rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-06
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1003 /08
KIO/UZP 1003 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn protestu z dnia 26 sierpnia 2008 r.
wniesionego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn protestu z dnia 26 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Gminę
Nadarzyn
ul. Mszczonowska 19, 05-830 Nadarzyn na rzecz INTERBUD Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Nadarzyn prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na budowębudynku Urzędu Gminy Nadarzyn. Wobec powiadomienia o wynikach
postępowania (za pośrednictwem faksu) w dniu 21.08.2008 roku protest w dniu 26.08.2008
roku (pismem z tej samej daty) wniósł Interbud Sp. z o. o. z siedzibąw Opocznie.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655) – dalej: Pzp, odrzucenie jego oferty. Protestujący podniósł,że wskutek
decyzji Zamawiającego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyżzłożył ofertęzawierającąnajniższącenę.
Zamawiający stosownie do art. 181 ust. 3 Pzp pismem z dnia 26.08.2008 roku wezwał
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 29.08. 2008 roku (data wpływu do Zamawiającego 1.09.2008 roku)
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibąw Janowie
Lubelskim oświadczyło,że przyłącza siędo protestu po stronie Zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 5.09.2008 roku, które Protestujący otrzymał
w dniu 8.09.2008 roku, oddalając go. W uzasadnieniu Zamawiający oświadczył,że zmiany
w kosztorysie ofertowym Protestującego w stosunku do przedmiaru robót powodują
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz,
gdyż:
1. zmiany jednostki miary z „m” na „m
2
” nie można potraktowaćjako oczywistej omyłki,
gdyżbłąd pisarski to błąd logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność
przypadkowa. Nie stanowi błędu zmiana jednostki miary w stosunku do określonej
w przedmiarze i przypisanej do danej podstawy wyceny (KNNR) w kosztorysie
ofertowym sporządzanym w programie komputerowym, wymagającym potwierdzenia
wykonywanej czynności;
2. zaokrąglenie pozycji przedmiarowej do trzech miejsc po przecinku stanowi zmianę
pozycji przedmiarowej;
3. w przedmiarze w części „Zagospodarowanie terenu w poz. 1 „Wycinka 3 drzewśr. 26-30 cm” jednostkąmiary jest 1 kpl. podczas, gdy Protestujący w kosztorysie
ofertowym zaoferował wycinkę3 szt. drzew.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem Interbud Sp. z o. o. z siedzibąw Opocznie
w dniu 12.09.2008 roku (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych zachowując wymóg jednoczesności
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (art. 184 ust.2 Pzp). Odwołujący się
podtrzymał i ponowił w całości zarzuty podniesione w proteście. Podniósł,że Zamawiający
naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp przez:
- zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w ofercie Odwołującego się,
- odrzucenie oferty Odwołującego sięjako niezgodnej z siwz.
W uzasadnieniu Odwołujący sięwywiódł,że wskazanie w kosztorysie ofertowym w części
„Roboty budowlane” poz. 143 („Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych
na klej metodąkombinowanąz przecinaniem płytek”) ilości 55m
2
, podczas, gdy
w przedmiarze robót jest 55m, jest omyłkąpisarską, gdyżjej wprowadzenie może być
przypadkowe. Odwołujący sięwskazał,że czynności dokonywane w celu sporządzenia
oferty przy użyciu programu kosztorysującego, mogąspowodowaćniezamierzone różnice
w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru orazże, jednostka miary wygenerowana
przez program kosztorysujący w poz. 143 mogła zostaćpomyłkowo odniesiona do poz. 142
lub 144 w przedmiarze, które zawierająw kolumnie: „j.m.” właśnie „m”, przez co przypisanie
do danej podstawy wyceny KNNR błędnej jednostki powoduje, iżw odniesieniu do tej
podstawy wyceny, program będzie automatycznie generował błędnądaną. Odwołujący się
podniósł,że pomyłka ta winna zostaćpoprawiona przez Zamawiającego stosownie do art. 87
ust. 2 Pzp.
Odwołujący sięwywiódł,że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym w części „Instalacje
sanitarne” poz. 203 (‚„Rozbiórka elementów betonowych - wykucie otworów”) 0,415 m
podczas, gdy przedmiar robót: wskazuje 0,41472 m nie powoduje niezgodności oferty
z treściąsiwz i wskazał,że w ofercie zawarł ilośćokreślonąprzedmiarem, jednak
przedstawioną„do 3 miejsc po przecinku” ze względu na funkcjęużywanego programu
kosztorysującego. W wyniku zaokrąglenia cena oferty wzrosła o 13 gr., co nie wpłynęło na
kolejnośćofert, ani nie spowodowało rozbieżności pomiędzy treściąsiwz a treściąoferty.
Odwołujący sięwywiódł również,że powstała wskutek dokonanego zaokrąglenia różnica
0,00028 m jest nieistotna dla realizacji zamówienia. Wskazał,że cena oferty zgodnie
z postanowieniami wzoru umowy ma charakter kosztorysowy, zatem ilośćprac
zamieszczona w przedmiarze nie jest ilościąostatecznąi nie będzie miała znaczenia przy
realizacji zamówienia. Dane wynikające z przedmiaru sąniezbędne do skalkulowania ceny
oferty, a także do porównania ofert.
Odwołujący siępodniósł również,że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym w części
„Zagospodarowanieterenu”poz.1 („Wycinka 3 drzewśr. 26-30 cm”) 3 szt., (podczas, gdy
przedmiar robót zmodyfikowany w Informacjąnr 3 z dnia 01.08.2008 r. wskazuje 1 kpl) nie
może stanowićprzyczyny odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego sięzmiana dokonana
ww. pismem Zamawiającego nie stanowiła zmiany treści siwz a jedynie inny sposób zapisu.
W związku z tym rozbieżnośćtego punktu kosztorysu ofertowego Odwołującego sięw
stosunku do zmienionego przedmiaru robót, nie mażadnego znaczenia merytorycznego, ani
dla oceny i porównania ofert, ani dla realizacji zamówienia. Istotąjest zaoferowanie przez
Odwołującego usunięcia 3 drzew wyspecyfikowanych w pozycji 1 kosztorysu ofertowego
„Zagospodarowanie terenu” za 114,72 zł. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący się
powoływał orzecznictwo Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczył wynik
kontroli jednego z postępowańprzeprowadzonej przez Prezesa UZP oraz wskazał na wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach (Sygn. Akt. X Ga 23/07), który odrzucenie oferty z racji jej
niezgodności z jednąpozycjąprzedmiaru uznał za nadużycie prawa oraz czynność
sprzecznąz zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.).
