rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-24
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-24
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1103/08
KIO/UZP 1103/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mirosława Stolarczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Stolarczyk Mirosław Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce oraz
Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz Strasse 9, 76185 Karlsruche
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej we Wrocławiu
ul. Kręta 28, 50-233 Wrocław
protestu z dnia 15 września 2008 r.
przy udziale Fire Max Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mirosława Stolarczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Stolarczyk Mirosław Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce oraz
Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz Strasse 9, 76185 Karlsruche
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej we Wrocławiu
ul. Kręta 28, 50-233 Wrocław
protestu z dnia 15 września 2008 r.
przy udziale Fire Max Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
KIO/UZP 1103/08
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Mirosława Stolarczyka prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Stolarczyk
Mirosław
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego 268A, 25-116
Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz Strasse 9,
76185 Karlsruche i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mirosława Stolarczyka prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Stolarczyk
Mirosław
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego 268A,
25-116 Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz
Strasse 9, 76185 Karlsruche,
2)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirosława Stolarczyka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Stolarczyk
Mirosław Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego
268A, 25-116 Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz
Strasse 9, 76185 Karlsruche.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
zakup
1 samochodu z drabiną automatyczną o wysokości ratowniczej 37m (SD 37),
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na tablicy
ogłoszeń i stronie internetowej 22 lipca 2008 r. oraz opublikowane w Dz. Urz.
KIO/UZP 1103/08
WE 25 lipca 2008 r. pod numerem 2008/S 143-191780. Wartość
zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 2.046.000,00
złotych, 527.714,00 euro. W wyznaczonym terminie składania ofert zostały
złożone dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. 8 września 2008 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego
(z powodu niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
– zbyt krótkiego terminu gwarancji) oraz wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego.
15 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
zaniechanie
wykluczenia
z
postępowania
FIRE – MAX Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu ubieganie się
o uzyskanie zamówienia w powtórzonym postępowaniu, czyli naraził
na uszczerbek jego interes prawny.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia FIRE – MAX Sp. z o.o.
z postępowania i odrzucenia złożonej przez nią oferty oraz unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 i 7 [powinno być: art. 93 ust. 1 pkt 1
i 7] ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, na podstawie art. 93
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł o wszczęcie kolejnego
postępowania i przeprowadzenie go w sposób zgodny z zapisami ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko następująco.
W punkcie 4.4. załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Specyfikacja techniczna dla samochodu specjalnego – drabiny
samochodowej SD-37 Zamawiający zapisał m.in.: Zapewniona permanentna
kontrola
stanu
podparcia
(nacisku
na
podłoże)
przez
system
mikroprocesorowy i informacja dla operatora o wszelkich nieprawidłowościach
w
tym zakresie... Wybrany wykonawca w kolumnie Rozwiązanie
proponowane przez oferenta potwierdził w sposób dosłowny cytowany zapis,
oświadczając tym samym, że system mikroprocesorowy przekazuje
KIO/UZP 1103/08
operatorowi w sposób ciągły, trwający nieprzerwanie, informacje o stanie
podparcia wszystkich podpór.
W pkt. 4.6. załącznika nr 6 Zamawiający zapisał: podać maksymalną
możliwą ilość punktów podparcia pojazdu w czasie pracy drabiny. W tym
wierszu wybrany wykonawca zapisał, że pojazd posiada 8 punktów
podparcia, a dalej podał informacje na temat blokady tylnego zawieszenia i
osi przedniej pojazdu, uzasadniając, że koła pojazdu stanowią punkty
podparcia.
Złożona
przez
wybranego
wykonawcę
informacja
stanowi
złożenie
nieprawdziwej
informacji
mającej
wpływ
na
wynik
prowadzonego
postępowania.
Rzeczą oczywistą jest, że winna zachodzić pełna korelacja pomiędzy
punktami 4.4. i 4.6. W kołach pojazdu nie zastosowano systemu
mikroprocesorowego zapewniającego permanentną kontrolę stanu podparcia
i przekazującego informacje operatorowi, a nawet gdyby tak było, kontakt
opon z podłożem uzależniony jest przede wszystkim od ukształtowania
terenu i w wielu przypadkach jest niemożliwy. W związku z powyższym koła
nie mogą być traktowane jako punkty podparcia samochodu umożliwiające
pracę w każdym przypadku w pełnym jej zakresie.
