rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-09-12
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-12
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 905/08
KIO/UZP 905/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Klaudia Szczytowska – Maziarz Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Klaudia Szczytowska – Maziarz Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie
w dniu /w dniach
12 września 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez „Fadbet” S.A., 15-182 Białystok, ul. 27 lipca
60 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej,
01-755 Warszawa, ul. Krasińskiego 54 protestu /protestów
z dnia 14 sierpnia 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego „POLBUD” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego zamawiającego
w dniu /w dniach
12 września 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez „Fadbet” S.A., 15-182 Białystok, ul. 27 lipca
60 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej,
01-755 Warszawa, ul. Krasińskiego 54 protestu /protestów
z dnia 14 sierpnia 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego „POLBUD” Sp. z o.o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „Fadbet” S.A., 15-182 Białystok, ul. 27 lipca 60
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Fadbet” S.A., 15-182 Białystok, ul. 27 lipca 60,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxxna rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Fadbet” S.A., 15-182
Białystok, ul. 27 lipca 60.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Modernizacja budynku nr 1 Szpitala – II etap przy ul. Krasińskiego
54/56 w Warszawie", zostało wszczęte przez Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej
ul. Krasińskiego 54, 01-755 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
64-086418 w dniu 02.04.2008 r.
W dniu 24.07.2008 r. wyrokiem, sygn. akt: KIO/UZP 697/08, Izba uwzględniła
odwołanie w ramach wcześniejszego postępowania odwoławczego i nakazała dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlanego POLBUD Sp. z o.o., ul.świrki i Wigury 61,
17-100 Bielsk Podlaski zwanej dalej: „Polbud Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” pomimo
złożenia przez niąnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania lub –
alternatywnie na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Polbud Sp. z o.o. do uzupełnienia tych dokumentów, a w przypadku ich nieuzupełnienia –
wykluczenia z prowadzonego postępowania, w następujący sposób:
„Zgodnie z punktem VIII ppkt 2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia musieli wykazać, iż dysponują m.in.
osobą na stanowisko kierownika budowy posiadającą, oprócz innych wymogów, których
spełnienie nie było przedmiotem odwołania, doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy przy realizacji minimum 2 zadań obejmujących wykonanie modernizacji lub kapitalny
remont obiektów o kubaturze minimum 10.000 m
3
każdy, w tym jednego obiektu służby
zdrowia służącego do celów medycznych, takich jak: szpital, zakład opieki medycznej,
sanatorium, uzdrowisko, dom opieki społecznej, zakład rehabilitacji medycznej.
W „Wykazie osób spełniających wymagania określone dla kierownika budowy, kierowników
robót branżowych, geodety…” POLBUD Sp. z o.o. jako kierownika budowy wskazała
p. Marka L., który, wg tego wykazu, pełnił funkcję kierownika budowy m.in. w 2001 roku przy
remoncie szpitala w Wysokiem Mazowieckiem o kubaturze pow. 20.000 m
3
oraz w 2004 r.
przy remoncie i modernizacji budynku Urzędu Marszałkowskiego w Białymstoku o kubaturze
pow. 10.000 m
3
. (W dalszym toku postępowania rok 2004 został uznany przez
Zamawiającego za wpisany omyłkowo, a za prawidłowy uznany rok 2003).
Z załączonych do oferty uprawnień budowlanych wynika, iż od 25 marca 1997 r. pan L.
posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym zakresie – m.in. do „kierowania robotami
budowlanymi w obiektach: a/ o kubaturze mniejszej niż 5.000 m
3
…”, natomiast uprawnienia
do kierowania do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej uzyskał 8 czerwca 2004 r. Możliwe jest, iż p. L. posiada inne
uprawnienia budowlane, które nie zostały dołączone do oferty, jednak, zdaniem składu
orzekającego Izby, powyższa niezgodność pomiędzy posiadanymi uprawnieniami
a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi kierował p. L. budzi uzasadnione
wątpliwości co do poprawności podanych informacji, które Zamawiający powinien wyjaśnić,
zgodnie z art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Zamawiający
nie wzywał dotychczas Polbud Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie). Tym
bardziej, gdyby remont i modernizacja budynku Urzędu Marszałkowskiego miały miejsce w
roku 2003, a nie 2004, tj. bezspornie przed 8 czerwca 2004 r. Jednak bez powyższych
wyjaśnień i wezwania do uzupełnienia dokumentów skład orzekający Izby nie może
stwierdzić, iż zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, tym bardziej, iż
w wykazie zostały wymienione również inne roboty budowlane, które mogą mieć wpływ na
ocenę spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, a które nie zostały opisane
w sposób dostatecznie dokładny w treści wykazu do przeprowadzenia takiej weryfikacji.
Polbud Sp. z o.o. nie ustosunkowała się do powyższej kwestii ani w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu, ani podczas rozprawy”.
W dniu 06.08.2008 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
wezwał firmęPolbud Sp. z o.o., do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie „Wykazu osób spełniających
wymagania określone dla kierownika budowy (...)", a także innych dokumentów dotyczących
osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy. Wskazał, iż: „Wzmiankowany Wykaz
nie potwierdza w sposób jednoznaczny i wystarczający, iż dysponujecie Państwo osobą
spełniającą wymogi kwalifikacyjne w zakresie doświadczenia zawodowego dla stanowiska
kierownika budowy, postawione w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba wskazana na stanowisko kierownika
budowy, posiadała (m. in.), doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
realizacji minimum 2 zadań obejmujących wykonanie modernizacji lub kapitalny remont
obiektów o kubaturze minimum 10 000 m
3
każde, w tym jednego obiektu służby zdrowia
służącego do celów medycznych, takich jak; szpital, zakład opieki medycznej, sanatorium,
uzdrowisko, dom opieki społecznej, zakład rehabilitacji medycznej”.
Ponadto: „Według „Wykazu osób spełniających wymagania określone dla kierownika
budowy (...)", Pan Marek L., wskazany przez Państwa na stanowisko kierownika budowy,
pełnił funkcję kierownika budowy m. in. w 2001 r. przy remoncie szpitala
w Wysokiem Mazowieckiem o kubaturze pow. 20 000 m3 oraz w 2004 r. przy remoncie
i modernizacji budynku Urzędu Marszałkowskiego w Białymstoku o kubaturze pow. 10 000
m3 (w toku postępowania rok 2004 został uznany za wpisany omyłkowo, a za prawidłowy
został uznany rok 2003). Z załączonych do oferty dokumentów wynika również, że Pan
Marek L., od 25 marca 1997 r. posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej w ograniczonym zakresie - m. in. do
„kierowania robotami budowlanymi w obiektach: a) o kubaturze mniejszej niż 5 000 m3...'\
natomiast
uprawnienia
do
kierowania
robotami
budowlanymi
bez
ograniczeń
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej uzyskał 8 czerwca 2004 r. Powyższa niezgodność
pomiędzy posiadanymi uprawnieniami, a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi
kierował Pan L. budzi uzasadnione wątpliwości, co do poprawności podanych informacji,
które winny zostać wyjaśnione.
Bez
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nie można stwierdzić, czy spełniacie Państwo
przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, tym bardziej, że we wzmiankowanym
Wykazie zostały wymienione również inne roboty budowlane, które mogą mieć wpływ na
ocenę
spełniania
warunku
tego
warunku,
a
które
nie
zostały
opisane
w sposób dostatecznie dokładny w treści Wykazu do przeprowadzenia takiej weryfikacji.
Wyjaśnienia i uzupełnienia, należy złożyć lub przesłać do Zamawiającego -
Kancelaria W IML bud. nr 2 pok. nr 37, w nieprzekraczalnym terminie do 8 sierpnia 2008 r.
/piątek/ do godziny 10.00”.
W dniu 08.08.2008 r. w odpowiedzi na pismo z dnia 06.08.2008 r. stanowiące
wezwanie, zdaniem Polibud Sp. z o.o.: „do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wykazu osób
spełniających wymagania określone dla kierownika budowy, a także innych dokumentów
dotyczących osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy ze względu na to, iż
dysponujemy osobą spełniającą wymogi kwalifikacyjne w zakresie doświadczenia
zawodowego dla stanowiska kierownika budowy, postawione w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (….)” Wyjaśnił on, iż: „Wskazany przez nas pierwotnie w Wykazie
osób spełniających wymagania określone w SIWZ na stanowisko Kierownika Budowy Pan
Marek L. posiada odpowiednie uprawnienia budowlane. kwalifikacje i doświadczenie
wymagane w SIWZ dla osoby Wskazanej na wzmiankowane stanowisko. W szczególności
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji dwóch zadań
obejmujących wykonanie modernizacji lub kapitalny remont obiektów o kubaturze minimum
10 000 m
3
każde, w tym jednego obiektu służby zdrowia służącego do celów medycznych
(szczegółowe doświadczenie opisane w wykazie osób w kolumnie „doświadczenie
zawodowe") oraz ponad 10-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy. Tym
niemniej, w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości uzupełniamy „wykaz osób
spełniających wymagania określone w SIWZ" (Załącznik nr 5 do SIWZ) i wskazujemy na
stanowisko Kierownika Budowy Pana Andrzeja T. Pan Andrzej T. posiada odpowiednie,
zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Kierownika Budowy
uprawnienia budowlane, doświadczenie i kwalifikację a mianowicie
1. posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji dwóch zadań
obejmujących wykonanie modernizacji lub kapitalny remont obiektów o kubaturze minimum
10 000 m
3
każde, w tym jednego obiektu służby zdrowia służącego do celów medycznych
a, mianowicie: pełnił min. w latach 1982-1986 funkcję kierownika budowy przy realizacji
inwestycji „Modernizacja Zakładu Mleczarskiego w Wysokim Mazowieckiem" - kubatura
obiektu powyżej 30 000 m
3
, w latach 1998-2002 pełnił funkcje kierownika budowy przy
realizacji zadania „Kapitalny remont i modernizacja szpitala MSWiA w Białymstoku" -
kubatura obiektu powyżej 20 000 m
3
(szczegółowe doświadczenie opisane w załączonym
wykazie osób);
2. posiada ponad 30-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,
3. posiada wymagane uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno budowlanej;
4. posiada aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej Izby Inżynierów
Budownictwa (….)”.
W dniu 08.08.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty firmy: Przedsiębiorstwa
Budowlanego POLBUD Sp. z o.o., ul.świrki i Wigury 61, 17-100 Bielsk Podlaski zwanej
dalej: „Polbud Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.
W dniu 14.08.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust.1 i 2
w związku z art. 179 ust.1 Pzp firma: FADBET S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok zwana
dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest wobec dokonanych z naruszeniem
przepisów ustawy czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
polegających na:
1) zaniechaniu w wezwaniu do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentówżądania
przedstawienia dokumentów mogących potwierdzićprawdziwośćzłożonych informacji co do
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
2) zaniechaniu dokonania czynności wykluczenia Polbud Sp. z o.o., pomimo nie wyjaśnienia
przez tęspółkęsprzeczności w złożonym przez niąoświadczeniu, wskazujących na
złożenie przez tego wykonawcęnieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania;
3) przedwczesnym wezwaniu do uzupełnienia przez Polbud Sp. z o.o. dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
4) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Polbud Sp. z o.o. złożonej przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu;
5) nieprawidłowym wykonaniu wyroku KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 w zw.
z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Wskazując na powyższe. Protestujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie z postępowania Polbud Sp. z o.o. i odrzucenie złożonej przez niej oferty;
4) wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Protestujący wskazując na doznanie uszczerbku w interesie prawnym, tj. w uzyskaniu
niniejszego zamówienia, stwierdził, iżprzy prawidłowym postępowaniu Zamawiającego
oferta Protestującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
W ramach uzasadnienia Odwołujący podniósł, iżw zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał,że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08. Odwołujący uznał
powyższe twierdzenie za nie odpowiadające stanowi faktycznemu, dlatego teżuznał,że
niniejszy protest nie narusza art. 181 ust. 6 Pzp, albowiem Zamawiający nie dokonał
czynności zgodnych z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim w niniejszej sprawie jest
wyrok KIO.
