rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-15
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-15
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1055/08
KIO/UZP 1055/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
15 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy
Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa, ul. Szaserów 128 protestu /protestów
z dnia 9 września 2008 r.
przy udziale DPC Polska Sp. z o.o., 31-513 Kraków, ul. Olszańska 5 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
15 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy
Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa, ul. Szaserów 128 protestu /protestów
z dnia 9 września 2008 r.
przy udziale DPC Polska Sp. z o.o., 31-513 Kraków, ul. Olszańska 5 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa,
ul. Szaserów 128
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojskowy Instytut Medyczny,
00-909 Warszawa, ul. Szaserów 128 na rzecz Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwościąskładania ofert częściowych na: „dostawęodczynników
i materiałów zużywalnych wraz z dzierżawąanalizatorów dla Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej" , (Znak Postępowania: 63/ZP/08-85/Apteka/2008) zostało wszczęte przez
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 00-909 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2008/S 123-164604 w dniu 27.06.2008 r.
W dniu 13.08.2008 r. faxem Zamawiający wezwał DPC Polska Sp. z o.o.,
ul. Olszyńska 5, 31-513 Kraków zwany dalej: „DPC Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
do
wyjaśnień
w
terminie
do
dnia
19.08.2008
r.
odnośnie
oferty
złożonej
w pakiecie VI względem poz. 7 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający stwierdził, iżwymagał przedstawienia oferty
na 11.700 oznaczeńprolaktyny. Zaśz oferty wynikało, iżprzedstawiona oferta zawiera tylko
4.000 oznaczeń. DPC Polska Sp. z o.o. w dniu 19.08.2008 r. (faxem, 22.08.2008 r.
pisemnie) wyjaśniło, iżnastąpiła omyłka polegająca na podaniu nr katalogowego
opakowania na 200 oznaczeń. W w/w pozycji, jak wskazał, chciał zaproponowaćodczynniki
w opakowaniu na 600 oznaczeńco daje 20 opakowańna okres trwania umowy i pokryje to
zapotrzebowanie Zamawiającego. Cena bez zmian.
Zamawiający w dniu 03.09.2008 r. faxem w rezultacie otrzymanych wyjaśnień
poinformował uczestników postępowania przetargowego w ramach pakietu VI, w trybie art.
87 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”, o poprawieniu oczywistej omyłki
pisarskiej w ofercie złożonej przez DPC Polska Sp. z o.o. Stwierdził, iżw poz. 7 pakietu VI
Wykonawca zaoferował 20 opakowańtestów do oznaczania prolaktyny o numerze
katalogowym L2KPR2 i wielkości opakowań200 testów w cenie 966,35 zł netto. Sumaryczna
ilośćzaoferowanych testów wynosiła 4.000 szt., natomiast Zamawiający wymagał 11.700
szt. W związku z powyższym Komisja wezwała firmędo wyjaśnieńoferty. Z wyjaśnień, jak
stwierdził Zamawiający, wynikało, iżnastąpił błąd polegający na wpisaniu złego numeru
katalogowego, co w konsekwencji dało zbyt mała ilośćtestów. Prawidłowy zapis powinien
brzmieć: 20 opakowańtestów do oznaczenia prolaktyny o numerze katalogowym L2KPR6
i wielkości opakowania 600 testów w cenie 966,35 zł netto.
W dniu 04.09.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty w pakiecie VI firmy:
DPC Polska Sp. z o.o.
W dniu 09.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B 01-531 Warszawa zwany
dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożył protest pismem z dnia 08.09.2008 r. wobec
czynności podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy;
2. dokonaniu bezprawnego poprawienia tekstu oferty DPC Polska Sp. z o.o. wskutek
bezpodstawnego uznania,że zawiera oczywistąomyłkępisarską, przez co doszło do
niedozwolonej zmiany treści oferty tego wykonawcy;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty DPC Polska Sp. z o.o.;
Powyższe czynności Zamawiającego naruszyły, zdaniem Protestującego art. 7 ust.1
i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 Pzp, art. 5 kc i 58
§1 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przywołane w uzasadnieniu.
Wobec naruszenia powyższych przepisów wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie DPC Polska
Sp. z o.o.;
3. odrzucenie oferty DPC Polska Sp. z o.o.;
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, iżposiada interes prawny, albowiem w przypadku
uwzględnienia protestu to jego oferta będzie najkorzystniejsza w postępowaniu.
Podniósł,że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia cytowanych
na wstępie przepisów wskutek podejmowania przez Zamawiającego kolejnych czynności
niezgodnych z Pzp, w efekcie czego doszło do wyboru oferty, która podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu. Uzasadniając powyższe przedstawił następujące argumenty.
Po pierwsze, wskazał, iżbezspornym jest, iżspółka DPC Polska Sp. z o. o.
w załączniku nr 3 do SIWZ dla pakietu nr VI, w zakresie pozycji „Prolaktyna", zaoferowała 20
opakowańtestów o numerze katalogowym L2KPR6, wielkości opakowania 200 testów oraz
cenie 966, 35 zł netto. Daje to łącznąilośćoznaczeńProlaktyny 4.000 szt. Nie ulega również
wątpliwości, iżZamawiający wymagał w tabeli arkusza asortymentowo-cenowego
zaoferowania m.in. odczynników do wykonania 11.700 oznaczeńProlaktyny (vide: dolna
tabela załącznika nr 3 do SIWZ w zw. z pkt. II. 1 SIWZ).
W tych okolicznościach Zamawiający, zdaniem Protestującego, całkowicie
bezpodstawnie przyjął, iżoferta DPC Polska Sp. z o.o. zawiera oczywistąomyłkępisarską
możliwądo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Zamawiający zupełnie
bezkrytycznie ocenił wyjaśnienia DPC Polska Sp. z o.o., które de facto stanowiąprzyznanie
tego Wykonawcy, iżoferta zawiera błąd w stosunku do treści SIWZ. Twierdzenia, iżoferta
opiewa na produkt o innym numerze katalogowym oraz innej wielkości opakowania niż
podane w jej tekście pierwotnym stanowiązmianętreści oferty po terminie składania ofert,
niedozwolonąna gruncie art. 87 ust. 1 in fine oraz art. 84 ust. 1 a contrario Pzp.
Protestujący zważył, iżprzed korektąjakiej dokonał Zamawiający treśćoferty DPC
Polska Sp. z o.o. opiewała na 4.000 oznaczeńProlaktyny, natomiast po dokonanej zmiany
ilośćta wynosi 12 000 oznaczeń. Podkreślićrównieżtrzeba,że DPC Polska Sp. z o.o. ma
w ofercie Prolaktynęw opakowaniach po 200 oznaczeń(nr kat. L2KPR2), jak
i w opakowaniach po 600 oznaczeń(nr kat. L2KPR6) - co jednoznacznie wynika z ulotki
odczynnika. Mamy więc do czynienia z dwoma odrębnymi towarami. W związku
z powyższym w wyniku wyjaśnieńoferenta, a następnie czynności Zamawiającego, doszło,
zdaniem Protestującego, do zmiany treści oferty, a nie poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej. Uległa bowiem zmianie treśćoświadczenia woli DPC Polska Sp. z o.o.
Stanowisko
niniejsze
znajduje
pełne
odzwierciedlenie
w
orzecznictwie
i piśmiennictwie, jak zauważył Protestujący, czego najlepszym potwierdzeniem jest wyrok
KIO z dnia 21.12.2007 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1436/07, KIO/UZP 1451/07), który ma o tyle
cenny walor przy analizie przedmiotowego stanu faktycznego,że Izba zdefiniowała w nim
oczywistąomyłkępisarskąz uwzględnieniem większości aktualnych komentarzy do Prawa
zamówieńpublicznych oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych i Zespołów Arbitrów.
