rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1011/08
KIO/UZP 1011/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 07.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100 Skierniewice,
ul. Mszczonowska 73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Moszczenica, 97-
310 Moszczenica, ul Kosowska 1 protestu / protestów
z dnia 26.08.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego
się
oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
w dniu / w dniach 07.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100 Skierniewice,
ul. Mszczonowska 73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Moszczenica, 97-
310 Moszczenica, ul Kosowska 1 protestu / protestów
z dnia 26.08.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego
się
oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Moszczenica, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
rozbudowa istniejącej oczyszczalniścieków do Q=1 875 m3/d w Moszczenicy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 6
czerwca 2008 roku.
Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2008 roku, przekazanym Protestującemu w dniu
21 sierpnia 2008 roku, poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o.
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu złożonego w dniu 26 sierpnia 2008 roku przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe BinśSp. z o.o. dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Protestujący- Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe BinśSp. z o.o. zarzuciło
Zamawiającemu naruszenie art. 82 ust.3 oraz a rt, 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie
oferty, której wycena przedmiotu zamówienia jest przedstawiona w sposób sprzeczny
z zasadami wyceny podanymi w siwz.
Protestujący powołując sięna postanowienia pkt 10 ppkt 2, pkt 18 ppkt 1 siwz oraz przepisy
ustawy wskazał na konkretne pozycje kosztorysów, w których wystąpiły niezgodności
pomiędzy kosztorysami ofertowymi, złożonymi przez Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o. a
kosztorysami nakładczymi i przedmiarami, będącymi integralnączęściąsiwz.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2008 roku, pismem z dnia 28
sierpnia (wpływ do Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2008 roku) Fambud- Jerzy Pietrzak
Sp. z o. o., którego oferta została uznana za najkorzystniejsząprzystąpiło do postępowania
protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.
W uzasadnieniu podniósł w pierwszej kolejności,że protest Przedsiębiorstwa Binśzostał
wniesiony z uchybieniem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy, jego adresatem nie jest
Zamawiający – Gmina Moszczenica wskazana w siwz a Wójt Gminy Moszczenica. Na
poparcie swojego stanowiska Przystępujący powołał sięna wyrok SO w Lublinie z dnia
9.11.2005 roku sygn. akt II Ca 587/05.
W odniesieniu do zarzutu niezgodnej w postanowieniami siwz wyceny przedmiotu
zamówienia Przystępujący podniósł,że zgodnie z siwz wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy zatem w jego ocenie kosztorysy ofertowe należy traktowaćjako materiał
pomocniczy do ustalenia ceny. Na poparcie swojej argumentacji Przystępujący powołał się
na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Okręgowych, Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu oraz Sądu Najwyższego.
Wskazał także postanowienia siwz i projektu umowy (pkt 18 siwz oraz § 11 ust.1 projektu
umowy), z których wynika wprost,że wynagrodzenie zostało ustalone jako wynagrodzenie
ryczałtowe.
Podniósł,że wszystkie roboty zostały wycenione z kosztorysie nakładczym zgodnie z siwz,
do oferty załączono kosztorys szczegółowy oraz przedmiar. Dodatkowo wskazał na
oświadczenie w pkt 2 formularza oferty,że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie
koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłej umowy oraz zobowiązał siędo wykonania
kompletnego przedmiotu zamówienia za cenęryczałtową.
Pismem z dnia 5 września 2008 roku, doręczonym w dniu 8 września 2008 roku,
Zamawiający protest w całości oddalił.
Argumentując swoje stanowisko Zamawiający wyjaśnił,że deklaracje zawarte w kosztorysie
ofertowym stanowiątreśćoferty, ponieważwskazująna zakres robót i rodzaj przewidzianych
do użycia materiałów. Nie zgadzając sięz argumentem,że wynagrodzenie ryczałtowe, jakie
zostało ustalone w tym postępowaniu zezwala na dokonywanie błędów w ofertach wskazał,że błędy te dotycząopisu pozycji kosztorysowych i występująniezgodności między
pozycjami KNR kosztorysu nakładczego a pozycjami KNR kosztorysu ofertowego. Kosztorys
ofertowy określa przedmiot zamówienia, który wykonawca zobowiązuje sięwykonaćza cenę
ryczałtową. Zamawiający powołała sięna treśćwyroków zespołów arbitrów w podobnych
sprawach.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Fambud –Jerzy Pietrzak wniósł w dniu 10
września 2008 roku odwołanie od oddalenia protestów z dnia 26 sierpnia 2008 złożonego
przez Binśoraz protestu z dnia 27 sierpnia złożonego przez Odwołującego.