Odwołujący sięwniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Działając stosownie do dyspozycji art. 184 ust. 3 Pzp Zamawiający w dniu 15.09.2008 roku
wezwał Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibą
w Janowie Lubelskim do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 18.09.2008 roku kierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej wezwany
wykonawca
zgłosił
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego wywiódł,że oczywistośćomyłki pisarskiej winna byćbadana
w konkretnym stanie faktycznym, a zmiana jednostki miar nie stanowi mylnej pisowni
wyrazu, ewidentnego błędu gramatycznego, niezamierzonego opuszczenia wyrazu lub jego
przekręcenia. Wskazał również,że w okolicznościach sprawy nie doszło do naruszenia
zasad współżycia społecznego, gdyżart. 5 k.c. nie może podważaći modyfikować
dyspozycji przepisów prawnych, zatem odrzucenie oferty zawierającej omyłki pisarskie
niemożliwe do poprawienia, jest zgodne z przepisami prawa i nie narusza zasad współżycia
społecznego. Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis wskazało
równieżswój interes prawny w oddaleniu odwołania – fakt wybrania złożonej przez nie oferty
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji akt sprawy: siwz, oryginałów ofert złożonych
w postępowaniu, pisma Zamawiającego z dnia 1.08.2008 roku (Informacja Nr 3 dla
wykonawców) oraz wysłuchała oświadczeńpełnomocników złożonych na rozprawie.
W wyniku postępowania dowodowego Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła nie dopuścićdo udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego „FLISBUD” Stanisław Flis
z siedzibąw Janowie Lubelskim. Zgodnie z art. 184 ust. 4 in initio Pzp udział
w
postępowaniu
odwoławczym
mogą
wziąć
udział
wykonawcy
uczestniczący
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Zastrzeżenie dokonane
w przywołanym przepisie powoduje,że sprawdzenie przez Izbęna posiedzeniu skuteczności
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, poprzedzające na podstawie § 16
ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327),
dopuszczenie przez Izbędo udziału w postępowaniu odwoławczym, obejmuje również
sprawdzenie skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu. Art. 181 ust. 4 i 5 Pzp wskazuje warunki wymagane dla
zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W ocenie Izby nie nastąpiło skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, gdyżPrzedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD”
Stanisław Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim o wniesieniu protestu zostało powiadomione
w dniu 26.08.2008 roku. Zgłoszenie nastąpiło w dniu 1.09.2008 roku (okoliczności
bezsporne), a więc z uchybieniem trzydniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
wezwania wskazanego w art. 181 ust. 4 pkt 1) Pzp. Terminy ustawowe związane z
wnoszeniemśrodków ochrony prawnej sąterminami zawitymi i nie mogąbyćprzywracane.
Upływ terminu spowodował utratęprawa.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza,że wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu nie spełnił równieżpozostałych
przesłanek wymienionych w art. 181 ust. 5 Pzp: nie wskazał swego interesu prawnego
w zgłoszeniu przystąpienia oraz nie zajął stanowiska wobec zarzutów protestu. Treść
oświadczenia o przystąpieniu, iżwykonawca „przyłącza siędo protestu po stronie
Zamawiającego” nie wyczerpuje dyspozycji art. 181 ust. 5 Pzp. Przesłanki przystąpienia do
postępowania odwoławczego, wobec dyspozycji przywołanego przepisu, nie powinny być
przez Izbędomniemywane z innych dokumentów postępowania.
Niewątpliwy jest interes prawny Odwołującego sięwe wnoszeniuśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący sięzłożył ofertęz najniższąceną10 899 142,87 zł brutto, o 60.491,17 zł tańszą
od oferty uznanej za najkorzystniejsząw postępowaniu. Wobec ustanowienia ceny jako
jedynego kryterium oceny ofert (rozdział XVI siwz) odrzucenie jego oferty uniemożliwiło
Odwołującemu sięuzyskanie zamówienia, powodując uszczerbek w jego interesie prawnym
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Okoliczności faktyczne sąbezsporne między stronami. Odwołujący sięzłożył ofertę
z kosztorysem ofertowym stanowiącym integralnącześćoferty (Załącznik nr 1 do siwz pkt 7)
ppkt 2) zawierającym następujące różnice w stosunku do przedmiaru robót:
1. w części „Roboty budowlane” poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek
układanych na klej metodąkombinowanąz przecinaniem płytek” jest 55m
2
zaś
w przedmiarze robót: 55m (odpowiednio str. 9 kosztorysu ofertowego część„Roboty
budowlane” Odwołującego sięi str.14 stosownej części przedmiaru robót);
2. w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” poz. 203 ‚„Rozbiórka elementów
betonowych - wykucie otworów” jest 0,415m, zaśw przedmiarze robót: 0,41472m
(odpowiednio str. 11 kosztorysu ofertowego w części „Instalacje sanitarne” Odwołującego się
i str. 14 przedmiaru robót);
3. w kosztorysie ofertowym „Zagospodarowanie terenu” poz. 1 „Wycinka 3 drzewśr. 26-30
cm” jest 3 szt., zaśw przedmiarze robót zmodyfikowanym w Informacji nr 3 z dnia
01.08.2008 r.: 1 kpl. (odpowiednio str. 1 kosztorysu ofertowego w części zagospodarowanie
terenu Odwołującego sięi str.2 stosownego przedmiaru robót).
Powyższe rozbieżności stały sięprzyczynąodrzucenia oferty Odwołującego sięna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kolejno roztrząsała przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego
się.
