszczonych w treści kwestionowanych
formularzy cenowych Odwołujący wywodzi,że usługa help - desk nie została ujęta w
miesięcznej opłacie eksploatacyjnej, bowiem wysokośćopłaty miesięcznej jest mniejsza od
kosztu usługi help-desk np. w ofercie Netia S.A. opłata za usługęhelp - desk wynosi: 17 568
zł, podczas gdy opłata miesięczna eksploatacyjna dla łącza 1 Mb/s wynosi – 244 zł,
W ofercie Konsorcjum Crowley Data Poland S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi
597, 80 zł, podczas gdy koszt usługi help-desk wynosi 512, 40 zł.
W ofercie ComArch S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi 840 zł, podczas gdy koszt
usługi help-desk wynosi 2 552 zł.
W ofercie Telekomunikacji Polskiej S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi 61 zł, podczas
gdy koszt usługi help -desk wynosi 4 880 zł.
Podobnie na podstawie porównania kosztów poszczególnych usług i opłaty instalacyjnej,
Odwołujący wywodzi,że w poszczególne koszty nie zostały wliczone w opłatęinstalacyjną.
Skład orzekający zważył:
Zarówno z treści postanowieńsiwz, jak i z samej konstrukcji formularza ofertowego i tabeli
we wzorze umowy wynika,że Zamawiający rozłącznie traktował opłaty za usługiświadczone
dla łącza o przepustowości 1 Mb/s od opłat za usługi dla łącza o przepustowości 40 Mb/s.
Należy zaznaczyć,że nie ujęcie kosztu wskazanych usług w opłacie eksploatacyjnej czy
instalacyjnej nie wpływa na wysokośćceny oferty, w której Wykonawcy ujęli wszelkie koszty
i opłaty z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby zważył,że mimo iżZamawiający nie wskazał w treści siwz wprost
wzoru na obliczenie ceny łącznej oferty, to jednak z postanowieńsiwz uzupełnionych
wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 1 sierpnia 2008 roku (pytania od 1 – 9) wynika sposób,
w jaki należy dokonaćobliczenia łącznej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny ofert
sprawdził poprawnośćobliczenia ceny łącznej przez poszczególnych Wykonawców w
oparciu o postanowienia siwz i udzielone wyjaśnienia, czego dowodem jest złożona do akt w
trakcie rozprawy kalkulacja cen.
Analiza kosztów i opłat zaoferowanych przez Wykonawców w formularzu cenowym skłania
do twierdzenia,że łączne ceny ofert w kwestionowanych przez Odwołującego ofertach
zostały obliczone zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, a w szczególności ceny te
obejmującałośćrealizacji przedmiotu zamówienia. Podniesiony przez Odwołującego zarzut
braku uwzględnienia postanowieńrozdziału 6 ust. 5 i 6 siwz, odnosi sięwyłącznie do
niewłaściwego zaprezentowania cen w formularzu ofertowym, co nie zmienia faktu,że cenałą
czna oferty została wyliczona poprawnie i obejmuje realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia. Zatem w ocenie składu orzekającego Izby, brak wliczenia stosownych kosztów
w opłaty instancyjne czy opłaty eksploatacyjne nie przesądza o niewłaściwym obliczeniu
ceny oferty, tym bardziejże koszty te zostały ujęte w łącznej cenie oferty, która służyła do
porównania ofert.
Zarzuty Odwołującego sprowadzająsiędo kwestionowania kalkulacji cen za poszczególne
elementy usługi, które wchodząw skład całej ceny oferty i można je rozpatrywaćewentualnie
w kontekście naruszenia formy a nie merytorycznej treści, a takie naruszenie nie skutkuje
koniecznościąodrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. O niezgodności
treści oferty z treściąsiwz można mówićw sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji całości
przedmiotu zamówienia, co w zaistniałym stanie faktycznym nie ma miejsca.
Dodatkowo należy wskazać,że z uwagi na specyfikęi charakter przedmiotu zamówienia w
rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, co
pozwala przyjąć,że cena została prawidłowo podana bez względu na sposób jej obliczenia
(art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy pzp).
Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił,że przedstawił w treści swojej oferty dodatkową
kalkulacjęopłat i kosztów, która była zgodna z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego
określonymi w siwz i wyjaśnieniach i jedynie jego oferta spośród wszystkich złożonych ofert
pozostaje ofertąważną.