Wskazał, iżw odwołaniu w poprzedniej sprawie Protestujący zarzucał naruszenie
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania Polbud Sp. z o.o. i uznania jego oferty za odrzuconąw związku ze
złożeniem przez tęspółkęnieprawdziwych informacji. Jako zarzut alternatywny Protestujący
podnosił zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza w/w wyrokiem uwzględniła
odwołanie wskazując w uzasadnieniu,że nie może byćuwzględniony jedynie zarzut
dotyczący niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” oraz zarzut niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania polisąOC. A zatem, zdaniem Protestującego, KIO uwzględniła odwołanie
w pozostałym zakresie, nakazując dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Oznacza to,że Zamawiający powinien był zażądaćod Polbud Sp. z o.o.
dokumentów, które mogłyby ewentualnie wykazać,że wykonawca ten nie złożył
w prowadzonym postępowaniu nieprawdziwych informacji. Tymczasem Zamawiający wezwał
jedynie do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów mających potwierdzićspełnianie
przez tego Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie, Protestujący
wskazał na niezgodnośćpomiędzy posiadanymi uprawnieniami, a deklarowanymi robotami
budowlanymi, którymi kierował p. M. L., wskazując,że budzi ona jego wątpliwości. Pomimo
tych wątpliwości Zamawiający nie wezwał Polbud Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów,
którymi mogłaby wykazać,że w niniejszej sprawie nie występująprzestanki do wykluczenia
tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dodatkowo, zdaniem Protestującego,
Polbud S.A. nie wyjaśniając i nie uzupełniając dokumentów odnośnie doświadczenia i
uprawnieńM. L., lecz przedstawiając nowego kandydata, potwierdził zarzuty stawiane przez
Protestującego na wcześniejszym etapie w stosunku do doświadczenia i uprawnieńp. M. L.
Polbud Sp. z o.o. oświadczył jedynie,że p. M. L. dysponuje właściwym doświadczeniem i
uprawnieniami, ale wżaden sposób tego nie wykazał, proponując w zastępstwie innego
kandydata.
Zamawiający, jak podniósł Protestujący, przyjął uzupełnienie dokumentów
odnoszących siędo nowo proponowanego kandydata na kierownika budowy zupełnie
pomijając kwestie złożenia przez Polbud Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania odnośnie do p. M. L., skutkujących wykluczeniem tego
Wykonawcy z postępowania aa podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp, ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą. Zamawiający zobowiązany
jest teżdo odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pki 5 Pzp.
W związku z powyższym Zamawiający, zdaniem Protestującego, zaniechał
prawidłowego wezwania Polbud Sp. z o.o. do wyjaśnienia, czy złożone przez tego
Wykonawcęinformacje sąnieprawdziwe, zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
a następnie bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia Polbud Sp. z o .o., a raczej brak tych
wyjaśnieńi nie wykluczył Polbud Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, a w konsekwencji nie uznał oferty złożonej przez tego wykonawcęza odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ewentualnie dopiero w przypadku wyjaśnienia przez Zamawiającego w toku
ponownie dokonywanej czynności badani i oceny ofert,że Polbud Sp. z o. o nie złożyła
nieprawdziwych informacji Zamawiający mógłby wzywaćdo wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Konsekwencjąwskazanych w niniejszym proteście działańi zaniechańZamawiające
jest naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji raz
równego traktowania wykonawców, oraz art. 7 ust. 3 PZP, zobowiązującego Zamawiającego
do udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich
przepisów Pzp.
W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 18.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
będącego wynikiem protestu przyłączył się: Polbud Sp. z o.o. w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego, wnosząc o
1) Odrzucenia protestu jako niedopuszczalnego no podstawie art. 181 ust. 6 Pzp;
2) Oddalenia protestu /jeżeli nie zostanie uwzględnioneżądanie wskazane w pkt 1/;
Przystępujący wskazał, iżinteres prawny w przystąpieniu jest niewątpliwy bowiem
złożona przez nas oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jeżeli doszłoby do
uwzględnienia protestu aktualny stan postępowania uległby zmianie. Jeżeli Zamawiający
odrzuci, względnie oddali protest, aktualny stan postępowania zostanie niewzruszony,
a złożona przez nas oferta będzie nadal ofertąnajkorzystniejszą. Niniejsze przystąpienie jest
równieżkonieczne, ze względu na cel, jakim jest zabezpieczenia naszego interesu prawnego
do zawarcia umowy na realizacjęzamówienia o udzielenie którego toczy sięprzedmiotowe
postępowanie.
Po pierwsze, Przystępujący stwierdził, iżzgodnie z art. 181 ust. 6 Pzp Wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogąnastępnie korzystać
ześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu. W tym miejscy wskazał na wyrok dniu 24 .07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
697/08, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała dokonanie ponownego badania
i oceny ofert. Powyższe oznacza, jego zdaniem, iżczynnościami Zamawiającego
wykonanymi zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu jest ponowne badanie i ocena
ofert.
Wobec tego, iżProtestujący wniósł protest, zdaniem Przystępującego, m.in. wobec
„dokonanych z naruszeniem przepisów ustawy czynności badania i oceny ofert" oraz wniósł
o „unieważnienie czynności badania i oceny ofert" oraz „ponowne dokonanie czynności
badania i oceny ofert" uznaje protest za niedopuszczalny - art. 181 ust. 6 Pzp
i podlegający odrzuceniu - art. 180 ust. 7 Pzp (Wykonawca wnoszący protest oraz
Wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogąnastępnie wnieśćprotestu, powołując się
na te same okoliczności). Wskazał na fakt, iżpowoływane przez Protestującego
okoliczności, w szczególności dotyczące naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp były już
przedmiotem rozpoznania przez KIO.
Po drugie, stwierdził, iżocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi
siędo potencjału Wykonawcy co oznacza, iżpolega na zbadaniu, czy dany Wykonawca
spełnia, czy teżnie postawione warunki podmiotowe w tym także, w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Skoro więc Zamawiający, zdaniem
Przystępującego, dokonując ponownego badania i oceny oferty uznał, iżw wyniku
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
udowodniono fakt dysponowania osobami posiadającymi odpowiednie doświadczenie
i kwalifikacje, a więc zdolnymi do wykonania zamówienia, miał on obowiązek ponownie
uznaćzłożonąofertęza najkorzystniejszą.
Przystępujący wskazał także, iżProtestujący nie kwestionował faktu, iżosoba, którą
w wyniku uzupełnienia, została wskazana na stanowisko Kierownika Budowy posiada
odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje wymagane dla osoby przewidzianej na to
stanowisko.
Po trzecie, Przystępujący przywołał, iżzgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp: „Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów”.
Przystępujący przywoła także wyroku KIO, który jego zdaniem stwierdza,że
niezgodnośćpomiędzy posiadanymi uprawnieniami a deklarowanymi robotami, którymi
kierował p. L. budzi uzasadnione wątpliwości co do poprawności podanych informacji, które
Zamawiający powinien wyjaśnić, zgodnie z art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 Pzp (Zamawiający
nie wzywał dotychczas do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie), a bez powyższych
wyjaśnieńi wezwania do uzupełnienia dokumentów skład orzekający Izby nie może
stwierdzić, iżzachodząprzesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Skoro więc KIO wyraźnie uznała, iżZamawiający może zastosowaćzarówno art. 26
ust. 4, jak i art. 26 ust. 3 Pzp, to oznacza, zdaniem Przystępującego, iżZamawiający
dokonując pierwotnie badania i oceny ofert winien w stosunku do nas zastosowaćprocedury
przewidziane w tych przepisach. Skoro w wyniku ponownego badania i oceny ofert
postępowanie powróciło do wcześniejszego etapu (czynności dokonane w tym zakresie po
raz pierwszy uznane zostały za nieważne) Zamawiający, miał obowiązek, jego zdaniem,
wezwaćPrzystępującego do dokonania uzupełnień.
Uznał, iżdziałanie mające w celu usunięcia wszelkich wątpliwości co do
dysponowania przez nas osobami spełniającymi wymagania określone w SIWZ, poprzez
wskazanie na stanowisko Kierownika Budowy P. Andrzeja T. było dopuszczalne wświetle
doktryny, jak i obowiązującego orzecznictwa. Przystępujący uznał, iżbrak podstaw do
uznania,że KIO wskazując na koniecznośćwezwania do uzupełnieńw trybie art. 26 ust. 3
Pzp, wskazało jednocześnie, iżpowinno byćono zastosowane w węższym zakresie niżna
to pozwala powołany przepis. Stwierdza, iżskoro przepisy dopuszczająmożliwość
dokonanie zmian w dokumentach w takim zakresie, iżw przypadku wątpliwości co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca może, na dane stanowisko,
wskazaćw miejsce jednej, innąosobę, to trudno uznać, iżjedynie w stosunku do
Przystępującego należało uczynićw tym zakresie wyjątek. W złożonych wyjaśnieniach
wyraźnie Przystępujący podniósł, iżwskazał, iżuzupełnienie dokumentów nie wynika z tego,
iżinformacje dotyczące posiadanego przez Pana L. doświadczenia były nieprawdziwe, ale w
celu
usunięcia
wątpliwości
co
spełniania
przez
nas
warunków
udziału
w postępowaniu.
Po czwarte, odnosząc siędo poszczególnych zarzutów oraz argumentacji
Przystępujący nadmienił, iż:
Wbrew twierdzeniom Protestującego Zamawiający dokonał czynności zgodnych
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, gdyżten nakazała jedynie, dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, a jak wynika z pisma Zamawiającego informującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 08.08.2008 r., Zamawiający zgodnie z powołanym wyrokiem
KIO dokonał ponownego badania i oceny ofert.
Nie można równieżzgodzićsięz twierdzeniami Protestującego, iżczynności badania
i oceny ofert zostały dokonane z naruszeniem Pzp, gdyżdokonanie wzmiankowanych
czynności nakazała KIO, a poza tym nie wiadomo na czym miałoby polegaćnaruszenie
ustawy czy teżniezgodnośćz prawem podczas badania i oceny ofert skoro, w wyniku tych
czynności,
Zamawiający
wezwał
do
wyjaśnienia
i
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący stwierdził, iż
poprzez kwestionowane działanie, Zamawiający uczynił zadośćrównieżżądaniom
Protestującego, podnoszonym w uprzednio wniesionym proteście i odwołaniu. Zauważył
także,że jeżeli Protestujący uważał, iżpowtórzenie czynności badania i oceny ofert
w wyniku wydanego przez KIO wyroku będzie naruszeniem Pzp bądź, iżw przedmiotowym
postępowaniu nie powinna nastąpićw wyniku uwzględnienia odwołania czynnośćbadania
i oceny ofert, miał możliwość, zaskarżyćwzmiankowany wyrok wnosząc skargędo sądu.
Wobec powyższego zastrzeżenia Protestującego w tym zakresie, należy uznaćza
spóźnione.
Wskazał, iżKIO przychyliła siędo uznania za zasadny właśnie tego alternatywnego
zarzutu na co wskazuje, w szczególności, treśćuzasadnienia powołanego wyroku. Ponadto,
zauważył, iżw przypadku uznania przez KIO, iżw złożonej przez nas ofercie znajdująsię
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, wskazywanie na
konieczność
wezwania
do
wyjaśnienia
bądź
uzupełnienia
dokumentów
byłoby
bezprzedmiotowe bowiem w myśl art. 191 ust. 2 Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba miała
możliwośćnakazanie Zamawiającemu wykluczenie nas z postępowania. Skoro do takiego
rozstrzygnięcia nie doszło, brak podstaw do uznania, iżw trakcie postępowania
odwoławczego potwierdziły sięzarzuty Protestującego w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp. Przypomniał także, iżsam Protestujący w złożonym proteście od rozstrzygnięcia
którego wniósł następnie odwołanie, potwierdził i opisał posiadane przez P. L.
doświadczenie, obecnie, pomijając tęokoliczność. Wobec powyższego, zdaniem
Przystępującego, wątpliwy jest równieżwywód, jakoby KIO nakazała Zamawiającemu
wezwanie nas do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia, iżpodaliśmy
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Przystępujący przedstawienie nowego kandydata nie uznaje za potwierdzenia
zarzutu stawiane przez Protestującego na wcześniejszym etapie w stosunku do
doświadczenia i uprawnieńP. L., uznał, iżwskazując nowego kandydata ostatecznie
udowodnili spełnianie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto
w załączeniu przedstawił kopie dokumentu, z którego treści wynika powierzenie
p. L. od dnia 01.04.1997 r. stanowiska kierownika budowy.
Ponadto, odrzuca twierdzenia, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów jest
przedwczesne, jako nie znajdujące potwierdzenia w uzasadnieniu wyroku KIO. Brak bowiem
podstaw do uznania, iżKIO nakazała Zamawiającemu wykonanie poszczególnych czynności
w określonej kolejności lub wykonanie jednych czynności przed innymi.
Dodatkowo uznał, iżw złożonych wyjaśnieniach Przystępujący oświadczył, iż
wskazane doświadczenie zawodowe Pana L. jest zgodne z prawdąoraz powołał sięna opis
tego doświadczenia zawarty w załączonym do oferty Wykazie osób. Z uwagi na wątpliwości
KIO w związku z posiadanymi przez Pana L. uprawnieniami budowlanymi, w celu usunięcia
wszelkich wątpliwości i udowodnienia, iżnie podlegamy wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania bowiem spełniamy warunki udziału w nim postawione (w szczególności
dysponujemy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia), zgodnie z naszym prawem
wskazaliśmy w miejsce Pana L. innąosobę, co do której, podobne wątpliwości nie mogąsię
pojawić.
