rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1088/08
KIO/UZP 1088/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 22.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.
Zbąszyńska 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu,
60-479 Poznań, ul. Juraszów 7/19 protestu / protestów
z dnia 16.09.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego
się
oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
w dniu / w dniach 22.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.
Zbąszyńska 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu,
60-479 Poznań, ul. Juraszów 7/19 protestu / protestów
z dnia 16.09.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego
się
oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479 Poznań, ul.
Juraszów 7/19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342
Łódź, ul. Zbąszyńska 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479
Poznań, ul. Juraszów 7/19 na rzecz Polska Grupa Farmaceutyczna S.A.,
91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-
342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa leków stosowanych przez oddziały
Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz.
Urz. UE nr 2008 / S 134 – 179555 w dniu 12.07.2008 r.
Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu postanowił w SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia, iżdopuszcza składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyćofertęna
jednąlub kilka części zamówienia, bądźofertęna całośćzamówienia. Każde z zamówień
częściowych będzie oceniane odrębnie, wg kryteriów podanych w SIWZ (pkt 3.2 SIWZ).
Przedmiot postępowania podzielony został na 28 zadańczęściowych. W postępowaniu
wykonawcy złożyli 17 ofert, w tym jeden wykonawca wycofał swojąofertęprzed upływem
terminu składania ofert. Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający wyznaczył na dzień
05.09.2008 r. Pismem z dnia 11.09.2008 r. nr SZW/SZP/342008/15 Zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnianiu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej w
skrócie Pzp, z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. W uzasadnieniu
pisma Zamawiający stwierdził,że postępowanie jest obarczone nieusuwalnąwadą, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę, iżpowoduje jej bezwzględnąnieważność, a tym
samym bezskuteczność. Prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
obarczone jest wadąpolegającąna wprowadzeniu w formularzu cenowym zapisów
skutkujących obiektywnąniemożnościądokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. „Zapis w
kolumnie nr 11–VAT formularza cenowego jest niezgodny z zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt 12.1 opisem sposobu obliczenia ceny”.
Na czynnośćZamawiającego Odwołujący „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A. z siedzibąw
Łodzi, Oddział w Łodzi, wniósł protest pismem z dnia 16.09.2008 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez bezpodstawne
uznanie, iżzłożone oferty sąnieporównywalne i występuje obiektywna niemożnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty oraz,że istnieje niezgodnośćpomiędzy zapisem w kolumnie 11–
VAT formularza cenowego, a opisem sposobu obliczenia ceny zawartym w pkt 12.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i,że w efekcie stanowi to podstawę
unieważnienia postępowania. Wskazał,że czynnośćZamawiającego narusza równieżnormy
prawne wynikające z Kodeksu cywilnego, a mianowicie art. 5 i art. 58 Kc. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający naruszył równieżart. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie pismem z dnia 23.09.2008r. nr
SZW/SZP/43/2008/17
podając
w
uzasadnieniu,
iż
w
piśmie
zawiadamiającym
o unieważnieniu postępowania „dokładnie wskazał gdzie wystąpiła niespójnośćzapisów
zawartych w SIWZ i załącznika do niej – formularz cenowy”. Przytoczył treśćpkt 12.1 SIWZ
dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny oferty i podał, iżzałączony do SIWZ formularz
cenowy nie pozwala na obliczenie poszczególnych wartości zgodnie z przedstawionymi
wskazówkami, albowiem we wskazanej w zawiadomieniu kolumnie nr 11 Zamawiający
wpisał tylko VAT nie doprecyzowując czy ma na myśli stawkęVAT, czy jego kwotę.
