rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-24
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-24
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1093/08
KIO/UZP 1093/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z
o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach, ul. I. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce protestu z dnia 12
września 2008 roku.
przy udziale Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o., MOTA-ENGIL Polska S.A., ul. Brechta 7,
03-472 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z
o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach, ul. I. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce protestu z dnia 12
września 2008 roku.
przy udziale Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o., MOTA-ENGIL Polska S.A., ul. Brechta 7,
03-472 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z
o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A.,
INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB -
Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, ul. I.
Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce., stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A,
25-116 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na budowędrogi ekspresowej S7 na
odcinku Skarżysko Kamienna-Występa, obwodnica miejscowości Suchedniów, Ostoja,Łą
czna i Występa.
W dniu 8.09. 2008 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.
Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej: Pzp - protest
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o z siedzibąw Kielcach (lider konsorcjum),Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. z siedzibąw
Piekoszowie, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. z siedzibąw Łodzi,
„INTERCOR” Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o. o. z siedzibąw Zawierciu, PI
„IMB-Podbeskidzie” Sp. z o. o. z siedzibąw Skoczowie oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibąw Kielcach. Protestujący zarzucił Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie oraz MOTA - ENGIL Polska S.A z siedzibąw Krakowie - dalej: KONSORCJUM
STRABAG - z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp a przez zaniechanie odrzucenia wskazanej
oferty jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz -
oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, równieżart. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Akcesoryjnie
Protestujący podniósł równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Jako podstawęfaktycznązarzutów Protestujący wskazał,że w ofercie złożonej przez
KONSORCJUM STRABAG w kosztorysie ofertowym na „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km
526+579,08 drogi S-7” w poz. 41b „Krawężnik Kamienny uliczny”, wbrew wymaganiom
Zamawiającego określonym w siwz, nie została uwzględniona cena jednostkowa oraz
wartośćrobót netto, ponadto w kosztorysie ofertowym „Mur oporowy” poz. 2c wskazana
została „ława betonowa B35”, mimo,że zgodnie ze zmianami dokonanymi przez
Zamawiającego pismem z dnia 19.08.2008 roku, powinno być„ława fundamentowa B35”.
Protestujący wskazał również,że ujęcie w kosztorysie ofertowym wartości 0 zł godzi w art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) oraz
w art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005
roku, Nr 1, poz. 2 ze zm.)
Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu
protestu w dniu 15.09.2008 roku. KONSORCJUM STRABAG z zachowaniem przesłanek
wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp przystąpiło do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie i utrzymanie w mocy decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Przystępujący wskazał,że przepisy Prawa zamówieńpublicznych
nie zabraniajązastosowania ceny 0 zł oraz,że pojęcie ceny zdefinowane w art. 2 pkt 1 Pzp
należy rozumiećzgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp, czyli cenęoferty jako całości. Z powyższego
wywiódł Przystępujący nietrafnośćargumentacji dotyczącej naruszenia ustawy o cenach,
ustawy o NBP oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. KONSORCJUM
STRABAG wskazało,że pojęcia „ława betonowa B35” oraz „ława fundamentowa B35” mają
takąsamątreść, w związku z czym zamienienie tych określeńnie ma znaczenia dla
postępowania oraz realizacji umowy, gdyżzaoferowane zostałoświadczenie o takim samym
zakresie. W ocenie KONSORCJUM STRABAG treśćkosztorysu ofertowego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, gdyżbrak jest jej związku z czynnościąobliczania.
Zamawiający oddalił protest 19.09.2008 roku, tego dnia informując wykonawców o swojej
decyzji. Uzasadniając rozstrzygnięcie protestu Zamawiający wywiódł,że o niezgodności
treści oferty z treściąsiwz można mówićwyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych, w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Z kosztorysowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający wyprowadził,że
skoro oferta KONSORCJUM STRABAG zawiera przedmiar planowanych robót, natomiast
rzeczywista wysokośćwynagrodzenia zostanie obliczona na podstawie obmiaru, to dla
wykonania przedmiotu zamówienia istotne jest zawarcie cen jednostkowych analogicznej
pozycji w innych kosztorysach mostowych. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw do
stwierdzenia nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu a oferta KONSORCJUM
STRABAG jest bezsprzecznie najkorzystniejsza. Zamawiający stwierdził,że oferta
KONSORCJUM STRABAG nie zawiera równieżpropozycji darowizny, gdyżprzedmiotem
zamówienia jest umowa o dzieło o charakterze odpłatnym, której przedmiotem jest
wykonanie drogi ekspresowej. Zamawiający wywiódł ponadto,że cena oferty
KONSORCJUM STRABAG została obliczona prawidłowo, gdyżwskazanie cyfry 0 w rubryce
cena jednostkowa oraz wartośćrobót jednej pozycji przedmiaru nie jest błędem w obliczeniu
ceny, jest poprawne z matematycznego punktu widzenia i nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 88 Pzp. Zamawiający
uznał zarzut dopuszczenia sięczynu nieuczciwej konkurencji za nie poparty okolicznościami
faktycznymi i w konsekwencji za nieudowodniony oraz bezzasadny.