Odnotował także, iżDPC Polska Sp. z o.o. musiała miećświadomość(wolę)
oferowania Prolaktyny w opakowaniach po 200 oznaczeń(nr kat. L2KPR2), gdyż
zaproponowana cena (966,35 zł netto), która jest adekwatna właśnie dla takiej wielkości.
W takiej konfiguracji (966.35 zł netto za opakowanie po 200 oznaczeń) podana cena
jednostkowa jest bowiem zbliżona do innego podobnego odczynnika do oznaczania
hormonów (Siarczan Dchydroepiandrosteronu DHEA-S) i jest to rzeczywiście przeciętna
cena rynkowa za 200 oznaczeńprolaktyny czy DHEA-S (czyli 4,83 zł netto za 1 oznaczenie).
Natomiast próba wytłumaczenia,że opakowanie 600 oznaczeńprolaktyny ma także wartość
966,35 zł (a więc 1,61 zł netto za 1 oznaczenie) jest niedorzeczna, albowiem taka cena jest
nierealna, odbiega od cen rynkowych tego produktu. Gdyby tak było należałoby postawić
zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie DPC Polska Sp. z o.o. oraz oferowania produktów
poniżej kosztów jego wytworzenia (oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji), co
Protestujący z daleko posuniętej ostrożności procesowej niniejszym czyni.
Mając na uwadze powyższe, Protestujący stwierdził,że w oferta DPC Polska Sp.
z o.o. nie zawiera oczywistej omyłki pisarskiej, lecz jest niezgodna z treściąSIWZ,
a jednocześnie ma błąd w obliczeniu ceny, bowiem nie obejmuje wszystkich oznaczeńjakich
wymagał Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ (w związku z pkt. II. 1 SIWZ). Dlatego
powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, względnie równieżpkt 3 i 4 Pzp.
W dniu 09.09.2008 r. Zamawiający (faxem) przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego w ramach pakietu VI kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 11.09.2008 r. (wpływ bezpośredni – pismo z 10.09.2008 r.) do
Zamawiającego wpłynęło pismo od DPC Polska Sp. z o.o., zawierające przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego i wnosił
o oddalenie protestu.
Stwierdził,że Zamawiający w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp dokonał
wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego spełniała bowiem wszystkie
kryteria wskazane w SIWZ i była najtańsza. Zarzut podniesiony w proteście jakoby
Zamawiający w sposób nieprawidłowy przyjął,że oferta Przystępującego zawierała omyłkę
pisarskąmożliwądo poprawienia w trybie art. 87 pkt. 2 Pzp należy uznaćprzy tym za
całkowicie chybiony.
Nie ulega bowiem wątpliwości, zdaniem Przystępującego,że przygotowując ofertę
zamierzał on zaproponowaćtakąwielkośćopakowańtestów, aby była ona odpowiednia dla
zapotrzebowania Zamawiającego. Fakt,że Przystępujący posiada w ogóle w swojej ofercie
Prolaktynęw opakowaniach po 200 oznaczeńnie jest dowodem na to,że takie opakowania
powinny znaleźćsięw ofercie. Oferent zaproponował więc odpowiedniąilośćopakowań,
popełnił natomiast omyłkępisarskąw zakresie ilości testów w opakowaniu (w konsekwencji
podał równieżinny numer katalogowy). Taka omyłka stanowi oczywistąomyłkępisarską,
którąZamawiający miał prawo poprawićpo wyjaśnieniach oferenta. Podkreślił,że to
działanie nie stanowi zmiany treści oferty, nie zmieniły siębowiemżadne istotne parametry
oferty. Na marginesie należy podnieść,że cena zaproponowana przez oferenta nie jest ceną
rażąco niską, nawet jeżeli jest niższa od cen tego produktu występujących na rynku.
Oferent dokonał bowiem kalkulacji swojej oferty, zaproponowana cena jest wyższa od ceny
zakupu tego zestawu i podwyższona ponadto o odpowiedniąmarżęoferenta.
Mając na względzie powyższe wnosił jak na wstępie i podkreślił,że Przystępujący
posiada interes prawny w przystąpieniu do tego postępowania, gdyżto jej oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, a Protestujący domaga sie niezasadnie jej odrzucenia.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego
rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
21.09.2008 r.
W dniu 23.09.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu poprzez brak jego
rozpatrzenia wniósł odwołanie (przesyłka kurierska) do Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.
Odwołujący podtrzymał, iżoprotestował i wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty firmy Przystępującego
oraz poprawieniu zdaniem Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej, które naruszająart.
7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 Pzp, art. 5
kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przywołane w uzasadnieniu.
Wobec naruszenia powyższych przepisów wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie
Przystępującego;
3. odrzucenie oferty Przystępującego;
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej,
5. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturąprzedstawionąna
rozprawie.
Podtrzymując argumentacjęz protestu stwierdził, iżw tych okolicznościach
Zamawiający całkowicie bezpodstawnie przyjął, iżoferta Przystępującego zawiera oczywistą
omyłkę, pisarskąmożliwądo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Oczywistośćomyłki
polega bowiem na tym, ze jest ona widoczna na pierwszy rzut oka bez potrzeby
dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień(tak m.in. Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
z 10.08.2006 r. Sygn. akt: II Ca 442/06). Skoro zatem Komisja wezwała firmędo wyjaśnień
oferty, to tym samym wadliwie sporządzona oferta Przystępującego nie była tak oczywista,że Zamawiający mógł dokonaćjej poprawienia w ramach przepisu art. 87 ust. 2 Pzp.
Jednocześnie wskazał,że Zamawiający zupełnie bezkrytycznie ocenił wyjaśnienia DPC
Polska, które stanowiąprzyznanie tego Wykonawcy, iżoferta zawiera błąd w stosunku do
treści SIWZ.
Odwołujący podtrzymał także, iżtwierdzenia, iżoferta opiewa na produkt o innym
numerze katalogowym oraz innej wielkości opakowania niżpodane w jej tekście pierwotnym
stanowiązmianętreści oferty po terminie składania ofert, niedozwolonąna gruncie art. 87
ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Pzp. Wyjaśnił, iżZamawiający bowiem dokonując czynności o której
mowa w piśmie z dnia 03.09.2008 r. zmienił nie tylko numer katalogowy, ale równieżkolejną
pozycje (opakowanie) i kolejną(ilość).
Stwierdził,że zważyć należy,że przed korektą, jakiej dokonał Zamawiający treść
oferty Przystępującego opiewała na 4.000 oznaczeńProlaktyny, natomiast po dokonanej
zmiany ilośćta wynosi 12.000 oznaczeń. Podkreślił również,że DPC Przystępujący ma
w ofercie Prolaktynęw opakowaniach po 200 oznaczeń(nr kat. L2KPR2), jak
i w opakowaniach po 600 oznaczeń(nr kat. L2KPR6) - co jednoznacznie wynika z ulotki
odczynnika. Mamy, więc do czynienia z dwoma odrębnymi towarami. W związku
z powyższym w wyniku wyjaśnieńoferenta, a następnie czynności Zamawiającego, doszło
do zmiany treści oferty, a nie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Uległa bowiem
zmianie treśćoświadczenia woli Przystępującego. W pozostałym zakresie wskazywał tak jak
w proteście.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 23.09.2008 r. Zamawiający przekazał firmie DPC Polska Sp. z o.o. (faxem)
kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 13.10.2008 r. (wpływ faxem do UZP) DPC Polska Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał argumentacje
z przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty, jak
równieżprzedłożonym na rozprawie dowodem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w Części I pkt 2 SIWZ: „Informacje wprowadzające” stwierdził, iż:
„Przedmiotem postępowania jest zamówienie (…..) w zakresie określonym w II części
SIWZ”. W II części pkt 1 SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał, iżwykaz
asortymentowy, którego dostawa stanowi przedmiot zamówienia, wraz z jego szczegółowym
opisem, zawiera „Arkusz asortymentowo-cenowy” (Załącznik nr 3 do SIWZ)”. W ramach
pakietu VI, Załącznika nr 3 do SIWZ, arkusz asortymentowo-cenowy Zamawiający zawarł
dwie tabelę. Pierwsząz przeznaczeniem na wypełnienie przez uczestników postępowania
składających ofertędla tego pakietu. Wymagał wskazania w każdej pozycji przedmiotu
zamówienia, numeru katalogowego, opakowania, producenta, kraju pochodzenia, JM, ilości,
ceny jedn. netto, wartości netto, stawki VAT wartości brutto oraz podsumowania wszystkich
pozycji w pakiecie i podania sumy wartości netto oraz brutto. Drugąktóra stanowiła wykaz
zamawianego asortymentu wraz ze wskazaniem maksymalnej zamawianej ilości (ilość
oznaczeń). Ponadto, zgodnie z informacjąpod tabeląpierwszą: „W tabeli należy ująć
wszystkie niezbędne odczynniki, kontrole, bufory itp. oraz materiały zużywalne do
wykonania”. Zamawiający w pozycji 7 wskazał – „Prolaktynę” oraz maksymalnąilość
oznaczeń11.700 szt. Przystępujący w ramach oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu na pakiet VI w poz. 7: „Prolaktyna” zaoferował produkt o numerze
katalogowym L2KPR6 po 20 opakowańtestów do oznaczania prolaktyny i wielkości
opakowań200 testów w cenie 966,35 zł netto. Sumaryczna ilośćzaoferowanych testów
wynosiła 4.000 szt.