Biorąc pod uwagę fakt, że ilość punktów podparcia, to parametr podlegający
ocenie (zgodnie z pkt. 4.6.), należy stwierdzić, że wykonawca podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, więc
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta – odrzucona.
Zamawiający zaniechał więc czynności, do której był zobowiązany z mocy
ustawy. Obowiązek blokady tylnego zawieszenia i osi przedniej pojazdu
wynika z przepisów i nie jest żadnym rozwiązaniem poprawiającym ponad
wymagane parametry techniczne pojazdu.
Poza tym wykonawca ten podał inną nieprawdziwą informację – w pkt. 4.4.
podał również, iż drabina musi mieć możliwość pracy w przypadku wysuwu
podpór tylko z jednej strony oraz możliwość pracy drabiny w przypadku, gdy
nie jest możliwe maksymalne rozstawienie podpór. Wybrany wykonawca
potwierdził w sposób dosłowny spełnienie stawianego warunku.
KIO/UZP 1103/08
Jest to również wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy, czyli naruszenie art. 93 ust. 7 [powinno być: art. 93 ust. 1 pkt 7]
ustawy Prawo zamówień publicznych. Rozporządzenie Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu
wyrobów służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie
zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych
wyrobów do użytkowania oraz dyrektywy Unii Europejskiej nie dopuszczają
możliwości pracy drabiny przy podporach wysuniętych tylko z jednej strony.
W pkt. 4.3.24.2.9 wyżej cytowanego rozporządzenia zapisano m.in.,
iż drabiny powinny być wyposażone w urządzenia blokujące pracę zespołu
podnoszenia do chwili całkowitego sprawienia podpór.
Wynika z tego jednoznacznie, że jeżeli oferowany pojazd spełnia wymagania
Zamawiającego, to nie spełnia wymagań rozporządzenia, w związku z czym
nie może być stosowany w jednostkach ochrony przeciwpożarowej.
Kolejną wadą postępowania jest naruszenie przez Zamawiającego art. 96
ustawy Prawo zamówień publicznych i wydanego na jego podstawie
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 listopada 2007 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mimo dyspozycji art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi,
że zamawiający sporządza pisemny protokół w trakcie prowadzonego
postępowania, protokół nie został jeszcze sporządzony pomimo ze upłynął
termin składania ofert. Protokół sporządzony niezgodnie z cytowanym
rozporządzeniem, podpisany przez osobę nieuprawnioną, bez wymaganej
daty podpisu został przesłany Odwołującemu 12 września 2008 r. tj. 4 dni
po rozstrzygnięciu postępowania, mimo że § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia
stanowi, iż zamawiający umożliwia w swojej siedzibie sporządzenie kopii lub
odpisów protokołu wraz za załącznikami.
W pkt. 21.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zapisał, iż komisja wybierze ofertę najkorzystniejszą, co jest naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast zadania
komisji przetargowej określa art. 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wadliwie sporządzonego protokołu nie podpisał nawet w imieniu kierownika
Zamawiającego
przewodniczący
komisji
przetargowej,
a
„ekspert”
KIO/UZP 1103/08
Zamawiającego w sprawach formalnoprawnych – Naczelnik Wydziału
Kwatermistrzowskiego.
22 września 2008 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu rozstrzygnięcie
protestu – jego oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wykazać, iż w wyniku
uwzględnienia protestu i powtórzenia oprotestowanych czynności lub
dokonania czynności bezprawnie zaniechanej uzyska zamówienie – więc
stwierdzając, że Zamawiający uniemożliwił mu ubieganie się o uzyskanie
zamówienia w powtórzonym postępowaniu okazuje, iż nie posiada interesu
prawnego
w
oprotestowaniu
obecnie
prowadzonego
postępowania.
Zamawiający, powołując się na orzecznictwo i komentarze stwierdził,
iż interes prawny musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu,
w którym uczestniczy i polegać na tym, że traci możliwość uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. O braku interesu prawnego świadczy nie tylko
żądanie unieważnienia postępowania, lecz również to, że Odwołujący nie
oprotestował odrzucenia swojej oferty, a tym samym samodzielnie wyłączył
się z udziału w postępowaniu. Nawet gdyby Odwołujący skutecznie
oprotestował czynności oceny i zaniechania odrzucenia wybranej oferty i tak
nie miałoby to wpływu na uzyskanie przez niego zamówienia.