Pismem z dnia 17 września 2008 roku Odwołujący oświadczył,że odwołanie dotyczy
rozstrzygnięcia protestu z dnia 26 sierpnia 2008 roku.
W odwołaniu wskazał na naruszenie: art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 180 ust. 1 i
ust. 7, podtrzymał argumentacjęzawartąw przystąpieniu do protestu i wskazał dodatkowo
na postanowienia siwz, któreświadcząo tym,że przedmiot zamówienia został określony nie
tylko przez przedmiar robót ale przede wszystkim przez dokumentacjętechniczną: projekt
budowlany i wykonawczy oraz specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót. Przedmiar
jest jedynie uzupełnieniem tego opisu.
W odwołaniu podtrzymał wywody dotyczące błędnego oznaczenia adresata protestu – Wójt
Gminy zamiast Gmina. Dodatkowo wskazał na naruszenie art. 180 ust. 7 podnosząc,że
protest Wykonawcy – BinśSp. zo.o. został wniesiony z uchybieniem terminu. W tym
zakresie powołał sięna postanowienia siwz dotyczące ustalonej przez Zamawiającego
formy pisemnej przekazywania oświadczeń, zawiadomieńi wniosków i podniósł,że
wniesienie w dniu 26 sierpnia protestu w formie faxu nie może byćuznane za skuteczne.
Odwołujący wniósł o:
1.
odrzucenie protestu BinśSp. z o.o. jako wniesionego po terminie oraz wniesionego
nie do Zamawiającego,
2.
oddalenie zarzutów BinśSp. z o.o. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący przekazał kopięodwołania w dniu 11 września 2008 roku Zamawiającemu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, który
przystąpił skutecznie do postępowania protestacyjnego dotyczącego odrzucenia jego oferty,
jest uprawniony do samodzielnego złożenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu, które
narusza jego interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
W postępowaniu złożono 3 oferty :
1. Fambud - Jerzy Pietrzak Sp.zo.o. z ceną9 524 854,10 zł,
2. Przedsiębiortswo Inżynieryjno - Projektowe BinśSp.zo.o z ceną10 777 234,46 zł,
3. Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Az-BUD Zbigniew Frąk z ceną
9 401 115,85 zł.
Wartośćszacunkowa zamówienia publicznego określona została zgodnie protokołem ZP-2
na 10 067 362, 50, co stanowi 2 596 621,83 euro.
Skład orzekający Izby ustalił,że Zamawiający w dniu 9 września 2008 roku powiadomił
Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne z
uwagi na brak ważnych ofert, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy.
Okolicznośćta pozostaje jednak bez wpływu na rozpoznanie niniejszego odwołania, którego
celem jest ocena zasadności i zgodności z prawem postępowania Zamawiającego
polegającego na oddaleniu protestu złożonego przez BinśSp. z o.o.
Na podstawie akt sprawy skład orzekający Izby ustalił,że Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( siwz) opisał przedmiot zamówienia przez odesłanie do
dokumentacji projektowej, specyfikacji wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiaru robót i kosztorysu szczegółowego.
W pkt 10.2 siwz wymagał, aby Wykonawcy załączyli do ofert szczegółowy kosztorys ofertowy
wraz z przedmiarem (wg dołączonego do SIWZ kosztorysu nakładczego i przedmiaru).
W pkt 18 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał,że cena podana w ofercie jest ceną
ryczałtowąi musi obejmowaćcałkowity zakres prac objęty dokumentacjątechniczną,
kosztorysem ofertowym, SIWZ oraz wszelkie prace towarzyszące niezbędne do realizacji
zamówienia.
W treści formularza oferty, Zamawiający zamieścił postanowienie „Nawiązując do ogłoszenia
o przetargu nieograniczonym oferujemy wykonanie inwestycji pn. „Rozbudowa istniejącej
oczyszczalniścieków do Q = 1 875 m3/d w Moszczenicy, gm. Moszczenica, pow.
piotrkowski, woj. łódzkie” za cenęryczałtową……..”
Jednocześnie na formularzu oferty Wykonawcy winni złożyćm.in. oświadczenie o treści
„Oświadczamy,że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłej umowy”
Podając cenęza wykonanie całości przedmiotu zamówienia należy wycenićprzedmiot
zamówienia wg załączonych do SIWZ kosztorysach nakładczych i przedmiarze robót.