Nadto, Przystępujący stwierdził, iżZamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie
z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust.1 i 3 Pzp, natomiast właśnie w przypadku uwzględnienia
protestu doszłoby do ich naruszenia, które polegałoby w przedmiotowym przypadku,
w szczególności, na bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych, zgodnie
z wyrokiem KIO czynności.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxm w dniu 19.08.2008 r. poprzez jego
odrzucenie. Zamawiający stwierdził, iżpo pierwsze zgodnie z wyrokiem KIO, Zamawiający
powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Podstawąwezwania był art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W treści
pisma Zamawiający wskazał na niezgodnośćpomiędzy posiadanymi uprawnieniami,
a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi kierował Pan M. L. Tym samym
Zamawiający postąpił zgodnie z wzmiankowanym wyrokiem, gdyżwezwanie obejmowało
zarówno wyjaśnienie wskazanych niezgodności, jak i uzupełnienie dokumentów.
Jednocześnie, wbrew oczekiwaniom Protestującego, zdaniem Zamawiającego nie
miał on podstaw prawnych dożądania przedstawienia dokumentów mogących potwierdzić
prawdziwośćzłożonych informacji co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zgodnie z Pzp możliwe jest bowiemżądanie wymienionych w SIWZ dla danego
postępowania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego. Co prawda nie ma przeszkód
prawnych, jak stwierdził Zamawiający, aby Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
przesłał w odpowiedzi równieżdokumenty mogące potwierdzićprawdziwośćzłożonych
informacji co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tym niemniej
Wykonawca nie ma takiego obowiązku (sam decyduje, czy i jakie dokumenty załączy do
wyjaśnień), zaśZamawiający nie ma prawa nałożyćna Wykonawcęobowiązku dostarczenia
takich dokumentów. Reasumując, Zamawiający uznał, iżczynnośćbadania i oceny ofert
obejmująca także wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu została wykonana zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu i przepisami Pzp.
Po drugie, w zakresie pozostałych zarzutów i argumentów Zamawiający stwierdził, co
następuje:
Wbrew twierdzeniu Protestującego, uznał, iżPolbud Sp. z o.o. złożył wyjaśnienie
w przedmiocie wątpliwości spowodowanych niezgodnościąpomiędzy treściąuprawnień,
a deklarowanym doświadczeniem Pana M. L., wzmiankując, iżPan M. L. spełnia wymogi
postawione przez Zamawiającego w SIWZ. Jednocześnie ten Wykonawca miał, jego
zdaniem prawo przedstawićnowego kandydata, którego kwalifikacje zawodowe nie budzążadnych wątpliwości, co teżuczynił. Nadmienił, iżPzp nie zna instytucji „wezwania do
przedłożenia dokumentów, za pomocą których można wykazać, iż nie występują przesłanki
do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2", lecz jedynie instytucję
„wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu" oraz instytucję„wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Jego
zdaniem, w przedmiotowym przypadku, z instytucji tych Zamawiający skorzystał, zgodnie z
przepisami prawa oraz wyrokiem KIO, zaśzłożone wyjaśnienia i uzupełnienia nie dają
podstaw do wykluczenia Wykonawcy.
Zamawiający nie zgodził sięteżz twierdzeniem Protestującego, iżwezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu
co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, było przedwczesne
Zauważał, iżzarówno w przepisach prawa, jak i wyroku KIO, nie zostało, wżaden sposób,
określone,że wzmiankowane wezwanie winno byćwystosowane w określonym momencie.
Dodatkowo, powołał sięna art. 6 kc stwierdzając, iżProtestujący ani obecnie, ani w toku
wcześniejszego postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu, a następnie
postępowania odwoławczego przed KIO, nie wykazał,że istotnie Przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W dniu 25.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 181 ust. 6 Pzp przez odrzucenie protestu, pomimo,że protest wnoszony był wobec
czynności Zamawiającego wykonanych niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, jakim w niniejszej sprawie był wyrok KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
697/08, a także przez nieprawidłowe wykonanie tego wyroku;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia
Przystępującego, pomimo nie wyjaśnienia przez tęspółkęsprzeczności w złożonym przez
niąoświadczeniu, wskazujących na złożenie przez tego wykonawcęnieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie w wezwaniużądania przedstawienia dokumentów
mogących potwierdzićprawdziwośćzłożonych informacji co do osoby wskazanej w ofercie
na stanowisko kierownika budowy oraz dopuszczenie uzupełnienia oferty o innąosobęna to
stanowisko bez wyjaśnienia błędów w dokumentach przedłożonych w ofercie,świadczących
o złożeniu nieprawdziwych informacji;
4. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez uznanie,że przepis ten nie ma zastosowania do złożenia
wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów w przypadku dostrzeżenia przez Zamawiającego
błędów w dokumentachświadczących o złożeniu przez tego wykonawcęnieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
5. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu.
Konsekwencjąwskazanych działańi zaniechańZamawiające jest naruszenie również
art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji raz równego
traktowania wykonawców, oraz art. 7 ust. 3 Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich
przepisów Pzp. Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z niniejszego postępowania Przystępującego
i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą.
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający nieprawidłowo wykonał wyrok z dnia
24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08, a zatem nie może byćmowy o tym,że dokonał
czynności badania i oceny ofert zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim jest
w/w wyrok KIO.
Wskazał, iżw odwołaniu będącym przedmiotem wyroku KIO, Odwołujący zarzucał
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconąw związku ze złożeniem
przez tęspółkęnieprawdziwych informacji, na co wskazywały sprzeczności w dołączonych
do oferty dokumentach, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Alternatywnie Odwołujący podnosił zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. KIO w/w
wyrokiem uwzględniła odwołanie, tym samym uwzględniła zarzut podstawowy podnoszony
przez Odwołującego, jakim był zarzut zaniechania czynności wykluczenia z postępowania
Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconąw związku ze złożeniem przez tęspółkę
nieprawdziwych informacji. W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała,że: „niezgodność
pomiędzy posiadanymi uprawnieniami a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi
kierował p. L. budzi uzasadnione wątpliwości co do poprawności podanych informacji, które
Zamawiający powinien wyjaśnić". KIO wskazała też,że: „być może p. L. posiada inne
uprawnienia, które nie zostały dołączone do oferty" orazże: „w przedstawionym wykazie
zostały wymienione również inne roboty budowlane, które mogą mieć wpływ na ocenę
spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, a które nie zostały opisane w sposób
dostatecznie dokładny w treści wykazu". Tym samym KIO, zdaniem Odwołującego
jednoznacznie wskazała,że postępowanie Zamawiającego powinno pójśćw kierunku
zbadania prawdziwości informacji podanych przez Przystępującego w stosunku do
proponowanego przez tęspółkękandydata na kierownika budowy - p. L., w zakresie
posiadania przez niego innych uprawnień, czy bardziej szczegółowego opisania jego
doświadczenia, co mogłoby wyjaśnićuzasadnione wątpliwości co do poprawności podanych
informacji. KIO wskazała, zdaniem Odwołującego,że to właśnie te nieścisłości powinny
podlegaćweryfikacji w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
KIO uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym wyżej, nakazując dokonanie
ponownego badania i oceny ofert. Oznaczało to zdaniem Odwołującego,że Zamawiający
powinien był zażądaćod Przystępującego dokumentów, które mogłyby ewentualnie
wykazać,że wykonawca ten nie złożył w prowadzonym postępowaniu nieprawdziwych
informacji.
Tymczasem, jak zauważa Odwołujący, Zamawiający wezwał jedynie do złożenia
wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów mających potwierdzićspełnianie przez tego
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie wskazał na niezgodność
pomiędzy posiadanymi uprawnieniami a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi
kierował p. M. L. wskazując,że budzi ona jego wątpliwości. Pomimo tych wątpliwości nie
skierował do Przystępującego jednoznacznego wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, czy
przedłożenia dokumentów, którymi Przystępujący mogłaby wykazać,że w niniejszej sprawie
nie występująprzesłanki do wykluczenia lego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp. W złożonych wyjaśnieniach, zdaniem Odwołującego Przystępujący, pomijając sprawę
doświadczenia i uprawnieńM. L., przedstawił w zamian nowego kandydata, potwierdzając w
ten sposób zarzuty stawiane przez Odwołującego na wcześniejszym etapie w stosunku do p.
M. L. W wyjaśnieniach Przystępujący, jak wskazał Odwołujący, oświadczyła jedynie,że p. M.
L. dysponuje właściwym doświadczeniem i uprawnieniami, ale wżaden sposób tego nie
wykazał, proponując w zastępstwie innego kandydata. Odwołujący za wyrokiem Zespołu
Arbitrów z dnia 19.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-724/05 stwierdza, iż: „Zamawiający nie
powinien bezkrytycznie przyjmować oświadczeń wykonawcy, lecz ma obowiązek je
weryfikować na podstawie wszystkich dostępnych informacji, w tym informacji i oświadczeń
składanych przez innych wykonawców w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu”. Tymczasem, jak podniósł Odwołujący, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
wskazał,że Przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie wątpliwości spowodowanych
niezgodnościąpomiędzy treściąuprawnień, a deklarowanym doświadczeniem p. L.,
wzmiankując,że Pan M. L. spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego.
Wynika z tego,że Zamawiający - wbrew jednoznacznemu stanowisku KIO - zamiast
wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów zadowolił sięjedynie oświadczeniem, a właściwie -
jak sam zauważył – „wzmiankowaniem", które w istocie niczego nie wyjaśnia. Zamawiający
przyjmuje wiec bezkrytycznie oświadczenie Przystępującego naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
nakazujący zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, oraz art. 7 ust. 3 Pzp zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich przepisów Pzp.
Dodatkowo Odwołujący stwierdził, iżjeśliby nawet przyjąć,że wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów było prawidłowe, to
niewątpliwie w odpowiedzi Przystępujący nie wykazała prawdziwości złożonych informacji,
pomimo „uzasadnionych wątpliwości” KIO w tym zakresie, a zatem należy przyjąć,że spółka
ta złożyła w prowadzonym postępowaniu nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
sprawy, skutkujące jej wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 26.08.2008 r. Zamawiający przekazał firmie Polbud Sp. z o.o. kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 08.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) Polbud Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego.
Wnosząc
o
oddalenie
odwołania
w
całości,
fakultatywnie
o nieuwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu Odwołującego, obciążenie wszelkimi
kosztami w ramach niniejszego postępowania Odwołującego. W ocenie Przystępującego,
zarzuty wraz z ich uzasadnieniem postawione przez Odwołującego sięoraz wnioski wysnute
na ich podstawie nie zasługująna uwzględnienie bowiem:
1. nie opierająsięna prawdziwym stanie rzeczy,
2. odnosząsiędo zakresu, który był jużprzedmiotem rozstrzygania KIO,
3. prezentująpoglądy sprzeczne z aktualnąliniąorzecznicząKIO,
4. w swej treści opierająsięna nadinterpretacji wyroku KIO w sposób zawężający bądź
rozszerzający odpowiednio do założeńlinii dowodowej Odwołującego.
Przystępujący stwierdził, iżZamawiający w sposób literalny wykonał wyrok KIO, sygn.
akt: KIO/UZP 697/08 zgodnie, z którym miał obowiązek dokonania czynności polegającej na
ponownym badaniu i ocenieniu ofert. W ramach przedmiotowej czynności wezwał na mocy
art. 26 ust 3 i 4 Pzp Przystępującego, pismem z dnia 06.08.2008 r. do wyjaśnienia
i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie: „Wykazu osób spełniających wymagania określone dla kierownika budowy (...)",
a także innych dokumentów dotyczących osoby wskazanej na stanowisko kierownika
budowy. Wezwanie to stoi, jego zdaniem, w zgodzie z brzmieniem uzasadnienia do
przywoływanego wyroku. KIO bowiem na str. 10 wyroku stwierdza jednoznacznie, iż:
„powyższa niezgodnośćpomiędzy posiadanymi uprawnieniami a deklarowanymi robotami
budowlanymi, którymi kierował p. L. budzi uzasadnione wątpliwości co do POPRAWNOŚCI
(a nie jak uporczywie twierdzi odwołujący sięPRAWDZIWOŚCI - uwaga Przystępującego)
podanych informacji, które Zamawiający powinien wyjaśnić, zgodnie z art. 26 ust 4 i 3 Pzp”.