W związku z oddaleniem protestu 27 września 2008 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
1 października 2008 r.), w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania
protestu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący
uzasadnił
interes
prawny
we
wnoszeniu
protestu
i odwołania tym, iż Zamawiający swoim działaniem uniemożliwił
KIO/UZP 1103/08
Odwołującemu ubieganie się o uzyskanie zamówienia w powtórzonym
postępowaniu, czyli naraził na uszczerbek jego interes prawny.
Natomiast
skład
orzekający
Izby
podziela
pogląd
Zamawiającego
– dominujący również w orzecznictwie sądów okręgowych. Niezbędną
przesłanką korzystania ze środków ochrony prawnej jest naruszenie interesu
prawnego wykonawcy. Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący takiego interesu nie posiada. Jakkolwiek istnieją
sytuacje, gdy podmiot może posiadać interes prawny w żądaniu
unieważnienia postępowania (np. jak wymienione w akapicie dotyczącym
„innego podmiotu”), nie dotyczą one jednak takiej, jak istniejąca
w przedmiotowym postępowaniu.
Co do zasady bowiem interes prawny w uzyskaniu zamówienia powinien
dotyczyć konkretnego postępowania, w którym podmiot bierze udział i w tym
postępowaniu doznać uszczerbku polegającego na tym, że traci on możliwość
jego wygrania. Jeżeli wykonawca został wykluczony z postępowania lub jego
oferta odrzucona, jego interes prawny ogranicza się wyłącznie do zarzutów,
których uwzględnienie może doprowadzić do ponownego udziału w tym
postępowaniu. Odwołujący tymczasem nie neguje poprawności odrzucenia
jego oferty ze względu na okres gwarancji, zatem nie ma już możliwości
uczestniczenia w tym postępowaniu.
Podobny pogląd wyraża wiele wyroków sądów. Przykładowo – w wyroku
z 5 lutego 2008 r. (sygn. akt V Ca 9/08) Sąd Okręgowy w Warszawie
stwierdził, iż konsekwencją stwierdzenia prawidłowości odrzucenia oferty (…)
musi być uznanie, że ten wykonawca utracił tym samym możliwość
skutecznego merytorycznie skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidywanych w Prawie zamówień publicznych w celu podważenia wyniku
danego postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru jako
najkorzystniejszej oferty innej firmy. Wykonawca, którego oferta jest
skutecznie odrzucona przestaje być podmiotem, co do którego można
twierdzić, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznaje lub może
doznać uszczerbku. (…) Przesłanką zasadności środka odwoławczego jest
jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek
uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. (…) Interes prawny
KIO/UZP 1103/08
w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do postępowania, w którym
składany jest środek odwoławczy. (…) Skoro więc oferta (…) została
odrzucona oczywistym jest, że ten podmiot nie ma już możliwości uzyskania
zamówienia w danym postępowaniu. Nie istnieje więc przesłanka uszczerbku
w jego interesie prawnym (w rozumieniu powyżej przytoczonym), co z kolei
przekreśla możliwość skutecznego zaskarżenia działań zamawiającego
w zakresie wyboru oferty innego wykonawcy.”
Podobne stanowisko wyraża Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
w wyroku z 21 kwietnia 2005 r. (sygn. akt II Ca 201/05), który stwierdza,
iż interes prawny ma tylko ten podmiot, na którego sferę pozwaną może
oddziaływać bezpośrednio lub pośrednio wynik danego postępowania. (…)
Dotychczasowe orzecznictwo wskazuje na częstotliwość zjawiska dążenia
przez wykonawców do unieważnienia postępowania. Wykonawcy wnosili
w tym celu przewidziane w ustawie środki odwoławcze uzasadniając swój
interes prawny możliwością uczestnictwa w kolejnym postępowaniu
o zamówienie publiczne, a tym samym kolejną szansą na jego uzyskanie (…)
Takie jednak rozumienie interesu prawnego nie znalazło oparcia (…)
[w dotychczasowym orzecznictwie]. Sąd Okręgowy uznał, że domaganie się
przez skarżącego – wykonawcę odrzucenia oferty innego wykonawcy
uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tak,
aby spowodować unieważnienie postępowania z powodu braku ofert
niepodlegających odrzuceniu i stworzenie
w przyszłości możliwości
ponownego uczestnictwa w nowym przetargu, nie może być uznane
za udowodnienie interesu prawnego.