Wycenione pozycje kosztorysu ofertowego powinny byćzgodne z pozycjami KNR
kosztorysów nakładczych i przedmiaru robót. Ewentualne pozycje nieuwzględnione w
kosztorysach nakładczych i przedmiarze należy wycenićwedług dokumentacji technicznej
jako kolejne pozycje po zakończeniu wyceny kosztorysowej.
Jednocześnie
Zamawiający
dopuścił
możliwość
wyceny
materiałów
i
urządzeń
wyszczególnionych w kosztorysach nakładczych i przedmiarze w postaci materiałów
i urządzeńrównoważnych pod względem jakościowym i technicznym, przy czym zobowiązał
Wykonawców w takim przypadku do przedstawienia dokumentów wystawionych przez
producenta materiału lub urządzenia, które potwierdzątęrównoważnośćpod względem
jakościowym i technicznym wraz z niezbędnymi obliczeniami, które wynikająze specyfiki
zastosowania równoważności dla konkretnego urządzenia lub materiału.
W treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 12 do siwz, w § 1 ust. 2 Zamawiający
określił,że zakres prac wiążący wykonawcęprzedstawiony jest w szczegółowym kosztorysie
robót, który stanowi zał. Nr 1 do niniejszej umowy.
Z § 10 ust. 1 wzoru umowy wynika,że Wykonawca zobowiązuje sięwykonaćprzedmiot
umowy zgodnie z projektem budowlanym z materiałów własnych. Zastosowane materiały
powinny spełniaćwszelkie wymogi Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane to jest
posiadaćodpowiednie certyfikaty na znak bezpieczeństwa, byćzgodne z kryteriami
technicznymi określonymi w Polskich Normach lub aprobatątechnicznąo ile dla danego
wyrobu nie ustanowiono Polskiej Normy oraz zgodne z właściwymi przepisami i
dokumentami technicznymi.
Skład orzekający zważył co następuje:
Niewątpliwym i bezsprzecznym między stronami jest fakt,że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 K.c. i art. 88 ust.
1 pkt 3a Pzp, zatem uznaje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na
sposób jej obliczenia. Przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru
lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 6.03.2001 sygn. akt I ACa 1147/2000.
Istotąsporu nie sąbłędy czy omyłki w obliczeniu ceny ryczałtowej, które uzasadniałyby
przyjęcie tej ceny ale to, czy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym mogąpojawićsię
rozbieżności w określeniu przedmiotu zamówienia wynikającego z kosztorysu ofertowego a
kosztorysu nakładczego, dokumentacji projektowej i wykonawczej.
Skład orzekający, biorąc pod uwagęcharakter kosztorysu ofertowego w rozpatrywanym
postępowaniu przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wskazuje,że uchybienia
i rozbieżności między kosztorysem ofertowym a dokumentacjąprzedstawionąprzez
Zamawiającego dotyczące różnic w ilości nakładów, numerach KNR czy robociźnie nie
stanowiąo niezgodności treści oferty z treściąsiwz, bowiem z istoty wynagrodzenia
ryczałtowego wynika,że Wykonawca będzie zobowiązany wykonaćprzedmiot zamówienia
za cenęryczałtowąbez względu na rozmiar, zakres przyjętych przez siebie prac. Jako
przykład takich uchybień, które nie powodująniezgodności treści oferty z treściąsiwz należy
podaćwskazanąprzez Zamawiającego różnice w poz. 60 KNR, poz. 62 KNR, gdzie
rozbieżności dotycząokreślenia numerów KNR, obmiaru, robocizny czy ilości nakładów. W
ocenie składu orzekającego Izby, dane te, przy wynagrodzeniu ryczałtowym pozostająbez
wpływu na ocenęofert.
Odmiennie należy natomiast ocenićróżnice w kosztorysach ofertowych w stosunku do
przedmiarów robót i dokumentacji technicznej w odniesieniu do określenia przedmiotu
zamówienia. W tym zakresie należy wskazaćnp. na różnicęw kosztorysie 51-3/KŚ: budynek
socjalno- techniczny wraz z zadaszeniem zrzutu osadu- roboty technolog., gdzie w poz. 12
KNR 7-09 2201-03 wyceniono materiał do połączeńkołnierzowych na ciśnienie nominalne
do 1,6 Mpa ośrednicy nominalnej 100 mm zamiast wymaganych przez Zamawiającego w
przedmiarze 125 mm czy różnice w poz. 62 KNR w kosztorysie nr 51-1/ KŚ: zbiornik
Biogradex istn. – roboty budowlane, gdzie zamiast rusztowania zewnętrznego drewnianego
drabinowego przyściennego o wysokości do 10 m wskazano wysokośćdo 8 m.