Stwierdził,że sporządzony formularz cenowy i treśćspecyfikacji w zakresie wyżej
omówionym powoduje sytuację, w której zostały złożone oferty nieporównywalne w swej
ocenie. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podkreślił, iżod samego początku
postępowanie obarczone było wadąprawnąskutkującązawarciem nieważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-1644/05, z którego wynika,że w przypadku nie zamieszczenia w formularzu SIWZ
stawki podatku VAT, dochodzi do popełnienia istotnego błędu wprowadzającego
sprzecznośćco do sposobu przedstawienia ceny oferty. Sprzecznośćpowoduje, iżżaden
z wykonawców nie jest w stanie złożyćoferty zgodnie z treściąSIWZ, co w konsekwencji
powodowałoby nieważnośćzawartej umowy.
Pismem z dnia 25.09.2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, w którym
powtórzył zarzuty zawarte w proteście, potwierdzając naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 3 pkt 2 Pzp, oraz art. 5 Kc. Podał,że Zamawiający
unieważniając postępowanie na podstawie przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj.
z powodu obarczenia postępowania wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, powinien odwołaćsiędo przesłanek powodujących
nieważnośćumowy, zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp. Stwierdził,że tylko wyliczone w tym
przepisie przyczyny oraz określone w odrębnych przepisach, stanowiąźródło prawa
Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego,żadna z przesłanek powodujących wadępolegającąna
nieważności przyszłej umowy, nie zaistniała. Podkreślił,że normy prawne przewidujące
nieważnośćzawartych umów sąwe wszystkich przepisach wymienione w sposób
taksatywny i mającharakter norm bezwzględnie obowiązujących – ius cogens.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia/uchylenia jego czynności – oświadczenia z dnia
11.09.2008 r. polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
i nakazanie Zamawiającemu wyboru złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z Prawem
zamówieńpublicznych,
- przyznanie wykonawcy od Zamawiającego kosztów poniesionych w związku z wniesieniem
odwołania,
ponadto, o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, która znajduje się
w posiadaniu Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego, w szczególności
SIWZ i złożonych w postępowaniu ofert oraz wyjaśnieńpełnomocników Odwołującego
i Zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pkt 12.1 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający określił,że „Wykonawca
obliczy cenęwg następującego algorytmu: najpierw poda cenęjednostkowąnetto,
przemnoży cenęjednostkowąnetto przez liczbęoferowanych jednostek, wyliczając tym
wartośćzamówienia netto. Wartośćzamówienia netto przemnoży przez stawkępodatku
VAT, wyliczając tym kwotępodatku VAT. Suma wartości zamówienia netto i kwoty podatku
VAT daje wartośćbrutto zamówienia. Wartośćbrutto zamówienia stanowi cenęostateczną
oferty.” 28 zadańczęściowych przedmiotu zamówienia (3.2 - Opis przedmiotu zamówienia,
str. 2/2 SIWZ) Zamawiający nazwał pakietami we Wzorze formularza oferty i w Formularzu
cenowym. Załącznikiem do SIWZ jest „Wzór formularza oferty”, w którym Zamawiający podał
podział przedmiotu zamówienia na 28 pakietów, oznaczając pakiety liczbami rzymskimi
I - XXVIII. W formularzu ofertowym wykonawcy mieli podać: cenębrutto za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia, stawkępodatku VAT, kwotępodatku VAT oraz cenęnetto
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Cena brutto, kwota podatku VAT oraz cena
netto – miały byćpodane dodatkowo słownie. Opisany sposób przedstawienia ceny dotyczy
oddzielnie każdego pakietu. Następnym załącznikiem do SIWZ jest formularz cenowy
oddzielny dla każdego pakietu. W formularzu cenowym, w wierszu 1 zawierającym opis
kolumn, w kolumnie 11 podano wyraz „vat”. Natomiast w poszczególnych wierszach we
wszystkich pakietach, w kolumnach 11 podano liczbę7. W pakietach wskazano następującą
ilośćpozycji, w których podano nazwy leków:
I – 431, II – 68, III – 3, IV – 19, V – 1, VI– 34, VII – 8, VIII – 10, IX – 1, X – 1, XI – 2, XII – 6,
XIII – 6, XIV – 24, XV – 10, XVI – 2, XVII – 1, XVIII – 1, XIX – 1, XX – 4, XXI – 3, XXII – 1,
XXIII – 1, XXIV – 1, XXV – 1, XVI – 1, XVII – 2, XVIII – 5.