Jest to uzasadniane między innymi tym, iż zamawiający nie musi ogłaszać
kolejnego postępowania lub prowadząc takie, może nie skierować
zaproszenia do danego wykonawcy. Poza tym, nie ma żadnej pewności,
iż oferta tego wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, albo – jak
w niniejszym postępowaniu – wykonawca ponownie nie uzna, iż wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia są zbyt „bezsensowne”, by się
do nich stosować.
KIO/UZP 1103/08
Podmiotu, który w danym postępowaniu posiadał status wykonawcy, lecz
który utracił go ze względu na odrzucenie jego oferty nie można również
uznać za inny podmiot uprawniony do wniesienia środka ochrony prawnej,
które to pojęcie jest przypisywane głównie przedsiębiorcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którzy nie
stali się wykonawcami ze względu na to, że zostali przez zamawiającego
pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu – nie zostali jego
uczestnikami np. ze względu na zastosowaną zamkniętą procedurę
udzielenia tego zamówienia, brak ogłoszenia o zamówieniu lub jego
sformułowanie
utrudniające
albo
uniemożliwiające
wzięcie
udziału
w postępowaniu, względnie powodujące taki skutek sformułowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak np. W. Hartung,
P. Laudański i inni Zamówienia publiczne po nowelizacji 2006 str. 385 – 386,
J. Baehr, T. Czajkowski i inni Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
III 2007 str. 506, P. Granecki Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2007
str. 400).
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdził, iż część zarzutów dotyczy
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Zgodnie
natomiast z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przy
postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego
i o określonej przez Zamawiającego wartości, tj. przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, protest dotyczący postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wnosi się w terminie 14 dni od zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Niedopuszczalne jest bowiem, by wykonawca, wiedząc o nieprawidłowościach
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zwłaszcza mogących być
przedmiotem
unieważnienia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego, a łatwych do usunięcia na etapie „przed składaniem ofert”
– czekał z ich wskazaniem do momentu, gdy jego oferta straci możliwość
bycia uznaną za najkorzystniejszą i dopiero wtedy podnosił zarzuty mające
na celu unieważnienie postępowania.
KIO/UZP 1103/08
W ww. wyroku z 5 lutego 2008 r. Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził
również,
iż
brak
uszczerbku
w
interesie
prawnym
wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia (…) nie oznacza, że postępowanie odwoławcze nie
może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach
zostanie oddalone. (…) Zespół Arbitrów trafnie odstąpił od badania zarzutów
odwołującej się spółki (…) skoro w okolicznościach tego postępowania ta
czynność zamawiającego nie mogła być oceniona jako naruszająca interes
prawny odwołującego się…
Zarzuty podniesione przez Odwołującego podczas rozprawy nie były
rozpatrywane, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jako że skład orzekający Izby nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były objęte protestem. Jednak, zgodnie z tym przepisem, skład
orzekający Izby wziął pod uwagę z urzędu okoliczności, które mogłyby
skutkować unieważnieniem postępowania i uznał, iż w niniejszym
postępowaniu
nie
wystąpiły
wady
postępowania
skutkujące
jego
unieważnieniem.
Po pierwsze – nawet Odwołujący przyznał podczas rozprawy, iż oferowany
pojazd może jednocześnie spełniać wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów
służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia
i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do
użytkowania oraz dyrektywy Unii Europejskiej – jeżeli Zamawiający oceniałby
4, a nie 8 punktów podparcia.
Po drugie – w niniejszym postępowaniu, gdzie tylko jedna oferta podlegała
ocenie, nie ma wpływu na wynik postępowania sposób przyznawania
punktacji w ramach kryteriów oceny ofert – niezależnie od tego, czy oferta ta
uzyskałaby punktów 95, czy też np. 90 albo 80, i tak byłaby uznana
za najkorzystniejszą.
Po trzecie – jak wynika z przedstawionej dokumentacji postępowania
– zadania komisji nie przekraczają jej ustawowych kompetencji – wszystkie
decyzje podejmował kierownik Zamawiającego.