W ocenie składu orzekającego Izby, Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu
właściwie wypełnili przekazane im formularze cenowe i nie mogąponosićnegatywnych
konsekwencji prawnych z powodu nie załączenia dodatkowych, nie wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów czy kalkulacji cen oferty.
W odniesieniu do zarzutu braku wskazania czy ceny w ofertach Netia S.A., Konsorcjum
Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A
zawierają podatek od towarów i usług, skład orzekający ustalił i zważył:
W rozdziale 6 siwz Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny oferty, gdzie wskazał m.in.:
pkt 2. Cena musi uwzględniaćwszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty celne oraz podatkowe,
obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek akcyzowy.
pkt 3. Cena musi obejmować:
1.
koszt
zestawienia,
uruchomienia
i
utrzymania
wszystkichłą
czy/kanałów
teleinformatycznych, będących przedmiotem zamówienia,
2.
wszelkie pozostałe koszty związane z realizacjąumowy.
W § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącego załącznikiem D do siwz Zamawiający postanowił,że
płatności zaświadczone usługi, obliczone wg cen jednostkowych określonych w ust. 5,
realizowane będąsukcesywnie, po upływie każdego miesiąca kalendarzowegoświadczenia
usługi na podstawie wystawianych przez Wykonawcęi dostarczonych Zamawiającemu fakturłą
cznie z dokumentami wymienionymi w ust. 3 .
W ust. 5 tego paragrafu Zamawiający zmieścił tabele zawierające opłaty oraz pozostałe
koszty, a pod nimi zawarł postanowienie,że ustalone wyżej ceny jednostkowe obejmują
wszystkie koszty, wydatki, opłaty oraz wynagrodzenie za wszystkieświadczenia określone w
umowie, w tym nie wymienione odrębnie wyżej w niniejszym ustępie. Ustalone ceny
jednostkowe zostanąpowiększone o należny podatek od towarów i usług (VAT).
W formularzu cenowym, będącym załącznikiem A do siwz, Zamawiający wskazał
w kolumnie pierwszej,że dane zamieszczone w jej treści dotycząceny oferty z
odnośnikiem,że cena ta jest zgodna z definicjąpodanąw siwz.
Wykonawcy w treści formularzy ofertowych nie określili czy cena oferty jest cenąnetto czy
brutto. W ocenie składu orzekającego, należy miećna uwadze postanowienie rozdziału 6 pkt
2 siwz, gdzie wskazano,że cena winna uwzględniaćwszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty
celne oraz podatkowe, obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek
akcyzowy. Dodatkowo należy wskazać,że zgodnie z definicjąceny określonąw art. 2 pkt 1
ustawy pzp oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach ( Dz. U. nr 97,
poz. 1050 z póź. zm.) cenąjest całkowity koszt wyrażony w jednostkach pieniężnych, który
kupujący jest obowiązany zapłacićza towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy.
Wobec powyższego należy uznać,że zarówno łączna cena oferty jak i ceny jednostkowe
ujęte w formularzu cenowym sącenami brutto.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia równieżokoliczność,że Zamawiający w tabeli
zawartej w § 5 ust. 5 wzoru umowy wymaga podania cen netto a nie cen brutto. W ocenie
składu orzekającego Izby, formularz ofertowy, gdzie ujęto ceny brutto jest odrębnym od
wzoru umowy dokumentem i nie można na podstawie danych, które sąujęte we wzorze
umowy, który może ulec zmianie, stwierdzać,że ceny jednostkowe i ceny ofert sącenami
netto.
Ponadto w samej treści formularza ofertowego znajduje sięodniesienie do ceny ofert,
zgodnej z definicjąpodanąw siwz, która w rozdziale 6 pkt 2 siwz wskazuje jednoznacznie na
cenęoferty uwzględniającąwszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty celne oraz podatkowe,
obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek akcyzowy. Informacja ta
odnosi sięzarówno do opłat i kosztów jednostkowych oferty jak i do ceny łącznej oferty.
Dodatkowo należy podnieść,że zarzuty Odwołującego sprowadzająsięw istocie do
kwestionowania rozbieżności, braku jednolitości w postanowieniach siwz i wzoru umowy,
które to zarzuty na tym etapie postępowania (po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej)
należy uznaćza spóźnione.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
i art. 7 oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jestświadczenie usług transmisji danych dla użytkowników w sieci rozległej WAN SIMIK – NET.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
27 października 2007 roku, pod numerem 2007/S 208 - 252942.
W dniu 11 września 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Netia S.A.