Na tak złożonąofertęZamawiający zwrócił sięo wyjaśnienia do Przystępującego.
Stwierdził on, iżnastąpiła omyłka polegająca na podaniu nr katalogowego opakowania na
200 oznaczeń. W w/w pozycji chciał zaproponowaćodczynniki w opakowaniu na 600
oznaczeń, co daje 20 opakowańna okres trwania umowy. W wyniku powyższych wyjaśnień
Zamawiający uznał, iżnastąpił błąd pisarski polegający na wpisaniu złego numeru
katalogowego, co w konsekwencji dało zbyt mała ilośćtestów. Prawidłowy zapis powinien
brzmieć: 20 opakowańtestów do oznaczenia prolaktyny o numerze katalogowym L2KPR6
i wielkości opakowania 600 testów w cenie 966,35 zł netto.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego poprzez wybór oferty
firmy Przystępującego oraz poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w jego ofercie art. 7
ust.1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, jak
równieżart. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14.04.2004 r., sygn.
akt: II Akz 132/04, sprostowanie omyłek pisarskich nie jest dopuszczalne wtedy, gdy ich
„technologiczno-pisarski” charakter nie jest oczywisty, a sprostowanie błędnego zapisu
w istocie rzeczy prowadzi nie do pozornej, lecz rzeczywistej ingerencji w materialnątreść
oświadczenia (w przedmiotowym stanie faktycznym oferty). Ponadto, Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 28.04.2006 r., sygn. akt: V Ca 147/06 stwierdził, iż: „Ustawa
Prawo zamówień publicznych nie zawiera wprawdzie definicji oczywistej omyłki pisarskiej,
jednakże nie ulega wątpliwości, ze do tej kategorii należy zaliczyć widocznie mylną pisownie,
ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie całego wyrazu lub jego części,
bezspornym jest przy tym, że oczywiste omyłki pisarskie mogą występować w treści
wyrażonej za pomocą słów, nie zaś innych znaków graficznych będących częścią składową
opracowanego w formie rysunkowej szkicu, planu lub schematu”. Jednakże Izba przychyla
siędo stanowiska, iżoczywistośćomyłki pisarskiej w treści oferty badaćnależy ad casum
(wyrok z dnia 10.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/08). Dlatego istotne jest aby
rozpatrywaćrozumienie oczywistej omyłki pisarskiej w kontekście wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert, jak i załączonych do nich dokumentów (wyrok z dnia 19.05.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 409/08). Konieczne jest bowiem ustalenie podstawowej kwestii, czy
w danym postępowaniu miało miejsce poprawienie treści oferty, czy teżtylko jego tekstu.
Tak teżstanowił wyrok KIO z dnia 10.04.2008 r., który stwierdził: „Jeżeli przedmiot
zamówienia, poza oznaczeniem słownym, opisany jest za pomocą innych parametrów,
w niniejszej sprawie technicznych parametrów szczegółowych, to należy treść oferty czytać łą
cznie z powyższymi parametrami”.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Przystępujący stoi na stanowisko, iżskoro
pomyłka nastąpiła w numerze katalogowym to mamy do czynienia z oczywistąomyłką
pisarskąi bez znaczenia jest okolicznośćtego rodzaju, iżna skutek jego wyjaśnień
Zamawiający nie tylko zmienił numer katalogowy, ale równieżdokonał zmiany opakowania
oraz ilości oznaczeń(testów) znajdujących sięw opakowaniu, czyli sposobu
konfekcjonowania. Izba uznała, iżw wypadku gdyby w tym stanie faktycznym doszło do
pomyłki w samym numerze katalogowym to okoliczności, a w szczególności fakt, iż
parametry produktu byłby te same wskazywałby na słusznośćstanowiska o „zaistnieniu
oczywistej omyłki pisarskiej” oraz poprawienie tylko tekstu oferty, a nie jej treści. Jednakże,
tak nie jest, gdyśZamawiający uznał, co wynika z jego czynności, iżwobec podania
błędnego numeru katalogowego należy także uwzględnićkonsekwencje rachunkowe
dokonanych poprawek, czyli poprawienia „oczywistej omyłki pisarskiej”. Powyższy punkt
widzenia jest błędny, Pzp dopuszcza taka możliwośćtylko w odniesieniu do poprawienia
omyłek rachunkowych (art. 88 ust.2 Pzp). W rezultacie zmiany numeru katalogowego
zmianie uległo opakowanie z ilościąoznaczeń(testami) z 200 na 600, co w konsekwencji
z oferowanych pierwotnie 4.000 oznaczeń(testami) dało 12.000, przy wymaganych 11.700.
Argumentacja Zamawiającego, iżpierwotna treśćoferty jest wynikiem błędu komputerowego,
gdyżnumer katalogowy powoduje automatycznie określone konfekcjonowanie danego
odczynnika w opakowaniu, także zdaniem Izby jest niezasadna, gdyżpo pierwsze
Wykonawcy sąpodmiotami profesjonalnymi i tak Odwołujący, jaki i Przystępujący biorą
udział w wielu postępowaniach i sąświadomi konsekwencji swoich oświadczeńwoli. Po
drugie, gdyby nawet przyjąć, iżPrzystępujący oferował „Prolaktynę” w opakowania po 200
oznaczeń(testów), to powinien zaoferowaćwiększa ilośćopakowań, tak aby uzyskać
wymagana maksymalnąilośćprzewidzianąprzez Zamawiającego dla całego okresu trwania
umowy, czego nie uczynił.
Dodatkowym argumentem, za słusznościąstanowiska Izby jest fakt,że w ofercie
Przystępującego jest zarówno „Prolaktyna” w opakowaniach po 200 oznaczeń(testami) (nr
kat. L2KPR2), jak i w opakowaniach po 600 oznaczeń(testami) (nr kat. L2KPR6) - co
jednoznacznie wynika z ulotki odczynnika, jak podkreślił Odwołujący. Wobec stanowiska,
Przystępującego, który potwierdził niniejszy stan rzeczy, wskazanąokolicznośćnależy uznać
za bezsporną.Świadczy to teżo tym, iżw pierwotnej ofercie oferowano istniejący, a nie
fikcyjny produkt. Jeżeli chodzi o zwrócenie sięZamawiającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp
o wyjaśnienia, niniejsze nie było błędem iświadczy o tym, iżsam Zamawiający miałświadomośćistnienia produktu z pozycji 7 po 200 oraz 600 oznaczeń, dlatego jego działania
Izba uznaje za uzasadnione i zgodne z art. 7 Pzp w odróżnieniu od późniejszych.