KIO/UZP 1103/08
Po czwarte – nawet jeśli Zamawiający uchybił obowiązkowi sporządzenia lub
udostępnienia protokołu, to nie jest to wada skutkująca aż unieważnieniem
postępowania, poza tym została już usunięta.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
KIO/UZP 1103/08
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Mirosława Stolarczyka prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Stolarczyk
Mirosław
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego 268A, 25-116
Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz Strasse 9,
76185 Karlsruche i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mirosława Stolarczyka prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Stolarczyk
Mirosław
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego 268A,
25-116 Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz
Strasse 9, 76185 Karlsruche,
2)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirosława Stolarczyka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Stolarczyk
Mirosław Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego
268A, 25-116 Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz
Strasse 9, 76185 Karlsruche.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
zakup
1 samochodu z drabiną automatyczną o wysokości ratowniczej 37m (SD 37),
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na tablicy
ogłoszeń i stronie internetowej 22 lipca 2008 r. oraz opublikowane w Dz. Urz.
KIO/UZP 1103/08
WE 25 lipca 2008 r. pod numerem 2008/S 143-191780. Wartość
zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 2.046.000,00
złotych, 527.714,00 euro. W wyznaczonym terminie składania ofert zostały
złożone dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. 8 września 2008 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego
(z powodu niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
– zbyt krótkiego terminu gwarancji) oraz wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego.
15 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
zaniechanie
wykluczenia
z
postępowania
FIRE – MAX Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu ubieganie się
o uzyskanie zamówienia w powtórzonym postępowaniu, czyli naraził
na uszczerbek jego interes prawny.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia FIRE – MAX Sp. z o.o.
z postępowania i odrzucenia złożonej przez nią oferty oraz unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 i 7 [powinno być: art. 93 ust. 1 pkt 1
i 7] ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, na podstawie art. 93
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł o wszczęcie kolejnego
postępowania i przeprowadzenie go w sposób zgodny z zapisami ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko następująco.
W punkcie 4.4. załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Specyfikacja techniczna dla samochodu specjalnego – drabiny
samochodowej SD-37 Zamawiający zapisał m.in.: Zapewniona permanentna
kontrola
stanu
podparcia
(nacisku
na
podłoże)
przez
system
mikroprocesorowy i informacja dla operatora o wszelkich nieprawidłowościach
w
tym zakresie... Wybrany wykonawca w kolumnie Rozwiązanie
proponowane przez oferenta potwierdził w sposób dosłowny cytowany zapis,
oświadczając tym samym, że system mikroprocesorowy przekazuje
KIO/UZP 1103/08
operatorowi w sposób ciągły, trwający nieprzerwanie, informacje o stanie
podparcia wszystkich podpór.
W pkt. 4.6. załącznika nr 6 Zamawiający zapisał: podać maksymalną
możliwą ilość punktów podparcia pojazdu w czasie pracy drabiny. W tym
wierszu wybrany wykonawca zapisał, że pojazd posiada 8 punktów
podparcia, a dalej podał informacje na temat blokady tylnego zawieszenia i
osi przedniej pojazdu, uzasadniając, że koła pojazdu stanowią punkty
podparcia.
Złożona
przez
wybranego
wykonawcę
informacja
stanowi
złożenie
nieprawdziwej
informacji
mającej
wpływ
na
wynik
prowadzonego
postępowania.
Rzeczą oczywistą jest, że winna zachodzić pełna korelacja pomiędzy
punktami 4.4. i 4.6. W kołach pojazdu nie zastosowano systemu
mikroprocesorowego zapewniającego permanentną kontrolę stanu podparcia
i przekazującego informacje operatorowi, a nawet gdyby tak było, kontakt
opon z podłożem uzależniony jest przede wszystkim od ukształtowania
terenu i w wielu przypadkach jest niemożliwy. W związku z powyższym koła
nie mogą być traktowane jako punkty podparcia samochodu umożliwiające
pracę w każdym przypadku w pełnym jej zakresie.
Biorąc pod uwagę fakt, że ilość punktów podparcia, to parametr podlegający
ocenie (zgodnie z pkt. 4.6.), należy stwierdzić, że wykonawca podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, więc
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta – odrzucona.