Znamiennym i kluczowym dla sprawy jest, w mniemaniu Przystępującego, stwierdzenie z
dalszej części uzasadnienia w brzmieniu: „Jednak bez powyższych wyjaśnień i wezwania do
uzupełnienia dokumentów Skład Orzekający Izby nie może stwierdzić, iż zachodzą
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania (...)". Bezspornie zatem uznaćnależy,
zdaniem Przystępującego, za błędny wywód Odwołującego, iżw zakresie zarzutu podania
przez Przystępującego rzekomo nieprawdziwych informacji Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego. Oczywistym jest, zdaniem Przystępującego, iżIzba w sytuacji podzielania
takowego stanowiska nakazałby wykluczenie Przystępującego z postępowania. Mając
na
uwadze, iżto na Odwołującym sięspoczywał ciężar dowodu w zakresie podnoszonej
okoliczności jasnym jest, w mniemaniu Przystępującego, iżIzba uznała,że nie można uznać
podanych informacji za nieprawdziwe, lecz za budzące wątpliwości co do poprawności.
Z powyższego stanu rzeczy wynika jednoznacznie, jego zdaniem,że KIO nie
podzieliło stanowiska w zakresie podania przez Przystępującego nieprawdziwych informacji.
Mając na uwadze powyższe słusznym było uznanie,że Odwołujący sięw proteście z dnia
14.08.2008 r. powołuje sięna te same okoliczności, które ostatecznie rozstrzygnął Skład
Orzekający KIO w przywoływanym wyroku.
Dalece błędnym jest podjęcie przez Odwołującego próby dowodzenia, iżKIO
zawęziła Zamawiającemu katalog instytucji z art. 26 ust 3 i 4 Pzp. Zamawiający zgodnie ze
wskazaniem przywoływanego wyroku miał obowiązek podjąćczynności do jakich uprawnia
i zarazem zobowiązuje brzmienie art. 26 ust 3 i 4 Pzp w pełnym zakresie. Ratio legis art. 26
ust 3 i 4 Pzp bezspornie przemawia za tym, iżprzewidziane w nim instytucje mająsłużyć
zbadaniu czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo braków lub
błędów w złożonej ofercie. Błędnym jest zatem stanowisko Odwołującego, iżZamawiający
przy pomocy mechanizmów art. 26 ust 3 i 4 Pzp powinien ograniczyćsiędo badania
prawdziwości zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, które to zresztąnie znalazły
uznania w kluczowym dla sprawy wyroku KIO (przedmiotowe informacjęKIO uznała za
potencjalnie niepoprawne, a nie nieprawdziwe jak błędnie, choćuporczywie określa je
Odwołujący).
Za stanowiskiem Zamawiającego oraz Przystępującego jednoznacznie przemawia linia
orzecznicza KIO:
„Sygn. akt: KIO/UZP 2/08 str. 11
Nie można zatem powiedzieć, jak chce Zamawiający, że Odwołujący przedstawił dane
nieprawdziwe, a jedynie, że przedstawione przez niego informacje nie potwierdzają
spełniania warunku,
Sygn. akt: KIO/UZP 04/08 str. 6-7
Izba nie podzieliła interpretacji Odwołującego się odnośnie możliwości uzupełnienia
dokumentów poprzez wskazanie nowej osoby na stanowisko Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego w specjalności drogowej. Ratio legis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych przemawia za dopuszczeniem możliwości uzupełniania dokumentów poprzez
przedkładanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści. Obowiązkiem Zamawiającego jest
wezwanie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub którzy złożyli dokumenty
zawierające błędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba śe mimo ich
uzupełnienia konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Niewezwanie wykonawcy, który
złożył dokumenty świadczące o braku spełnienia warunku do ich uzupełnienia mogłoby
doprowadzić do nierównego traktowania wykonawców biorących udział w danym
postępowaniu, bowiem wykonawca niespełniający warunków, który złożył stosowny
dokument, byłby wykluczony z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast wykonawca, który nie złożył
wymaganego dokumentu, byłby wezwany do uzupełnienia dokumentów. W związku
z powyższym uznać należy, iż złożenie dokumentu wskazującego na niespełnianie
warunków udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy 7
Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji uznać należy, śe wykonawca nie złożył
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO/UZP 27/08 str. 7
Zamówienia publiczne powinny być udzielane w warunkach konkurencji. Ostatnie zmiany
ustawy Prawo Zamówień Publicznych zmierzały do tego, aby z przyczyn
formalnych nie byli eliminowani z postępowania wykonawcy, którzy spełniają określone przez
Zamawiającego warunki ubiegania się o zamówienie. Temu celowi służą procedury
uzupełniania dokumentów i składania wyjaśnień do treści dokumentów opisanie w art. 26
ust. 3 i 4 ustawy.
Sygn. akt: KIO/UZP 37/08, KIO/UZP 40/08
Str. 10
Izba stwierdziła, śe odrzucenie przez Zamawiającego oferty FLISBUD PBM Stanisław Flis
narusza przepis art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą ZA, Izba
uznała, śe w przypadku złożenia przez wykonawcę nieprawidłowego dokumentu,
niepotwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, miał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia -
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej o posiadanych środkach lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 25% wartości zamówienia.
potwierdzającego spełnienie warunku. Mając, w szczególności, na uwadze zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, jako fundamentalną w ustawie Prawo
zamówień publicznych, Izba uznała, że złożenie przez wykonawcę dokumentu, którego treść
nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie może stawiać tego
wykonawcy w pozycji gorszej niż wykonawców, którzy wcale nie złożyli takiego dokumentu
lub złożony dokument zawierał błędy. W sytuacji, gdy wykonawca złożył dokument
niepotwierdzający
spełniania
warunku
podmiotowego,
tj.
nie
złożył
dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zastosowanie powinien mieć
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu wyrównuje sytuację
wszystkich wykonawców, którzy uzyskują możliwość uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń, potwierdzających spełnianie warunków nie później niż w dacie wskazanej przez
Zamawiającego jako termin ich uzupełnienia."
Ponadto, zdaniem Przystępującego, ważącym dla sprawy jest fakt, iżOdwołujący nie
kwestionuje podżadnym kątem p. Andrzeja T., o którego Przystępujący uzupełnił „wykaz
osób" w zakresie kierownika budowy (...). Mając to na uwadze oraz wświetle przywołanego
orzecznictwa oraz Wyroku KIO (sygn. Akt: KIO/UZP 697/08) tak działania Zamawiającego w
zakresie
wezwania
do
wyjaśnienia
i
uzupełnienia
dokumentów,
jak
i odpowiedźPrzystępującego na wezwanie (pismem z dnia 07.08.2008r.) uznaćnależy za
prawidłowe i uprawnione, a co za tym idzie, rozstrzygnięcie protestu Odwołującego za
słuszne i stojące w zgodzie z obowiązującym porządkiem prawnym a zwłaszcza z Pzp i linią
orzecznicząKIO.
Odnosząc siędo zarzutów zaniechania w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających prawdziwośćpodanych informacji Przystępujący, zwrócił uwagę, iż
Zamawiający nie mógł literalnie wyartykułowaćtakiegożądania. Mógł jedynie, co teżuczynił,
wezwaćdo uzupełnienia dokumentów, ale tylko w zakresie wcześniej określonym w SIWZ w
celu zbadania spełnienia przez Przystępującego warunków udziału i to jak wyraźnie
podkreśla KIO w przywołanym orzecznictwie na dzieńw którym upływa wskazany przez
Zamawiającego termin na uzupełnienia i wyjaśnienia.
Błędnym jest równieżwywód Odwołującego, zdaniem Przystępującego, stwierdzający
iżcharakter odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego wskazuje na przyznanie siędo
podania informacji nieprawdziwej. Jest ono przejawem niezrozumienia przez Odwołującego
przywołanego wcześniej Ratio legis art. 26 ust 3 i 4 Pzp.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie i po wysłuchaniu stron oraz Przystępującego na posiedzeniu, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił,że została wypełniona przesłanka skutkująca
odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp.
Zgodnie z powyższymi przepisami Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że
odwołujący siępowołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego
odwołującego sięw tym samym postępowaniu (pkt 5), odwołanie, wniesione przez
wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
(pkt 6).
W przedmiotowej sprawie miało miejsce ostateczne rozstrzygniecie protestu
w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt 3 lit. a Pzp, tj. z dniem wydania wyroku Izby, w tym wypadku
wyrok KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/697/08. Powyższe orzeczenie nie było
przedmiotem skargi do sądu okręgowego w trybie art. 194 ust.1 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, jak i na
posiedzeniu, iżbrak było podstaw do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu
protestacyjno-odwoławczym art.180 ust.7 w związku z art. 181 ust. 6 Pzp. Zdaniem Izby,
istniały przesłanki do odrzucenie protestu Odwołującego, a Odwołujący zgodnie z treściąart.
181 ust. 6 Pzp, nie może korzystaćze środków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem. Stanowisko
Odwołującego, iżprotest, jak i odwołanie sąwnoszone wobec czynności Zamawiającego
wykonanych niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim w niniejszej sprawie
był wyrok KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08, jest błędne.
W wyroku KIO z dnia 24.07.2008 r., Izba uwzględniła pierwotne odwołanie
i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jednocześnie nie
przesądzając o wyniku tej powtórnej oceny w stosunku do zarzutu naruszenia art. 24 ust.2
pkt 2 Pzp przez Przystępującego. Jednakże, przedmiotem niniejszego postępowania
protestacyjno-odwoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de facto nie wykluczenie
Przystępującego i wybór jego oferty, co stanowi konsekwencjęwyroku KIO z dnia
24.07.2008 r., a dokładnie zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Izba stwierdza,że istotnie, jak twierdził Odwołujący na posiedzeniu, zalecenia
o uzupełnienie zawarte w wyroku KIO miało na celu wyjaśnienie, czy informacje przedłożone
w ofercie sązgodne z prawdą. Zgodnie bowiem z brzmieniem orzeczenia: „jednak bez
powyższych wyjaśnień (…) skład orzekający Izby nie może stwierdzić, że zachodzą
przesłanki wykluczające Wykonawcę z postępowania”. Jednakże, po pierwsze dowodzi to
nie uznania spornego oświadczenia za niezgodnego z prawdąprzez KIO, po drugie
stwierdzićnależy na tej podstawie, iżZamawiający w swoim wezwaniu działał zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem, gdyżzwrócił sięde facto o stosowne informacje, mające
rozstrzygnąćniniejsząkwestię.
Ponadto, należy zaznaczyć, iżIzba rozpatruje zarzut tylko w jego granicach,
dlatego teżw uzasadnieniu KIO wskazywano na konkretnąosobęnie odnosząc siędo
kwestii dopuszczalności lub nie uzupełnienia oferty Przystępującego o nowąosobę. Faktem
jednak niezaprzeczalnym jest, iżmiało miejsce nakazanie ponownego badania i oceny ofert,
i w jego ramach dokonano ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uchylenia wyboru
pierwotnego. Wyrok Izby nie zamykał możliwości skorzystania z instytucji wynikającej z art.
26 ust. 3 Pzp, tj. uzupełnienia oferty Przystępującego o nowa osobę, gdyżtakie prawo
gwarantuje uczestnikom postępowania ponowna ocena i badanie ofert, a więc samo Pzp.
Izba wyjaśnia, iżnie zostało dowiedzione,że pierwotnie złożone oświadczenie przez
Przystępującego jest niezgodne z prawdą. Fakt, iżWykonawca w odniesieniu do osoby P. L.,
ograniczył sięw swojej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonane zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 24.07.2008 r. do potwierdzenia wcześniejszego oświadczenia, z cała
pewnościąnie można uznaćza udzielnie wyczerpujących wyjaśnień. Jednak, nie dawały i
nie dająone podstawy do zajęcia w tej materii jednoznacznego stanowiska. Formalnie
wyjaśnienia zostały złożone, jednakże ich merytoryczny walor niczego nie wniósł.
Przystępujący nie miał obowiązku ich złożenia, co nie znaczy, iżnie musi liczyćsięz
konsekwencjami ich braku. Brak wyjaśnieńze strony Wykonawcy z czym Zamawiający musi
się
liczyć,
nie
zwalnia
Zamawiającego
od
wykonania
czynności
zgodnie
z istniejącym stanem faktycznym i prawnym.
Izba stwierdza, iżZamawiający, wzywając Przystępującego do wyjaśnienia
i uzupełnienia złożonej oferty miał prawo uczynićto, w tym wypadku wezwać
Przystępującego do uzupełnienia oferty o nowąosobęna potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu. Należy zauważyć, iżsam Odwołujący w proteście sformułował zarzut
przedwczesnego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (str. 2 i 3
protestu), gdyżdopuszczał jak twierdził, iż: „Ewentualnie dopiero w przypadku wyjaśnienia
przez Zamawiającego w toku ponownie dokonywanej czynności badania i oceny ofert, że
Polbud Sp. z o. o nie złożyła nieprawdziwych informacji Zamawiający mógłby wzywać do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu”. Izba podnosi, iżwobec braku obowiązku ze strony Wykonawcy złożenia
postulowanych wyjaśnień, także poprzez uzupełnienie, Zamawiający miał prawo w tym
samym wezwaniu wnosićo uzupełnienie w szerszym zakresie niżwynikałoby to z literalnego
brzmienia wyroku z dnia 24.07.2008 r. Zamawiający nie dysponowałżadnymi dowodami na
potwierdzenie nieprawdziwości pierwotnego oświadczenia, nie miał więc podstaw do
wykluczenia Przystępującego na podstawie tej przesłanki.