Odnosząc siędo niezgodności z treściąsiwz pozycji 2c. kosztorysu ofertowego w części
„Mur oporowy” Zamawiający wywiódł, w oparciu o treśćspecyfikacji technicznej,że pojęcie
„ława betonowa B35” i „ława fundamentowa B35” mająidentycznątreść. Niezgodnośćtreści
oferty KONSORCJUM STRABAG z treściąsiwz w tej pozycji, może miećzatem aspekt
wyłącznie formalny.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„Fart” Sp. z o. o z siedzibąw Kielcach działając w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, z zachowaniem terminu ustawowego oraz
warunku jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu, wniosło za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego, odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane. Odwołujący siępodniósł
dodatkowo,że oferta niezgodna z treściąsiwz to równieżoferta sporządzona w sposób
odmienny, niżwymagany w siwz, w zakresie przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji oraz nieodpowiadająca elementom istotnym dla przedmiotu zamówienia w sposób
zabezpieczający oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący siępodniósł,że skoro w
siwz Zamawiający wymaga określenia cen jednostkowych netto dla wszystkich pozycji
przedmiaru „to wstawienie pozycji 0” w jednej pozycji kosztorysu nie odpowiada siwz, gdyż0
zł nie stanowi wartości pieniężnej w rozumieniu ustawy o cenach. Takie uzupełnienie
kosztorysu ofertowego jest natomiast błędem w obliczeniu ceny i prowadzi do
nieporównywalności ofert. Ze sformalizowanego charakteru postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wywiódł Odwołujący sięniemożnośćdokonania rozliczenia robót, w
oparciu o cenęjednostkowąanalogicznej pozycji zawartej w innych kosztorysach ofertowych
złożonych przez KONSORCJUM STRABAG.
Odwołujący sięwskazał,że „ława betonowa B35” i „ława fundamentowa B35” z technicznego
punktu widzenia to dwie różne konstrukcje, zatem zamienne użycie tych pojęćnie stanowi
błędu o charakterze formalnym. Skoro Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w tym punkcie
przedmiaru, to należy miećna względzie art. 38 ust. 4 Pzp i wpływ decyzji Zamawiającego
na treśćofert. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, dokonania czynności odrzucenia oferty KONSORCJUM STRABAG
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 25.09.2008 roku powiadomił KONSORCJUM STRABAG o
wniesieniu odwołania, wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 20.10.2008 roku przed otwarciem posiedzenia KONSORCJUM STRABAG
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
ponawiając stanowisko zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, w szczególności Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, oryginałów oferty KONSORCJUM STRABAG i Odwołującego się, pisma
Zamawiającego z dnia 19.08.2008 roku Nr GDDKIA-O/KI-R-2-ap/418-40/59/2008 wraz z
kosztorysami ofertowymi uwzględniającymi dokonane zmiany oraz po wysłuchaniu stanowisk
pełnomocników stron Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 15.04.2008 roku pod numerem2008/S 73-098575.
W Rozdziale 1 siwz – „Instrukcja dla wykonawców” Zamawiający zawarł następujące
wymagania:
1. pkt 5.1 in fine „(…) aby oferta obejmowała całośc przedmiotu zamówienia.”;
2. pkt 9.1 „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcęw oparciu o kosztorysy
ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2.”;
3. pkt 9.2. zd. 2 „Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót”;
4. pkt 9.4. zd. 1 „Wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysach
ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót.”;
5. pkt 9.6 zd. 1 „Cena oferty winna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym równieżwszelkie koszty towarzyszach wykonaniu, o których mowa
w niniejszej siwz”;
6. pkt 14.1 „Przy dokonywaniu wyboru ofert najkorzystniejszej Zamawiający stosować
będzie wyłącznie kryterium ceny.”
Pismem z dnia 19.08.2008 roku Nr GDDKIA-O/KI-R-2-ap/418-40/59/2008 Zamawiający
przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu kosztorysy ofertowe o zmienionej
treści m.in. w taki sposób,że poz. 2c kosztorysu ofertowego w części „Mur oporowy”, w
dotychczasowym brzmieniu „ława betonowa B35”, otrzymała brzmienie „ława fundamentowa
B35”.
KONSORCJUM STRABAG w dniu 22.08.2008 roku złożyło ofertęwraz z kosztorysem, w
którym w części „Mur oporowy” w poz 2c. zaoferowało „ŁawębetonowąB35” (str. 29 oferty),
zaśw części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi S-7” poz. 41b nie podało
ceny jednostkowej i wartości robót dla krawężnika kamiennego ulicznego w ilości 48 mb (str.
53 oferty).
Niezaprzeczone twierdzenie,że KONSORCJUM STRABAG w innych pozycjach kosztorysu
ofertowego na budowle mostowe podało takąsamącenęjednostkowątj. 214,53 zł zostało
uznane przez Izbęza bezsporne.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert zgodnie z jedynym kryterium ceny przyjętym w pkt
14.1 siwz wybrał ofertęKONSORCJUM STRABAG z ceną643.461.787,16 zł.
Odwołujący sięzostał sklasyfikowany na drugiej pozycji. Za realizacjęprzedmiotu
zamówienia zaoferował za 645.635.321,21 zł.
Przywołane przez strony w treściśrodków ochrony prawnej oraz w czasie rozprawy wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały uwzględnione przy wydawaniu orzeczenia. Wyrok z
dnia 26.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/218/08, z dnia 30.05.2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP/473/08, z dnia 14.01.2008 roku sygn. akt KIO/UZP61/07, zapadły w innych stanach
faktycznych. Wyrok z dnia 30.04.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/362/08 został wydany w
wyniku rozpatrzenia przez Izbęinnych zarzutów tj. pominięcia ceny jednostkowej jako
oczywistej omyłki pisarskiej, co czyni go równieżnieadekwatnym do okoliczności
rozpatrywanego odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp podniesiony w proteście nie został podtrzymany w
odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się, który złożył ofertęocenionąprzez Zamawiającego jako druga w kolejności
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżpotwierdzenie podnoszonych
zarzutów w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, da mu możliwośćuzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne sąbezsporne między stronami. Istotęsporu stanowi odpowiedźna
pytanie, czy brak wypełnienia poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad
rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi S-7” w ten sposób,że nie podana została cena
jednostkowa oraz wartośćrobót netto oraz zmiana nomenklatury w stosunku do treści
wymaganej przez Zamawiającego w poz. 2c w części „Mur oporowy” powoduje niezgodność
oferty KONSORCJUM STRABAG z treściąsiwz oraz czy przywołany wyżej brak wypełnienia
stanowi omyłkęrachunkową, której nie można poprawićna podstawie art. 88 Pzp lub błąd w
obliczeniu ceny.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dorobkiem doktryny oraz
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów, jest pogląd,że
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp referuje siędo merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności,
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treściąsiwz można mówićw
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie
zapewnia realizacji go w całości.