Z porównania niektórych ze złożonych ofert wytypowanych przez Zamawiającego, a także
udostępnionych na wniosek składu orzekającego Izby, w tym oferty Odwołującego, ustalono
jak niżej.
Najliczniejszym pakietem zawierającym 431 pozycji nazw leków, jest pakiet I. Na pakiet ten
złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy, tj. Odwołujący i FARMACOL S.A. Tylko w pakiecie I
wykonawcy wskazali dwie stawki VAT – 7% i 22%. Odwołujący wskazał stawkę22% w 7
pozycjach nazw leków, w pozostałych pozycjach wskazał stawkę7%. Natomiast wykonawca
FARMACOL S.A., wskazując równieżstawkę7% i 22%, stawkę22% wskazał w 7 pozycjach
takich samych, jak Odwołujący, natomiast dodatkowo 22% wskazał w pozycji 421 – wazelina
biała 20g, gdzie kwota podatku wynosi 1,21 zł. W pozostałych pozycjach podał stawkę7%.
Dla porównania, kwota podatku VAT w pozycji 421, dotyczącej wazeliny białej 20g, w ofercie
Odwołującego przy zastosowanej stawce 7%, wynosi 0,9 zł.
KIO ustaliła,że tylko w pakiecie I podano równolegle dwie stawki podatku – 7% i 22%, gdzie
obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym pakiecie, wskazali poza jedynąróżnicą
dotyczącąpozycji 421 – wazelina biała 20g, zgodnie te same stawki podatku. Oferty różnią
sięwskazaniem stawki podatku VAT w pozycji 421 – pakiet I. W pozostałych pakietach
wszyscy wykonawcy zaoferowali jednolitąstawkę7% VAT.
W ocenie KIO, nie występująróżnice pomiędzy opisaniem sposobu obliczenia ceny,
zawartym w pkt 12.1 SIWZ, a treściąformularza cenowego – kolumna 11. Opis sposobu
obliczenia ceny oferty – pkt 12.1 SIWZ, jednoznacznie i w sposób zrozumiały przedstawia
kolejnośćczynności, którąpowinni wykonaćwykonawcy, by zgodnie z wymogami
Zamawiającego obliczyćcenęoferty. Wzór formularza ofertowego potwierdza ten sposób,
wskazując dla każdego pakietu obowiązek podania ceny netto, stawki podatku VAT, kwoty
podatku VAT oraz w efekcie ceny brutto. Formularz cenowy, który jest następnym
załącznikiem SIWZ, wskazuje nazwęleku, postać, dawkę, ilośćw opakowaniu, KJM, cenę
jednostkowąnetto, ilość, KJM, wartośćnetto, vat, cenęjednostkowąbrutto oraz wartość
brutto. Z zestawienia wskazanych dokumentów wynika, w ocenie KIO,że wykonawcy
powinni w pierwszym rzędzie wypełnićformularz cenowy zgodnie z opisem zawartym w pkt
12.1 SIWZ, a następnie ustalone kwoty i stawkępodatku VAT podaćw formularzu
ofertowym. KIO uznała, iżOdwołujący w sposób przekonujący uzasadnił,że wykonawcy nie
mieliżadnych problemów z wypełnieniem formularza cenowego i formularza ofertowego
w sposób zgodny z opisem dotyczącym obliczenia ceny oferty.
W ocenie KIO, rozbieżnośćw dokumentach (SIWZ - pkt 12.1 i formularz cenowy), na którą
powołał sięZamawiający w pismach - o unieważnieniu postępowania i rozstrzygnięciu
protestu oraz podczas rozprawy, nie mażadnego znaczenia dla oceny ofert.