Poza tym, Izba uznała,że stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w orzeczeniu
z dnia 10.12.2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02), iż: „sprostowanie oczywistej omyłki nie może
prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie
określonego w ofercie rozmiaru świadczenia lub ceny” mimo,że zapadłe w innym stanie
prawnym jest adekwatne pod „rządami” Pzp. W niniejszym stanie faktycznym
w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej zmienił sięrozmiarświadczenia
w poz. 7 z pierwotnych 4.000 oznaczeńna 12.000, co w ocenie Izby stanowi zmianętreści
oferty po terminie składania ofert, niedozwolonąna gruncie art. 87 ust. 1 in fine oraz art. 84
ust. 1 a contrario Pzp.
Wszystkie wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, iżZamawiający nie
ograniczył siędo poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, ale przekroczył jej dozwolony
zakres uwzględniając konsekwencje rachunkowe z niej wynikające. Ponadto, poprzez
zmianęjednego produktu oferowanego w opakowaniu z 200 oznaczeniami (testami) na inne
opakowanie z 600 oznaczeniami (testami) zmienił de facto treści oświadczenia woli, czyli
pierwotnej oferty poprzez sposób konfekcjonowania. Gdyżmimo,że dany produkt jest
„Prolaktyną”, nie jest to jużta samą„Prolaktyną”, ale zupełnie innym produktem niż
oferowany pierwotnie. Stanowisko Przystępującego, iżdziałanie Zamawiającego: „nie
stanowi zmiany treści oferty, nie zmieniły się bowiem żadne istotne parametry oferty”, jest
chybione. Po pierwsze, potwierdza on w sposób pośredni, iżzmiana parametrów miała
miejsce, pod drugie kwestia istotnego charakterów tych parametrów lub teżnie jest
dyskusyjna.śaden z przepisów nie rozróżnia parametrów istotnych od mniej istotnych. Poza
tym, Izba zauważa,że dla Zamawiającego parametry były tak istotneże zwrócił się
o wyjaśnienia, a nie bez znaczenia jest dla niego, czy będzie otrzymywał przez cały okres
trwania umowy, czyli przez 36 miesięcy od dni podpisania umowy każdorazowo opakowania
po 200, czy po 600 oznaczeń(testów). Izba w tym ostatnim zakresie, wzięła także pod
uwagęargumentacje z rozprawy. Bez względu bowiem na jej polemiczny charakter tak
kwestia terminu ważności danego opakowania, jak i kwestia czasu w którym Zamawiający
zużyje dane opakowanie nie jest bez znaczenia w kontekście konfekcjonowania danego
odczynnika.
Izba zwraca także uwagę, iżZamawiający nie nakładał na wykonawcówżadnych
wymogów, czy teżograniczeńodnośnie ilości opakowańoraz ilości oznaczeń(testów)
w opakowaniu, czyli sposobu konfekcjonowania, dlatego teżwszelkie zmiany w tym zakresie
nie stanowiąbłędu co do formy, ale merytorycznązmianętreści złożonej pierwotnie oferty.
Nie miała wiec miejsce sytuacja, jak w sprawie z wyroku KIO z dnia 11.07.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 654/08. Ponadto, Izba uznała,że orzeczenie Zespołu Arbitrów przywołane przez
Zamawiającego na rozprawie jest nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 i 6 Pzp, jak równieżart. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp (inny
przywołany w uzasadnieniu) oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za
niezasadny.
Izba wyjaśnia,że Odwołujący stwierdził, iżewentualne tłumaczenia Przystępującego,że opakowanie po 600 oznaczeń„Prolaktyny” ma także wartość966,35 zł, jak w ofercie
pierwotnej z opakowaniem po 200 oznaczeń(a więc 1,61 zł netto za 1 oznaczenie) stanowi,
iżtaka cena jest nierealna, odbiega od cen rynkowych tego produktu. Wobec powyższego
z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie (art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp) oraz oferowania produktów poniżej kosztów jego wytworzenia (oferta
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). W konsekwencji teżwnosił
o odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
Przy rozpatrzeniu niniejszego zarzutu Izba wzięła pod uwagę,że został on zgłoszony
z „ostrożności procesowej”, jak równieżokolicznośćtego rodzaju,że przedmiotem rażąco
niskiej ceny może byćtylko oferta, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu
zamówienia nie zaśdo niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod
kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08).
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach Izba także wskazuje: „Zwrócić należy
uwagę, że przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo, że pojęcie
to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w w/w przepisie (art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp), ale
i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć
można, że cena rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
co cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…)
zawiera rażąco niską cenę spoczywa na skarżącym wykonawcy (art. 6 kc.)”.
Cena pakietu VI Przystępującego 755.146,17 PLN brutto (20 opakowań, każde
opakowanie po 600 oznaczeń, po 966,35 zł netto – cena jedn. netto - poz. 7, co daje
20.679,89 PLN brutto), cena pakietu VI Odwołującego 369.228,96 PLN brutto (117
opakowań, każde opakowanie po 100 oznaczeń, po 850,00 zł netto – cena jedn. netto – poz.
7, co daje 106.411,50 PLN brutto). 1 oznaczenie w ofercie Przystępującego to koszt 1, 61 zł
netto, a w ofercie Odwołującego to koszt 8,5 zł netto. W niniejszym pakiecie wpłynęły tylko
oferty w/w. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie pakietu VI 840.000,- PLN brutto.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.3
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Złożony przez Odwołujący dowód na rozprawie
w postaci wydruku komputerowego w postaci skanu strony oferty Przystępującego w innym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Izba uznała za niemiarodajny z uwagi na
formęw jakim został złożony. Powyższy wydruk może miećcharakter tylko informacyjny.
Nawet, gdyby przyjąćbowiem niniejszy wydruk jako dowód, to argumentacja Zamawiającego
odnośnie otrzymywania cen specjalnych w organizowanych przez niego postępowaniach,
w ocenie Izby jest zasadna. Poza tym, dane wynikające ze złożonych ofert, jak i kwota
przeznaczona na sfinansowanie pakietu nie pozwalająna jednoznaczne potwierdzenie
oferowania ceny rażąco niskiej, jak i ceny stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji przez
Wykonawcę. Złożenie oferty tylko przez wskazanych Wykonawców wytworzyło stan
faktyczny nie pozwalający na miarodajnąocenęoferowanych wartości. Zaśkwota
przeznaczona na sfinansowanie pakietu prawdopodobnie uwzględniała ofertęcenowątak
Przystępującego, jak i Odwołującego. W tym miejscu, Izba także zauważa, iżmimo różnicy
cenowej miedzy ofertami Odwołującego, a Przystępującego obie mieszcząsięw kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego pakietu VI, zaśtakże przy wyborze oferty
Odwołującego Zamawiający nie spożytkuje całej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie.
Jednakże z uwagi na fakt, iżprzedmiotem zarzutu jest cena jedn. netto oferowana
przez Przystępującego w pakiecie VI, poz. 7 Załącznika nr 3 do SIWZ,ściśle zaścena
wynikająca z podzielnia ceny za 1 opakowanie przez liczbęoznaczeń(testów) w niej
zawartych, a nie cena końcowa, Izba uznała nie zasadnośćnaruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
W konsekwencji potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, a ponadto, wobec zaistnienia
podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, jak
równieżwobec faktu, iżmiało miejsce naruszenie art. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji. W ramach ponownego badania i oceny złożonych ofert
Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertęPrzystępującego z uwagi na złożenie oferty,
której treśćpierwotna jest niezgodna z SIWZ oraz z uwagi na okolicznośćtego rodzaju, iż
oferta w swym pierwotnym brzmieniu zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Na marginesie Izba wyjaśnia, wzięła pod uwagęcałokształt okoliczności i nie
kierowała siętylko i wyłącznie literalnym brzmieniem aktualnie obowiązujących przepisów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
przepis.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie*
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa,
ul. Szaserów 128
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojskowy Instytut Medyczny,
00-909 Warszawa, ul. Szaserów 128 na rzecz Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwościąskładania ofert częściowych na: „dostawęodczynników
i materiałów zużywalnych wraz z dzierżawąanalizatorów dla Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej" , (Znak Postępowania: 63/ZP/08-85/Apteka/2008) zostało wszczęte przez
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 00-909 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2008/S 123-164604 w dniu 27.06.2008 r.