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu złożonego w dniu 18 września 2008 roku przez
Exatel S.A. – zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy pzp, zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. i
ATM S.A., ComArch S.A., TelekomunikacjęPolskąS.A. oraz wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów prawa.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że oferta Netia S.A. winna zostaćodrzucona, gdyżjej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz zawiera
błędy w obliczeniu ceny.
Powołując sięna treśćwyjaśnieńz dnia 1 sierpnia 2008 roku, wskazał,że Netia S.A.
w formularzu ofertowym w rubryce „cena oferty” błędnie uwzględnił opłatęza przeniesieniełą
cza o przepustowości 40 Mbit/s w wysokości 1,22, podczas gdy z udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi wynika wprost,że łącze 40 Mbit/s nie będzie przeniesione,
a zatem w tym zakresie nie będąponoszoneżadne koszty. Zamawiający nie ma podstaw do
dowolnej interpretacji treści złożonego przez Wykonawcęoświadczenia woli i nie może
decydowaćo tym, które z oświadczeńwoli sądla niego wiążące a które nie.
Odwołujący wskazał także, iżWykonawca Netia S.A. w sposób nieprawidłowy
z postanowieniami zamieszczonymi w rozdziale 6 siwz oraz wyjaśnieniami z dnia 1 sierpnia
2008 roku dokonał obliczenia łącznej ceny ofertowej. Niezgodnośćpolega m.in.
na
nieprzestrzeganiu postanowienia rozdziału 6 ust. 5 siwz, który nakazywał koszt zestawienia
i uruchomienia łączy (związane z wykonaniem i dostarczeniem projektu, harmonogramu,
opisu zapewnienia bezpieczeństwa, dokumentacji powykonawczej, dostarczenie stacji
i udostępnienie stacji wraz z prezentacjąi warsztatami dla 2 osób, oraz inne potencjalne
koszty nie przewidziane przez Zamawiającego) wliczyćw opłatęinstalacyjną.
W ofercie złożonej przez Netia S.A. koszty te nie zostały wliczone w opłatęinstalacyjną
—
bowiem opłata instalacyjna jest niższa niżwskazane ceny elementów, jakie miały byćw niej
ujęte. Podobnie w przypadku usługi help-desk, która miała byćwliczona w miesięcznąopłatę
eksploatacyjną- wynosi ona 244 zł, podczas gdy jej element 17 568 zł.
W ofercie nie przedstawionożadnych dodatkowych informacji dotyczących cen wskazanych
w formularzu oferty,
stąd nie jest możliwe rozumienie ich inaczej jak przez pryzmat
postanowieńsiwz.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł,że z treści oferty złożonej przez Netia S.A. nie
wynika czy zaproponowana cena ofertowa oraz ceny jednostkowe sącenąnetto czy też
cenąbrutto. Biorąc pod uwagępostanowienia § 5 ust. 5 wzoru umowy, gdzie Zamawiający
zamieścił tabelę, którąprzed podpisaniem umowy należy uzupełnićo ceny jednostkowe
usług objęte przedmiotem zamówienia a dopiero ustanowione ceny jednostkowe będą
powiększone o należny podatek VAT oraz postanowienie rozdziału 6 siwz, gdzie
Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała wszelkie koszty, w tym opłaty celne,
podatkowe, obejmujące podatek VAT oraz podatek akcyzowy, Odwołujący wywodzi,że
skoro Netia S.A. w formularzu ofertowym nie określiła czy zaproponowana cena jest ceną
netto czy brutto, to mając na uwadze wskazane wyżej postanowienia, Zamawiający powinien
uznać, iżoferowane przez Netia S.A. ceny jednostkowe usług objętych przedmiotem umowy
sącenami netto a dopiero tak określone w umowie ceny zostanąpowiększone o należny
podatek od towarów i usług VAT, co jest niezgodne z postanowieniami siwz i w konsekwencji
winno skutkowaćodrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł identyczne zarzuty w odniesieniu do ofert złożonych przez: Konsorcjum
Crowley Data Poland Sp. z o.o. i ATM S.A. oraz ComArch S.A. i TelekomunikacjęPolską
S.A. W stosunku do oferty Netia S.A. wskazał dodatkowo,że wyliczona przez Konsorcjum na
podstawie cen jednostkowych cena wynosi 4 888 028, 82 zł, zaśwskazana w ofercie wynosi
4 888 027,60 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2008 roku,
Wykonawca Netia S.A. (w dniu 25 września 2008 roku), ComArch S.A. (w dniu 25 września
2008 roku) oraz Konsorcjum Crowley Data Poland S.A. (w dniu 25 września 2008 roku)
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes
prawny i wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących złożonych przez
nich ofert.