W ocenie składu orzekającego, zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie
usprawiedliwia faktu zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z oczekiwaniami
Zamawiającego. Odmienna interpretacja stałaby w sprzeczności z fundamentalnązasadą
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Obowiązkiem każdego wykonawcy, biorącego
udział w postępowaniu jest rzetelna wycena przedmiotu zamówienia i zaoferowanie
przedmiotu, który będzie spełniał wymagania Zamawiającego, bez względu na rodzaj
zastosowanego wynagrodzenia. Odstępstwo polegające na zmianie przedmiotu zamówienia
w stosunku do wymagańZamawiającego stanowi o niezgodności treści oferty z treściąsiwz,
co wypełnia przesłankęokreślonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 180 ust. 1 ustawy skład orzekający Izby wskazuje,że
okolicznośćniewłaściwego zaadresowania protestu, wniesionego przez Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Projektowych BinśSp. z o.o. nie została podniesiona przez
Zamawiającego, który był bezpośrednim adresatem tego pisma, ale przez Odwołującego.
Jak wynika z ustaleńIzby, co jest bezsporne między stronami, pismo z treściąprotestu
zostało dostarczone w dniu 26 sierpnia 2008 roku do Urzędu Gminy Moszczenica, zatem
okolicznośćpodnoszona przez Odwołującego dotycząca błędnego zaadresowania treści
protestu pozostaje bez znaczenia dla oceny skutków prawnych dokonanej czynności w dniu
26 sierpnia 2008 roku.
Niezależnie od powyższego Izba, nadmieniaże zgodnie z art. 26 ust.1 i art. 31 ustawy z dnia
8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym ( Dz. U. 2001, nr 142, poz. 1591 z poź. zm.)
organem wykonawczym gminy jest wójt, wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz
reprezentuje jąna zewnątrz.
Zarzut naruszenia art. 180 ust. 7 ustawy został przez Odwołującego wycofany w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 i art.
180 ust. 1 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 1223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Moszczenica, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
rozbudowa istniejącej oczyszczalniścieków do Q=1 875 m3/d w Moszczenicy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 6
czerwca 2008 roku.
Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2008 roku, przekazanym Protestującemu w dniu
21 sierpnia 2008 roku, poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o.
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu złożonego w dniu 26 sierpnia 2008 roku przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe BinśSp. z o.o. dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Protestujący- Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe BinśSp. z o.o. zarzuciło
Zamawiającemu naruszenie art. 82 ust.3 oraz a rt, 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie
oferty, której wycena przedmiotu zamówienia jest przedstawiona w sposób sprzeczny
z zasadami wyceny podanymi w siwz.
Protestujący powołując sięna postanowienia pkt 10 ppkt 2, pkt 18 ppkt 1 siwz oraz przepisy
ustawy wskazał na konkretne pozycje kosztorysów, w których wystąpiły niezgodności
pomiędzy kosztorysami ofertowymi, złożonymi przez Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o. a
kosztorysami nakładczymi i przedmiarami, będącymi integralnączęściąsiwz.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2008 roku, pismem z dnia 28
sierpnia (wpływ do Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2008 roku) Fambud- Jerzy Pietrzak
Sp. z o. o., którego oferta została uznana za najkorzystniejsząprzystąpiło do postępowania
protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.
W uzasadnieniu podniósł w pierwszej kolejności,że protest Przedsiębiorstwa Binśzostał
wniesiony z uchybieniem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy, jego adresatem nie jest
Zamawiający – Gmina Moszczenica wskazana w siwz a Wójt Gminy Moszczenica. Na
poparcie swojego stanowiska Przystępujący powołał sięna wyrok SO w Lublinie z dnia
9.11.2005 roku sygn. akt II Ca 587/05.