Podkreślićprzy tym należy,że obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie oceny ofert,
zarówno w zakresie badania formalnego i ustalenia czy wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, a następnie dokonanie merytorycznej oceny ofert. Słusznie
Odwołujący podniósł w czasie rozprawy,że w przypadku ustalenia,że wykonawcy podali
niewłaściwe stawki podatku VAT na ten sam lek, Zamawiający miał obowiązek ustalenia
właściwej stawki podatku i odrzucenia oferty, która zawiera stawkęniewłaściwą. Przepisy art.
93 ust. 1 Pzp określająw 7 punktach przesłanki, które obligująZamawiającego do
unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia co najmniej jednej z nich. Ze stanowiska
Zamawiającego
wynikającego
z
zawiadomienia
o
unieważnieniu
postępowania,
rozstrzygnięcia protestu, jak równieżprezentowanego podczas rozprawy wynika,że
przesłankęunieważnienia stanowił pkt 7 wskazanego przepisu o treści,że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oceniając okoliczności zastosowania tej przesłanki należy, jak wskazał to Odwołujący,
uwzględnićtreśćart. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp w tym przypadku, gdyżinne punkty tego przepisu
nie mogąmiećzastosowania. Pkt 6 stanowi,że umowa jest nieważna, jeżeli w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. Na obecnym etapie postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego nie można stwierdzićjakie okoliczności odpowiadające wskazanej
przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważnie doszło do uzyskania
jakiegokolwiek wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonałżadnych czynności po
otwarciu ofert, uznając z góry, iżoferty sąnieporównywalne na skutek sformułowańw pkt
12.1 SIWZ i formularzu cenowym. Dopiero podczas rozprawy pełnomocnicy Zamawiającego
wyjaśnili, iżZamawiający, dokonując wewnętrznej oceny pracy dotyczącej prowadzonego
postępowania, doszedł do przekonania,że mając dodatkowo na względzie postanowienia
§ 2 ust. 1 wzoru umowy oraz dokonany opis przedmiotu zamówienia, postępowanie należało
unieważnić. Zamawiający podniósł również,że spośród 17 złożonych ofert, jeden
z wykonawców wycofał swojąofertęprzed upływem terminu składania ofert. W ocenie
Zamawiającego, przyczynąwycofania oferty było skrócenie czasu dostawy leków, które
miały byćdostarczane jako leki „na ratunekżycia” (§ 2 ust.1 wzoru umowy). Słusznie,
w ocenie KIO, podniósł Odwołujący,że ewentualne ilości leków „na ratunekżycia” mogły być
modyfikowane w trakcie realizacji umowy, bez konieczności unieważniania postępowania.
Ponadto, okolicznośćta nie była przyczynąunieważnienia postępowania. Przyczynę
unieważnienia postępowania, zgodnie z pismem z dnia 11.09.2008 r., stanowiła w ocenie
Zamawiającego, wyłącznie rozbieżnośćpomiędzy treściąpkt 12.1 SIWZ i formularzem
cenowym – kolumna 11.
KIO, oceniając przedstawione dowody, w szczególności biorąc pod uwagęporównanie
przedłożonych do oceny ofert, stwierdziła, iżnie zachodząw postępowaniu okoliczności
powodujące nieporównywalnośćzłożonych ofert. Zatem, Zamawiający ma obowiązek
dokonania badania 16 ofert pod względem formalnym, a następnie dokonania oceny
merytorycznej ofert wykonawców, których nie wykluczy z postępowania i w konsekwencji
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Unieważnienie postępowania, które jest obowiązkiem Zamawiającego w razie wystąpienia
przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, jest bardzo ważnączynnościąZamawiającego i
czynnośćta powinna miećmiejsce wyłączenie w sytuacjachściśle odpowiadających treści
wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów Pzp,
unieważnićpostępowania, jeżeli nie wykaże, iżzachodząprzesłanki określone we
wskazanych przepisach. W prowadzonym postępowaniu, Zamawiający nie wykazał, iż
zachodzi przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zatem, KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479 Poznań, ul.