Zamawiający zaniechał więc czynności, do której był zobowiązany z mocy
ustawy. Obowiązek blokady tylnego zawieszenia i osi przedniej pojazdu
wynika z przepisów i nie jest żadnym rozwiązaniem poprawiającym ponad
wymagane parametry techniczne pojazdu.
Poza tym wykonawca ten podał inną nieprawdziwą informację – w pkt. 4.4.
podał również, iż drabina musi mieć możliwość pracy w przypadku wysuwu
podpór tylko z jednej strony oraz możliwość pracy drabiny w przypadku, gdy
nie jest możliwe maksymalne rozstawienie podpór. Wybrany wykonawca
potwierdził w sposób dosłowny spełnienie stawianego warunku.
KIO/UZP 1103/08
Jest to również wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy, czyli naruszenie art. 93 ust. 7 [powinno być: art. 93 ust. 1 pkt 7]
ustawy Prawo zamówień publicznych. Rozporządzenie Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu
wyrobów służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie
zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych
wyrobów do użytkowania oraz dyrektywy Unii Europejskiej nie dopuszczają
możliwości pracy drabiny przy podporach wysuniętych tylko z jednej strony.
W pkt. 4.3.24.2.9 wyżej cytowanego rozporządzenia zapisano m.in.,
iż drabiny powinny być wyposażone w urządzenia blokujące pracę zespołu
podnoszenia do chwili całkowitego sprawienia podpór.
Wynika z tego jednoznacznie, że jeżeli oferowany pojazd spełnia wymagania
Zamawiającego, to nie spełnia wymagań rozporządzenia, w związku z czym
nie może być stosowany w jednostkach ochrony przeciwpożarowej.
Kolejną wadą postępowania jest naruszenie przez Zamawiającego art. 96
ustawy Prawo zamówień publicznych i wydanego na jego podstawie
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 listopada 2007 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mimo dyspozycji art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi,
że zamawiający sporządza pisemny protokół w trakcie prowadzonego
postępowania, protokół nie został jeszcze sporządzony pomimo ze upłynął
termin składania ofert. Protokół sporządzony niezgodnie z cytowanym
rozporządzeniem, podpisany przez osobę nieuprawnioną, bez wymaganej
daty podpisu został przesłany Odwołującemu 12 września 2008 r. tj. 4 dni
po rozstrzygnięciu postępowania, mimo że § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia
stanowi, iż zamawiający umożliwia w swojej siedzibie sporządzenie kopii lub
odpisów protokołu wraz za załącznikami.
W pkt. 21.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zapisał, iż komisja wybierze ofertę najkorzystniejszą, co jest naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast zadania
komisji przetargowej określa art. 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wadliwie sporządzonego protokołu nie podpisał nawet w imieniu kierownika
Zamawiającego
przewodniczący
komisji
przetargowej,
a
„ekspert”
KIO/UZP 1103/08
Zamawiającego w sprawach formalnoprawnych – Naczelnik Wydziału
Kwatermistrzowskiego.
22 września 2008 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu rozstrzygnięcie
protestu – jego oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wykazać, iż w wyniku
uwzględnienia protestu i powtórzenia oprotestowanych czynności lub
dokonania czynności bezprawnie zaniechanej uzyska zamówienie – więc
stwierdzając, że Zamawiający uniemożliwił mu ubieganie się o uzyskanie
zamówienia w powtórzonym postępowaniu okazuje, iż nie posiada interesu
prawnego
w
oprotestowaniu
obecnie
prowadzonego
postępowania.
Zamawiający, powołując się na orzecznictwo i komentarze stwierdził,
iż interes prawny musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu,
w którym uczestniczy i polegać na tym, że traci możliwość uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. O braku interesu prawnego świadczy nie tylko
żądanie unieważnienia postępowania, lecz również to, że Odwołujący nie
oprotestował odrzucenia swojej oferty, a tym samym samodzielnie wyłączył
się z udziału w postępowaniu. Nawet gdyby Odwołujący skutecznie
oprotestował czynności oceny i zaniechania odrzucenia wybranej oferty i tak
nie miałoby to wpływu na uzyskanie przez niego zamówienia.