W odniesieniu do zarzutu niezgodnej w postanowieniami siwz wyceny przedmiotu
zamówienia Przystępujący podniósł,że zgodnie z siwz wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy zatem w jego ocenie kosztorysy ofertowe należy traktowaćjako materiał
pomocniczy do ustalenia ceny. Na poparcie swojej argumentacji Przystępujący powołał się
na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Okręgowych, Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu oraz Sądu Najwyższego.
Wskazał także postanowienia siwz i projektu umowy (pkt 18 siwz oraz § 11 ust.1 projektu
umowy), z których wynika wprost,że wynagrodzenie zostało ustalone jako wynagrodzenie
ryczałtowe.
Podniósł,że wszystkie roboty zostały wycenione z kosztorysie nakładczym zgodnie z siwz,
do oferty załączono kosztorys szczegółowy oraz przedmiar. Dodatkowo wskazał na
oświadczenie w pkt 2 formularza oferty,że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie
koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłej umowy oraz zobowiązał siędo wykonania
kompletnego przedmiotu zamówienia za cenęryczałtową.
Pismem z dnia 5 września 2008 roku, doręczonym w dniu 8 września 2008 roku,
Zamawiający protest w całości oddalił.
Argumentując swoje stanowisko Zamawiający wyjaśnił,że deklaracje zawarte w kosztorysie
ofertowym stanowiątreśćoferty, ponieważwskazująna zakres robót i rodzaj przewidzianych
do użycia materiałów. Nie zgadzając sięz argumentem,że wynagrodzenie ryczałtowe, jakie
zostało ustalone w tym postępowaniu zezwala na dokonywanie błędów w ofertach wskazał,że błędy te dotycząopisu pozycji kosztorysowych i występująniezgodności między
pozycjami KNR kosztorysu nakładczego a pozycjami KNR kosztorysu ofertowego. Kosztorys
ofertowy określa przedmiot zamówienia, który wykonawca zobowiązuje sięwykonaćza cenę
ryczałtową. Zamawiający powołała sięna treśćwyroków zespołów arbitrów w podobnych
sprawach.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Fambud –Jerzy Pietrzak wniósł w dniu 10
września 2008 roku odwołanie od oddalenia protestów z dnia 26 sierpnia 2008 złożonego
przez Binśoraz protestu z dnia 27 sierpnia złożonego przez Odwołującego.
Pismem z dnia 17 września 2008 roku Odwołujący oświadczył,że odwołanie dotyczy
rozstrzygnięcia protestu z dnia 26 sierpnia 2008 roku.
W odwołaniu wskazał na naruszenie: art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 180 ust. 1 i
ust. 7, podtrzymał argumentacjęzawartąw przystąpieniu do protestu i wskazał dodatkowo
na postanowienia siwz, któreświadcząo tym,że przedmiot zamówienia został określony nie
tylko przez przedmiar robót ale przede wszystkim przez dokumentacjętechniczną: projekt
budowlany i wykonawczy oraz specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót. Przedmiar
jest jedynie uzupełnieniem tego opisu.
W odwołaniu podtrzymał wywody dotyczące błędnego oznaczenia adresata protestu – Wójt
Gminy zamiast Gmina. Dodatkowo wskazał na naruszenie art. 180 ust. 7 podnosząc,że
protest Wykonawcy – BinśSp. zo.o. został wniesiony z uchybieniem terminu. W tym
zakresie powołał sięna postanowienia siwz dotyczące ustalonej przez Zamawiającego
formy pisemnej przekazywania oświadczeń, zawiadomieńi wniosków i podniósł,że
wniesienie w dniu 26 sierpnia protestu w formie faxu nie może byćuznane za skuteczne.
Odwołujący wniósł o:
1.
odrzucenie protestu BinśSp. z o.o. jako wniesionego po terminie oraz wniesionego
nie do Zamawiającego,
2.
oddalenie zarzutów BinśSp. z o.o. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący przekazał kopięodwołania w dniu 11 września 2008 roku Zamawiającemu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, który
przystąpił skutecznie do postępowania protestacyjnego dotyczącego odrzucenia jego oferty,
jest uprawniony do samodzielnego złożenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu, które
narusza jego interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
W postępowaniu złożono 3 oferty :
1. Fambud - Jerzy Pietrzak Sp.zo.o. z ceną9 524 854,10 zł,
2. Przedsiębiortswo Inżynieryjno - Projektowe BinśSp.zo.o z ceną10 777 234,46 zł,
3. Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Az-BUD Zbigniew Frąk z ceną
9 401 115,85 zł.