Juraszów 7/19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342
Łódź, ul. Zbąszyńska 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479
Poznań, ul. Juraszów 7/19 na rzecz Polska Grupa Farmaceutyczna S.A.,
91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-
342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa leków stosowanych przez oddziały
Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz.
Urz. UE nr 2008 / S 134 – 179555 w dniu 12.07.2008 r.
Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu postanowił w SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia, iżdopuszcza składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyćofertęna
jednąlub kilka części zamówienia, bądźofertęna całośćzamówienia. Każde z zamówień
częściowych będzie oceniane odrębnie, wg kryteriów podanych w SIWZ (pkt 3.2 SIWZ).
Przedmiot postępowania podzielony został na 28 zadańczęściowych. W postępowaniu
wykonawcy złożyli 17 ofert, w tym jeden wykonawca wycofał swojąofertęprzed upływem
terminu składania ofert. Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający wyznaczył na dzień
05.09.2008 r. Pismem z dnia 11.09.2008 r. nr SZW/SZP/342008/15 Zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnianiu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej w
skrócie Pzp, z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. W uzasadnieniu
pisma Zamawiający stwierdził,że postępowanie jest obarczone nieusuwalnąwadą, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę, iżpowoduje jej bezwzględnąnieważność, a tym
samym bezskuteczność. Prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
obarczone jest wadąpolegającąna wprowadzeniu w formularzu cenowym zapisów
skutkujących obiektywnąniemożnościądokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. „Zapis w
kolumnie nr 11–VAT formularza cenowego jest niezgodny z zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt 12.1 opisem sposobu obliczenia ceny”.
Na czynnośćZamawiającego Odwołujący „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A. z siedzibąw
Łodzi, Oddział w Łodzi, wniósł protest pismem z dnia 16.09.2008 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez bezpodstawne
uznanie, iżzłożone oferty sąnieporównywalne i występuje obiektywna niemożnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty oraz,że istnieje niezgodnośćpomiędzy zapisem w kolumnie 11–
VAT formularza cenowego, a opisem sposobu obliczenia ceny zawartym w pkt 12.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i,że w efekcie stanowi to podstawę
unieważnienia postępowania. Wskazał,że czynnośćZamawiającego narusza równieżnormy
prawne wynikające z Kodeksu cywilnego, a mianowicie art. 5 i art. 58 Kc. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający naruszył równieżart. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie pismem z dnia 23.09.2008r. nr
SZW/SZP/43/2008/17
podając
w
uzasadnieniu,
iż
w
piśmie
zawiadamiającym
o unieważnieniu postępowania „dokładnie wskazał gdzie wystąpiła niespójnośćzapisów
zawartych w SIWZ i załącznika do niej – formularz cenowy”. Przytoczył treśćpkt 12.1 SIWZ
dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny oferty i podał, iżzałączony do SIWZ formularz
cenowy nie pozwala na obliczenie poszczególnych wartości zgodnie z przedstawionymi
wskazówkami, albowiem we wskazanej w zawiadomieniu kolumnie nr 11 Zamawiający
wpisał tylko VAT nie doprecyzowując czy ma na myśli stawkęVAT, czy jego kwotę.
Stwierdził,że sporządzony formularz cenowy i treśćspecyfikacji w zakresie wyżej
omówionym powoduje sytuację, w której zostały złożone oferty nieporównywalne w swej
ocenie. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podkreślił, iżod samego początku
postępowanie obarczone było wadąprawnąskutkującązawarciem nieważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-1644/05, z którego wynika,że w przypadku nie zamieszczenia w formularzu SIWZ
stawki podatku VAT, dochodzi do popełnienia istotnego błędu wprowadzającego
sprzecznośćco do sposobu przedstawienia ceny oferty. Sprzecznośćpowoduje, iżżaden
z wykonawców nie jest w stanie złożyćoferty zgodnie z treściąSIWZ, co w konsekwencji
powodowałoby nieważnośćzawartej umowy.