Izba zauważa także, iżart. 24 ust.2 pkt 2 Pzp wymaga, aby informacja nieprawdziwa
miała wpływ na wynik postępowania. Skoro powyższa kwestia, tj. prawdziwości pierwotnego
oświadczenia nie została rozstrzygnięta, a poprzedni wybór został uchylony, oznacza to, iż
jest ona bezprzedmiotowa, gdyżmiało miejsce ponowne badanie i ocena ofert. Zdaniem
Izby, powyższe nie wpływa na wynik postępowania, tym bardziej, iżjak przyznał Odwołujący,
nie kwestionował on doświadczenia osoby, o którązostał uzupełniony wykaz w ramach
ponownego badania i oceny ofert, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba dodatkowo wyjaśnia, iż
instytucja uzupełniania oferty ma jednokrotny charakter, jednakże nie ma przeszkód
prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia oferty w innym zakresie
niżmiało to miejsce wcześniej.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze wyrok/ postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „Fadbet” S.A., 15-182 Białystok, ul. 27 lipca 60
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Fadbet” S.A., 15-182 Białystok, ul. 27 lipca 60,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxxna rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Fadbet” S.A., 15-182
Białystok, ul. 27 lipca 60.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Modernizacja budynku nr 1 Szpitala – II etap przy ul. Krasińskiego
54/56 w Warszawie", zostało wszczęte przez Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej
ul. Krasińskiego 54, 01-755 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
64-086418 w dniu 02.04.2008 r.
W dniu 24.07.2008 r. wyrokiem, sygn. akt: KIO/UZP 697/08, Izba uwzględniła
odwołanie w ramach wcześniejszego postępowania odwoławczego i nakazała dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlanego POLBUD Sp. z o.o., ul.świrki i Wigury 61,
17-100 Bielsk Podlaski zwanej dalej: „Polbud Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” pomimo
złożenia przez niąnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania lub –
alternatywnie na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Polbud Sp. z o.o. do uzupełnienia tych dokumentów, a w przypadku ich nieuzupełnienia –
wykluczenia z prowadzonego postępowania, w następujący sposób:
„Zgodnie z punktem VIII ppkt 2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia musieli wykazać, iż dysponują m.in.
osobą na stanowisko kierownika budowy posiadającą, oprócz innych wymogów, których
spełnienie nie było przedmiotem odwołania, doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy przy realizacji minimum 2 zadań obejmujących wykonanie modernizacji lub kapitalny
remont obiektów o kubaturze minimum 10.000 m
3
każdy, w tym jednego obiektu służby
zdrowia służącego do celów medycznych, takich jak: szpital, zakład opieki medycznej,
sanatorium, uzdrowisko, dom opieki społecznej, zakład rehabilitacji medycznej.
W „Wykazie osób spełniających wymagania określone dla kierownika budowy, kierowników
robót branżowych, geodety…” POLBUD Sp. z o.o. jako kierownika budowy wskazała
p. Marka L., który, wg tego wykazu, pełnił funkcję kierownika budowy m.in. w 2001 roku przy
remoncie szpitala w Wysokiem Mazowieckiem o kubaturze pow. 20.000 m
3
oraz w 2004 r.
przy remoncie i modernizacji budynku Urzędu Marszałkowskiego w Białymstoku o kubaturze
pow. 10.000 m
3
. (W dalszym toku postępowania rok 2004 został uznany przez
Zamawiającego za wpisany omyłkowo, a za prawidłowy uznany rok 2003).
Z załączonych do oferty uprawnień budowlanych wynika, iż od 25 marca 1997 r. pan L.
posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym zakresie – m.in. do „kierowania robotami
budowlanymi w obiektach: a/ o kubaturze mniejszej niż 5.000 m
3
…”, natomiast uprawnienia
do kierowania do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej uzyskał 8 czerwca 2004 r. Możliwe jest, iż p. L. posiada inne
uprawnienia budowlane, które nie zostały dołączone do oferty, jednak, zdaniem składu
orzekającego Izby, powyższa niezgodność pomiędzy posiadanymi uprawnieniami
a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi kierował p. L. budzi uzasadnione
wątpliwości co do poprawności podanych informacji, które Zamawiający powinien wyjaśnić,
zgodnie z art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Zamawiający
nie wzywał dotychczas Polbud Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie). Tym
bardziej, gdyby remont i modernizacja budynku Urzędu Marszałkowskiego miały miejsce w
roku 2003, a nie 2004, tj. bezspornie przed 8 czerwca 2004 r. Jednak bez powyższych
wyjaśnień i wezwania do uzupełnienia dokumentów skład orzekający Izby nie może
stwierdzić, iż zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, tym bardziej, iż
w wykazie zostały wymienione również inne roboty budowlane, które mogą mieć wpływ na
ocenę spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, a które nie zostały opisane
w sposób dostatecznie dokładny w treści wykazu do przeprowadzenia takiej weryfikacji.
Polbud Sp. z o.o. nie ustosunkowała się do powyższej kwestii ani w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu, ani podczas rozprawy”.
W dniu 06.08.2008 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
wezwał firmęPolbud Sp. z o.o., do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie „Wykazu osób spełniających
wymagania określone dla kierownika budowy (...)", a także innych dokumentów dotyczących
osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy. Wskazał, iż: „Wzmiankowany Wykaz
nie potwierdza w sposób jednoznaczny i wystarczający, iż dysponujecie Państwo osobą
spełniającą wymogi kwalifikacyjne w zakresie doświadczenia zawodowego dla stanowiska
kierownika budowy, postawione w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba wskazana na stanowisko kierownika
budowy, posiadała (m. in.), doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
realizacji minimum 2 zadań obejmujących wykonanie modernizacji lub kapitalny remont
obiektów o kubaturze minimum 10 000 m
3
każde, w tym jednego obiektu służby zdrowia
służącego do celów medycznych, takich jak; szpital, zakład opieki medycznej, sanatorium,
uzdrowisko, dom opieki społecznej, zakład rehabilitacji medycznej”.
Ponadto: „Według „Wykazu osób spełniających wymagania określone dla kierownika
budowy (...)", Pan Marek L., wskazany przez Państwa na stanowisko kierownika budowy,
pełnił funkcję kierownika budowy m. in. w 2001 r. przy remoncie szpitala
w Wysokiem Mazowieckiem o kubaturze pow. 20 000 m3 oraz w 2004 r. przy remoncie
i modernizacji budynku Urzędu Marszałkowskiego w Białymstoku o kubaturze pow. 10 000
m3 (w toku postępowania rok 2004 został uznany za wpisany omyłkowo, a za prawidłowy
został uznany rok 2003). Z załączonych do oferty dokumentów wynika również, że Pan
Marek L., od 25 marca 1997 r. posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej w ograniczonym zakresie - m. in. do
„kierowania robotami budowlanymi w obiektach: a) o kubaturze mniejszej niż 5 000 m3...'\
natomiast
uprawnienia
do
kierowania
robotami
budowlanymi
bez
ograniczeń
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej uzyskał 8 czerwca 2004 r. Powyższa niezgodność
pomiędzy posiadanymi uprawnieniami, a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi
kierował Pan L. budzi uzasadnione wątpliwości, co do poprawności podanych informacji,
które winny zostać wyjaśnione.
Bez
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nie można stwierdzić, czy spełniacie Państwo
przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, tym bardziej, że we wzmiankowanym
Wykazie zostały wymienione również inne roboty budowlane, które mogą mieć wpływ na
ocenę
spełniania
warunku
tego
warunku,
a
które
nie
zostały
opisane
w sposób dostatecznie dokładny w treści Wykazu do przeprowadzenia takiej weryfikacji.
Wyjaśnienia i uzupełnienia, należy złożyć lub przesłać do Zamawiającego -
Kancelaria W IML bud. nr 2 pok. nr 37, w nieprzekraczalnym terminie do 8 sierpnia 2008 r.
/piątek/ do godziny 10.00”.
W dniu 08.08.2008 r. w odpowiedzi na pismo z dnia 06.08.2008 r. stanowiące
wezwanie, zdaniem Polibud Sp. z o.o.: „do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wykazu osób
spełniających wymagania określone dla kierownika budowy, a także innych dokumentów
dotyczących osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy ze względu na to, iż
dysponujemy osobą spełniającą wymogi kwalifikacyjne w zakresie doświadczenia
zawodowego dla stanowiska kierownika budowy, postawione w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (….)” Wyjaśnił on, iż: „Wskazany przez nas pierwotnie w Wykazie
osób spełniających wymagania określone w SIWZ na stanowisko Kierownika Budowy Pan
Marek L. posiada odpowiednie uprawnienia budowlane. kwalifikacje i doświadczenie
wymagane w SIWZ dla osoby Wskazanej na wzmiankowane stanowisko. W szczególności
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji dwóch zadań
obejmujących wykonanie modernizacji lub kapitalny remont obiektów o kubaturze minimum
10 000 m
3
każde, w tym jednego obiektu służby zdrowia służącego do celów medycznych
(szczegółowe doświadczenie opisane w wykazie osób w kolumnie „doświadczenie
zawodowe") oraz ponad 10-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy. Tym
niemniej, w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości uzupełniamy „wykaz osób
spełniających wymagania określone w SIWZ" (Załącznik nr 5 do SIWZ) i wskazujemy na
stanowisko Kierownika Budowy Pana Andrzeja T. Pan Andrzej T. posiada odpowiednie,
zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Kierownika Budowy
uprawnienia budowlane, doświadczenie i kwalifikację a mianowicie
1. posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji dwóch zadań
obejmujących wykonanie modernizacji lub kapitalny remont obiektów o kubaturze minimum
10 000 m
3
każde, w tym jednego obiektu służby zdrowia służącego do celów medycznych
a, mianowicie: pełnił min. w latach 1982-1986 funkcję kierownika budowy przy realizacji
inwestycji „Modernizacja Zakładu Mleczarskiego w Wysokim Mazowieckiem" - kubatura
obiektu powyżej 30 000 m
3
, w latach 1998-2002 pełnił funkcje kierownika budowy przy
realizacji zadania „Kapitalny remont i modernizacja szpitala MSWiA w Białymstoku" -
kubatura obiektu powyżej 20 000 m
3
(szczegółowe doświadczenie opisane w załączonym
wykazie osób);
2. posiada ponad 30-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,
3. posiada wymagane uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno budowlanej;
4. posiada aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej Izby Inżynierów
Budownictwa (….)”.
W dniu 08.08.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty firmy: Przedsiębiorstwa
Budowlanego POLBUD Sp. z o.o., ul.świrki i Wigury 61, 17-100 Bielsk Podlaski zwanej
dalej: „Polbud Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.
W dniu 14.08.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust.1 i 2
w związku z art. 179 ust.1 Pzp firma: FADBET S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok zwana
dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest wobec dokonanych z naruszeniem
przepisów ustawy czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
polegających na:
1) zaniechaniu w wezwaniu do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentówżądania
przedstawienia dokumentów mogących potwierdzićprawdziwośćzłożonych informacji co do
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
2) zaniechaniu dokonania czynności wykluczenia Polbud Sp. z o.o., pomimo nie wyjaśnienia
przez tęspółkęsprzeczności w złożonym przez niąoświadczeniu, wskazujących na
złożenie przez tego wykonawcęnieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania;
3) przedwczesnym wezwaniu do uzupełnienia przez Polbud Sp. z o.o. dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
4) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Polbud Sp. z o.o. złożonej przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu;
5) nieprawidłowym wykonaniu wyroku KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 w zw.
z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Wskazując na powyższe. Protestujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie z postępowania Polbud Sp. z o.o. i odrzucenie złożonej przez niej oferty;
4) wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Protestujący wskazując na doznanie uszczerbku w interesie prawnym, tj. w uzyskaniu
niniejszego zamówienia, stwierdził, iżprzy prawidłowym postępowaniu Zamawiającego
oferta Protestującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
W ramach uzasadnienia Odwołujący podniósł, iżw zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał,że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08. Odwołujący uznał
powyższe twierdzenie za nie odpowiadające stanowi faktycznemu, dlatego teżuznał,że
niniejszy protest nie narusza art. 181 ust. 6 Pzp, albowiem Zamawiający nie dokonał
czynności zgodnych z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim w niniejszej sprawie jest
wyrok KIO.