Wartośćszacunkowa zamówienia publicznego określona została zgodnie protokołem ZP-2
na 10 067 362, 50, co stanowi 2 596 621,83 euro.
Skład orzekający Izby ustalił,że Zamawiający w dniu 9 września 2008 roku powiadomił
Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne z
uwagi na brak ważnych ofert, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy.
Okolicznośćta pozostaje jednak bez wpływu na rozpoznanie niniejszego odwołania, którego
celem jest ocena zasadności i zgodności z prawem postępowania Zamawiającego
polegającego na oddaleniu protestu złożonego przez BinśSp. z o.o.
Na podstawie akt sprawy skład orzekający Izby ustalił,że Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( siwz) opisał przedmiot zamówienia przez odesłanie do
dokumentacji projektowej, specyfikacji wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiaru robót i kosztorysu szczegółowego.
W pkt 10.2 siwz wymagał, aby Wykonawcy załączyli do ofert szczegółowy kosztorys ofertowy
wraz z przedmiarem (wg dołączonego do SIWZ kosztorysu nakładczego i przedmiaru).
W pkt 18 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał,że cena podana w ofercie jest ceną
ryczałtowąi musi obejmowaćcałkowity zakres prac objęty dokumentacjątechniczną,
kosztorysem ofertowym, SIWZ oraz wszelkie prace towarzyszące niezbędne do realizacji
zamówienia.
W treści formularza oferty, Zamawiający zamieścił postanowienie „Nawiązując do ogłoszenia
o przetargu nieograniczonym oferujemy wykonanie inwestycji pn. „Rozbudowa istniejącej
oczyszczalniścieków do Q = 1 875 m3/d w Moszczenicy, gm. Moszczenica, pow.
piotrkowski, woj. łódzkie” za cenęryczałtową……..”
Jednocześnie na formularzu oferty Wykonawcy winni złożyćm.in. oświadczenie o treści
„Oświadczamy,że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłej umowy”
Podając cenęza wykonanie całości przedmiotu zamówienia należy wycenićprzedmiot
zamówienia wg załączonych do SIWZ kosztorysach nakładczych i przedmiarze robót.
Wycenione pozycje kosztorysu ofertowego powinny byćzgodne z pozycjami KNR
kosztorysów nakładczych i przedmiaru robót. Ewentualne pozycje nieuwzględnione w
kosztorysach nakładczych i przedmiarze należy wycenićwedług dokumentacji technicznej
jako kolejne pozycje po zakończeniu wyceny kosztorysowej.
Jednocześnie
Zamawiający
dopuścił
możliwość
wyceny
materiałów
i
urządzeń
wyszczególnionych w kosztorysach nakładczych i przedmiarze w postaci materiałów
i urządzeńrównoważnych pod względem jakościowym i technicznym, przy czym zobowiązał
Wykonawców w takim przypadku do przedstawienia dokumentów wystawionych przez
producenta materiału lub urządzenia, które potwierdzątęrównoważnośćpod względem
jakościowym i technicznym wraz z niezbędnymi obliczeniami, które wynikająze specyfiki
zastosowania równoważności dla konkretnego urządzenia lub materiału.
W treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 12 do siwz, w § 1 ust. 2 Zamawiający
określił,że zakres prac wiążący wykonawcęprzedstawiony jest w szczegółowym kosztorysie
robót, który stanowi zał. Nr 1 do niniejszej umowy.
Z § 10 ust. 1 wzoru umowy wynika,że Wykonawca zobowiązuje sięwykonaćprzedmiot
umowy zgodnie z projektem budowlanym z materiałów własnych. Zastosowane materiały
powinny spełniaćwszelkie wymogi Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane to jest
posiadaćodpowiednie certyfikaty na znak bezpieczeństwa, byćzgodne z kryteriami
technicznymi określonymi w Polskich Normach lub aprobatątechnicznąo ile dla danego
wyrobu nie ustanowiono Polskiej Normy oraz zgodne z właściwymi przepisami i
dokumentami technicznymi.
Skład orzekający zważył co następuje:
Niewątpliwym i bezsprzecznym między stronami jest fakt,że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 K.c. i art. 88 ust.
1 pkt 3a Pzp, zatem uznaje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na
sposób jej obliczenia. Przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru
lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 6.03.2001 sygn. akt I ACa 1147/2000.