Ad. 1. Nietrafnie podniósł Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,że błędne podanie
jednostki miary w kosztorysie ofertowym w części „Roboty budowlane” poz. 143 „Cokoliki
wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej metodąkombinowaną
z przecinaniem płytek” nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej
Skoro wszystkie pozycje kosztorysowe w ofercie były opisane podstawąwyceny (katalogiem
KNNR), który jednoznacznie określa jednostki, w jakich wyrażana jest dana pozycja
kosztorysowa i czynności przewidziane do wykonania, to omyłka dotyczy takiego elementu
oferty, którego treśćbyła z góry narzucona przez Zamawiającego (wyrok ZA z dnia
16.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1364/06). Zatem w ocenie Izby zmiana jednostki miary
stanowi błąd pisarski mający cechy przypadkowego przeoczenia.Świadczy o tym również
pozostawienie bez zmian wymaganej kosztorysem ofertowym ilości jednostek 55. W związku
z tym, ewentualne sprostowanie dokonanej przez Odwołującego sięomyłki nie wytworzy
nowej treści oświadczenia (nie doprowadzi do zmiany treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1
Pzp) jako,że dotyczy takiego elementu oferty, którego treśćzostała narzucona z góry przez
Zamawiającego (podobnie wyrok KIO z dnia 11.07.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 654/08). W
przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanych jednostek miar nie stanowi
merytorycznej zmiany treści siwz (którąbyłaby zmiana, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), ale mająbezsprzecznie
charakter oczywistych omyłek pisarskich.
Zmiana dokonana przez Odwołującego sięw tej pozycji kosztorysu wyczerpuje cechy omyłki
pisarskiej wypracowane przez doktrynęi orzecznictwo. W szczególności jej „oczywistość”
nasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń.
Zmiana jednostki miary jest bezsporna i niebudząca wątpliwości, gdyżwypełnione zostały
wszystkie pozostałe pozycje kosztorysu ofertowego, a wykonawcy nie była pozostawiona
dowolnośćw tym zakresie. Błąd jest widoczny na pierwszy rzut oka oraz możliwy do
skorygowania bez prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyżistnieje oczywista i jedyna
możliwa jednostka miary w poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek
układanych na klej metodąkombinowanąz przecinaniem płytek” t.j. metr bieżący wskazany
przez Zamawiającego w przedmiarze. Omyłka ta, co Izba podniosła we wcześniejszym
wywodzie, jest ponadto możliwa do sprostowania bez zmiany treści oferty Odwołującego się,
gdyżzaoferował on wykonanie całego przedmiotu zamówienia i wskazał cenęoferty oraz
ceny cząstkowe wszystkich składników oferty, a błędnie zmienił jedynie jednostkęmiary
jednej z pozycji przedmiaru.
Do odmiennych wniosków nie prowadzi równieżodwołanie siędo definicji oferty zawartej
w przepisach kodeksu cywilnego, zgodnie z art. 14 Pzp, wobec braku w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych odrębnej definicji oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 k. c. oferta winna
zawieraćwszystkie elementy istotne, niezbędne do zawarcia umowy (essentialia negotii).
Zgodnie z doktrynąprawa cywilnego elementami tymi sącena oraz postanowienia
charakterystyczne i niezbędne dla danej umowy. W okolicznościach sprawy brak jest
podstaw do przyjęcia,że błędne podanie w jednej pozycji kosztorysu ofertowego 55m
2
podczas, gdy powinno być55 m, skutkuje niemożnościązawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Powyższej oceny nie podważa stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu,że błędne podanie jednostek miary nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż
było działaniem zamierzonym. W ocenie Izby znaczne rozmiary kosztorysu ofertowego,
rożne używane w nim jednostki miary, powodująmożliwośćbłędnego podania jednostek
miary. Izba podzieliła wywody odwołania oparte o specyfikęsporządzana kosztorysu
ofertowego za pomocąprogramu kosztorysującego. Twierdzenia odwołania dotyczące tych
czynności oraz możliwości wygenerowania przy ich wykonywaniu błędnej jednostki miary nie
zostały zaprzeczone przez Zamawiającego, gdyżw ocenie Izby koniecznośćpotwierdzania
przez osobęsporządzającąkosztorys wprowadzonych zmian nie wyklucza możliwości
popełnienia błędu. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dla celowości dokonania
zmiany jednostki miary przez Odwołującego się, co podważa podana przez niego
argumentacje o zamierzonym charakterze zmiany jednostki miary w części „Roboty
budowlane” poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej
metodąkombinowanąz przecinaniem płytek”.
Izba nie dopuściła
dowodu
z programu kosztorysującego posiadanego przez
Zamawiającego. W ocenie Izby dyspozycja art. 87 ust. 2 Pzp stanowi o oczywistości omyłki
pisarskiej, a więc pojęciu o szerszym zakresie, niżprzypadkowość. Wnioskowany dowód
zmierzał równieżdo wykazania bezspornej okoliczności,że kosztorys ofertowy sporządzany
przez projektanta wymaga potwierdzenia dokonywanych czynności.
Izba stwierdza,że z uwagi na narzucenie przez Zamawiającego zarówno ilości, jak
i jednostek tej pozycji przedmiaru, wpisanie przez Odwołującego sięw poz. 143 „Cokolików
w wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej metodąkombinowaną
z przecinaniem płytek” 55m
2
zamiast: 55m, stanowi nie tylko oczywistąomyłkępisarską, ale
teżmoże byćkwalifikowane jako błąd co do formy, a nie treści oferty i nie może być
podstawąodrzucenia oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W okolicznościach sprawy zastosowanie przewidzianej w art. 87 ust.2 Pzp instytucji
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, służy doprowadzeniu równieżdo formalnej
zgodności treści oferty Odwołującego sięz treściąsiwz.
Ad. 2. Różnica między kosztorysem ofertowym Odwołującego sięa przedmiarem robót
w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” poz. 203 ‚„Rozbiórka elementów betonowych
- wykucie otworów” wynikająca z zaokrąglenia wartości przedmiarowej wynosi 0,00028 m
powoduje zaoferowanie przez Odwołującego sięświadczenia w rozmiarze większym, niż
przedmiot zamówienia opisany w siwz i zawyżenie ceny oferty o 13 gr. W ocenie Izby nie
powoduje to niezgodności oferty Odwołującego sięz siwz oraz konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Użyte przez ustawodawcęw treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treśćoferty”
i „treśćSIWZ” jednoznacznie wskazująna aspekt merytoryczny obu dokumentów.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie przesądza o tym, czy treśćoferty odpowiada treści siwz. Odwołujący się
zaoferował realizacjęcałego opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia.
O niezgodności treści oferty z treściąsiwz możnaby w badanym postępowaniu mówić
w sytuacji, gdy oferta Odwołującego sięnie odpowiadałaby opisanemu w siwz przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego.