Przystępujący Netia S.A. wskazał,że w obliczeniu ceny łącznej oferty nie wliczono,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego kosztów za przeniesienie łącza 40 Mbit/s i podniósł,że należy odróżnićczynnośćuwzględnienia w cenie łącznej oferty kwoty 1,22 od czynności
polegającej na wypełnieniu formularzu ofertowego. Podanie przez Wykonawcęinformacji
dodatkowej o wysokości kosztów za przeniesienie łącza nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty, gdyżnie jest to działanie powodujące niezgodnośćoferty z treściąsiwz,
zaśZamawiający wprost wymagał podania takiej ceny umieszczając stosowanąrubrykęw
formularzu. Na poparcie swojej argumentacji przytoczył wyrok zespołu arbitrów oraz
Krajowej Izby Odwoławczej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewliczenia kosztów zestawienia i uruchomieniałą
czy w cenęopłaty instalacyjnej oraz nieliczenia usługi help- desk w opłatęeksploatacyjną
Przystępujący przywołał postanowienia rozdziału 3 pkt 3 lit. d siwz, gdzie wskazano
rozłącznośćopłat instalacyjnych i eksploatacyjnych związanych z użytkowaniem łącza
1Mbit/s oraz 40 Mbit/s oraz opłat instalacyjnych i eksploatacyjnych ponoszonych w ramach
pozostałych kosztów.
W odniesieniu do braku informacji w ofercie czy cena oferty i ceny jednostkowe sącenami
netto czy brutto, Przystępujący wskazał na postanowienia rozdziału 6 pkt 4 siwz, który
wymaga, aby wszelkie koszty obliczyćna podstawie cen, o których mowa w rozdziale 3 pkt 3
siwz. W ocenie Przystępującego postanowienie to ma zastosowanie zarówno do ceny oferty
jak i cen jednostkowych.
Przystępujący ComArch S.A. wskazał,że jego cena oferty nie zawiera ceny za
przeniesienie łącza 40 Mbit/s, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, o czym można się
przekonaćdokonując obliczeńna cenach jednostkowych i porównując ich wynik z cenąłą
cznąoferty. Zgodnie zaśz konstrukcjąoferty podał cenęjednostkowąza przeniesie łącza.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu, Comarch S.A. wyjaśnił,że wliczył zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego koszty zestawienia i uruchomienia łączy w opłatęinstalacyjną,
zaśkoszty usługi help desk w opłatęeksploatacyjną. Ceny ujęte w ofercie ComArch S.A.
zawierająpodatek VAT, zgodnie z definicjązamieszczonąw siwz.
W stosunku do zarzutów zgłoszonych pod adresem pozostałych ofert, Przystępujący
ComArch S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i odrzucenie ofert złożonych przez Netia
S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland i ATM S.A.
Z ostrożności procesowej wniósł o unieważnienie postępowania, w sytuacji gdyby czynność
odrzucenia ofert wynikała z zaniechania Zamawiającego polegającego na braku dokonania
zmiany formularza cenowego mimo udzielonych wyjaśnieńw zakresie elementów ceny
oferty, jako podstawęprawnąunieważnienia Przystępujący przywołał treśćart. 93 ust. 1 pkt
7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Zamawiający, pismem z dnia 29 września 2008 roku protest w całości oddalił
podnosząc,że z kalkulacji łącznej ceny oferty wynika,że Netia S.A. mimo wskazania w
formularzu ofertowym opłaty za przeniesienie łącza 40 Mbit/s, zgodnie z zaleceniami
Zamawiającego, opłaty tej nie uwzględnił w łącznej cenie oferty.
W zakresie zarzutu nieliczenia kosztów zestawienia i uruchomienia łączy w opłatę
instalacyjnąoraz niewliczenia usługi help-desk w opłatęeksploatacyjną, Zamawiający
wyjaśnił,że w pkt 3 lit d rozdziału 3 siwz, wskazano wyraźnie na rozłącznośćopłat
instalacyjnych i eksploatacyjnych ponoszonych w ramach pozostałych kosztów. Podział ten
został zachowany zarówno w treści formularza ofertowego jak i treści wzoru umowy.
Zamawiający wskazał także, iżOdwołujący wyliczył łącznącenęoferty w ten sam sposób co
Wykonawca Netia S.A.