W okolicznościach sprawy brak jest podstaw do przyjęcia,że oferta KONSORCJUM
STRABAG nie odpowiada treści siwz.
Nietrafnie wywodzi Odwołujący się,że oferta KONSORCJUM STRABAG została
sporządzona odmiennie, niżwynika to z siwz. Przeciwnie: KONSORCJUM STRABAG
zaoferowało realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, którym jest budowa drogi
ekspresowej S-7 na odcinku Skarżysko-Kamienna-Występa, obwodnica miejscowości
Suchedniów, Ostoja, Łączna i Występa (pkt 5.1 siwz). Wbrew twierdzeniom Odwołującego
się, brak podania ceny jednostkowej oraz wartości robót netto nie skutkuje brakiem
zaoferowaniaświadczenia poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką
Jaślanąw km 526+579,08 drogi S-7” t.j 48 mb krawężnika kamiennego ulicznego, gdyż
został on expressis verbis wskazany w kosztorysie ofertowym KONSORCJUM STRABAG.
Pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto miećbędzie znaczenie jedynie dla
wysokości wynagrodzenia wykonawcy za ten element robót. Wszystkie pozycje przedmiaru
robót zostały ujęte w kosztorysie ofertowym (pkt 9.4 siwz). Cena oferty KONSORCJUM
STRABAG wyliczona została w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na
formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2. (pkt 9.1 siwz).
Izba stwierdza,że okolicznośćbraku wypełnienia jednej z pozycji kosztorysu ofertowego w
części ceny jednostkowej i wartości robót netto nie powoduje automatycznie skutku
niezgodności oferty z treściąsiwz w pkt 9.2. w brzmieniu „Wykonawca określi ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach
robót”. Okolicznośćniezgodności treści oferty z treściąsiwz powinna byćodrębnie badana w
każdym indywidualnym przypadku z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności.
Zamawiający formułując postanowienia przywołanego pkt 9.2 siwz nie zawęził pojęcia
„określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto” wyłącznie do wartości dodatnich
oraz nie zastrzegł skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty z powodu braku podania
przywołanych danych lub podania wartości 0 zł. Ocena zgodności oferty złożonej przez
KONSORCJUM STRABAG z treściąpkt 9.2 siwz powinna zatem następowaćz ustaleniem,
czy pominięcie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto 48 mb chodnika kamiennego
ulicznego prowadzi do niemożności porównania ofert złożonych w postępowaniu oraz czy
pominięcie to wywarło wpływ na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Różnica ceny oferty KONSORCJUM STRABAG i oferty Odwołującego sięwynosiła
2.173.534,05 zł. Uznając za zgodne z zasadami logiki,że ten sam materiał budowlany jest
jednolicie wyceniany w analogicznych pozycjach oferty (w okolicznościach sprawy w
budowlach mostowych) przyjąćnależy,że wycena tej pozycji nastąpiłaby analogiczne jak w
innych częściach kosztorysu ofertowego na budowle mostowe tj. 214,53 zł za mb. Cena
oferty KONSORCJUM STRABAG wzrosłaby wówczas o 10.387,44 zł i byłaby niższa od
oferty Odwołującego sięo 2.163.146,61 zł.
Przy założeniu,że cena jednostkowa mb krawężnika kamiennego ulicznego została
skalkulowana w różnych wysokościach w różnych pozycjach kosztorysu ofertowego i, co za
tym idzie, nie można precyzyjnie ustalićjej wysokości dla poz. 41b kosztorysu ofertowego w
części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi S-7”, w ocenie Izby
nieracjonalne byłoby przyjęcie,że cenażądana za wykonanie 48 mb. krawężnika
kamiennego ulicznego wyniosłaby, co najmniej 2.173.534,06 zł. Taka różnica umożliwiłaby
uznanie oferty Odwołującego sięza najkorzystniejsząw postępowaniu. Brak wskazania poz.
41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi
S-7” ceny jednostkowej oraz wartości robót netto dla 48 mb chodnika kamiennego ulicznego
nie prowadzi zatem, w okolicznościach sprawy, do braku możliwości porównania ofert, w
przyjętym w siwz kryterium oceny, którym jest wyłącznie cena oferty, i pozostaje bez wpływu
na wybór oferty KONSORCJUM STRABAG jako najkorzystniejszej. Porównywalność
złożonych w postępowaniu ofert nie jest celem samym w sobie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz ma umożliwićzamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej,
która zapewni zamawiającemu możliwośćzrealizowania zamówienia publicznego w sposób
zabezpieczający jego oczekiwania i interesy.
Nie znalazł potwierdzenia równieżzarzut niezgodności z treściąsiwzświadczenia
oferowanego w poz. 2c kosztorysu ofertowego KONSORCJUM STRABAG w części „Mur
oporowy”. Na rozprawie Odwołujący sięnie wykazał prawdziwości twierdzenia zawartego w
odwołaniu i podtrzymanego na rozprawie,że „ława betonowa B35” i „ława fundamentowa
B35” stanowiąinne konstrukcje techniczne. Zarzut ten uznany został przez Izbęza
nieudowodniony (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c.).