Okoliczność,że Odwołujący w swojej ofercie zaproponował więcej o 0,00028 m, nie ma
wpływu na powyższąocenę. Zdaniem Izby de lege lata o niezgodności ofert z treściąSIWZ
można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten
sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości (tak równieżwyroki KIO z dnia 6.03.2008
roku sygn. akt KIO/UZP/151/08 oraz z dnia 10.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/166/08,
KIO/UZP/172/08).
Nie można przyjąć,że wskutek zaoferowania przez Odwołującego sięrozbiórki elementów
betonowych - wykucia otworów w ilości o 0,00028m większej, niżwymagana przedmiarem
nie można porównaćofert złożonych w postępowaniu. Skoro bowiem jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, to zaproponowanie niższej ceny za ofertę, która w jednym elemencie
przekracza opis przedmiotu zamówienia zawarty w przedmiarze robót nie powoduje
niemożności prawidłowego porównania ceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający
przy dokonywaniu oceny ofert bierze pod uwagęcenęzaproponowanąw ofercie i odnosi ją
do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Okolicznośćże, wykonawca w danym
postępowaniu zaproponował więcej niżwymagał Zamawiający, nie wpływa na poprawęjego
pozycji w ramach oceny dokonywanej wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Pogląd
powyższy znajduje równieżoparcie w art. 140 ust. 3 Pzp przewidującym nieważnośćumowy
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w siwz.
Ad.3. Izba ustaliła,że pismem z dnia 1.08.2008 roku - Informacja nr 3 dla wykonawców
Zamawiający dokonał zmiany nomenklatury dotyczącej części kosztorysu ofertowego
„Zagospodarowanie terenu” w poz. 1 „Wycinka 3 drzewśr. 26-30 cm” przez wskazanie
określenia „1 kpl”. Merytoryczna treśćtej pozycji przedmiaru pozostała bez zmian, co
potwierdził Zamawiający na rozprawie, i składająsięna nią„3 szt.” drzew. Dokonana zmiana
nie ma zatem znaczenia, zarówno dla treści oferowanegoświadczenia, jak i ceny tej pozycji
wynoszącej w ofercie odwołującego się114,72 zł. Izba stwierdza,że pozostawienie przez
Odwołującego sięwskazanej pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu, nadanym przez
Zamawiającego, jest uchybieniem wyłącznie o charakterze formalnym i nie może staćsię
przyczynąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odmiennośćnomenklatury nie może stanowićprzyczyny odrzucenia oferty w sytuacji, gdy
odpowiada ona opisanemu w przedmiarach robót przedmiotowi zamówienia, a różnice
wynikająjedynie z nazewnictwa (analogiczne stanowisko: wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP/192/08).
Dla rozstrzygnięcia odwołania istotny jest równieżcharakter wynagrodzenia określony przez
Zamawiającego. Zamawiający w rozdziale XIV pkt 9 siwz oraz w § 12 wzoru umowy
stanowiącej załącznik do swiz ustalił wprost kosztorysowy charakter wynagrodzenia
stwierdzając ponadto w § 12 ust. 4 wzoru umowy: „Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy
zostanie ustalone na podstawie faktycznego obmiaru robót objętych umowąi zatwierdzonych
przez inspektora nadzoru oraz kosztorysu powykonawczego uwzględniającego ceny
jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym”.
Trafnie podnosi Odwołujący się,że wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
przedmiary stanowiąpodstawędo kalkulacji ceny oferty, a w okolicznościach sprawy różnice
między nimi a złożonym przez niego kosztorysem ofertowym, nie skutkująniezgodnością
treści oferty z treściąsiwz.
Zważyćnależy,że oprócz wskazanych uchybieńnie powodujących merytorycznej
niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, oferta Odwołującego sięzostała
sporządzona zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale XII pkt 1. siwz oraz zawiera
cenęobliczonąstosownie do opisu dokonanego przez Zamawiającego w rozdziale XIV siwz.
W szczególności oferta Odwołującego sięzostała sporządzona zgodnie z formularzem
Załącznikiem Nr 1 do siwz (rozdział XII. Pkt 1.6 siwz), wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego zawierającenęjednostkowąoraz zostały wypełnione i posiadająwartość
określonąprzez Odwołującego się.
Celem wyłonienia wykonawcy w otwartej, konkurencyjnej procedurze, jakąstanowi przetarg
nieograniczony, jest wybór oferty odpowiadającej oczekiwaniom zamawiającego,
najkorzystniejszej pod względem kryteriów określonych w siwz, w rozpatrywanym przypadku
oferty z najniższąceną.
W tym kontekście aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
(Sygn. Akt. X Ga 23/07), który stwierdził, iżbłędne podanie w kosztorysie ofertowym ilości
robót w stosunku do przedmiaru stanowi rozbieżność, która „w istocie wżaden sposób nie
wpływa na możliwośćdokonania rzetelnej oceny ofert” oraz,że „formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Dalej Sąd Okręgowy
wywiódł,że „Uwzględnienieżądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny,że jeden
z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treściąsiwz oferty, który na dodatek
nie wpływa na możliwośćrzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby
w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co wświetle art. 5
k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem braćpod uwagęcałokształt okoliczności konkretnego
przypadku, a nie tylko jednąz nich, choćby jej znaczenie było doniosłe”.
Sąd Najwyższy w wyroku z 24.04.1997 r. sygn. akt: II CKN 118/97, stwierdził,że nadużycie
prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.
W ocenie Izby czynnośćodrzucenia oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego a zawierającej uchybienia o charakterze formalnym stanowi, co Izba
stwierdziła wyżej, działanie niezgodne z literalnąwykładniąart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a ponadto
niewątpliwie sprzeczne z wykładniącelowościową(teleologiczną) przywołanego przepisu.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
określonymi w siwz. Przepis ten realizuje dyrektywędotycząsposobu wydatkowaniaśrodków publicznych określonąw art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach
publicznych nakazującym celowe i oszczędne wydatkowanieśrodków publicznych.