W dniu 13.08.2008 r. faxem Zamawiający wezwał DPC Polska Sp. z o.o.,
ul. Olszyńska 5, 31-513 Kraków zwany dalej: „DPC Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
do
wyjaśnień
w
terminie
do
dnia
19.08.2008
r.
odnośnie
oferty
złożonej
w pakiecie VI względem poz. 7 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający stwierdził, iżwymagał przedstawienia oferty
na 11.700 oznaczeńprolaktyny. Zaśz oferty wynikało, iżprzedstawiona oferta zawiera tylko
4.000 oznaczeń. DPC Polska Sp. z o.o. w dniu 19.08.2008 r. (faxem, 22.08.2008 r.
pisemnie) wyjaśniło, iżnastąpiła omyłka polegająca na podaniu nr katalogowego
opakowania na 200 oznaczeń. W w/w pozycji, jak wskazał, chciał zaproponowaćodczynniki
w opakowaniu na 600 oznaczeńco daje 20 opakowańna okres trwania umowy i pokryje to
zapotrzebowanie Zamawiającego. Cena bez zmian.
Zamawiający w dniu 03.09.2008 r. faxem w rezultacie otrzymanych wyjaśnień
poinformował uczestników postępowania przetargowego w ramach pakietu VI, w trybie art.
87 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”, o poprawieniu oczywistej omyłki
pisarskiej w ofercie złożonej przez DPC Polska Sp. z o.o. Stwierdził, iżw poz. 7 pakietu VI
Wykonawca zaoferował 20 opakowańtestów do oznaczania prolaktyny o numerze
katalogowym L2KPR2 i wielkości opakowań200 testów w cenie 966,35 zł netto. Sumaryczna
ilośćzaoferowanych testów wynosiła 4.000 szt., natomiast Zamawiający wymagał 11.700
szt. W związku z powyższym Komisja wezwała firmędo wyjaśnieńoferty. Z wyjaśnień, jak
stwierdził Zamawiający, wynikało, iżnastąpił błąd polegający na wpisaniu złego numeru
katalogowego, co w konsekwencji dało zbyt mała ilośćtestów. Prawidłowy zapis powinien
brzmieć: 20 opakowańtestów do oznaczenia prolaktyny o numerze katalogowym L2KPR6
i wielkości opakowania 600 testów w cenie 966,35 zł netto.
W dniu 04.09.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty w pakiecie VI firmy:
DPC Polska Sp. z o.o.
W dniu 09.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B 01-531 Warszawa zwany
dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożył protest pismem z dnia 08.09.2008 r. wobec
czynności podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy;
2. dokonaniu bezprawnego poprawienia tekstu oferty DPC Polska Sp. z o.o. wskutek
bezpodstawnego uznania,że zawiera oczywistąomyłkępisarską, przez co doszło do
niedozwolonej zmiany treści oferty tego wykonawcy;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty DPC Polska Sp. z o.o.;
Powyższe czynności Zamawiającego naruszyły, zdaniem Protestującego art. 7 ust.1
i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 Pzp, art. 5 kc i 58
§1 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przywołane w uzasadnieniu.
Wobec naruszenia powyższych przepisów wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie DPC Polska
Sp. z o.o.;
3. odrzucenie oferty DPC Polska Sp. z o.o.;
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, iżposiada interes prawny, albowiem w przypadku
uwzględnienia protestu to jego oferta będzie najkorzystniejsza w postępowaniu.
Podniósł,że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia cytowanych
na wstępie przepisów wskutek podejmowania przez Zamawiającego kolejnych czynności
niezgodnych z Pzp, w efekcie czego doszło do wyboru oferty, która podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu. Uzasadniając powyższe przedstawił następujące argumenty.
Po pierwsze, wskazał, iżbezspornym jest, iżspółka DPC Polska Sp. z o. o.
w załączniku nr 3 do SIWZ dla pakietu nr VI, w zakresie pozycji „Prolaktyna", zaoferowała 20
opakowańtestów o numerze katalogowym L2KPR6, wielkości opakowania 200 testów oraz
cenie 966, 35 zł netto. Daje to łącznąilośćoznaczeńProlaktyny 4.000 szt. Nie ulega również
wątpliwości, iżZamawiający wymagał w tabeli arkusza asortymentowo-cenowego
zaoferowania m.in. odczynników do wykonania 11.700 oznaczeńProlaktyny (vide: dolna
tabela załącznika nr 3 do SIWZ w zw. z pkt. II. 1 SIWZ).
W tych okolicznościach Zamawiający, zdaniem Protestującego, całkowicie
bezpodstawnie przyjął, iżoferta DPC Polska Sp. z o.o. zawiera oczywistąomyłkępisarską
możliwądo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Zamawiający zupełnie
bezkrytycznie ocenił wyjaśnienia DPC Polska Sp. z o.o., które de facto stanowiąprzyznanie
tego Wykonawcy, iżoferta zawiera błąd w stosunku do treści SIWZ. Twierdzenia, iżoferta
opiewa na produkt o innym numerze katalogowym oraz innej wielkości opakowania niż
podane w jej tekście pierwotnym stanowiązmianętreści oferty po terminie składania ofert,
niedozwolonąna gruncie art. 87 ust. 1 in fine oraz art. 84 ust. 1 a contrario Pzp.
Protestujący zważył, iżprzed korektąjakiej dokonał Zamawiający treśćoferty DPC
Polska Sp. z o.o. opiewała na 4.000 oznaczeńProlaktyny, natomiast po dokonanej zmiany
ilośćta wynosi 12 000 oznaczeń. Podkreślićrównieżtrzeba,że DPC Polska Sp. z o.o. ma
w ofercie Prolaktynęw opakowaniach po 200 oznaczeń(nr kat. L2KPR2), jak
i w opakowaniach po 600 oznaczeń(nr kat. L2KPR6) - co jednoznacznie wynika z ulotki
odczynnika. Mamy więc do czynienia z dwoma odrębnymi towarami. W związku
z powyższym w wyniku wyjaśnieńoferenta, a następnie czynności Zamawiającego, doszło,
zdaniem Protestującego, do zmiany treści oferty, a nie poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej. Uległa bowiem zmianie treśćoświadczenia woli DPC Polska Sp. z o.o.
Stanowisko
niniejsze
znajduje
pełne
odzwierciedlenie
w
orzecznictwie
i piśmiennictwie, jak zauważył Protestujący, czego najlepszym potwierdzeniem jest wyrok
KIO z dnia 21.12.2007 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1436/07, KIO/UZP 1451/07), który ma o tyle
cenny walor przy analizie przedmiotowego stanu faktycznego,że Izba zdefiniowała w nim
oczywistąomyłkępisarskąz uwzględnieniem większości aktualnych komentarzy do Prawa
zamówieńpublicznych oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych i Zespołów Arbitrów.
Odnotował także, iżDPC Polska Sp. z o.o. musiała miećświadomość(wolę)
oferowania Prolaktyny w opakowaniach po 200 oznaczeń(nr kat. L2KPR2), gdyż
zaproponowana cena (966,35 zł netto), która jest adekwatna właśnie dla takiej wielkości.