Izba stwierdza ponadto,że poz. 2c kosztorysu ofertowego w części „Mur oporowy” zawiera
odesłanie do pozycji M.11.08.03 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, która w pkt 2.1. odnosi siędo betonowych ław fundamentowych. Skoro zatem
KONSORCJUM STRABAG składając ofertęzobowiązało siędo wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz z załączonym kosztorysem
ofertowym, zawierającym odniesienie do niebudzącego wątpliwości interpretacyjnych
postanowienia Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, to nie
można przyjąć,żeświadczenie oferowane przez KONSORCJUM STRABAG nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Brak dokonania przez KONSORCJUM STRABAG zmian w kosztorysie ofertowym, które
zostały wprowadzone przez Zamawiającego, nie ma zatem znaczenia merytorycznego dla
treści oferowanegoświadczenia. Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba
uznała również,że zmiana ta pozostaje bez znaczenia równieżdla ceny tej pozycji
wynoszącej w ofercie KONSORCJUM STRABAG - 9.014,02 zł. Zatem pozostawienie przez
Odwołującego sięwskazanej pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu, nadanym przez
Zamawiającego tj. „ława betonowa B35”, podczas gdy poz. 2c kosztorysu ofertowego w
części „Mur oporowy” brzmi „ława betonowa B35”, zostało uznane przez Izbęza uchybienie
wyłącznie o charakterze formalnym i nie może staćsięprzyczynąodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odmiennośćnomenklatury nie może stanowićprzyczyny
odrzucenia oferty w sytuacji, gdy odpowiada ona opisanemu w przedmiarach robót
przedmiotowi zamówienia, a różnice wynikająjedynie z nazewnictwa (analogiczne
stanowisko: wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP/192/08, wyrok KIO z dnia
6.10.2008 roku, sygn. akt KIOUZP/1003/08).
Art. 89 ust. 1 pt 6 Pzp nakazuje odrzucićofertęzawierającąomyłki rachunkowe, których nie
można poprawićna podstawie art. 88 Pzp lub błędy w obliczeniu ceny.
Brak podania w poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw
km 526+579,08 drogi S-7” ceny jednostkowej oraz wartości robót netto nie stanowi omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny. Omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku
wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Przywołany brak podania ceny
jednostkowej oraz wartości robót nie prowadzi, w okolicznościach sprawy, do błędu w
obliczeniu ceny oferty, który następuje, co do zasady, przez niewłaściwe podanie jednostek
miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego zaokrąglenia
ceny.
Odwołanie siędo ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.)
oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005 roku,
Nr 1, poz. 2 ze zm.) jest, w ocenie Izby, nieuzasadnione. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych pojęcie „cena” odnosząwyłącznie do ceny oferty (np. art. 2 pkt 5 oraz art. 91
ust. 2 Pzp). W tym teżzakresie znajduje zastosowanie definicja ceny zawarta w ustawie o
cenach (art. 2 pkt 1 Pzp). Badanie zgodności z przywołanymi ustawami pojedynczej pozycji
kosztorysu nie jest prawidłowe. Art. 14 Pzp nakazuje do czynności podejmowanych w
postępowaniu stosowaćprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Skoro zatem pojęcie „cena” odnosi sięna gruncie przepisów Prawa zamówień
publicznych do ceny oferty, a posiłkowo stosowaćmożna wyłącznie przepisy kodeksu
cywilnego, to nie ma podstaw prawnych do odwołania siędo ustawy o cenach w zakresie
niezgodności z jej przepisami jednej pozycji kosztorysu ofertowego i wywodzenia na tej
podstawie niezgodności oferty KONSORCJUM STRABAG z treściąsiwz, bądźdomaganie
sięodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W ocenie Izby oferta KONSORCJUM STRABAG nie narusza równieżpkt 9.6 zd. 1 siwz
„Cena oferty winna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
równieżwszelkie koszty towarzyszących wykonaniu, o których mowa w niniejszej siwz”.
Pogląd Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu protestu,że możliwe jest, na etapie
rozliczenia prac objętych zamówieniem, odniesienie do poz. 41b kosztorysu ofertowego w
części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi S-7” wartości analogicznych
pozycji z innych kosztorysów ofertowych na budowle mostowe jest nieuprawniony.
Istotnie wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia ostateczna wysokośćwynagrodzenia może sięróżnićod zaoferowanego w
ofercie, jednak wynika to z różnic między przedmiarem robót, a ilościąfaktycznie
wykonanych robót (obmiarem). Natomiast ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie
ofertowym stanowiąjednostronne zobowiązanie wykonawcy do rozliczenia wykonanych
robót na ich podstawie. Pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto przynosi, na
etapie rozliczenia inwestycji, skutek w postaci braku możliwości dochodzenia wynagrodzenia
za realizacjępoz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km
526+579,08 drogi S-7”. Okolicznośćta nie powoduje jednakże zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego pod tytułem darmym.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa oceny zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego się. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został
udowodniony przez Odwołującego sięmimo,że nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust.
1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art. 6 k.c.).
Izba stwierdza również,że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
winien byćpostrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którym jest wybór oferty z najniższącena, bądźoferty zawierającej
najkorzystniejszy bilans cen i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp). Zważyćnależy ponadto,że Zamawiający należący do
sektora finansów publicznych zobowiązani sądo dokonywania wydatków w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów -
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr
249, poz.2104 ze zm.). Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp jest odpowiednio eliminacja z
postępowania ofert nie na podstawie których nie można zrealizowaćdanego zamówienia
publicznego zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz nie dających możliwości
prawidłowego ustalenia ceny i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego (obowiązku zapłaty).
Literalna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp nie powinna prowadzić, w okolicznościach
sprawy, do odrzucenia oferty najkorzystniejszej odpowiadającej, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych, oczekiwaniom i interesom
zamawiającego.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III CZP 8/07) wywiódł,że
„wykładnia językowa nie może prowadzićdo rozstrzygnięcia które wświetle powszechnie
akceptowanych wartości musi byćuznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu”. Sąd Najwyższy stwierdził
równieżw przywołanym orzeczeniu,że „w sytuacji, w którejścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni.” oraz
„Zważyćnależy,że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie oznacza
absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w uzasadnionych
okolicznościach, dopuszcza sięod niej odstępstwa łagodzące konflikt między stanowiskiem
formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby odstępstwa od honorowania
rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik
posłużenia siętakąwykładniąprowadzi do absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji”.