Powyższe w ocenie Izby wskazuje jednocześnie,że w okolicznościach sprawy wystąpiła
równieżinna z przesłanek wskazanych w art. 5 k.c. - sprzecznośćze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem praw przyznanych Zamawiającemu przepisami Prawa
zamówieńpublicznych.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp uznała
Izba za potwierdzony.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 oraz
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego siędo wysokości 3600 zł zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Gminę
Nadarzyn
ul. Mszczonowska 19, 05-830 Nadarzyn na rzecz INTERBUD Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Nadarzyn prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na budowębudynku Urzędu Gminy Nadarzyn. Wobec powiadomienia o wynikach
postępowania (za pośrednictwem faksu) w dniu 21.08.2008 roku protest w dniu 26.08.2008
roku (pismem z tej samej daty) wniósł Interbud Sp. z o. o. z siedzibąw Opocznie.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655) – dalej: Pzp, odrzucenie jego oferty. Protestujący podniósł,że wskutek
decyzji Zamawiającego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyżzłożył ofertęzawierającąnajniższącenę.
Zamawiający stosownie do art. 181 ust. 3 Pzp pismem z dnia 26.08.2008 roku wezwał
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 29.08. 2008 roku (data wpływu do Zamawiającego 1.09.2008 roku)
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibąw Janowie
Lubelskim oświadczyło,że przyłącza siędo protestu po stronie Zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 5.09.2008 roku, które Protestujący otrzymał
w dniu 8.09.2008 roku, oddalając go. W uzasadnieniu Zamawiający oświadczył,że zmiany
w kosztorysie ofertowym Protestującego w stosunku do przedmiaru robót powodują
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz,
gdyż:
1. zmiany jednostki miary z „m” na „m
2
” nie można potraktowaćjako oczywistej omyłki,
gdyżbłąd pisarski to błąd logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność
przypadkowa. Nie stanowi błędu zmiana jednostki miary w stosunku do określonej
w przedmiarze i przypisanej do danej podstawy wyceny (KNNR) w kosztorysie
ofertowym sporządzanym w programie komputerowym, wymagającym potwierdzenia
wykonywanej czynności;
2. zaokrąglenie pozycji przedmiarowej do trzech miejsc po przecinku stanowi zmianę
pozycji przedmiarowej;
3. w przedmiarze w części „Zagospodarowanie terenu w poz. 1 „Wycinka 3 drzewśr. 26-30 cm” jednostkąmiary jest 1 kpl. podczas, gdy Protestujący w kosztorysie
ofertowym zaoferował wycinkę3 szt. drzew.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem Interbud Sp. z o. o. z siedzibąw Opocznie
w dniu 12.09.2008 roku (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych zachowując wymóg jednoczesności
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (art. 184 ust.2 Pzp). Odwołujący się
podtrzymał i ponowił w całości zarzuty podniesione w proteście. Podniósł,że Zamawiający
naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp przez:
- zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w ofercie Odwołującego się,
- odrzucenie oferty Odwołującego sięjako niezgodnej z siwz.
W uzasadnieniu Odwołujący sięwywiódł,że wskazanie w kosztorysie ofertowym w części
„Roboty budowlane” poz. 143 („Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych
na klej metodąkombinowanąz przecinaniem płytek”) ilości 55m
2
, podczas, gdy
w przedmiarze robót jest 55m, jest omyłkąpisarską, gdyżjej wprowadzenie może być
przypadkowe. Odwołujący sięwskazał,że czynności dokonywane w celu sporządzenia
oferty przy użyciu programu kosztorysującego, mogąspowodowaćniezamierzone różnice
w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru orazże, jednostka miary wygenerowana
przez program kosztorysujący w poz. 143 mogła zostaćpomyłkowo odniesiona do poz. 142
lub 144 w przedmiarze, które zawierająw kolumnie: „j.m.” właśnie „m”, przez co przypisanie
do danej podstawy wyceny KNNR błędnej jednostki powoduje, iżw odniesieniu do tej
podstawy wyceny, program będzie automatycznie generował błędnądaną. Odwołujący się
podniósł,że pomyłka ta winna zostaćpoprawiona przez Zamawiającego stosownie do art. 87
ust. 2 Pzp.
Odwołujący sięwywiódł,że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym w części „Instalacje
sanitarne” poz. 203 (‚„Rozbiórka elementów betonowych - wykucie otworów”) 0,415 m
podczas, gdy przedmiar robót: wskazuje 0,41472 m nie powoduje niezgodności oferty
z treściąsiwz i wskazał,że w ofercie zawarł ilośćokreślonąprzedmiarem, jednak
przedstawioną„do 3 miejsc po przecinku” ze względu na funkcjęużywanego programu
kosztorysującego. W wyniku zaokrąglenia cena oferty wzrosła o 13 gr., co nie wpłynęło na
kolejnośćofert, ani nie spowodowało rozbieżności pomiędzy treściąsiwz a treściąoferty.
Odwołujący sięwywiódł również,że powstała wskutek dokonanego zaokrąglenia różnica
0,00028 m jest nieistotna dla realizacji zamówienia. Wskazał,że cena oferty zgodnie
z postanowieniami wzoru umowy ma charakter kosztorysowy, zatem ilośćprac
zamieszczona w przedmiarze nie jest ilościąostatecznąi nie będzie miała znaczenia przy
realizacji zamówienia. Dane wynikające z przedmiaru sąniezbędne do skalkulowania ceny
oferty, a także do porównania ofert.
Odwołujący siępodniósł również,że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym w części
„Zagospodarowanieterenu”poz.1 („Wycinka 3 drzewśr. 26-30 cm”) 3 szt., (podczas, gdy
przedmiar robót zmodyfikowany w Informacjąnr 3 z dnia 01.08.2008 r. wskazuje 1 kpl) nie
może stanowićprzyczyny odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego sięzmiana dokonana
ww. pismem Zamawiającego nie stanowiła zmiany treści siwz a jedynie inny sposób zapisu.
W związku z tym rozbieżnośćtego punktu kosztorysu ofertowego Odwołującego sięw
stosunku do zmienionego przedmiaru robót, nie mażadnego znaczenia merytorycznego, ani
dla oceny i porównania ofert, ani dla realizacji zamówienia. Istotąjest zaoferowanie przez
Odwołującego usunięcia 3 drzew wyspecyfikowanych w pozycji 1 kosztorysu ofertowego
„Zagospodarowanie terenu” za 114,72 zł. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący się
powoływał orzecznictwo Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczył wynik
kontroli jednego z postępowańprzeprowadzonej przez Prezesa UZP oraz wskazał na wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach (Sygn. Akt. X Ga 23/07), który odrzucenie oferty z racji jej
niezgodności z jednąpozycjąprzedmiaru uznał za nadużycie prawa oraz czynność
sprzecznąz zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.).