W takiej konfiguracji (966.35 zł netto za opakowanie po 200 oznaczeń) podana cena
jednostkowa jest bowiem zbliżona do innego podobnego odczynnika do oznaczania
hormonów (Siarczan Dchydroepiandrosteronu DHEA-S) i jest to rzeczywiście przeciętna
cena rynkowa za 200 oznaczeńprolaktyny czy DHEA-S (czyli 4,83 zł netto za 1 oznaczenie).
Natomiast próba wytłumaczenia,że opakowanie 600 oznaczeńprolaktyny ma także wartość
966,35 zł (a więc 1,61 zł netto za 1 oznaczenie) jest niedorzeczna, albowiem taka cena jest
nierealna, odbiega od cen rynkowych tego produktu. Gdyby tak było należałoby postawić
zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie DPC Polska Sp. z o.o. oraz oferowania produktów
poniżej kosztów jego wytworzenia (oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji), co
Protestujący z daleko posuniętej ostrożności procesowej niniejszym czyni.
Mając na uwadze powyższe, Protestujący stwierdził,że w oferta DPC Polska Sp.
z o.o. nie zawiera oczywistej omyłki pisarskiej, lecz jest niezgodna z treściąSIWZ,
a jednocześnie ma błąd w obliczeniu ceny, bowiem nie obejmuje wszystkich oznaczeńjakich
wymagał Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ (w związku z pkt. II. 1 SIWZ). Dlatego
powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, względnie równieżpkt 3 i 4 Pzp.
W dniu 09.09.2008 r. Zamawiający (faxem) przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego w ramach pakietu VI kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 11.09.2008 r. (wpływ bezpośredni – pismo z 10.09.2008 r.) do
Zamawiającego wpłynęło pismo od DPC Polska Sp. z o.o., zawierające przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego i wnosił
o oddalenie protestu.
Stwierdził,że Zamawiający w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp dokonał
wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego spełniała bowiem wszystkie
kryteria wskazane w SIWZ i była najtańsza. Zarzut podniesiony w proteście jakoby
Zamawiający w sposób nieprawidłowy przyjął,że oferta Przystępującego zawierała omyłkę
pisarskąmożliwądo poprawienia w trybie art. 87 pkt. 2 Pzp należy uznaćprzy tym za
całkowicie chybiony.
Nie ulega bowiem wątpliwości, zdaniem Przystępującego,że przygotowując ofertę
zamierzał on zaproponowaćtakąwielkośćopakowańtestów, aby była ona odpowiednia dla
zapotrzebowania Zamawiającego. Fakt,że Przystępujący posiada w ogóle w swojej ofercie
Prolaktynęw opakowaniach po 200 oznaczeńnie jest dowodem na to,że takie opakowania
powinny znaleźćsięw ofercie. Oferent zaproponował więc odpowiedniąilośćopakowań,
popełnił natomiast omyłkępisarskąw zakresie ilości testów w opakowaniu (w konsekwencji
podał równieżinny numer katalogowy). Taka omyłka stanowi oczywistąomyłkępisarską,
którąZamawiający miał prawo poprawićpo wyjaśnieniach oferenta. Podkreślił,że to
działanie nie stanowi zmiany treści oferty, nie zmieniły siębowiemżadne istotne parametry
oferty. Na marginesie należy podnieść,że cena zaproponowana przez oferenta nie jest ceną
rażąco niską, nawet jeżeli jest niższa od cen tego produktu występujących na rynku.
Oferent dokonał bowiem kalkulacji swojej oferty, zaproponowana cena jest wyższa od ceny
zakupu tego zestawu i podwyższona ponadto o odpowiedniąmarżęoferenta.
Mając na względzie powyższe wnosił jak na wstępie i podkreślił,że Przystępujący
posiada interes prawny w przystąpieniu do tego postępowania, gdyżto jej oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, a Protestujący domaga sie niezasadnie jej odrzucenia.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego
rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
21.09.2008 r.
W dniu 23.09.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu poprzez brak jego
rozpatrzenia wniósł odwołanie (przesyłka kurierska) do Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.
Odwołujący podtrzymał, iżoprotestował i wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty firmy Przystępującego
oraz poprawieniu zdaniem Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej, które naruszająart.
7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 Pzp, art. 5
kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przywołane w uzasadnieniu.
Wobec naruszenia powyższych przepisów wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie
Przystępującego;
3. odrzucenie oferty Przystępującego;
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej,
5. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturąprzedstawionąna
rozprawie.
Podtrzymując argumentacjęz protestu stwierdził, iżw tych okolicznościach
Zamawiający całkowicie bezpodstawnie przyjął, iżoferta Przystępującego zawiera oczywistą
omyłkę, pisarskąmożliwądo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Oczywistośćomyłki
polega bowiem na tym, ze jest ona widoczna na pierwszy rzut oka bez potrzeby
dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień(tak m.in. Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
z 10.08.2006 r. Sygn. akt: II Ca 442/06). Skoro zatem Komisja wezwała firmędo wyjaśnień
oferty, to tym samym wadliwie sporządzona oferta Przystępującego nie była tak oczywista,że Zamawiający mógł dokonaćjej poprawienia w ramach przepisu art. 87 ust. 2 Pzp.
Jednocześnie wskazał,że Zamawiający zupełnie bezkrytycznie ocenił wyjaśnienia DPC
Polska, które stanowiąprzyznanie tego Wykonawcy, iżoferta zawiera błąd w stosunku do
treści SIWZ.
Odwołujący podtrzymał także, iżtwierdzenia, iżoferta opiewa na produkt o innym
numerze katalogowym oraz innej wielkości opakowania niżpodane w jej tekście pierwotnym
stanowiązmianętreści oferty po terminie składania ofert, niedozwolonąna gruncie art. 87
ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Pzp. Wyjaśnił, iżZamawiający bowiem dokonując czynności o której
mowa w piśmie z dnia 03.09.2008 r. zmienił nie tylko numer katalogowy, ale równieżkolejną
pozycje (opakowanie) i kolejną(ilość).
Stwierdził,że zważyć należy,że przed korektą, jakiej dokonał Zamawiający treść
oferty Przystępującego opiewała na 4.000 oznaczeńProlaktyny, natomiast po dokonanej
zmiany ilośćta wynosi 12.000 oznaczeń. Podkreślił również,że DPC Przystępujący ma
w ofercie Prolaktynęw opakowaniach po 200 oznaczeń(nr kat. L2KPR2), jak
i w opakowaniach po 600 oznaczeń(nr kat. L2KPR6) - co jednoznacznie wynika z ulotki
odczynnika. Mamy, więc do czynienia z dwoma odrębnymi towarami. W związku
z powyższym w wyniku wyjaśnieńoferenta, a następnie czynności Zamawiającego, doszło
do zmiany treści oferty, a nie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Uległa bowiem
zmianie treśćoświadczenia woli Przystępującego. W pozostałym zakresie wskazywał tak jak
w proteście.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 23.09.2008 r. Zamawiający przekazał firmie DPC Polska Sp. z o.o. (faxem)
kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 13.10.2008 r. (wpływ faxem do UZP) DPC Polska Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał argumentacje
z przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty, jak
równieżprzedłożonym na rozprawie dowodem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w Części I pkt 2 SIWZ: „Informacje wprowadzające” stwierdził, iż:
„Przedmiotem postępowania jest zamówienie (…..) w zakresie określonym w II części
SIWZ”. W II części pkt 1 SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał, iżwykaz
asortymentowy, którego dostawa stanowi przedmiot zamówienia, wraz z jego szczegółowym
opisem, zawiera „Arkusz asortymentowo-cenowy” (Załącznik nr 3 do SIWZ)”. W ramach
pakietu VI, Załącznika nr 3 do SIWZ, arkusz asortymentowo-cenowy Zamawiający zawarł
dwie tabelę. Pierwsząz przeznaczeniem na wypełnienie przez uczestników postępowania
składających ofertędla tego pakietu. Wymagał wskazania w każdej pozycji przedmiotu
zamówienia, numeru katalogowego, opakowania, producenta, kraju pochodzenia, JM, ilości,
ceny jedn. netto, wartości netto, stawki VAT wartości brutto oraz podsumowania wszystkich
pozycji w pakiecie i podania sumy wartości netto oraz brutto. Drugąktóra stanowiła wykaz
zamawianego asortymentu wraz ze wskazaniem maksymalnej zamawianej ilości (ilość
oznaczeń). Ponadto, zgodnie z informacjąpod tabeląpierwszą: „W tabeli należy ująć
wszystkie niezbędne odczynniki, kontrole, bufory itp. oraz materiały zużywalne do
wykonania”. Zamawiający w pozycji 7 wskazał – „Prolaktynę” oraz maksymalnąilość
oznaczeń11.700 szt. Przystępujący w ramach oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu na pakiet VI w poz. 7: „Prolaktyna” zaoferował produkt o numerze
katalogowym L2KPR6 po 20 opakowańtestów do oznaczania prolaktyny i wielkości
opakowań200 testów w cenie 966,35 zł netto. Sumaryczna ilośćzaoferowanych testów
wynosiła 4.000 szt.