Reasumując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp nie
znalazły potwierdzenia. W konsekwencji nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp. Izba zauważa jednocześnie,że art. 7 ust. 3 Pzp, odnosi siędo
czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem wykracza poza
granice rozpatrywanego stanu faktycznego, którym jest ocena czynności badania i oceny
ofert poprzedzających zawarcie umowy.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z
o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A.,
INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB -
Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, ul. I.
Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce., stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A,
25-116 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na budowędrogi ekspresowej S7 na
odcinku Skarżysko Kamienna-Występa, obwodnica miejscowości Suchedniów, Ostoja,Łą
czna i Występa.
W dniu 8.09. 2008 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.
Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej: Pzp - protest
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o z siedzibąw Kielcach (lider konsorcjum),Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. z siedzibąw
Piekoszowie, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. z siedzibąw Łodzi,
„INTERCOR” Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o. o. z siedzibąw Zawierciu, PI
„IMB-Podbeskidzie” Sp. z o. o. z siedzibąw Skoczowie oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibąw Kielcach. Protestujący zarzucił Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie oraz MOTA - ENGIL Polska S.A z siedzibąw Krakowie - dalej: KONSORCJUM
STRABAG - z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp a przez zaniechanie odrzucenia wskazanej
oferty jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz -
oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, równieżart. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Akcesoryjnie
Protestujący podniósł równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Jako podstawęfaktycznązarzutów Protestujący wskazał,że w ofercie złożonej przez
KONSORCJUM STRABAG w kosztorysie ofertowym na „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km
526+579,08 drogi S-7” w poz. 41b „Krawężnik Kamienny uliczny”, wbrew wymaganiom
Zamawiającego określonym w siwz, nie została uwzględniona cena jednostkowa oraz
wartośćrobót netto, ponadto w kosztorysie ofertowym „Mur oporowy” poz. 2c wskazana
została „ława betonowa B35”, mimo,że zgodnie ze zmianami dokonanymi przez
Zamawiającego pismem z dnia 19.08.2008 roku, powinno być„ława fundamentowa B35”.
Protestujący wskazał również,że ujęcie w kosztorysie ofertowym wartości 0 zł godzi w art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) oraz
w art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005
roku, Nr 1, poz. 2 ze zm.)
Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu
protestu w dniu 15.09.2008 roku. KONSORCJUM STRABAG z zachowaniem przesłanek
wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp przystąpiło do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie i utrzymanie w mocy decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Przystępujący wskazał,że przepisy Prawa zamówieńpublicznych
nie zabraniajązastosowania ceny 0 zł oraz,że pojęcie ceny zdefinowane w art. 2 pkt 1 Pzp
należy rozumiećzgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp, czyli cenęoferty jako całości. Z powyższego
wywiódł Przystępujący nietrafnośćargumentacji dotyczącej naruszenia ustawy o cenach,
ustawy o NBP oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. KONSORCJUM
STRABAG wskazało,że pojęcia „ława betonowa B35” oraz „ława fundamentowa B35” mają
takąsamątreść, w związku z czym zamienienie tych określeńnie ma znaczenia dla
postępowania oraz realizacji umowy, gdyżzaoferowane zostałoświadczenie o takim samym
zakresie. W ocenie KONSORCJUM STRABAG treśćkosztorysu ofertowego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, gdyżbrak jest jej związku z czynnościąobliczania.
Zamawiający oddalił protest 19.09.2008 roku, tego dnia informując wykonawców o swojej
decyzji. Uzasadniając rozstrzygnięcie protestu Zamawiający wywiódł,że o niezgodności
treści oferty z treściąsiwz można mówićwyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych, w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Z kosztorysowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający wyprowadził,że
skoro oferta KONSORCJUM STRABAG zawiera przedmiar planowanych robót, natomiast
rzeczywista wysokośćwynagrodzenia zostanie obliczona na podstawie obmiaru, to dla
wykonania przedmiotu zamówienia istotne jest zawarcie cen jednostkowych analogicznej
pozycji w innych kosztorysach mostowych. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw do
stwierdzenia nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu a oferta KONSORCJUM
STRABAG jest bezsprzecznie najkorzystniejsza. Zamawiający stwierdził,że oferta
KONSORCJUM STRABAG nie zawiera równieżpropozycji darowizny, gdyżprzedmiotem
zamówienia jest umowa o dzieło o charakterze odpłatnym, której przedmiotem jest
wykonanie drogi ekspresowej. Zamawiający wywiódł ponadto,że cena oferty
KONSORCJUM STRABAG została obliczona prawidłowo, gdyżwskazanie cyfry 0 w rubryce
cena jednostkowa oraz wartośćrobót jednej pozycji przedmiaru nie jest błędem w obliczeniu
ceny, jest poprawne z matematycznego punktu widzenia i nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 88 Pzp. Zamawiający
uznał zarzut dopuszczenia sięczynu nieuczciwej konkurencji za nie poparty okolicznościami
faktycznymi i w konsekwencji za nieudowodniony oraz bezzasadny.
Odnosząc siędo niezgodności z treściąsiwz pozycji 2c. kosztorysu ofertowego w części
„Mur oporowy” Zamawiający wywiódł, w oparciu o treśćspecyfikacji technicznej,że pojęcie
„ława betonowa B35” i „ława fundamentowa B35” mająidentycznątreść. Niezgodnośćtreści
oferty KONSORCJUM STRABAG z treściąsiwz w tej pozycji, może miećzatem aspekt
wyłącznie formalny.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„Fart” Sp. z o. o z siedzibąw Kielcach działając w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, z zachowaniem terminu ustawowego oraz
warunku jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu, wniosło za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego, odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane. Odwołujący siępodniósł
dodatkowo,że oferta niezgodna z treściąsiwz to równieżoferta sporządzona w sposób
odmienny, niżwymagany w siwz, w zakresie przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji oraz nieodpowiadająca elementom istotnym dla przedmiotu zamówienia w sposób
zabezpieczający oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący siępodniósł,że skoro w
siwz Zamawiający wymaga określenia cen jednostkowych netto dla wszystkich pozycji
przedmiaru „to wstawienie pozycji 0” w jednej pozycji kosztorysu nie odpowiada siwz, gdyż0
zł nie stanowi wartości pieniężnej w rozumieniu ustawy o cenach. Takie uzupełnienie
kosztorysu ofertowego jest natomiast błędem w obliczeniu ceny i prowadzi do
nieporównywalności ofert. Ze sformalizowanego charakteru postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wywiódł Odwołujący sięniemożnośćdokonania rozliczenia robót, w
oparciu o cenęjednostkowąanalogicznej pozycji zawartej w innych kosztorysach ofertowych
złożonych przez KONSORCJUM STRABAG.