Odwołujący sięwniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Działając stosownie do dyspozycji art. 184 ust. 3 Pzp Zamawiający w dniu 15.09.2008 roku
wezwał Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibą
w Janowie Lubelskim do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 18.09.2008 roku kierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej wezwany
wykonawca
zgłosił
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego wywiódł,że oczywistośćomyłki pisarskiej winna byćbadana
w konkretnym stanie faktycznym, a zmiana jednostki miar nie stanowi mylnej pisowni
wyrazu, ewidentnego błędu gramatycznego, niezamierzonego opuszczenia wyrazu lub jego
przekręcenia. Wskazał również,że w okolicznościach sprawy nie doszło do naruszenia
zasad współżycia społecznego, gdyżart. 5 k.c. nie może podważaći modyfikować
dyspozycji przepisów prawnych, zatem odrzucenie oferty zawierającej omyłki pisarskie
niemożliwe do poprawienia, jest zgodne z przepisami prawa i nie narusza zasad współżycia
społecznego. Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis wskazało
równieżswój interes prawny w oddaleniu odwołania – fakt wybrania złożonej przez nie oferty
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji akt sprawy: siwz, oryginałów ofert złożonych
w postępowaniu, pisma Zamawiającego z dnia 1.08.2008 roku (Informacja Nr 3 dla
wykonawców) oraz wysłuchała oświadczeńpełnomocników złożonych na rozprawie.
W wyniku postępowania dowodowego Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła nie dopuścićdo udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego „FLISBUD” Stanisław Flis
z siedzibąw Janowie Lubelskim. Zgodnie z art. 184 ust. 4 in initio Pzp udział
w
postępowaniu
odwoławczym
mogą
wziąć
udział
wykonawcy
uczestniczący
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Zastrzeżenie dokonane
w przywołanym przepisie powoduje,że sprawdzenie przez Izbęna posiedzeniu skuteczności
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, poprzedzające na podstawie § 16
ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327),
dopuszczenie przez Izbędo udziału w postępowaniu odwoławczym, obejmuje również
sprawdzenie skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu. Art. 181 ust. 4 i 5 Pzp wskazuje warunki wymagane dla
zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W ocenie Izby nie nastąpiło skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, gdyżPrzedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD”
Stanisław Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim o wniesieniu protestu zostało powiadomione
w dniu 26.08.2008 roku. Zgłoszenie nastąpiło w dniu 1.09.2008 roku (okoliczności
bezsporne), a więc z uchybieniem trzydniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
wezwania wskazanego w art. 181 ust. 4 pkt 1) Pzp. Terminy ustawowe związane z
wnoszeniemśrodków ochrony prawnej sąterminami zawitymi i nie mogąbyćprzywracane.
Upływ terminu spowodował utratęprawa.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza,że wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu nie spełnił równieżpozostałych
przesłanek wymienionych w art. 181 ust. 5 Pzp: nie wskazał swego interesu prawnego
w zgłoszeniu przystąpienia oraz nie zajął stanowiska wobec zarzutów protestu. Treść
oświadczenia o przystąpieniu, iżwykonawca „przyłącza siędo protestu po stronie
Zamawiającego” nie wyczerpuje dyspozycji art. 181 ust. 5 Pzp. Przesłanki przystąpienia do
postępowania odwoławczego, wobec dyspozycji przywołanego przepisu, nie powinny być
przez Izbędomniemywane z innych dokumentów postępowania.
Niewątpliwy jest interes prawny Odwołującego sięwe wnoszeniuśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący sięzłożył ofertęz najniższąceną10 899 142,87 zł brutto, o 60.491,17 zł tańszą
od oferty uznanej za najkorzystniejsząw postępowaniu. Wobec ustanowienia ceny jako
jedynego kryterium oceny ofert (rozdział XVI siwz) odrzucenie jego oferty uniemożliwiło
Odwołującemu sięuzyskanie zamówienia, powodując uszczerbek w jego interesie prawnym
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Okoliczności faktyczne sąbezsporne między stronami. Odwołujący sięzłożył ofertę
z kosztorysem ofertowym stanowiącym integralnącześćoferty (Załącznik nr 1 do siwz pkt 7)
ppkt 2) zawierającym następujące różnice w stosunku do przedmiaru robót:
1. w części „Roboty budowlane” poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek
układanych na klej metodąkombinowanąz przecinaniem płytek” jest 55m
2
zaś
w przedmiarze robót: 55m (odpowiednio str. 9 kosztorysu ofertowego część„Roboty
budowlane” Odwołującego sięi str.14 stosownej części przedmiaru robót);
2. w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” poz. 203 ‚„Rozbiórka elementów
betonowych - wykucie otworów” jest 0,415m, zaśw przedmiarze robót: 0,41472m
(odpowiednio str. 11 kosztorysu ofertowego w części „Instalacje sanitarne” Odwołującego się
i str. 14 przedmiaru robót);
3. w kosztorysie ofertowym „Zagospodarowanie terenu” poz. 1 „Wycinka 3 drzewśr. 26-30
cm” jest 3 szt., zaśw przedmiarze robót zmodyfikowanym w Informacji nr 3 z dnia
01.08.2008 r.: 1 kpl. (odpowiednio str. 1 kosztorysu ofertowego w części zagospodarowanie
terenu Odwołującego sięi str.2 stosownego przedmiaru robót).
Powyższe rozbieżności stały sięprzyczynąodrzucenia oferty Odwołującego sięna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kolejno roztrząsała przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego
się.