Pismem z dnia 25.09.2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, w którym
powtórzył zarzuty zawarte w proteście, potwierdzając naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 3 pkt 2 Pzp, oraz art. 5 Kc. Podał,że Zamawiający
unieważniając postępowanie na podstawie przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj.
z powodu obarczenia postępowania wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, powinien odwołaćsiędo przesłanek powodujących
nieważnośćumowy, zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp. Stwierdził,że tylko wyliczone w tym
przepisie przyczyny oraz określone w odrębnych przepisach, stanowiąźródło prawa
Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego,żadna z przesłanek powodujących wadępolegającąna
nieważności przyszłej umowy, nie zaistniała. Podkreślił,że normy prawne przewidujące
nieważnośćzawartych umów sąwe wszystkich przepisach wymienione w sposób
taksatywny i mającharakter norm bezwzględnie obowiązujących – ius cogens.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia/uchylenia jego czynności – oświadczenia z dnia
11.09.2008 r. polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
i nakazanie Zamawiającemu wyboru złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z Prawem
zamówieńpublicznych,
- przyznanie wykonawcy od Zamawiającego kosztów poniesionych w związku z wniesieniem
odwołania,
ponadto, o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, która znajduje się
w posiadaniu Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego, w szczególności
SIWZ i złożonych w postępowaniu ofert oraz wyjaśnieńpełnomocników Odwołującego
i Zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pkt 12.1 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający określił,że „Wykonawca
obliczy cenęwg następującego algorytmu: najpierw poda cenęjednostkowąnetto,
przemnoży cenęjednostkowąnetto przez liczbęoferowanych jednostek, wyliczając tym
wartośćzamówienia netto. Wartośćzamówienia netto przemnoży przez stawkępodatku
VAT, wyliczając tym kwotępodatku VAT. Suma wartości zamówienia netto i kwoty podatku
VAT daje wartośćbrutto zamówienia. Wartośćbrutto zamówienia stanowi cenęostateczną
oferty.” 28 zadańczęściowych przedmiotu zamówienia (3.2 - Opis przedmiotu zamówienia,
str. 2/2 SIWZ) Zamawiający nazwał pakietami we Wzorze formularza oferty i w Formularzu
cenowym. Załącznikiem do SIWZ jest „Wzór formularza oferty”, w którym Zamawiający podał
podział przedmiotu zamówienia na 28 pakietów, oznaczając pakiety liczbami rzymskimi
I - XXVIII. W formularzu ofertowym wykonawcy mieli podać: cenębrutto za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia, stawkępodatku VAT, kwotępodatku VAT oraz cenęnetto
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Cena brutto, kwota podatku VAT oraz cena
netto – miały byćpodane dodatkowo słownie. Opisany sposób przedstawienia ceny dotyczy
oddzielnie każdego pakietu. Następnym załącznikiem do SIWZ jest formularz cenowy
oddzielny dla każdego pakietu. W formularzu cenowym, w wierszu 1 zawierającym opis
kolumn, w kolumnie 11 podano wyraz „vat”. Natomiast w poszczególnych wierszach we
wszystkich pakietach, w kolumnach 11 podano liczbę7. W pakietach wskazano następującą
ilośćpozycji, w których podano nazwy leków:
I – 431, II – 68, III – 3, IV – 19, V – 1, VI– 34, VII – 8, VIII – 10, IX – 1, X – 1, XI – 2, XII – 6,
XIII – 6, XIV – 24, XV – 10, XVI – 2, XVII – 1, XVIII – 1, XIX – 1, XX – 4, XXI – 3, XXII – 1,
XXIII – 1, XXIV – 1, XXV – 1, XVI – 1, XVII – 2, XVIII – 5.