Istotąsporu nie sąbłędy czy omyłki w obliczeniu ceny ryczałtowej, które uzasadniałyby
przyjęcie tej ceny ale to, czy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym mogąpojawićsię
rozbieżności w określeniu przedmiotu zamówienia wynikającego z kosztorysu ofertowego a
kosztorysu nakładczego, dokumentacji projektowej i wykonawczej.
Skład orzekający, biorąc pod uwagęcharakter kosztorysu ofertowego w rozpatrywanym
postępowaniu przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wskazuje,że uchybienia
i rozbieżności między kosztorysem ofertowym a dokumentacjąprzedstawionąprzez
Zamawiającego dotyczące różnic w ilości nakładów, numerach KNR czy robociźnie nie
stanowiąo niezgodności treści oferty z treściąsiwz, bowiem z istoty wynagrodzenia
ryczałtowego wynika,że Wykonawca będzie zobowiązany wykonaćprzedmiot zamówienia
za cenęryczałtowąbez względu na rozmiar, zakres przyjętych przez siebie prac. Jako
przykład takich uchybień, które nie powodująniezgodności treści oferty z treściąsiwz należy
podaćwskazanąprzez Zamawiającego różnice w poz. 60 KNR, poz. 62 KNR, gdzie
rozbieżności dotycząokreślenia numerów KNR, obmiaru, robocizny czy ilości nakładów. W
ocenie składu orzekającego Izby, dane te, przy wynagrodzeniu ryczałtowym pozostająbez
wpływu na ocenęofert.
Odmiennie należy natomiast ocenićróżnice w kosztorysach ofertowych w stosunku do
przedmiarów robót i dokumentacji technicznej w odniesieniu do określenia przedmiotu
zamówienia. W tym zakresie należy wskazaćnp. na różnicęw kosztorysie 51-3/KŚ: budynek
socjalno- techniczny wraz z zadaszeniem zrzutu osadu- roboty technolog., gdzie w poz. 12
KNR 7-09 2201-03 wyceniono materiał do połączeńkołnierzowych na ciśnienie nominalne
do 1,6 Mpa ośrednicy nominalnej 100 mm zamiast wymaganych przez Zamawiającego w
przedmiarze 125 mm czy różnice w poz. 62 KNR w kosztorysie nr 51-1/ KŚ: zbiornik
Biogradex istn. – roboty budowlane, gdzie zamiast rusztowania zewnętrznego drewnianego
drabinowego przyściennego o wysokości do 10 m wskazano wysokośćdo 8 m.
W ocenie składu orzekającego, zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie
usprawiedliwia faktu zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z oczekiwaniami
Zamawiającego. Odmienna interpretacja stałaby w sprzeczności z fundamentalnązasadą
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Obowiązkiem każdego wykonawcy, biorącego
udział w postępowaniu jest rzetelna wycena przedmiotu zamówienia i zaoferowanie
przedmiotu, który będzie spełniał wymagania Zamawiającego, bez względu na rodzaj
zastosowanego wynagrodzenia. Odstępstwo polegające na zmianie przedmiotu zamówienia
w stosunku do wymagańZamawiającego stanowi o niezgodności treści oferty z treściąsiwz,
co wypełnia przesłankęokreślonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 180 ust. 1 ustawy skład orzekający Izby wskazuje,że
okolicznośćniewłaściwego zaadresowania protestu, wniesionego przez Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Projektowych BinśSp. z o.o. nie została podniesiona przez
Zamawiającego, który był bezpośrednim adresatem tego pisma, ale przez Odwołującego.
Jak wynika z ustaleńIzby, co jest bezsporne między stronami, pismo z treściąprotestu
zostało dostarczone w dniu 26 sierpnia 2008 roku do Urzędu Gminy Moszczenica, zatem
okolicznośćpodnoszona przez Odwołującego dotycząca błędnego zaadresowania treści
protestu pozostaje bez znaczenia dla oceny skutków prawnych dokonanej czynności w dniu
26 sierpnia 2008 roku.
Niezależnie od powyższego Izba, nadmieniaże zgodnie z art. 26 ust.1 i art. 31 ustawy z dnia
8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym ( Dz. U. 2001, nr 142, poz. 1591 z poź. zm.)
organem wykonawczym gminy jest wójt, wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz
reprezentuje jąna zewnątrz.
Zarzut naruszenia art. 180 ust. 7 ustawy został przez Odwołującego wycofany w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 i art.
180 ust. 1 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 1223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