Ad. 1. Nietrafnie podniósł Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,że błędne podanie
jednostki miary w kosztorysie ofertowym w części „Roboty budowlane” poz. 143 „Cokoliki
wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej metodąkombinowaną
z przecinaniem płytek” nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej
Skoro wszystkie pozycje kosztorysowe w ofercie były opisane podstawąwyceny (katalogiem
KNNR), który jednoznacznie określa jednostki, w jakich wyrażana jest dana pozycja
kosztorysowa i czynności przewidziane do wykonania, to omyłka dotyczy takiego elementu
oferty, którego treśćbyła z góry narzucona przez Zamawiającego (wyrok ZA z dnia
16.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1364/06). Zatem w ocenie Izby zmiana jednostki miary
stanowi błąd pisarski mający cechy przypadkowego przeoczenia.Świadczy o tym również
pozostawienie bez zmian wymaganej kosztorysem ofertowym ilości jednostek 55. W związku
z tym, ewentualne sprostowanie dokonanej przez Odwołującego sięomyłki nie wytworzy
nowej treści oświadczenia (nie doprowadzi do zmiany treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1
Pzp) jako,że dotyczy takiego elementu oferty, którego treśćzostała narzucona z góry przez
Zamawiającego (podobnie wyrok KIO z dnia 11.07.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 654/08). W
przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanych jednostek miar nie stanowi
merytorycznej zmiany treści siwz (którąbyłaby zmiana, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), ale mająbezsprzecznie
charakter oczywistych omyłek pisarskich.
Zmiana dokonana przez Odwołującego sięw tej pozycji kosztorysu wyczerpuje cechy omyłki
pisarskiej wypracowane przez doktrynęi orzecznictwo. W szczególności jej „oczywistość”
nasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń.
Zmiana jednostki miary jest bezsporna i niebudząca wątpliwości, gdyżwypełnione zostały
wszystkie pozostałe pozycje kosztorysu ofertowego, a wykonawcy nie była pozostawiona
dowolnośćw tym zakresie. Błąd jest widoczny na pierwszy rzut oka oraz możliwy do
skorygowania bez prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyżistnieje oczywista i jedyna
możliwa jednostka miary w poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek
układanych na klej metodąkombinowanąz przecinaniem płytek” t.j. metr bieżący wskazany
przez Zamawiającego w przedmiarze. Omyłka ta, co Izba podniosła we wcześniejszym
wywodzie, jest ponadto możliwa do sprostowania bez zmiany treści oferty Odwołującego się,
gdyżzaoferował on wykonanie całego przedmiotu zamówienia i wskazał cenęoferty oraz
ceny cząstkowe wszystkich składników oferty, a błędnie zmienił jedynie jednostkęmiary
jednej z pozycji przedmiaru.
Do odmiennych wniosków nie prowadzi równieżodwołanie siędo definicji oferty zawartej
w przepisach kodeksu cywilnego, zgodnie z art. 14 Pzp, wobec braku w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych odrębnej definicji oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 k. c. oferta winna
zawieraćwszystkie elementy istotne, niezbędne do zawarcia umowy (essentialia negotii).
Zgodnie z doktrynąprawa cywilnego elementami tymi sącena oraz postanowienia
charakterystyczne i niezbędne dla danej umowy. W okolicznościach sprawy brak jest
podstaw do przyjęcia,że błędne podanie w jednej pozycji kosztorysu ofertowego 55m
2
podczas, gdy powinno być55 m, skutkuje niemożnościązawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Powyższej oceny nie podważa stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu,że błędne podanie jednostek miary nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż
było działaniem zamierzonym. W ocenie Izby znaczne rozmiary kosztorysu ofertowego,
rożne używane w nim jednostki miary, powodująmożliwośćbłędnego podania jednostek
miary. Izba podzieliła wywody odwołania oparte o specyfikęsporządzana kosztorysu
ofertowego za pomocąprogramu kosztorysującego. Twierdzenia odwołania dotyczące tych
czynności oraz możliwości wygenerowania przy ich wykonywaniu błędnej jednostki miary nie
zostały zaprzeczone przez Zamawiającego, gdyżw ocenie Izby koniecznośćpotwierdzania
przez osobęsporządzającąkosztorys wprowadzonych zmian nie wyklucza możliwości
popełnienia błędu. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dla celowości dokonania
zmiany jednostki miary przez Odwołującego się, co podważa podana przez niego
argumentacje o zamierzonym charakterze zmiany jednostki miary w części „Roboty
budowlane” poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej
metodąkombinowanąz przecinaniem płytek”.
Izba nie dopuściła
dowodu
z programu kosztorysującego posiadanego przez
Zamawiającego. W ocenie Izby dyspozycja art. 87 ust. 2 Pzp stanowi o oczywistości omyłki
pisarskiej, a więc pojęciu o szerszym zakresie, niżprzypadkowość. Wnioskowany dowód
zmierzał równieżdo wykazania bezspornej okoliczności,że kosztorys ofertowy sporządzany
przez projektanta wymaga potwierdzenia dokonywanych czynności.
Izba stwierdza,że z uwagi na narzucenie przez Zamawiającego zarówno ilości, jak
i jednostek tej pozycji przedmiaru, wpisanie przez Odwołującego sięw poz. 143 „Cokolików
w wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej metodąkombinowaną
z przecinaniem płytek” 55m
2
zamiast: 55m, stanowi nie tylko oczywistąomyłkępisarską, ale
teżmoże byćkwalifikowane jako błąd co do formy, a nie treści oferty i nie może być
podstawąodrzucenia oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W okolicznościach sprawy zastosowanie przewidzianej w art. 87 ust.2 Pzp instytucji
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, służy doprowadzeniu równieżdo formalnej
zgodności treści oferty Odwołującego sięz treściąsiwz.
Ad. 2. Różnica między kosztorysem ofertowym Odwołującego sięa przedmiarem robót
w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” poz. 203 ‚„Rozbiórka elementów betonowych
- wykucie otworów” wynikająca z zaokrąglenia wartości przedmiarowej wynosi 0,00028 m
powoduje zaoferowanie przez Odwołującego sięświadczenia w rozmiarze większym, niż
przedmiot zamówienia opisany w siwz i zawyżenie ceny oferty o 13 gr. W ocenie Izby nie
powoduje to niezgodności oferty Odwołującego sięz siwz oraz konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Użyte przez ustawodawcęw treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treśćoferty”
i „treśćSIWZ” jednoznacznie wskazująna aspekt merytoryczny obu dokumentów.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie przesądza o tym, czy treśćoferty odpowiada treści siwz. Odwołujący się
zaoferował realizacjęcałego opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia.
O niezgodności treści oferty z treściąsiwz możnaby w badanym postępowaniu mówić
w sytuacji, gdy oferta Odwołującego sięnie odpowiadałaby opisanemu w siwz przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego.