Na tak złożonąofertęZamawiający zwrócił sięo wyjaśnienia do Przystępującego.
Stwierdził on, iżnastąpiła omyłka polegająca na podaniu nr katalogowego opakowania na
200 oznaczeń. W w/w pozycji chciał zaproponowaćodczynniki w opakowaniu na 600
oznaczeń, co daje 20 opakowańna okres trwania umowy. W wyniku powyższych wyjaśnień
Zamawiający uznał, iżnastąpił błąd pisarski polegający na wpisaniu złego numeru
katalogowego, co w konsekwencji dało zbyt mała ilośćtestów. Prawidłowy zapis powinien
brzmieć: 20 opakowańtestów do oznaczenia prolaktyny o numerze katalogowym L2KPR6
i wielkości opakowania 600 testów w cenie 966,35 zł netto.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego poprzez wybór oferty
firmy Przystępującego oraz poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w jego ofercie art. 7
ust.1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, jak
równieżart. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14.04.2004 r., sygn.
akt: II Akz 132/04, sprostowanie omyłek pisarskich nie jest dopuszczalne wtedy, gdy ich
„technologiczno-pisarski” charakter nie jest oczywisty, a sprostowanie błędnego zapisu
w istocie rzeczy prowadzi nie do pozornej, lecz rzeczywistej ingerencji w materialnątreść
oświadczenia (w przedmiotowym stanie faktycznym oferty). Ponadto, Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 28.04.2006 r., sygn. akt: V Ca 147/06 stwierdził, iż: „Ustawa
Prawo zamówień publicznych nie zawiera wprawdzie definicji oczywistej omyłki pisarskiej,
jednakże nie ulega wątpliwości, ze do tej kategorii należy zaliczyć widocznie mylną pisownie,
ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie całego wyrazu lub jego części,
bezspornym jest przy tym, że oczywiste omyłki pisarskie mogą występować w treści
wyrażonej za pomocą słów, nie zaś innych znaków graficznych będących częścią składową
opracowanego w formie rysunkowej szkicu, planu lub schematu”. Jednakże Izba przychyla
siędo stanowiska, iżoczywistośćomyłki pisarskiej w treści oferty badaćnależy ad casum
(wyrok z dnia 10.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/08). Dlatego istotne jest aby
rozpatrywaćrozumienie oczywistej omyłki pisarskiej w kontekście wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert, jak i załączonych do nich dokumentów (wyrok z dnia 19.05.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 409/08). Konieczne jest bowiem ustalenie podstawowej kwestii, czy
w danym postępowaniu miało miejsce poprawienie treści oferty, czy teżtylko jego tekstu.
Tak teżstanowił wyrok KIO z dnia 10.04.2008 r., który stwierdził: „Jeżeli przedmiot
zamówienia, poza oznaczeniem słownym, opisany jest za pomocą innych parametrów,
w niniejszej sprawie technicznych parametrów szczegółowych, to należy treść oferty czytać łą
cznie z powyższymi parametrami”.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Przystępujący stoi na stanowisko, iżskoro
pomyłka nastąpiła w numerze katalogowym to mamy do czynienia z oczywistąomyłką
pisarskąi bez znaczenia jest okolicznośćtego rodzaju, iżna skutek jego wyjaśnień
Zamawiający nie tylko zmienił numer katalogowy, ale równieżdokonał zmiany opakowania
oraz ilości oznaczeń(testów) znajdujących sięw opakowaniu, czyli sposobu
konfekcjonowania. Izba uznała, iżw wypadku gdyby w tym stanie faktycznym doszło do
pomyłki w samym numerze katalogowym to okoliczności, a w szczególności fakt, iż
parametry produktu byłby te same wskazywałby na słusznośćstanowiska o „zaistnieniu
oczywistej omyłki pisarskiej” oraz poprawienie tylko tekstu oferty, a nie jej treści. Jednakże,
tak nie jest, gdyśZamawiający uznał, co wynika z jego czynności, iżwobec podania
błędnego numeru katalogowego należy także uwzględnićkonsekwencje rachunkowe
dokonanych poprawek, czyli poprawienia „oczywistej omyłki pisarskiej”. Powyższy punkt
widzenia jest błędny, Pzp dopuszcza taka możliwośćtylko w odniesieniu do poprawienia
omyłek rachunkowych (art. 88 ust.2 Pzp). W rezultacie zmiany numeru katalogowego
zmianie uległo opakowanie z ilościąoznaczeń(testami) z 200 na 600, co w konsekwencji
z oferowanych pierwotnie 4.000 oznaczeń(testami) dało 12.000, przy wymaganych 11.700.
Argumentacja Zamawiającego, iżpierwotna treśćoferty jest wynikiem błędu komputerowego,
gdyżnumer katalogowy powoduje automatycznie określone konfekcjonowanie danego
odczynnika w opakowaniu, także zdaniem Izby jest niezasadna, gdyżpo pierwsze
Wykonawcy sąpodmiotami profesjonalnymi i tak Odwołujący, jaki i Przystępujący biorą
udział w wielu postępowaniach i sąświadomi konsekwencji swoich oświadczeńwoli. Po
drugie, gdyby nawet przyjąć, iżPrzystępujący oferował „Prolaktynę” w opakowania po 200
oznaczeń(testów), to powinien zaoferowaćwiększa ilośćopakowań, tak aby uzyskać
wymagana maksymalnąilośćprzewidzianąprzez Zamawiającego dla całego okresu trwania
umowy, czego nie uczynił.
Dodatkowym argumentem, za słusznościąstanowiska Izby jest fakt,że w ofercie
Przystępującego jest zarówno „Prolaktyna” w opakowaniach po 200 oznaczeń(testami) (nr
kat. L2KPR2), jak i w opakowaniach po 600 oznaczeń(testami) (nr kat. L2KPR6) - co
jednoznacznie wynika z ulotki odczynnika, jak podkreślił Odwołujący. Wobec stanowiska,
Przystępującego, który potwierdził niniejszy stan rzeczy, wskazanąokolicznośćnależy uznać
za bezsporną.Świadczy to teżo tym, iżw pierwotnej ofercie oferowano istniejący, a nie
fikcyjny produkt. Jeżeli chodzi o zwrócenie sięZamawiającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp
o wyjaśnienia, niniejsze nie było błędem iświadczy o tym, iżsam Zamawiający miałświadomośćistnienia produktu z pozycji 7 po 200 oraz 600 oznaczeń, dlatego jego działania
Izba uznaje za uzasadnione i zgodne z art. 7 Pzp w odróżnieniu od późniejszych.