Wskazał, iżw odwołaniu w poprzedniej sprawie Protestujący zarzucał naruszenie
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania Polbud Sp. z o.o. i uznania jego oferty za odrzuconąw związku ze
złożeniem przez tęspółkęnieprawdziwych informacji. Jako zarzut alternatywny Protestujący
podnosił zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza w/w wyrokiem uwzględniła
odwołanie wskazując w uzasadnieniu,że nie może byćuwzględniony jedynie zarzut
dotyczący niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” oraz zarzut niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania polisąOC. A zatem, zdaniem Protestującego, KIO uwzględniła odwołanie
w pozostałym zakresie, nakazując dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Oznacza to,że Zamawiający powinien był zażądaćod Polbud Sp. z o.o.
dokumentów, które mogłyby ewentualnie wykazać,że wykonawca ten nie złożył
w prowadzonym postępowaniu nieprawdziwych informacji. Tymczasem Zamawiający wezwał
jedynie do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów mających potwierdzićspełnianie
przez tego Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie, Protestujący
wskazał na niezgodnośćpomiędzy posiadanymi uprawnieniami, a deklarowanymi robotami
budowlanymi, którymi kierował p. M. L., wskazując,że budzi ona jego wątpliwości. Pomimo
tych wątpliwości Zamawiający nie wezwał Polbud Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów,
którymi mogłaby wykazać,że w niniejszej sprawie nie występująprzestanki do wykluczenia
tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dodatkowo, zdaniem Protestującego,
Polbud S.A. nie wyjaśniając i nie uzupełniając dokumentów odnośnie doświadczenia i
uprawnieńM. L., lecz przedstawiając nowego kandydata, potwierdził zarzuty stawiane przez
Protestującego na wcześniejszym etapie w stosunku do doświadczenia i uprawnieńp. M. L.
Polbud Sp. z o.o. oświadczył jedynie,że p. M. L. dysponuje właściwym doświadczeniem i
uprawnieniami, ale wżaden sposób tego nie wykazał, proponując w zastępstwie innego
kandydata.
Zamawiający, jak podniósł Protestujący, przyjął uzupełnienie dokumentów
odnoszących siędo nowo proponowanego kandydata na kierownika budowy zupełnie
pomijając kwestie złożenia przez Polbud Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania odnośnie do p. M. L., skutkujących wykluczeniem tego
Wykonawcy z postępowania aa podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp, ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą. Zamawiający zobowiązany
jest teżdo odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pki 5 Pzp.
W związku z powyższym Zamawiający, zdaniem Protestującego, zaniechał
prawidłowego wezwania Polbud Sp. z o.o. do wyjaśnienia, czy złożone przez tego
Wykonawcęinformacje sąnieprawdziwe, zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
a następnie bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia Polbud Sp. z o .o., a raczej brak tych
wyjaśnieńi nie wykluczył Polbud Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, a w konsekwencji nie uznał oferty złożonej przez tego wykonawcęza odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ewentualnie dopiero w przypadku wyjaśnienia przez Zamawiającego w toku
ponownie dokonywanej czynności badani i oceny ofert,że Polbud Sp. z o. o nie złożyła
nieprawdziwych informacji Zamawiający mógłby wzywaćdo wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Konsekwencjąwskazanych w niniejszym proteście działańi zaniechańZamawiające
jest naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji raz
równego traktowania wykonawców, oraz art. 7 ust. 3 PZP, zobowiązującego Zamawiającego
do udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich
przepisów Pzp.
W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 18.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
będącego wynikiem protestu przyłączył się: Polbud Sp. z o.o. w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego, wnosząc o
1) Odrzucenia protestu jako niedopuszczalnego no podstawie art. 181 ust. 6 Pzp;
2) Oddalenia protestu /jeżeli nie zostanie uwzględnioneżądanie wskazane w pkt 1/;
Przystępujący wskazał, iżinteres prawny w przystąpieniu jest niewątpliwy bowiem
złożona przez nas oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jeżeli doszłoby do
uwzględnienia protestu aktualny stan postępowania uległby zmianie. Jeżeli Zamawiający
odrzuci, względnie oddali protest, aktualny stan postępowania zostanie niewzruszony,
a złożona przez nas oferta będzie nadal ofertąnajkorzystniejszą. Niniejsze przystąpienie jest
równieżkonieczne, ze względu na cel, jakim jest zabezpieczenia naszego interesu prawnego
do zawarcia umowy na realizacjęzamówienia o udzielenie którego toczy sięprzedmiotowe
postępowanie.
Po pierwsze, Przystępujący stwierdził, iżzgodnie z art. 181 ust. 6 Pzp Wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogąnastępnie korzystać
ześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu. W tym miejscy wskazał na wyrok dniu 24 .07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
697/08, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała dokonanie ponownego badania
i oceny ofert. Powyższe oznacza, jego zdaniem, iżczynnościami Zamawiającego
wykonanymi zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu jest ponowne badanie i ocena
ofert.
Wobec tego, iżProtestujący wniósł protest, zdaniem Przystępującego, m.in. wobec
„dokonanych z naruszeniem przepisów ustawy czynności badania i oceny ofert" oraz wniósł
o „unieważnienie czynności badania i oceny ofert" oraz „ponowne dokonanie czynności
badania i oceny ofert" uznaje protest za niedopuszczalny - art. 181 ust. 6 Pzp
i podlegający odrzuceniu - art. 180 ust. 7 Pzp (Wykonawca wnoszący protest oraz
Wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogąnastępnie wnieśćprotestu, powołując się
na te same okoliczności). Wskazał na fakt, iżpowoływane przez Protestującego
okoliczności, w szczególności dotyczące naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp były już
przedmiotem rozpoznania przez KIO.
Po drugie, stwierdził, iżocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi
siędo potencjału Wykonawcy co oznacza, iżpolega na zbadaniu, czy dany Wykonawca
spełnia, czy teżnie postawione warunki podmiotowe w tym także, w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Skoro więc Zamawiający, zdaniem
Przystępującego, dokonując ponownego badania i oceny oferty uznał, iżw wyniku
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
udowodniono fakt dysponowania osobami posiadającymi odpowiednie doświadczenie
i kwalifikacje, a więc zdolnymi do wykonania zamówienia, miał on obowiązek ponownie
uznaćzłożonąofertęza najkorzystniejszą.
Przystępujący wskazał także, iżProtestujący nie kwestionował faktu, iżosoba, którą
w wyniku uzupełnienia, została wskazana na stanowisko Kierownika Budowy posiada
odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje wymagane dla osoby przewidzianej na to
stanowisko.
Po trzecie, Przystępujący przywołał, iżzgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp: „Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów”.
Przystępujący przywoła także wyroku KIO, który jego zdaniem stwierdza,że
niezgodnośćpomiędzy posiadanymi uprawnieniami a deklarowanymi robotami, którymi
kierował p. L. budzi uzasadnione wątpliwości co do poprawności podanych informacji, które
Zamawiający powinien wyjaśnić, zgodnie z art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 Pzp (Zamawiający
nie wzywał dotychczas do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie), a bez powyższych
wyjaśnieńi wezwania do uzupełnienia dokumentów skład orzekający Izby nie może
stwierdzić, iżzachodząprzesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Skoro więc KIO wyraźnie uznała, iżZamawiający może zastosowaćzarówno art. 26
ust. 4, jak i art. 26 ust. 3 Pzp, to oznacza, zdaniem Przystępującego, iżZamawiający
dokonując pierwotnie badania i oceny ofert winien w stosunku do nas zastosowaćprocedury
przewidziane w tych przepisach. Skoro w wyniku ponownego badania i oceny ofert
postępowanie powróciło do wcześniejszego etapu (czynności dokonane w tym zakresie po
raz pierwszy uznane zostały za nieważne) Zamawiający, miał obowiązek, jego zdaniem,
wezwaćPrzystępującego do dokonania uzupełnień.
Uznał, iżdziałanie mające w celu usunięcia wszelkich wątpliwości co do
dysponowania przez nas osobami spełniającymi wymagania określone w SIWZ, poprzez
wskazanie na stanowisko Kierownika Budowy P. Andrzeja T. było dopuszczalne wświetle
doktryny, jak i obowiązującego orzecznictwa. Przystępujący uznał, iżbrak podstaw do
uznania,że KIO wskazując na koniecznośćwezwania do uzupełnieńw trybie art. 26 ust. 3
Pzp, wskazało jednocześnie, iżpowinno byćono zastosowane w węższym zakresie niżna
to pozwala powołany przepis. Stwierdza, iżskoro przepisy dopuszczająmożliwość
dokonanie zmian w dokumentach w takim zakresie, iżw przypadku wątpliwości co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca może, na dane stanowisko,
wskazaćw miejsce jednej, innąosobę, to trudno uznać, iżjedynie w stosunku do
Przystępującego należało uczynićw tym zakresie wyjątek. W złożonych wyjaśnieniach
wyraźnie Przystępujący podniósł, iżwskazał, iżuzupełnienie dokumentów nie wynika z tego,
iżinformacje dotyczące posiadanego przez Pana L. doświadczenia były nieprawdziwe, ale w
celu
usunięcia
wątpliwości
co
spełniania
przez
nas
warunków
udziału
w postępowaniu.
Po czwarte, odnosząc siędo poszczególnych zarzutów oraz argumentacji
Przystępujący nadmienił, iż:
Wbrew twierdzeniom Protestującego Zamawiający dokonał czynności zgodnych
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, gdyżten nakazała jedynie, dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, a jak wynika z pisma Zamawiającego informującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 08.08.2008 r., Zamawiający zgodnie z powołanym wyrokiem
KIO dokonał ponownego badania i oceny ofert.
Nie można równieżzgodzićsięz twierdzeniami Protestującego, iżczynności badania
i oceny ofert zostały dokonane z naruszeniem Pzp, gdyżdokonanie wzmiankowanych
czynności nakazała KIO, a poza tym nie wiadomo na czym miałoby polegaćnaruszenie
ustawy czy teżniezgodnośćz prawem podczas badania i oceny ofert skoro, w wyniku tych
czynności,
Zamawiający
wezwał
do
wyjaśnienia
i
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący stwierdził, iż
poprzez kwestionowane działanie, Zamawiający uczynił zadośćrównieżżądaniom
Protestującego, podnoszonym w uprzednio wniesionym proteście i odwołaniu. Zauważył
także,że jeżeli Protestujący uważał, iżpowtórzenie czynności badania i oceny ofert
w wyniku wydanego przez KIO wyroku będzie naruszeniem Pzp bądź, iżw przedmiotowym
postępowaniu nie powinna nastąpićw wyniku uwzględnienia odwołania czynnośćbadania
i oceny ofert, miał możliwość, zaskarżyćwzmiankowany wyrok wnosząc skargędo sądu.
Wobec powyższego zastrzeżenia Protestującego w tym zakresie, należy uznaćza
spóźnione.
Wskazał, iżKIO przychyliła siędo uznania za zasadny właśnie tego alternatywnego
zarzutu na co wskazuje, w szczególności, treśćuzasadnienia powołanego wyroku. Ponadto,
zauważył, iżw przypadku uznania przez KIO, iżw złożonej przez nas ofercie znajdująsię
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, wskazywanie na
konieczność
wezwania
do
wyjaśnienia
bądź
uzupełnienia
dokumentów
byłoby
bezprzedmiotowe bowiem w myśl art. 191 ust. 2 Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba miała
możliwośćnakazanie Zamawiającemu wykluczenie nas z postępowania. Skoro do takiego
rozstrzygnięcia nie doszło, brak podstaw do uznania, iżw trakcie postępowania
odwoławczego potwierdziły sięzarzuty Protestującego w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp. Przypomniał także, iżsam Protestujący w złożonym proteście od rozstrzygnięcia
którego wniósł następnie odwołanie, potwierdził i opisał posiadane przez P. L.
doświadczenie, obecnie, pomijając tęokoliczność. Wobec powyższego, zdaniem
Przystępującego, wątpliwy jest równieżwywód, jakoby KIO nakazała Zamawiającemu
wezwanie nas do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia, iżpodaliśmy
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Przystępujący przedstawienie nowego kandydata nie uznaje za potwierdzenia
zarzutu stawiane przez Protestującego na wcześniejszym etapie w stosunku do
doświadczenia i uprawnieńP. L., uznał, iżwskazując nowego kandydata ostatecznie
udowodnili spełnianie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto
w załączeniu przedstawił kopie dokumentu, z którego treści wynika powierzenie
p. L. od dnia 01.04.1997 r. stanowiska kierownika budowy.