W odniesieniu do braku wskazania czy ceny w ofercie uwzględniająpodatek VAT
Zamawiający wskazał,że w formularzu ofertowym w rubryce „cena oferty” widnieje
odniesienie od przypisu, który stanowi,że „cena oferty zgodna z definicjąsiwz”, zatem mając
na uwadze postanowienie pkt 2 rozdziału 6 siwz nie budzi wątpliwości, jakącenąjest cena
podana w złożonych ofertach.
Zamawiający podtrzymał tęsamąargumentacjęw stosunku zarzutów dotyczących
pozostałych ofert.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem protestu, Odwołujący wniósł w dniu 3 października
2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał argumentacjęprotestu wnosząc o:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3. odrzucenie ofert: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATm
S.A., ComArch S.A., TelekomunikacjęPolskąS.A.;
4. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swój udział w postępowaniu
odwoławczym zgłosili: Netia S.A. - pismo z dnia 9 października 2008 roku.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych przez Wykonawców.
Uwzględniając
wymienione
dowody
oraz
biorąc
pod
uwagę
stanowiska
pełnomocników stron i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu w trakcie
rozprawy Izba ustaliła co następuje:
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, który złożył
ofertęi podnosi zarzuty w odniesieniu do innych ofert, które w jedynym kryterium oceny ofert
uzyskały większąilośćpunktów, zachowuje interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, pomimo, iżjak wynika, z wyjaśnieńZamawiającego złożonych w trakcie
rozprawy, umowa w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego została
podpisana w dniu 28 października 2008 roku.
Skład orzekający, oceniając posiadanie interesu prawnego uznał,że na moment złożenia
protestu Odwołujący mógł doznaćuszczerbku prawnego w uzyskaniu zamówienia iże
wystarczającąprzesłankądo wniesienia odwołania jest wskazanie naruszenia przez
Zamawiającego uregulowańprawa. Szerokie rozumienie interesu prawnego jest zgodne z
postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy
92/13/EWG) oraz orzecznictwem m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25
kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca, 134/ 06).
Niezależnie od powyższego, biorąc po uwagęokoliczność,że umowa w sprawie
przedmiotowego zamówienia została zawarta, skład orzekający Izby nie może uwzględnićżądańOdwołującego co do powtórzenia czynności badania i oceny ofert i uznania jego oferty
za najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udziału w dialogu konkurencyjnym oferty
złożyły według kolejności cen, która była jedynym kryterium oceny ofert Wykonawcy:
Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., Exatel S.A., GTS Energis Sp. z o.o.
Z uwagi na okoliczność,że zarzuty zgłoszone pod adresem wykonawców: Netia S.A.,
Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja
Polska S.A, sązbieżne, skład orzekający rozpatrzył je łącznie.
W zakresie zarzutu dotyczącego ofert Wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data
Poland Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A
i polegającego na wskazaniu opłaty za przeniesienie łącza o przepustowości 40 Mbit/s,
mimo wyłączenia go z zakresu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje:
W piśmie z dnia 1 sierpnia 2008 roku (DI-ZI/250/128/SQM/08/728) Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 9 wyjaśnił,że w celu obliczenia łącznej ceny należy przyjąć, iżłą
cze 40 Mbit/s nie będzie przeniesione.
W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik A do siwz, Zamawiający wymagał podaniałą
cznej ceny oferty oraz podania cen jednostkowych opłat instalacyjnych, opłaty za
przeniesienie łącza i miesięcznej opłaty eksploatacyjnej odrębnie dla łącza o przepustowości
1 Mb/S oraz 40 Mb/s. Wymagał także wskazania pozostałych kosztów z wyróżnieniem:
usługi „help-desk” - opłata miesięczna, wykonania projektu sieci, wykonania dokumentacji
powykonawczej, przeprowadzenia szkoleń, dostarczenia do użytkowania systemu
monitorowania, użytkowania systemu monitorowania. W kolumnie pierwszej wskazał,że
dane te dotycząceny oferty z odnośnikiem,że cena oferty zgodna z definicjąpodaną
w siwz.
W kwestionowanych ofertach złożonych przez: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland
Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A. oraz Telekomunikacja Polska S.A, załączono
wypełnione formularze ofertowe z podaniem m.in. opłaty za przeniesienie łącza
o przepustowości 40 Mbit/s. Opłaty te wynosząodpowiednio: w ofercie Netia S.A.- 1,22 zł,
w ofercie Konsorcjum Crowley Data Poland - 1,22 zł, w ofercie ComArch S.A. - 2 500 zł
i w ofercie Telekomunikacji - 1,22 zł.