Okoliczność,że Odwołujący w swojej ofercie zaproponował więcej o 0,00028 m, nie ma
wpływu na powyższąocenę. Zdaniem Izby de lege lata o niezgodności ofert z treściąSIWZ
można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten
sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości (tak równieżwyroki KIO z dnia 6.03.2008
roku sygn. akt KIO/UZP/151/08 oraz z dnia 10.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/166/08,
KIO/UZP/172/08).
Nie można przyjąć,że wskutek zaoferowania przez Odwołującego sięrozbiórki elementów
betonowych - wykucia otworów w ilości o 0,00028m większej, niżwymagana przedmiarem
nie można porównaćofert złożonych w postępowaniu. Skoro bowiem jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, to zaproponowanie niższej ceny za ofertę, która w jednym elemencie
przekracza opis przedmiotu zamówienia zawarty w przedmiarze robót nie powoduje
niemożności prawidłowego porównania ceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający
przy dokonywaniu oceny ofert bierze pod uwagęcenęzaproponowanąw ofercie i odnosi ją
do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Okolicznośćże, wykonawca w danym
postępowaniu zaproponował więcej niżwymagał Zamawiający, nie wpływa na poprawęjego
pozycji w ramach oceny dokonywanej wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Pogląd
powyższy znajduje równieżoparcie w art. 140 ust. 3 Pzp przewidującym nieważnośćumowy
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w siwz.
Ad.3. Izba ustaliła,że pismem z dnia 1.08.2008 roku - Informacja nr 3 dla wykonawców
Zamawiający dokonał zmiany nomenklatury dotyczącej części kosztorysu ofertowego
„Zagospodarowanie terenu” w poz. 1 „Wycinka 3 drzewśr. 26-30 cm” przez wskazanie
określenia „1 kpl”. Merytoryczna treśćtej pozycji przedmiaru pozostała bez zmian, co
potwierdził Zamawiający na rozprawie, i składająsięna nią„3 szt.” drzew. Dokonana zmiana
nie ma zatem znaczenia, zarówno dla treści oferowanegoświadczenia, jak i ceny tej pozycji
wynoszącej w ofercie odwołującego się114,72 zł. Izba stwierdza,że pozostawienie przez
Odwołującego sięwskazanej pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu, nadanym przez
Zamawiającego, jest uchybieniem wyłącznie o charakterze formalnym i nie może staćsię
przyczynąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odmiennośćnomenklatury nie może stanowićprzyczyny odrzucenia oferty w sytuacji, gdy
odpowiada ona opisanemu w przedmiarach robót przedmiotowi zamówienia, a różnice
wynikająjedynie z nazewnictwa (analogiczne stanowisko: wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP/192/08).
Dla rozstrzygnięcia odwołania istotny jest równieżcharakter wynagrodzenia określony przez
Zamawiającego. Zamawiający w rozdziale XIV pkt 9 siwz oraz w § 12 wzoru umowy
stanowiącej załącznik do swiz ustalił wprost kosztorysowy charakter wynagrodzenia
stwierdzając ponadto w § 12 ust. 4 wzoru umowy: „Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy
zostanie ustalone na podstawie faktycznego obmiaru robót objętych umowąi zatwierdzonych
przez inspektora nadzoru oraz kosztorysu powykonawczego uwzględniającego ceny
jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym”.
Trafnie podnosi Odwołujący się,że wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
przedmiary stanowiąpodstawędo kalkulacji ceny oferty, a w okolicznościach sprawy różnice
między nimi a złożonym przez niego kosztorysem ofertowym, nie skutkująniezgodnością
treści oferty z treściąsiwz.
Zważyćnależy,że oprócz wskazanych uchybieńnie powodujących merytorycznej
niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, oferta Odwołującego sięzostała
sporządzona zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale XII pkt 1. siwz oraz zawiera
cenęobliczonąstosownie do opisu dokonanego przez Zamawiającego w rozdziale XIV siwz.
W szczególności oferta Odwołującego sięzostała sporządzona zgodnie z formularzem
Załącznikiem Nr 1 do siwz (rozdział XII. Pkt 1.6 siwz), wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego zawierającenęjednostkowąoraz zostały wypełnione i posiadająwartość
określonąprzez Odwołującego się.
Celem wyłonienia wykonawcy w otwartej, konkurencyjnej procedurze, jakąstanowi przetarg
nieograniczony, jest wybór oferty odpowiadającej oczekiwaniom zamawiającego,
najkorzystniejszej pod względem kryteriów określonych w siwz, w rozpatrywanym przypadku
oferty z najniższąceną.
W tym kontekście aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
(Sygn. Akt. X Ga 23/07), który stwierdził, iżbłędne podanie w kosztorysie ofertowym ilości
robót w stosunku do przedmiaru stanowi rozbieżność, która „w istocie wżaden sposób nie
wpływa na możliwośćdokonania rzetelnej oceny ofert” oraz,że „formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Dalej Sąd Okręgowy
wywiódł,że „Uwzględnienieżądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny,że jeden
z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treściąsiwz oferty, który na dodatek
nie wpływa na możliwośćrzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby
w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co wświetle art. 5
k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem braćpod uwagęcałokształt okoliczności konkretnego
przypadku, a nie tylko jednąz nich, choćby jej znaczenie było doniosłe”.
Sąd Najwyższy w wyroku z 24.04.1997 r. sygn. akt: II CKN 118/97, stwierdził,że nadużycie
prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.
W ocenie Izby czynnośćodrzucenia oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego a zawierającej uchybienia o charakterze formalnym stanowi, co Izba
stwierdziła wyżej, działanie niezgodne z literalnąwykładniąart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a ponadto
niewątpliwie sprzeczne z wykładniącelowościową(teleologiczną) przywołanego przepisu.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
określonymi w siwz. Przepis ten realizuje dyrektywędotycząsposobu wydatkowaniaśrodków publicznych określonąw art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach
publicznych nakazującym celowe i oszczędne wydatkowanieśrodków publicznych.
Powyższe w ocenie Izby wskazuje jednocześnie,że w okolicznościach sprawy wystąpiła
równieżinna z przesłanek wskazanych w art. 5 k.c. - sprzecznośćze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem praw przyznanych Zamawiającemu przepisami Prawa
zamówieńpublicznych.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp uznała
Izba za potwierdzony.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 oraz
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego siędo wysokości 3600 zł zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