Ponadto, odrzuca twierdzenia, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów jest
przedwczesne, jako nie znajdujące potwierdzenia w uzasadnieniu wyroku KIO. Brak bowiem
podstaw do uznania, iżKIO nakazała Zamawiającemu wykonanie poszczególnych czynności
w określonej kolejności lub wykonanie jednych czynności przed innymi.
Dodatkowo uznał, iżw złożonych wyjaśnieniach Przystępujący oświadczył, iż
wskazane doświadczenie zawodowe Pana L. jest zgodne z prawdąoraz powołał sięna opis
tego doświadczenia zawarty w załączonym do oferty Wykazie osób. Z uwagi na wątpliwości
KIO w związku z posiadanymi przez Pana L. uprawnieniami budowlanymi, w celu usunięcia
wszelkich wątpliwości i udowodnienia, iżnie podlegamy wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania bowiem spełniamy warunki udziału w nim postawione (w szczególności
dysponujemy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia), zgodnie z naszym prawem
wskazaliśmy w miejsce Pana L. innąosobę, co do której, podobne wątpliwości nie mogąsię
pojawić.
Nadto, Przystępujący stwierdził, iżZamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie
z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust.1 i 3 Pzp, natomiast właśnie w przypadku uwzględnienia
protestu doszłoby do ich naruszenia, które polegałoby w przedmiotowym przypadku,
w szczególności, na bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych, zgodnie
z wyrokiem KIO czynności.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxm w dniu 19.08.2008 r. poprzez jego
odrzucenie. Zamawiający stwierdził, iżpo pierwsze zgodnie z wyrokiem KIO, Zamawiający
powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Podstawąwezwania był art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W treści
pisma Zamawiający wskazał na niezgodnośćpomiędzy posiadanymi uprawnieniami,
a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi kierował Pan M. L. Tym samym
Zamawiający postąpił zgodnie z wzmiankowanym wyrokiem, gdyżwezwanie obejmowało
zarówno wyjaśnienie wskazanych niezgodności, jak i uzupełnienie dokumentów.
Jednocześnie, wbrew oczekiwaniom Protestującego, zdaniem Zamawiającego nie
miał on podstaw prawnych dożądania przedstawienia dokumentów mogących potwierdzić
prawdziwośćzłożonych informacji co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zgodnie z Pzp możliwe jest bowiemżądanie wymienionych w SIWZ dla danego
postępowania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego. Co prawda nie ma przeszkód
prawnych, jak stwierdził Zamawiający, aby Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
przesłał w odpowiedzi równieżdokumenty mogące potwierdzićprawdziwośćzłożonych
informacji co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tym niemniej
Wykonawca nie ma takiego obowiązku (sam decyduje, czy i jakie dokumenty załączy do
wyjaśnień), zaśZamawiający nie ma prawa nałożyćna Wykonawcęobowiązku dostarczenia
takich dokumentów. Reasumując, Zamawiający uznał, iżczynnośćbadania i oceny ofert
obejmująca także wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu została wykonana zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu i przepisami Pzp.
Po drugie, w zakresie pozostałych zarzutów i argumentów Zamawiający stwierdził, co
następuje:
Wbrew twierdzeniu Protestującego, uznał, iżPolbud Sp. z o.o. złożył wyjaśnienie
w przedmiocie wątpliwości spowodowanych niezgodnościąpomiędzy treściąuprawnień,
a deklarowanym doświadczeniem Pana M. L., wzmiankując, iżPan M. L. spełnia wymogi
postawione przez Zamawiającego w SIWZ. Jednocześnie ten Wykonawca miał, jego
zdaniem prawo przedstawićnowego kandydata, którego kwalifikacje zawodowe nie budzążadnych wątpliwości, co teżuczynił. Nadmienił, iżPzp nie zna instytucji „wezwania do
przedłożenia dokumentów, za pomocą których można wykazać, iż nie występują przesłanki
do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2", lecz jedynie instytucję
„wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu" oraz instytucję„wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Jego
zdaniem, w przedmiotowym przypadku, z instytucji tych Zamawiający skorzystał, zgodnie z
przepisami prawa oraz wyrokiem KIO, zaśzłożone wyjaśnienia i uzupełnienia nie dają
podstaw do wykluczenia Wykonawcy.
Zamawiający nie zgodził sięteżz twierdzeniem Protestującego, iżwezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu
co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, było przedwczesne
Zauważał, iżzarówno w przepisach prawa, jak i wyroku KIO, nie zostało, wżaden sposób,
określone,że wzmiankowane wezwanie winno byćwystosowane w określonym momencie.
Dodatkowo, powołał sięna art. 6 kc stwierdzając, iżProtestujący ani obecnie, ani w toku
wcześniejszego postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu, a następnie
postępowania odwoławczego przed KIO, nie wykazał,że istotnie Przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W dniu 25.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 181 ust. 6 Pzp przez odrzucenie protestu, pomimo,że protest wnoszony był wobec
czynności Zamawiającego wykonanych niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, jakim w niniejszej sprawie był wyrok KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
697/08, a także przez nieprawidłowe wykonanie tego wyroku;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia
Przystępującego, pomimo nie wyjaśnienia przez tęspółkęsprzeczności w złożonym przez
niąoświadczeniu, wskazujących na złożenie przez tego wykonawcęnieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie w wezwaniużądania przedstawienia dokumentów
mogących potwierdzićprawdziwośćzłożonych informacji co do osoby wskazanej w ofercie
na stanowisko kierownika budowy oraz dopuszczenie uzupełnienia oferty o innąosobęna to
stanowisko bez wyjaśnienia błędów w dokumentach przedłożonych w ofercie,świadczących
o złożeniu nieprawdziwych informacji;
4. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez uznanie,że przepis ten nie ma zastosowania do złożenia
wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów w przypadku dostrzeżenia przez Zamawiającego
błędów w dokumentachświadczących o złożeniu przez tego wykonawcęnieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
5. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu.
Konsekwencjąwskazanych działańi zaniechańZamawiające jest naruszenie również
art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji raz równego
traktowania wykonawców, oraz art. 7 ust. 3 Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich
przepisów Pzp. Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z niniejszego postępowania Przystępującego
i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą.
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający nieprawidłowo wykonał wyrok z dnia
24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08, a zatem nie może byćmowy o tym,że dokonał
czynności badania i oceny ofert zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim jest
w/w wyrok KIO.
Wskazał, iżw odwołaniu będącym przedmiotem wyroku KIO, Odwołujący zarzucał
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconąw związku ze złożeniem
przez tęspółkęnieprawdziwych informacji, na co wskazywały sprzeczności w dołączonych
do oferty dokumentach, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Alternatywnie Odwołujący podnosił zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. KIO w/w
wyrokiem uwzględniła odwołanie, tym samym uwzględniła zarzut podstawowy podnoszony
przez Odwołującego, jakim był zarzut zaniechania czynności wykluczenia z postępowania
Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconąw związku ze złożeniem przez tęspółkę
nieprawdziwych informacji. W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała,że: „niezgodność
pomiędzy posiadanymi uprawnieniami a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi
kierował p. L. budzi uzasadnione wątpliwości co do poprawności podanych informacji, które
Zamawiający powinien wyjaśnić". KIO wskazała też,że: „być może p. L. posiada inne
uprawnienia, które nie zostały dołączone do oferty" orazże: „w przedstawionym wykazie
zostały wymienione również inne roboty budowlane, które mogą mieć wpływ na ocenę
spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, a które nie zostały opisane w sposób
dostatecznie dokładny w treści wykazu". Tym samym KIO, zdaniem Odwołującego
jednoznacznie wskazała,że postępowanie Zamawiającego powinno pójśćw kierunku
zbadania prawdziwości informacji podanych przez Przystępującego w stosunku do
proponowanego przez tęspółkękandydata na kierownika budowy - p. L., w zakresie
posiadania przez niego innych uprawnień, czy bardziej szczegółowego opisania jego
doświadczenia, co mogłoby wyjaśnićuzasadnione wątpliwości co do poprawności podanych
informacji. KIO wskazała, zdaniem Odwołującego,że to właśnie te nieścisłości powinny
podlegaćweryfikacji w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
KIO uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym wyżej, nakazując dokonanie
ponownego badania i oceny ofert. Oznaczało to zdaniem Odwołującego,że Zamawiający
powinien był zażądaćod Przystępującego dokumentów, które mogłyby ewentualnie
wykazać,że wykonawca ten nie złożył w prowadzonym postępowaniu nieprawdziwych
informacji.
Tymczasem, jak zauważa Odwołujący, Zamawiający wezwał jedynie do złożenia
wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów mających potwierdzićspełnianie przez tego
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie wskazał na niezgodność
pomiędzy posiadanymi uprawnieniami a deklarowanymi robotami budowlanymi, którymi
kierował p. M. L. wskazując,że budzi ona jego wątpliwości. Pomimo tych wątpliwości nie
skierował do Przystępującego jednoznacznego wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, czy
przedłożenia dokumentów, którymi Przystępujący mogłaby wykazać,że w niniejszej sprawie
nie występująprzesłanki do wykluczenia lego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp. W złożonych wyjaśnieniach, zdaniem Odwołującego Przystępujący, pomijając sprawę
doświadczenia i uprawnieńM. L., przedstawił w zamian nowego kandydata, potwierdzając w
ten sposób zarzuty stawiane przez Odwołującego na wcześniejszym etapie w stosunku do p.
M. L. W wyjaśnieniach Przystępujący, jak wskazał Odwołujący, oświadczyła jedynie,że p. M.
L. dysponuje właściwym doświadczeniem i uprawnieniami, ale wżaden sposób tego nie
wykazał, proponując w zastępstwie innego kandydata. Odwołujący za wyrokiem Zespołu
Arbitrów z dnia 19.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-724/05 stwierdza, iż: „Zamawiający nie
powinien bezkrytycznie przyjmować oświadczeń wykonawcy, lecz ma obowiązek je
weryfikować na podstawie wszystkich dostępnych informacji, w tym informacji i oświadczeń
składanych przez innych wykonawców w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu”. Tymczasem, jak podniósł Odwołujący, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
wskazał,że Przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie wątpliwości spowodowanych
niezgodnościąpomiędzy treściąuprawnień, a deklarowanym doświadczeniem p. L.,
wzmiankując,że Pan M. L. spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego.
Wynika z tego,że Zamawiający - wbrew jednoznacznemu stanowisku KIO - zamiast
wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów zadowolił sięjedynie oświadczeniem, a właściwie -
jak sam zauważył – „wzmiankowaniem", które w istocie niczego nie wyjaśnia. Zamawiający
przyjmuje wiec bezkrytycznie oświadczenie Przystępującego naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
nakazujący zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, oraz art. 7 ust. 3 Pzp zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich przepisów Pzp.
Dodatkowo Odwołujący stwierdził, iżjeśliby nawet przyjąć,że wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów było prawidłowe, to
niewątpliwie w odpowiedzi Przystępujący nie wykazała prawdziwości złożonych informacji,
pomimo „uzasadnionych wątpliwości” KIO w tym zakresie, a zatem należy przyjąć,że spółka
ta złożyła w prowadzonym postępowaniu nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
sprawy, skutkujące jej wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 26.08.2008 r. Zamawiający przekazał firmie Polbud Sp. z o.o. kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 08.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) Polbud Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego.
Wnosząc
o
oddalenie
odwołania
w
całości,
fakultatywnie
o nieuwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu Odwołującego, obciążenie wszelkimi
kosztami w ramach niniejszego postępowania Odwołującego. W ocenie Przystępującego,
zarzuty wraz z ich uzasadnieniem postawione przez Odwołującego sięoraz wnioski wysnute
na ich podstawie nie zasługująna uwzględnienie bowiem:
1. nie opierająsięna prawdziwym stanie rzeczy,
2. odnosząsiędo zakresu, który był jużprzedmiotem rozstrzygania KIO,
3. prezentująpoglądy sprzeczne z aktualnąliniąorzecznicząKIO,
4. w swej treści opierająsięna nadinterpretacji wyroku KIO w sposób zawężający bądź
rozszerzający odpowiednio do założeńlinii dowodowej Odwołującego.