Odwołujący sięwskazał,że „ława betonowa B35” i „ława fundamentowa B35” z technicznego
punktu widzenia to dwie różne konstrukcje, zatem zamienne użycie tych pojęćnie stanowi
błędu o charakterze formalnym. Skoro Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w tym punkcie
przedmiaru, to należy miećna względzie art. 38 ust. 4 Pzp i wpływ decyzji Zamawiającego
na treśćofert. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, dokonania czynności odrzucenia oferty KONSORCJUM STRABAG
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 25.09.2008 roku powiadomił KONSORCJUM STRABAG o
wniesieniu odwołania, wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 20.10.2008 roku przed otwarciem posiedzenia KONSORCJUM STRABAG
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
ponawiając stanowisko zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, w szczególności Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, oryginałów oferty KONSORCJUM STRABAG i Odwołującego się, pisma
Zamawiającego z dnia 19.08.2008 roku Nr GDDKIA-O/KI-R-2-ap/418-40/59/2008 wraz z
kosztorysami ofertowymi uwzględniającymi dokonane zmiany oraz po wysłuchaniu stanowisk
pełnomocników stron Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 15.04.2008 roku pod numerem2008/S 73-098575.
W Rozdziale 1 siwz – „Instrukcja dla wykonawców” Zamawiający zawarł następujące
wymagania:
1. pkt 5.1 in fine „(…) aby oferta obejmowała całośc przedmiotu zamówienia.”;
2. pkt 9.1 „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcęw oparciu o kosztorysy
ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2.”;
3. pkt 9.2. zd. 2 „Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót”;
4. pkt 9.4. zd. 1 „Wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysach
ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót.”;
5. pkt 9.6 zd. 1 „Cena oferty winna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym równieżwszelkie koszty towarzyszach wykonaniu, o których mowa
w niniejszej siwz”;
6. pkt 14.1 „Przy dokonywaniu wyboru ofert najkorzystniejszej Zamawiający stosować
będzie wyłącznie kryterium ceny.”
Pismem z dnia 19.08.2008 roku Nr GDDKIA-O/KI-R-2-ap/418-40/59/2008 Zamawiający
przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu kosztorysy ofertowe o zmienionej
treści m.in. w taki sposób,że poz. 2c kosztorysu ofertowego w części „Mur oporowy”, w
dotychczasowym brzmieniu „ława betonowa B35”, otrzymała brzmienie „ława fundamentowa
B35”.
KONSORCJUM STRABAG w dniu 22.08.2008 roku złożyło ofertęwraz z kosztorysem, w
którym w części „Mur oporowy” w poz 2c. zaoferowało „ŁawębetonowąB35” (str. 29 oferty),
zaśw części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi S-7” poz. 41b nie podało
ceny jednostkowej i wartości robót dla krawężnika kamiennego ulicznego w ilości 48 mb (str.
53 oferty).
Niezaprzeczone twierdzenie,że KONSORCJUM STRABAG w innych pozycjach kosztorysu
ofertowego na budowle mostowe podało takąsamącenęjednostkowątj. 214,53 zł zostało
uznane przez Izbęza bezsporne.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert zgodnie z jedynym kryterium ceny przyjętym w pkt
14.1 siwz wybrał ofertęKONSORCJUM STRABAG z ceną643.461.787,16 zł.
Odwołujący sięzostał sklasyfikowany na drugiej pozycji. Za realizacjęprzedmiotu
zamówienia zaoferował za 645.635.321,21 zł.
Przywołane przez strony w treściśrodków ochrony prawnej oraz w czasie rozprawy wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały uwzględnione przy wydawaniu orzeczenia. Wyrok z
dnia 26.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/218/08, z dnia 30.05.2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP/473/08, z dnia 14.01.2008 roku sygn. akt KIO/UZP61/07, zapadły w innych stanach
faktycznych. Wyrok z dnia 30.04.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/362/08 został wydany w
wyniku rozpatrzenia przez Izbęinnych zarzutów tj. pominięcia ceny jednostkowej jako
oczywistej omyłki pisarskiej, co czyni go równieżnieadekwatnym do okoliczności
rozpatrywanego odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp podniesiony w proteście nie został podtrzymany w
odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się, który złożył ofertęocenionąprzez Zamawiającego jako druga w kolejności
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżpotwierdzenie podnoszonych
zarzutów w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, da mu możliwośćuzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne sąbezsporne między stronami. Istotęsporu stanowi odpowiedźna
pytanie, czy brak wypełnienia poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad
rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi S-7” w ten sposób,że nie podana została cena
jednostkowa oraz wartośćrobót netto oraz zmiana nomenklatury w stosunku do treści
wymaganej przez Zamawiającego w poz. 2c w części „Mur oporowy” powoduje niezgodność
oferty KONSORCJUM STRABAG z treściąsiwz oraz czy przywołany wyżej brak wypełnienia
stanowi omyłkęrachunkową, której nie można poprawićna podstawie art. 88 Pzp lub błąd w
obliczeniu ceny.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dorobkiem doktryny oraz
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów, jest pogląd,że
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp referuje siędo merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności,
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treściąsiwz można mówićw
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie
zapewnia realizacji go w całości.
W okolicznościach sprawy brak jest podstaw do przyjęcia,że oferta KONSORCJUM
STRABAG nie odpowiada treści siwz.