W związku z oddaleniem protestu 27 września 2008 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
1 października 2008 r.), w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania
protestu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący
uzasadnił
interes
prawny
we
wnoszeniu
protestu
i odwołania tym, iż Zamawiający swoim działaniem uniemożliwił
KIO/UZP 1103/08
Odwołującemu ubieganie się o uzyskanie zamówienia w powtórzonym
postępowaniu, czyli naraził na uszczerbek jego interes prawny.
Natomiast
skład
orzekający
Izby
podziela
pogląd
Zamawiającego
– dominujący również w orzecznictwie sądów okręgowych. Niezbędną
przesłanką korzystania ze środków ochrony prawnej jest naruszenie interesu
prawnego wykonawcy. Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący takiego interesu nie posiada. Jakkolwiek istnieją
sytuacje, gdy podmiot może posiadać interes prawny w żądaniu
unieważnienia postępowania (np. jak wymienione w akapicie dotyczącym
„innego podmiotu”), nie dotyczą one jednak takiej, jak istniejąca
w przedmiotowym postępowaniu.
Co do zasady bowiem interes prawny w uzyskaniu zamówienia powinien
dotyczyć konkretnego postępowania, w którym podmiot bierze udział i w tym
postępowaniu doznać uszczerbku polegającego na tym, że traci on możliwość
jego wygrania. Jeżeli wykonawca został wykluczony z postępowania lub jego
oferta odrzucona, jego interes prawny ogranicza się wyłącznie do zarzutów,
których uwzględnienie może doprowadzić do ponownego udziału w tym
postępowaniu. Odwołujący tymczasem nie neguje poprawności odrzucenia
jego oferty ze względu na okres gwarancji, zatem nie ma już możliwości
uczestniczenia w tym postępowaniu.
Podobny pogląd wyraża wiele wyroków sądów. Przykładowo – w wyroku
z 5 lutego 2008 r. (sygn. akt V Ca 9/08) Sąd Okręgowy w Warszawie
stwierdził, iż konsekwencją stwierdzenia prawidłowości odrzucenia oferty (…)
musi być uznanie, że ten wykonawca utracił tym samym możliwość
skutecznego merytorycznie skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidywanych w Prawie zamówień publicznych w celu podważenia wyniku
danego postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru jako
najkorzystniejszej oferty innej firmy. Wykonawca, którego oferta jest
skutecznie odrzucona przestaje być podmiotem, co do którego można
twierdzić, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznaje lub może
doznać uszczerbku. (…) Przesłanką zasadności środka odwoławczego jest
jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek
uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. (…) Interes prawny
KIO/UZP 1103/08
w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do postępowania, w którym
składany jest środek odwoławczy. (…) Skoro więc oferta (…) została
odrzucona oczywistym jest, że ten podmiot nie ma już możliwości uzyskania
zamówienia w danym postępowaniu. Nie istnieje więc przesłanka uszczerbku
w jego interesie prawnym (w rozumieniu powyżej przytoczonym), co z kolei
przekreśla możliwość skutecznego zaskarżenia działań zamawiającego
w zakresie wyboru oferty innego wykonawcy.”
Podobne stanowisko wyraża Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
w wyroku z 21 kwietnia 2005 r. (sygn. akt II Ca 201/05), który stwierdza,
iż interes prawny ma tylko ten podmiot, na którego sferę pozwaną może
oddziaływać bezpośrednio lub pośrednio wynik danego postępowania. (…)
Dotychczasowe orzecznictwo wskazuje na częstotliwość zjawiska dążenia
przez wykonawców do unieważnienia postępowania. Wykonawcy wnosili
w tym celu przewidziane w ustawie środki odwoławcze uzasadniając swój
interes prawny możliwością uczestnictwa w kolejnym postępowaniu
o zamówienie publiczne, a tym samym kolejną szansą na jego uzyskanie (…)
Takie jednak rozumienie interesu prawnego nie znalazło oparcia (…)
[w dotychczasowym orzecznictwie]. Sąd Okręgowy uznał, że domaganie się
przez skarżącego – wykonawcę odrzucenia oferty innego wykonawcy
uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tak,
aby spowodować unieważnienie postępowania z powodu braku ofert
niepodlegających odrzuceniu i stworzenie
w przyszłości możliwości
ponownego uczestnictwa w nowym przetargu, nie może być uznane
za udowodnienie interesu prawnego.