Z porównania niektórych ze złożonych ofert wytypowanych przez Zamawiającego, a także
udostępnionych na wniosek składu orzekającego Izby, w tym oferty Odwołującego, ustalono
jak niżej.
Najliczniejszym pakietem zawierającym 431 pozycji nazw leków, jest pakiet I. Na pakiet ten
złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy, tj. Odwołujący i FARMACOL S.A. Tylko w pakiecie I
wykonawcy wskazali dwie stawki VAT – 7% i 22%. Odwołujący wskazał stawkę22% w 7
pozycjach nazw leków, w pozostałych pozycjach wskazał stawkę7%. Natomiast wykonawca
FARMACOL S.A., wskazując równieżstawkę7% i 22%, stawkę22% wskazał w 7 pozycjach
takich samych, jak Odwołujący, natomiast dodatkowo 22% wskazał w pozycji 421 – wazelina
biała 20g, gdzie kwota podatku wynosi 1,21 zł. W pozostałych pozycjach podał stawkę7%.
Dla porównania, kwota podatku VAT w pozycji 421, dotyczącej wazeliny białej 20g, w ofercie
Odwołującego przy zastosowanej stawce 7%, wynosi 0,9 zł.
KIO ustaliła,że tylko w pakiecie I podano równolegle dwie stawki podatku – 7% i 22%, gdzie
obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym pakiecie, wskazali poza jedynąróżnicą
dotyczącąpozycji 421 – wazelina biała 20g, zgodnie te same stawki podatku. Oferty różnią
sięwskazaniem stawki podatku VAT w pozycji 421 – pakiet I. W pozostałych pakietach
wszyscy wykonawcy zaoferowali jednolitąstawkę7% VAT.
W ocenie KIO, nie występująróżnice pomiędzy opisaniem sposobu obliczenia ceny,
zawartym w pkt 12.1 SIWZ, a treściąformularza cenowego – kolumna 11. Opis sposobu
obliczenia ceny oferty – pkt 12.1 SIWZ, jednoznacznie i w sposób zrozumiały przedstawia
kolejnośćczynności, którąpowinni wykonaćwykonawcy, by zgodnie z wymogami
Zamawiającego obliczyćcenęoferty. Wzór formularza ofertowego potwierdza ten sposób,
wskazując dla każdego pakietu obowiązek podania ceny netto, stawki podatku VAT, kwoty
podatku VAT oraz w efekcie ceny brutto. Formularz cenowy, który jest następnym
załącznikiem SIWZ, wskazuje nazwęleku, postać, dawkę, ilośćw opakowaniu, KJM, cenę
jednostkowąnetto, ilość, KJM, wartośćnetto, vat, cenęjednostkowąbrutto oraz wartość
brutto. Z zestawienia wskazanych dokumentów wynika, w ocenie KIO,że wykonawcy
powinni w pierwszym rzędzie wypełnićformularz cenowy zgodnie z opisem zawartym w pkt
12.1 SIWZ, a następnie ustalone kwoty i stawkępodatku VAT podaćw formularzu
ofertowym. KIO uznała, iżOdwołujący w sposób przekonujący uzasadnił,że wykonawcy nie
mieliżadnych problemów z wypełnieniem formularza cenowego i formularza ofertowego
w sposób zgodny z opisem dotyczącym obliczenia ceny oferty.
W ocenie KIO, rozbieżnośćw dokumentach (SIWZ - pkt 12.1 i formularz cenowy), na którą
powołał sięZamawiający w pismach - o unieważnieniu postępowania i rozstrzygnięciu
protestu oraz podczas rozprawy, nie mażadnego znaczenia dla oceny ofert.