Nietrafnie wywodzi Odwołujący się,że oferta KONSORCJUM STRABAG została
sporządzona odmiennie, niżwynika to z siwz. Przeciwnie: KONSORCJUM STRABAG
zaoferowało realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, którym jest budowa drogi
ekspresowej S-7 na odcinku Skarżysko-Kamienna-Występa, obwodnica miejscowości
Suchedniów, Ostoja, Łączna i Występa (pkt 5.1 siwz). Wbrew twierdzeniom Odwołującego
się, brak podania ceny jednostkowej oraz wartości robót netto nie skutkuje brakiem
zaoferowaniaświadczenia poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką
Jaślanąw km 526+579,08 drogi S-7” t.j 48 mb krawężnika kamiennego ulicznego, gdyż
został on expressis verbis wskazany w kosztorysie ofertowym KONSORCJUM STRABAG.
Pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto miećbędzie znaczenie jedynie dla
wysokości wynagrodzenia wykonawcy za ten element robót. Wszystkie pozycje przedmiaru
robót zostały ujęte w kosztorysie ofertowym (pkt 9.4 siwz). Cena oferty KONSORCJUM
STRABAG wyliczona została w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na
formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2. (pkt 9.1 siwz).
Izba stwierdza,że okolicznośćbraku wypełnienia jednej z pozycji kosztorysu ofertowego w
części ceny jednostkowej i wartości robót netto nie powoduje automatycznie skutku
niezgodności oferty z treściąsiwz w pkt 9.2. w brzmieniu „Wykonawca określi ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach
robót”. Okolicznośćniezgodności treści oferty z treściąsiwz powinna byćodrębnie badana w
każdym indywidualnym przypadku z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności.
Zamawiający formułując postanowienia przywołanego pkt 9.2 siwz nie zawęził pojęcia
„określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto” wyłącznie do wartości dodatnich
oraz nie zastrzegł skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty z powodu braku podania
przywołanych danych lub podania wartości 0 zł. Ocena zgodności oferty złożonej przez
KONSORCJUM STRABAG z treściąpkt 9.2 siwz powinna zatem następowaćz ustaleniem,
czy pominięcie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto 48 mb chodnika kamiennego
ulicznego prowadzi do niemożności porównania ofert złożonych w postępowaniu oraz czy
pominięcie to wywarło wpływ na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Różnica ceny oferty KONSORCJUM STRABAG i oferty Odwołującego sięwynosiła
2.173.534,05 zł. Uznając za zgodne z zasadami logiki,że ten sam materiał budowlany jest
jednolicie wyceniany w analogicznych pozycjach oferty (w okolicznościach sprawy w
budowlach mostowych) przyjąćnależy,że wycena tej pozycji nastąpiłaby analogiczne jak w
innych częściach kosztorysu ofertowego na budowle mostowe tj. 214,53 zł za mb. Cena
oferty KONSORCJUM STRABAG wzrosłaby wówczas o 10.387,44 zł i byłaby niższa od
oferty Odwołującego sięo 2.163.146,61 zł.
Przy założeniu,że cena jednostkowa mb krawężnika kamiennego ulicznego została
skalkulowana w różnych wysokościach w różnych pozycjach kosztorysu ofertowego i, co za
tym idzie, nie można precyzyjnie ustalićjej wysokości dla poz. 41b kosztorysu ofertowego w
części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi S-7”, w ocenie Izby
nieracjonalne byłoby przyjęcie,że cenażądana za wykonanie 48 mb. krawężnika
kamiennego ulicznego wyniosłaby, co najmniej 2.173.534,06 zł. Taka różnica umożliwiłaby
uznanie oferty Odwołującego sięza najkorzystniejsząw postępowaniu. Brak wskazania poz.
41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi
S-7” ceny jednostkowej oraz wartości robót netto dla 48 mb chodnika kamiennego ulicznego
nie prowadzi zatem, w okolicznościach sprawy, do braku możliwości porównania ofert, w
przyjętym w siwz kryterium oceny, którym jest wyłącznie cena oferty, i pozostaje bez wpływu
na wybór oferty KONSORCJUM STRABAG jako najkorzystniejszej. Porównywalność
złożonych w postępowaniu ofert nie jest celem samym w sobie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz ma umożliwićzamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej,
która zapewni zamawiającemu możliwośćzrealizowania zamówienia publicznego w sposób
zabezpieczający jego oczekiwania i interesy.
Nie znalazł potwierdzenia równieżzarzut niezgodności z treściąsiwzświadczenia
oferowanego w poz. 2c kosztorysu ofertowego KONSORCJUM STRABAG w części „Mur
oporowy”. Na rozprawie Odwołujący sięnie wykazał prawdziwości twierdzenia zawartego w
odwołaniu i podtrzymanego na rozprawie,że „ława betonowa B35” i „ława fundamentowa
B35” stanowiąinne konstrukcje techniczne. Zarzut ten uznany został przez Izbęza
nieudowodniony (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c.).
Izba stwierdza ponadto,że poz. 2c kosztorysu ofertowego w części „Mur oporowy” zawiera
odesłanie do pozycji M.11.08.03 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, która w pkt 2.1. odnosi siędo betonowych ław fundamentowych. Skoro zatem
KONSORCJUM STRABAG składając ofertęzobowiązało siędo wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz z załączonym kosztorysem
ofertowym, zawierającym odniesienie do niebudzącego wątpliwości interpretacyjnych
postanowienia Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, to nie
można przyjąć,żeświadczenie oferowane przez KONSORCJUM STRABAG nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Brak dokonania przez KONSORCJUM STRABAG zmian w kosztorysie ofertowym, które
zostały wprowadzone przez Zamawiającego, nie ma zatem znaczenia merytorycznego dla
treści oferowanegoświadczenia. Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba
uznała również,że zmiana ta pozostaje bez znaczenia równieżdla ceny tej pozycji
wynoszącej w ofercie KONSORCJUM STRABAG - 9.014,02 zł. Zatem pozostawienie przez
Odwołującego sięwskazanej pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu, nadanym przez
Zamawiającego tj. „ława betonowa B35”, podczas gdy poz. 2c kosztorysu ofertowego w
części „Mur oporowy” brzmi „ława betonowa B35”, zostało uznane przez Izbęza uchybienie
wyłącznie o charakterze formalnym i nie może staćsięprzyczynąodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odmiennośćnomenklatury nie może stanowićprzyczyny
odrzucenia oferty w sytuacji, gdy odpowiada ona opisanemu w przedmiarach robót
przedmiotowi zamówienia, a różnice wynikająjedynie z nazewnictwa (analogiczne
stanowisko: wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP/192/08, wyrok KIO z dnia
6.10.2008 roku, sygn. akt KIOUZP/1003/08).