Poza tym, Izba uznała,że stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w orzeczeniu
z dnia 10.12.2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02), iż: „sprostowanie oczywistej omyłki nie może
prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie
określonego w ofercie rozmiaru świadczenia lub ceny” mimo,że zapadłe w innym stanie
prawnym jest adekwatne pod „rządami” Pzp. W niniejszym stanie faktycznym
w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej zmienił sięrozmiarświadczenia
w poz. 7 z pierwotnych 4.000 oznaczeńna 12.000, co w ocenie Izby stanowi zmianętreści
oferty po terminie składania ofert, niedozwolonąna gruncie art. 87 ust. 1 in fine oraz art. 84
ust. 1 a contrario Pzp.
Wszystkie wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, iżZamawiający nie
ograniczył siędo poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, ale przekroczył jej dozwolony
zakres uwzględniając konsekwencje rachunkowe z niej wynikające. Ponadto, poprzez
zmianęjednego produktu oferowanego w opakowaniu z 200 oznaczeniami (testami) na inne
opakowanie z 600 oznaczeniami (testami) zmienił de facto treści oświadczenia woli, czyli
pierwotnej oferty poprzez sposób konfekcjonowania. Gdyżmimo,że dany produkt jest
„Prolaktyną”, nie jest to jużta samą„Prolaktyną”, ale zupełnie innym produktem niż
oferowany pierwotnie. Stanowisko Przystępującego, iżdziałanie Zamawiającego: „nie
stanowi zmiany treści oferty, nie zmieniły się bowiem żadne istotne parametry oferty”, jest
chybione. Po pierwsze, potwierdza on w sposób pośredni, iżzmiana parametrów miała
miejsce, pod drugie kwestia istotnego charakterów tych parametrów lub teżnie jest
dyskusyjna.śaden z przepisów nie rozróżnia parametrów istotnych od mniej istotnych. Poza
tym, Izba zauważa,że dla Zamawiającego parametry były tak istotneże zwrócił się
o wyjaśnienia, a nie bez znaczenia jest dla niego, czy będzie otrzymywał przez cały okres
trwania umowy, czyli przez 36 miesięcy od dni podpisania umowy każdorazowo opakowania
po 200, czy po 600 oznaczeń(testów). Izba w tym ostatnim zakresie, wzięła także pod
uwagęargumentacje z rozprawy. Bez względu bowiem na jej polemiczny charakter tak
kwestia terminu ważności danego opakowania, jak i kwestia czasu w którym Zamawiający
zużyje dane opakowanie nie jest bez znaczenia w kontekście konfekcjonowania danego
odczynnika.
Izba zwraca także uwagę, iżZamawiający nie nakładał na wykonawcówżadnych
wymogów, czy teżograniczeńodnośnie ilości opakowańoraz ilości oznaczeń(testów)
w opakowaniu, czyli sposobu konfekcjonowania, dlatego teżwszelkie zmiany w tym zakresie
nie stanowiąbłędu co do formy, ale merytorycznązmianętreści złożonej pierwotnie oferty.
Nie miała wiec miejsce sytuacja, jak w sprawie z wyroku KIO z dnia 11.07.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 654/08. Ponadto, Izba uznała,że orzeczenie Zespołu Arbitrów przywołane przez
Zamawiającego na rozprawie jest nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 i 6 Pzp, jak równieżart. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp (inny
przywołany w uzasadnieniu) oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za
niezasadny.
Izba wyjaśnia,że Odwołujący stwierdził, iżewentualne tłumaczenia Przystępującego,że opakowanie po 600 oznaczeń„Prolaktyny” ma także wartość966,35 zł, jak w ofercie
pierwotnej z opakowaniem po 200 oznaczeń(a więc 1,61 zł netto za 1 oznaczenie) stanowi,
iżtaka cena jest nierealna, odbiega od cen rynkowych tego produktu. Wobec powyższego
z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie (art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp) oraz oferowania produktów poniżej kosztów jego wytworzenia (oferta
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). W konsekwencji teżwnosił
o odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
Przy rozpatrzeniu niniejszego zarzutu Izba wzięła pod uwagę,że został on zgłoszony
z „ostrożności procesowej”, jak równieżokolicznośćtego rodzaju,że przedmiotem rażąco
niskiej ceny może byćtylko oferta, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu
zamówienia nie zaśdo niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod
kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08).
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach Izba także wskazuje: „Zwrócić należy
uwagę, że przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo, że pojęcie
to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w w/w przepisie (art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp), ale
i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć
można, że cena rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
co cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…)
zawiera rażąco niską cenę spoczywa na skarżącym wykonawcy (art. 6 kc.)”.
Cena pakietu VI Przystępującego 755.146,17 PLN brutto (20 opakowań, każde
opakowanie po 600 oznaczeń, po 966,35 zł netto – cena jedn. netto - poz. 7, co daje
20.679,89 PLN brutto), cena pakietu VI Odwołującego 369.228,96 PLN brutto (117
opakowań, każde opakowanie po 100 oznaczeń, po 850,00 zł netto – cena jedn. netto – poz.
7, co daje 106.411,50 PLN brutto). 1 oznaczenie w ofercie Przystępującego to koszt 1, 61 zł
netto, a w ofercie Odwołującego to koszt 8,5 zł netto. W niniejszym pakiecie wpłynęły tylko
oferty w/w. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie pakietu VI 840.000,- PLN brutto.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.3
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Złożony przez Odwołujący dowód na rozprawie
w postaci wydruku komputerowego w postaci skanu strony oferty Przystępującego w innym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Izba uznała za niemiarodajny z uwagi na
formęw jakim został złożony. Powyższy wydruk może miećcharakter tylko informacyjny.
Nawet, gdyby przyjąćbowiem niniejszy wydruk jako dowód, to argumentacja Zamawiającego
odnośnie otrzymywania cen specjalnych w organizowanych przez niego postępowaniach,
w ocenie Izby jest zasadna. Poza tym, dane wynikające ze złożonych ofert, jak i kwota
przeznaczona na sfinansowanie pakietu nie pozwalająna jednoznaczne potwierdzenie
oferowania ceny rażąco niskiej, jak i ceny stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji przez
Wykonawcę. Złożenie oferty tylko przez wskazanych Wykonawców wytworzyło stan
faktyczny nie pozwalający na miarodajnąocenęoferowanych wartości. Zaśkwota
przeznaczona na sfinansowanie pakietu prawdopodobnie uwzględniała ofertęcenowątak
Przystępującego, jak i Odwołującego. W tym miejscu, Izba także zauważa, iżmimo różnicy
cenowej miedzy ofertami Odwołującego, a Przystępującego obie mieszcząsięw kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego pakietu VI, zaśtakże przy wyborze oferty
Odwołującego Zamawiający nie spożytkuje całej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie.
Jednakże z uwagi na fakt, iżprzedmiotem zarzutu jest cena jedn. netto oferowana
przez Przystępującego w pakiecie VI, poz. 7 Załącznika nr 3 do SIWZ,ściśle zaścena
wynikająca z podzielnia ceny za 1 opakowanie przez liczbęoznaczeń(testów) w niej
zawartych, a nie cena końcowa, Izba uznała nie zasadnośćnaruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
W konsekwencji potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, a ponadto, wobec zaistnienia
podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, jak
równieżwobec faktu, iżmiało miejsce naruszenie art. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji. W ramach ponownego badania i oceny złożonych ofert
Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertęPrzystępującego z uwagi na złożenie oferty,
której treśćpierwotna jest niezgodna z SIWZ oraz z uwagi na okolicznośćtego rodzaju, iż
oferta w swym pierwotnym brzmieniu zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Na marginesie Izba wyjaśnia, wzięła pod uwagęcałokształt okoliczności i nie
kierowała siętylko i wyłącznie literalnym brzmieniem aktualnie obowiązujących przepisów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
przepis.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie*
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