Zamawiający przekazując informację,że do obliczenia łącznej ceny należy przyjąć,że łącze
nie będzie przeniesione nie dokonywał modyfikacji treści formularza cenowego, gdzie
pozostawił tabelęzawierająca m.in. pozycję„opłata za przeniesienie łącza o przepustowości
40 Mbit/s”.
W ocenie składu orzekającego Izby, podanie nie wymaganej przez Zamawiającego opłaty za
przeniesienie łącza 40 Mbit/s pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności treści oferty
z postanowieniami siwz, w szczególności jeśli weźmie siępod uwagęfakt,że opłata ta nie
została faktycznie ujęta przez Wykonawców w łącznej cenie ofert. Potwierdzeniem tej
okoliczności jest dokonanie sumowania cen jednostkowych i pozostałych kosztów ujętych
w treści formularza cenowego, z uwzględnieniem okresu 48 miesięcy dla opłat miesięcznych
za usługi eksploatacji łączy, help-desk oraz użytkowania systemu monitorowania oraz
z uwzględnieniem,że liczba łączy o przepustowości 1 Mbit/s, na których będzieświadczona
usługa wynosi 87, zaśliczba możliwych do przeniesienia łączy wynosi 20. Taki sposób
obliczenia ceny łącznej oferty jest zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego, udzielonymi
w dniu 1 sierpnia 2008 roku.
Samo wskazanie opłaty za przeniesienie łącza 40 Mbit/s nie stanowi o tym,że treśćoferty
nie odpowiada treści siwz. Zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem w tej materii
„nieodpowiedniość” treści oferty może dotyczyćwyłącznie wymagańmerytorycznych
określonych w siwz i może ona zachodzićw sytuacji np. gdy zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu co do zakresu, ilości, jakości. W zaistniałym stanie
faktycznym taka okolicznośćnie ma miejsca, w szczególności nie można uznać,że podanie
opłaty za przeniesienie łącza o przepustowości 40 Mbit/s, co istotne nie ujętej w ceniełą
cznej oferty stanowi o tym,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz.
W zakresie zarzutu dotyczącego ofert Wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data
Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A i
polegającego na błędzie w obliczeniu ceny z powodu nieuwzględnienia postanowień
rozdziału 6 ust. 5 i 6 siwz, skład orzekający ustalił i zważył:
W rozdziale 6 siwz Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny oferty, gdzie wskazał m.in.:
pkt 5. koszty zestawienia i uruchomienia łączy (związane z wykonaniem i dostarczeniem
projektu, harmonogramu, opisu zapewnienia bezpieczeństwa, dokumentacji powykonawczej,
dostarczenie stacji i udostępnienie stacji wraz z prezentacjąi warsztatami dla 2 osób, oraz
inne potencjalne koszty nie przewidziane przez Zamawiającego) musząbyćwliczone
w opłatęinstalacyjną.
pkt 6. kosztyświadczenia usługi/ usług „help- desk” w okresie trwania umowy musząbyć
wliczone w miesięcznąopłatęeksploatacyjną.
W piśmie z dnia 24 lipca 2008 roku (DI-ZI/ 250/128/SQM/08) w odpowiedzi na pytanie
jednego z uczestników postępowania Zamawiający potwierdził,że „usługa help-desk”
wpisywana do oddzielnej rubryki formularza ofertowego powinna zostaćuwzględniona do
obliczenia łącznej ceny oferty”.
W rozdziale 3 pkt 3 d siwz Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała ceny jednostkowe
dla następujących przepustowości łączy teleinformatycznych (opłata instalacyjna, opłata za
przeniesienie łącza i miesięczna opłata eksploatacyjna): 1 Mb/s, 40 Mb/s oraz wszelkie
pozostałe koszty, które Zamawiający będzie ponosił w związku z realizacjąumowy
(z wyszczególnieniem).
Ponadto w odpowiedziach na pytania 1-9 z dnia 1 sierpnia 2008 roku Zamawiający wskazał,że na potrzeby obliczeńceny łącznej oferty należy przemnożyćsumęwszystkich opłat
miesięcznych (eksploatacyjna, za help desk, za użytkowanie systemu monitorowania) przez
48, do obliczeńnależy przyjąć, iżliczba łączy o przepustowości 1 Mbit/s, na których będzieświadczona usługa wynosi 87 orazże do obliczeńnależy przyjąć,że Zamawiający
przeniesie maksymalnąliczbęmożliwych do przeniesienia łączy tj. 20.