Art. 89 ust. 1 pt 6 Pzp nakazuje odrzucićofertęzawierającąomyłki rachunkowe, których nie
można poprawićna podstawie art. 88 Pzp lub błędy w obliczeniu ceny.
Brak podania w poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw
km 526+579,08 drogi S-7” ceny jednostkowej oraz wartości robót netto nie stanowi omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny. Omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku
wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Przywołany brak podania ceny
jednostkowej oraz wartości robót nie prowadzi, w okolicznościach sprawy, do błędu w
obliczeniu ceny oferty, który następuje, co do zasady, przez niewłaściwe podanie jednostek
miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego zaokrąglenia
ceny.
Odwołanie siędo ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.)
oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005 roku,
Nr 1, poz. 2 ze zm.) jest, w ocenie Izby, nieuzasadnione. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych pojęcie „cena” odnosząwyłącznie do ceny oferty (np. art. 2 pkt 5 oraz art. 91
ust. 2 Pzp). W tym teżzakresie znajduje zastosowanie definicja ceny zawarta w ustawie o
cenach (art. 2 pkt 1 Pzp). Badanie zgodności z przywołanymi ustawami pojedynczej pozycji
kosztorysu nie jest prawidłowe. Art. 14 Pzp nakazuje do czynności podejmowanych w
postępowaniu stosowaćprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Skoro zatem pojęcie „cena” odnosi sięna gruncie przepisów Prawa zamówień
publicznych do ceny oferty, a posiłkowo stosowaćmożna wyłącznie przepisy kodeksu
cywilnego, to nie ma podstaw prawnych do odwołania siędo ustawy o cenach w zakresie
niezgodności z jej przepisami jednej pozycji kosztorysu ofertowego i wywodzenia na tej
podstawie niezgodności oferty KONSORCJUM STRABAG z treściąsiwz, bądźdomaganie
sięodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W ocenie Izby oferta KONSORCJUM STRABAG nie narusza równieżpkt 9.6 zd. 1 siwz
„Cena oferty winna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
równieżwszelkie koszty towarzyszących wykonaniu, o których mowa w niniejszej siwz”.
Pogląd Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu protestu,że możliwe jest, na etapie
rozliczenia prac objętych zamówieniem, odniesienie do poz. 41b kosztorysu ofertowego w
części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km 526+579,08 drogi S-7” wartości analogicznych
pozycji z innych kosztorysów ofertowych na budowle mostowe jest nieuprawniony.
Istotnie wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia ostateczna wysokośćwynagrodzenia może sięróżnićod zaoferowanego w
ofercie, jednak wynika to z różnic między przedmiarem robót, a ilościąfaktycznie
wykonanych robót (obmiarem). Natomiast ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie
ofertowym stanowiąjednostronne zobowiązanie wykonawcy do rozliczenia wykonanych
robót na ich podstawie. Pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto przynosi, na
etapie rozliczenia inwestycji, skutek w postaci braku możliwości dochodzenia wynagrodzenia
za realizacjępoz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzekąJaślanąw km
526+579,08 drogi S-7”. Okolicznośćta nie powoduje jednakże zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego pod tytułem darmym.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa oceny zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego się. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został
udowodniony przez Odwołującego sięmimo,że nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust.
1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art. 6 k.c.).
Izba stwierdza również,że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
winien byćpostrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którym jest wybór oferty z najniższącena, bądźoferty zawierającej
najkorzystniejszy bilans cen i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp). Zważyćnależy ponadto,że Zamawiający należący do
sektora finansów publicznych zobowiązani sądo dokonywania wydatków w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów -
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr
249, poz.2104 ze zm.). Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp jest odpowiednio eliminacja z
postępowania ofert nie na podstawie których nie można zrealizowaćdanego zamówienia
publicznego zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz nie dających możliwości
prawidłowego ustalenia ceny i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego (obowiązku zapłaty).
Literalna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp nie powinna prowadzić, w okolicznościach
sprawy, do odrzucenia oferty najkorzystniejszej odpowiadającej, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych, oczekiwaniom i interesom
zamawiającego.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III CZP 8/07) wywiódł,że
„wykładnia językowa nie może prowadzićdo rozstrzygnięcia które wświetle powszechnie
akceptowanych wartości musi byćuznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu”. Sąd Najwyższy stwierdził
równieżw przywołanym orzeczeniu,że „w sytuacji, w którejścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni.” oraz
„Zważyćnależy,że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie oznacza
absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w uzasadnionych
okolicznościach, dopuszcza sięod niej odstępstwa łagodzące konflikt między stanowiskiem
formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby odstępstwa od honorowania
rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik
posłużenia siętakąwykładniąprowadzi do absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji”.
Reasumując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp nie
znalazły potwierdzenia. W konsekwencji nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp. Izba zauważa jednocześnie,że art. 7 ust. 3 Pzp, odnosi siędo
czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem wykracza poza
granice rozpatrywanego stanu faktycznego, którym jest ocena czynności badania i oceny
ofert poprzedzających zawarcie umowy.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