Jest to uzasadniane między innymi tym, iż zamawiający nie musi ogłaszać
kolejnego postępowania lub prowadząc takie, może nie skierować
zaproszenia do danego wykonawcy. Poza tym, nie ma żadnej pewności,
iż oferta tego wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, albo – jak
w niniejszym postępowaniu – wykonawca ponownie nie uzna, iż wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia są zbyt „bezsensowne”, by się
do nich stosować.
KIO/UZP 1103/08
Podmiotu, który w danym postępowaniu posiadał status wykonawcy, lecz
który utracił go ze względu na odrzucenie jego oferty nie można również
uznać za inny podmiot uprawniony do wniesienia środka ochrony prawnej,
które to pojęcie jest przypisywane głównie przedsiębiorcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którzy nie
stali się wykonawcami ze względu na to, że zostali przez zamawiającego
pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu – nie zostali jego
uczestnikami np. ze względu na zastosowaną zamkniętą procedurę
udzielenia tego zamówienia, brak ogłoszenia o zamówieniu lub jego
sformułowanie
utrudniające
albo
uniemożliwiające
wzięcie
udziału
w postępowaniu, względnie powodujące taki skutek sformułowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak np. W. Hartung,
P. Laudański i inni Zamówienia publiczne po nowelizacji 2006 str. 385 – 386,
J. Baehr, T. Czajkowski i inni Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
III 2007 str. 506, P. Granecki Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2007
str. 400).
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdził, iż część zarzutów dotyczy
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Zgodnie
natomiast z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przy
postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego
i o określonej przez Zamawiającego wartości, tj. przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, protest dotyczący postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wnosi się w terminie 14 dni od zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Niedopuszczalne jest bowiem, by wykonawca, wiedząc o nieprawidłowościach
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zwłaszcza mogących być
przedmiotem
unieważnienia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego, a łatwych do usunięcia na etapie „przed składaniem ofert”
– czekał z ich wskazaniem do momentu, gdy jego oferta straci możliwość
bycia uznaną za najkorzystniejszą i dopiero wtedy podnosił zarzuty mające
na celu unieważnienie postępowania.
KIO/UZP 1103/08
W ww. wyroku z 5 lutego 2008 r. Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził
również,
iż
brak
uszczerbku
w
interesie
prawnym
wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia (…) nie oznacza, że postępowanie odwoławcze nie
może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach
zostanie oddalone. (…) Zespół Arbitrów trafnie odstąpił od badania zarzutów
odwołującej się spółki (…) skoro w okolicznościach tego postępowania ta
czynność zamawiającego nie mogła być oceniona jako naruszająca interes
prawny odwołującego się…
Zarzuty podniesione przez Odwołującego podczas rozprawy nie były
rozpatrywane, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jako że skład orzekający Izby nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były objęte protestem. Jednak, zgodnie z tym przepisem, skład
orzekający Izby wziął pod uwagę z urzędu okoliczności, które mogłyby
skutkować unieważnieniem postępowania i uznał, iż w niniejszym
postępowaniu
nie
wystąpiły
wady
postępowania
skutkujące
jego
unieważnieniem.
Po pierwsze – nawet Odwołujący przyznał podczas rozprawy, iż oferowany
pojazd może jednocześnie spełniać wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów
służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia
i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do
użytkowania oraz dyrektywy Unii Europejskiej – jeżeli Zamawiający oceniałby
4, a nie 8 punktów podparcia.
Po drugie – w niniejszym postępowaniu, gdzie tylko jedna oferta podlegała
ocenie, nie ma wpływu na wynik postępowania sposób przyznawania
punktacji w ramach kryteriów oceny ofert – niezależnie od tego, czy oferta ta
uzyskałaby punktów 95, czy też np. 90 albo 80, i tak byłaby uznana
za najkorzystniejszą.
Po trzecie – jak wynika z przedstawionej dokumentacji postępowania
– zadania komisji nie przekraczają jej ustawowych kompetencji – wszystkie
decyzje podejmował kierownik Zamawiającego.
KIO/UZP 1103/08
Po czwarte – nawet jeśli Zamawiający uchybił obowiązkowi sporządzenia lub
udostępnienia protokołu, to nie jest to wada skutkująca aż unieważnieniem
postępowania, poza tym została już usunięta.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