Z porównania cen jednostkowych i kosztów zamieszczonych w treści kwestionowanych
formularzy cenowych Odwołujący wywodzi,że usługa help - desk nie została ujęta w
miesięcznej opłacie eksploatacyjnej, bowiem wysokośćopłaty miesięcznej jest mniejsza od
kosztu usługi help-desk np. w ofercie Netia S.A. opłata za usługęhelp - desk wynosi: 17 568
zł, podczas gdy opłata miesięczna eksploatacyjna dla łącza 1 Mb/s wynosi – 244 zł,
W ofercie Konsorcjum Crowley Data Poland S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi
597, 80 zł, podczas gdy koszt usługi help-desk wynosi 512, 40 zł.
W ofercie ComArch S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi 840 zł, podczas gdy koszt
usługi help-desk wynosi 2 552 zł.
W ofercie Telekomunikacji Polskiej S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi 61 zł, podczas
gdy koszt usługi help -desk wynosi 4 880 zł.
Podobnie na podstawie porównania kosztów poszczególnych usług i opłaty instalacyjnej,
Odwołujący wywodzi,że w poszczególne koszty nie zostały wliczone w opłatęinstalacyjną.
Skład orzekający zważył:
Zarówno z treści postanowieńsiwz, jak i z samej konstrukcji formularza ofertowego i tabeli
we wzorze umowy wynika,że Zamawiający rozłącznie traktował opłaty za usługiświadczone
dla łącza o przepustowości 1 Mb/s od opłat za usługi dla łącza o przepustowości 40 Mb/s.
Należy zaznaczyć,że nie ujęcie kosztu wskazanych usług w opłacie eksploatacyjnej czy
instalacyjnej nie wpływa na wysokośćceny oferty, w której Wykonawcy ujęli wszelkie koszty
i opłaty z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby zważył,że mimo iżZamawiający nie wskazał w treści siwz wprost
wzoru na obliczenie ceny łącznej oferty, to jednak z postanowieńsiwz uzupełnionych
wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 1 sierpnia 2008 roku (pytania od 1 – 9) wynika sposób,
w jaki należy dokonaćobliczenia łącznej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny ofert
sprawdził poprawnośćobliczenia ceny łącznej przez poszczególnych Wykonawców w
oparciu o postanowienia siwz i udzielone wyjaśnienia, czego dowodem jest złożona do akt w
trakcie rozprawy kalkulacja cen.
Analiza kosztów i opłat zaoferowanych przez Wykonawców w formularzu cenowym skłania
do twierdzenia,że łączne ceny ofert w kwestionowanych przez Odwołującego ofertach
zostały obliczone zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, a w szczególności ceny te
obejmującałośćrealizacji przedmiotu zamówienia. Podniesiony przez Odwołującego zarzut
braku uwzględnienia postanowieńrozdziału 6 ust. 5 i 6 siwz, odnosi sięwyłącznie do
niewłaściwego zaprezentowania cen w formularzu ofertowym, co nie zmienia faktu,że cenałą
czna oferty została wyliczona poprawnie i obejmuje realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia. Zatem w ocenie składu orzekającego Izby, brak wliczenia stosownych kosztów
w opłaty instancyjne czy opłaty eksploatacyjne nie przesądza o niewłaściwym obliczeniu
ceny oferty, tym bardziejże koszty te zostały ujęte w łącznej cenie oferty, która służyła do
porównania ofert.
Zarzuty Odwołującego sprowadzająsiędo kwestionowania kalkulacji cen za poszczególne
elementy usługi, które wchodząw skład całej ceny oferty i można je rozpatrywaćewentualnie
w kontekście naruszenia formy a nie merytorycznej treści, a takie naruszenie nie skutkuje
koniecznościąodrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. O niezgodności
treści oferty z treściąsiwz można mówićw sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji całości
przedmiotu zamówienia, co w zaistniałym stanie faktycznym nie ma miejsca.
Dodatkowo należy wskazać,że z uwagi na specyfikęi charakter przedmiotu zamówienia w
rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, co
pozwala przyjąć,że cena została prawidłowo podana bez względu na sposób jej obliczenia
(art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy pzp).
Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił,że przedstawił w treści swojej oferty dodatkową
kalkulacjęopłat i kosztów, która była zgodna z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego
określonymi w siwz i wyjaśnieniach i jedynie jego oferta spośród wszystkich złożonych ofert
pozostaje ofertąważną.
W ocenie składu orzekającego Izby, Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu
właściwie wypełnili przekazane im formularze cenowe i nie mogąponosićnegatywnych
konsekwencji prawnych z powodu nie załączenia dodatkowych, nie wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów czy kalkulacji cen oferty.
W odniesieniu do zarzutu braku wskazania czy ceny w ofertach Netia S.A., Konsorcjum
Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A
zawierają podatek od towarów i usług, skład orzekający ustalił i zważył:
W rozdziale 6 siwz Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny oferty, gdzie wskazał m.in.:
pkt 2. Cena musi uwzględniaćwszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty celne oraz podatkowe,
obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek akcyzowy.
pkt 3. Cena musi obejmować:
1.
koszt
zestawienia,
uruchomienia
i
utrzymania
wszystkichłą
czy/kanałów
teleinformatycznych, będących przedmiotem zamówienia,
2.
wszelkie pozostałe koszty związane z realizacjąumowy.
W § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącego załącznikiem D do siwz Zamawiający postanowił,że
płatności zaświadczone usługi, obliczone wg cen jednostkowych określonych w ust. 5,
realizowane będąsukcesywnie, po upływie każdego miesiąca kalendarzowegoświadczenia
usługi na podstawie wystawianych przez Wykonawcęi dostarczonych Zamawiającemu fakturłą
cznie z dokumentami wymienionymi w ust. 3 .
W ust. 5 tego paragrafu Zamawiający zmieścił tabele zawierające opłaty oraz pozostałe
koszty, a pod nimi zawarł postanowienie,że ustalone wyżej ceny jednostkowe obejmują
wszystkie koszty, wydatki, opłaty oraz wynagrodzenie za wszystkieświadczenia określone w
umowie, w tym nie wymienione odrębnie wyżej w niniejszym ustępie. Ustalone ceny
jednostkowe zostanąpowiększone o należny podatek od towarów i usług (VAT).
W formularzu cenowym, będącym załącznikiem A do siwz, Zamawiający wskazał
w kolumnie pierwszej,że dane zamieszczone w jej treści dotycząceny oferty z
odnośnikiem,że cena ta jest zgodna z definicjąpodanąw siwz.
Wykonawcy w treści formularzy ofertowych nie określili czy cena oferty jest cenąnetto czy
brutto. W ocenie składu orzekającego, należy miećna uwadze postanowienie rozdziału 6 pkt
2 siwz, gdzie wskazano,że cena winna uwzględniaćwszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty
celne oraz podatkowe, obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek
akcyzowy. Dodatkowo należy wskazać,że zgodnie z definicjąceny określonąw art. 2 pkt 1
ustawy pzp oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach ( Dz. U. nr 97,
poz. 1050 z póź. zm.) cenąjest całkowity koszt wyrażony w jednostkach pieniężnych, który
kupujący jest obowiązany zapłacićza towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy.
Wobec powyższego należy uznać,że zarówno łączna cena oferty jak i ceny jednostkowe
ujęte w formularzu cenowym sącenami brutto.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia równieżokoliczność,że Zamawiający w tabeli
zawartej w § 5 ust. 5 wzoru umowy wymaga podania cen netto a nie cen brutto. W ocenie
składu orzekającego Izby, formularz ofertowy, gdzie ujęto ceny brutto jest odrębnym od
wzoru umowy dokumentem i nie można na podstawie danych, które sąujęte we wzorze
umowy, który może ulec zmianie, stwierdzać,że ceny jednostkowe i ceny ofert sącenami
netto.
Ponadto w samej treści formularza ofertowego znajduje sięodniesienie do ceny ofert,
zgodnej z definicjąpodanąw siwz, która w rozdziale 6 pkt 2 siwz wskazuje jednoznacznie na
cenęoferty uwzględniającąwszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty celne oraz podatkowe,
obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek akcyzowy. Informacja ta
odnosi sięzarówno do opłat i kosztów jednostkowych oferty jak i do ceny łącznej oferty.
Dodatkowo należy podnieść,że zarzuty Odwołującego sprowadzająsięw istocie do
kwestionowania rozbieżności, braku jednolitości w postanowieniach siwz i wzoru umowy,
które to zarzuty na tym etapie postępowania (po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej)
należy uznaćza spóźnione.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
i art. 7 oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