Podkreślićprzy tym należy,że obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie oceny ofert,
zarówno w zakresie badania formalnego i ustalenia czy wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, a następnie dokonanie merytorycznej oceny ofert. Słusznie
Odwołujący podniósł w czasie rozprawy,że w przypadku ustalenia,że wykonawcy podali
niewłaściwe stawki podatku VAT na ten sam lek, Zamawiający miał obowiązek ustalenia
właściwej stawki podatku i odrzucenia oferty, która zawiera stawkęniewłaściwą. Przepisy art.
93 ust. 1 Pzp określająw 7 punktach przesłanki, które obligująZamawiającego do
unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia co najmniej jednej z nich. Ze stanowiska
Zamawiającego
wynikającego
z
zawiadomienia
o
unieważnieniu
postępowania,
rozstrzygnięcia protestu, jak równieżprezentowanego podczas rozprawy wynika,że
przesłankęunieważnienia stanowił pkt 7 wskazanego przepisu o treści,że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oceniając okoliczności zastosowania tej przesłanki należy, jak wskazał to Odwołujący,
uwzględnićtreśćart. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp w tym przypadku, gdyżinne punkty tego przepisu
nie mogąmiećzastosowania. Pkt 6 stanowi,że umowa jest nieważna, jeżeli w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. Na obecnym etapie postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego nie można stwierdzićjakie okoliczności odpowiadające wskazanej
przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważnie doszło do uzyskania
jakiegokolwiek wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonałżadnych czynności po
otwarciu ofert, uznając z góry, iżoferty sąnieporównywalne na skutek sformułowańw pkt
12.1 SIWZ i formularzu cenowym. Dopiero podczas rozprawy pełnomocnicy Zamawiającego
wyjaśnili, iżZamawiający, dokonując wewnętrznej oceny pracy dotyczącej prowadzonego
postępowania, doszedł do przekonania,że mając dodatkowo na względzie postanowienia
§ 2 ust. 1 wzoru umowy oraz dokonany opis przedmiotu zamówienia, postępowanie należało
unieważnić. Zamawiający podniósł również,że spośród 17 złożonych ofert, jeden
z wykonawców wycofał swojąofertęprzed upływem terminu składania ofert. W ocenie
Zamawiającego, przyczynąwycofania oferty było skrócenie czasu dostawy leków, które
miały byćdostarczane jako leki „na ratunekżycia” (§ 2 ust.1 wzoru umowy). Słusznie,
w ocenie KIO, podniósł Odwołujący,że ewentualne ilości leków „na ratunekżycia” mogły być
modyfikowane w trakcie realizacji umowy, bez konieczności unieważniania postępowania.
Ponadto, okolicznośćta nie była przyczynąunieważnienia postępowania. Przyczynę
unieważnienia postępowania, zgodnie z pismem z dnia 11.09.2008 r., stanowiła w ocenie
Zamawiającego, wyłącznie rozbieżnośćpomiędzy treściąpkt 12.1 SIWZ i formularzem
cenowym – kolumna 11.
KIO, oceniając przedstawione dowody, w szczególności biorąc pod uwagęporównanie
przedłożonych do oceny ofert, stwierdziła, iżnie zachodząw postępowaniu okoliczności
powodujące nieporównywalnośćzłożonych ofert. Zatem, Zamawiający ma obowiązek
dokonania badania 16 ofert pod względem formalnym, a następnie dokonania oceny
merytorycznej ofert wykonawców, których nie wykluczy z postępowania i w konsekwencji
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Unieważnienie postępowania, które jest obowiązkiem Zamawiającego w razie wystąpienia
przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, jest bardzo ważnączynnościąZamawiającego i
czynnośćta powinna miećmiejsce wyłączenie w sytuacjachściśle odpowiadających treści
wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów Pzp,
unieważnićpostępowania, jeżeli nie wykaże, iżzachodząprzesłanki określone we
wskazanych przepisach. W prowadzonym postępowaniu, Zamawiający nie wykazał, iż
zachodzi przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zatem, KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