Przystępujący stwierdził, iżZamawiający w sposób literalny wykonał wyrok KIO, sygn.
akt: KIO/UZP 697/08 zgodnie, z którym miał obowiązek dokonania czynności polegającej na
ponownym badaniu i ocenieniu ofert. W ramach przedmiotowej czynności wezwał na mocy
art. 26 ust 3 i 4 Pzp Przystępującego, pismem z dnia 06.08.2008 r. do wyjaśnienia
i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie: „Wykazu osób spełniających wymagania określone dla kierownika budowy (...)",
a także innych dokumentów dotyczących osoby wskazanej na stanowisko kierownika
budowy. Wezwanie to stoi, jego zdaniem, w zgodzie z brzmieniem uzasadnienia do
przywoływanego wyroku. KIO bowiem na str. 10 wyroku stwierdza jednoznacznie, iż:
„powyższa niezgodnośćpomiędzy posiadanymi uprawnieniami a deklarowanymi robotami
budowlanymi, którymi kierował p. L. budzi uzasadnione wątpliwości co do POPRAWNOŚCI
(a nie jak uporczywie twierdzi odwołujący sięPRAWDZIWOŚCI - uwaga Przystępującego)
podanych informacji, które Zamawiający powinien wyjaśnić, zgodnie z art. 26 ust 4 i 3 Pzp”.
Znamiennym i kluczowym dla sprawy jest, w mniemaniu Przystępującego, stwierdzenie z
dalszej części uzasadnienia w brzmieniu: „Jednak bez powyższych wyjaśnień i wezwania do
uzupełnienia dokumentów Skład Orzekający Izby nie może stwierdzić, iż zachodzą
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania (...)". Bezspornie zatem uznaćnależy,
zdaniem Przystępującego, za błędny wywód Odwołującego, iżw zakresie zarzutu podania
przez Przystępującego rzekomo nieprawdziwych informacji Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego. Oczywistym jest, zdaniem Przystępującego, iżIzba w sytuacji podzielania
takowego stanowiska nakazałby wykluczenie Przystępującego z postępowania. Mając
na
uwadze, iżto na Odwołującym sięspoczywał ciężar dowodu w zakresie podnoszonej
okoliczności jasnym jest, w mniemaniu Przystępującego, iżIzba uznała,że nie można uznać
podanych informacji za nieprawdziwe, lecz za budzące wątpliwości co do poprawności.
Z powyższego stanu rzeczy wynika jednoznacznie, jego zdaniem,że KIO nie
podzieliło stanowiska w zakresie podania przez Przystępującego nieprawdziwych informacji.
Mając na uwadze powyższe słusznym było uznanie,że Odwołujący sięw proteście z dnia
14.08.2008 r. powołuje sięna te same okoliczności, które ostatecznie rozstrzygnął Skład
Orzekający KIO w przywoływanym wyroku.
Dalece błędnym jest podjęcie przez Odwołującego próby dowodzenia, iżKIO
zawęziła Zamawiającemu katalog instytucji z art. 26 ust 3 i 4 Pzp. Zamawiający zgodnie ze
wskazaniem przywoływanego wyroku miał obowiązek podjąćczynności do jakich uprawnia
i zarazem zobowiązuje brzmienie art. 26 ust 3 i 4 Pzp w pełnym zakresie. Ratio legis art. 26
ust 3 i 4 Pzp bezspornie przemawia za tym, iżprzewidziane w nim instytucje mająsłużyć
zbadaniu czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo braków lub
błędów w złożonej ofercie. Błędnym jest zatem stanowisko Odwołującego, iżZamawiający
przy pomocy mechanizmów art. 26 ust 3 i 4 Pzp powinien ograniczyćsiędo badania
prawdziwości zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, które to zresztąnie znalazły
uznania w kluczowym dla sprawy wyroku KIO (przedmiotowe informacjęKIO uznała za
potencjalnie niepoprawne, a nie nieprawdziwe jak błędnie, choćuporczywie określa je
Odwołujący).
Za stanowiskiem Zamawiającego oraz Przystępującego jednoznacznie przemawia linia
orzecznicza KIO:
„Sygn. akt: KIO/UZP 2/08 str. 11
Nie można zatem powiedzieć, jak chce Zamawiający, że Odwołujący przedstawił dane
nieprawdziwe, a jedynie, że przedstawione przez niego informacje nie potwierdzają
spełniania warunku,
Sygn. akt: KIO/UZP 04/08 str. 6-7
Izba nie podzieliła interpretacji Odwołującego się odnośnie możliwości uzupełnienia
dokumentów poprzez wskazanie nowej osoby na stanowisko Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego w specjalności drogowej. Ratio legis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych przemawia za dopuszczeniem możliwości uzupełniania dokumentów poprzez
przedkładanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści. Obowiązkiem Zamawiającego jest
wezwanie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub którzy złożyli dokumenty
zawierające błędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba śe mimo ich
uzupełnienia konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Niewezwanie wykonawcy, który
złożył dokumenty świadczące o braku spełnienia warunku do ich uzupełnienia mogłoby
doprowadzić do nierównego traktowania wykonawców biorących udział w danym
postępowaniu, bowiem wykonawca niespełniający warunków, który złożył stosowny
dokument, byłby wykluczony z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast wykonawca, który nie złożył
wymaganego dokumentu, byłby wezwany do uzupełnienia dokumentów. W związku
z powyższym uznać należy, iż złożenie dokumentu wskazującego na niespełnianie
warunków udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy 7
Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji uznać należy, śe wykonawca nie złożył
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO/UZP 27/08 str. 7
Zamówienia publiczne powinny być udzielane w warunkach konkurencji. Ostatnie zmiany
ustawy Prawo Zamówień Publicznych zmierzały do tego, aby z przyczyn
formalnych nie byli eliminowani z postępowania wykonawcy, którzy spełniają określone przez
Zamawiającego warunki ubiegania się o zamówienie. Temu celowi służą procedury
uzupełniania dokumentów i składania wyjaśnień do treści dokumentów opisanie w art. 26
ust. 3 i 4 ustawy.
Sygn. akt: KIO/UZP 37/08, KIO/UZP 40/08
Str. 10
Izba stwierdziła, śe odrzucenie przez Zamawiającego oferty FLISBUD PBM Stanisław Flis
narusza przepis art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą ZA, Izba
uznała, śe w przypadku złożenia przez wykonawcę nieprawidłowego dokumentu,
niepotwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, miał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia -
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej o posiadanych środkach lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 25% wartości zamówienia.
potwierdzającego spełnienie warunku. Mając, w szczególności, na uwadze zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, jako fundamentalną w ustawie Prawo
zamówień publicznych, Izba uznała, że złożenie przez wykonawcę dokumentu, którego treść
nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie może stawiać tego
wykonawcy w pozycji gorszej niż wykonawców, którzy wcale nie złożyli takiego dokumentu
lub złożony dokument zawierał błędy. W sytuacji, gdy wykonawca złożył dokument
niepotwierdzający
spełniania
warunku
podmiotowego,
tj.
nie
złożył
dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zastosowanie powinien mieć
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu wyrównuje sytuację
wszystkich wykonawców, którzy uzyskują możliwość uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń, potwierdzających spełnianie warunków nie później niż w dacie wskazanej przez
Zamawiającego jako termin ich uzupełnienia."
Ponadto, zdaniem Przystępującego, ważącym dla sprawy jest fakt, iżOdwołujący nie
kwestionuje podżadnym kątem p. Andrzeja T., o którego Przystępujący uzupełnił „wykaz
osób" w zakresie kierownika budowy (...). Mając to na uwadze oraz wświetle przywołanego
orzecznictwa oraz Wyroku KIO (sygn. Akt: KIO/UZP 697/08) tak działania Zamawiającego w
zakresie
wezwania
do
wyjaśnienia
i
uzupełnienia
dokumentów,
jak
i odpowiedźPrzystępującego na wezwanie (pismem z dnia 07.08.2008r.) uznaćnależy za
prawidłowe i uprawnione, a co za tym idzie, rozstrzygnięcie protestu Odwołującego za
słuszne i stojące w zgodzie z obowiązującym porządkiem prawnym a zwłaszcza z Pzp i linią
orzecznicząKIO.
Odnosząc siędo zarzutów zaniechania w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających prawdziwośćpodanych informacji Przystępujący, zwrócił uwagę, iż
Zamawiający nie mógł literalnie wyartykułowaćtakiegożądania. Mógł jedynie, co teżuczynił,
wezwaćdo uzupełnienia dokumentów, ale tylko w zakresie wcześniej określonym w SIWZ w
celu zbadania spełnienia przez Przystępującego warunków udziału i to jak wyraźnie
podkreśla KIO w przywołanym orzecznictwie na dzieńw którym upływa wskazany przez
Zamawiającego termin na uzupełnienia i wyjaśnienia.
Błędnym jest równieżwywód Odwołującego, zdaniem Przystępującego, stwierdzający
iżcharakter odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego wskazuje na przyznanie siędo
podania informacji nieprawdziwej. Jest ono przejawem niezrozumienia przez Odwołującego
przywołanego wcześniej Ratio legis art. 26 ust 3 i 4 Pzp.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie i po wysłuchaniu stron oraz Przystępującego na posiedzeniu, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił,że została wypełniona przesłanka skutkująca
odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp.
Zgodnie z powyższymi przepisami Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że
odwołujący siępowołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego
odwołującego sięw tym samym postępowaniu (pkt 5), odwołanie, wniesione przez
wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
(pkt 6).
W przedmiotowej sprawie miało miejsce ostateczne rozstrzygniecie protestu
w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt 3 lit. a Pzp, tj. z dniem wydania wyroku Izby, w tym wypadku
wyrok KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/697/08. Powyższe orzeczenie nie było
przedmiotem skargi do sądu okręgowego w trybie art. 194 ust.1 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, jak i na
posiedzeniu, iżbrak było podstaw do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu
protestacyjno-odwoławczym art.180 ust.7 w związku z art. 181 ust. 6 Pzp. Zdaniem Izby,
istniały przesłanki do odrzucenie protestu Odwołującego, a Odwołujący zgodnie z treściąart.
181 ust. 6 Pzp, nie może korzystaćze środków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem. Stanowisko
Odwołującego, iżprotest, jak i odwołanie sąwnoszone wobec czynności Zamawiającego
wykonanych niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim w niniejszej sprawie
był wyrok KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08, jest błędne.
W wyroku KIO z dnia 24.07.2008 r., Izba uwzględniła pierwotne odwołanie
i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jednocześnie nie
przesądzając o wyniku tej powtórnej oceny w stosunku do zarzutu naruszenia art. 24 ust.2
pkt 2 Pzp przez Przystępującego. Jednakże, przedmiotem niniejszego postępowania
protestacyjno-odwoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de facto nie wykluczenie
Przystępującego i wybór jego oferty, co stanowi konsekwencjęwyroku KIO z dnia
24.07.2008 r., a dokładnie zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Izba stwierdza,że istotnie, jak twierdził Odwołujący na posiedzeniu, zalecenia
o uzupełnienie zawarte w wyroku KIO miało na celu wyjaśnienie, czy informacje przedłożone
w ofercie sązgodne z prawdą. Zgodnie bowiem z brzmieniem orzeczenia: „jednak bez
powyższych wyjaśnień (…) skład orzekający Izby nie może stwierdzić, że zachodzą
przesłanki wykluczające Wykonawcę z postępowania”. Jednakże, po pierwsze dowodzi to
nie uznania spornego oświadczenia za niezgodnego z prawdąprzez KIO, po drugie
stwierdzićnależy na tej podstawie, iżZamawiający w swoim wezwaniu działał zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem, gdyżzwrócił sięde facto o stosowne informacje, mające
rozstrzygnąćniniejsząkwestię.
Ponadto, należy zaznaczyć, iżIzba rozpatruje zarzut tylko w jego granicach,
dlatego teżw uzasadnieniu KIO wskazywano na konkretnąosobęnie odnosząc siędo
kwestii dopuszczalności lub nie uzupełnienia oferty Przystępującego o nowąosobę. Faktem
jednak niezaprzeczalnym jest, iżmiało miejsce nakazanie ponownego badania i oceny ofert,
i w jego ramach dokonano ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uchylenia wyboru
pierwotnego. Wyrok Izby nie zamykał możliwości skorzystania z instytucji wynikającej z art.
26 ust. 3 Pzp, tj. uzupełnienia oferty Przystępującego o nowa osobę, gdyżtakie prawo
gwarantuje uczestnikom postępowania ponowna ocena i badanie ofert, a więc samo Pzp.
Izba wyjaśnia, iżnie zostało dowiedzione,że pierwotnie złożone oświadczenie przez
Przystępującego jest niezgodne z prawdą. Fakt, iżWykonawca w odniesieniu do osoby P. L.,
ograniczył sięw swojej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonane zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 24.07.2008 r. do potwierdzenia wcześniejszego oświadczenia, z cała
pewnościąnie można uznaćza udzielnie wyczerpujących wyjaśnień. Jednak, nie dawały i
nie dająone podstawy do zajęcia w tej materii jednoznacznego stanowiska. Formalnie
wyjaśnienia zostały złożone, jednakże ich merytoryczny walor niczego nie wniósł.
Przystępujący nie miał obowiązku ich złożenia, co nie znaczy, iżnie musi liczyćsięz
konsekwencjami ich braku. Brak wyjaśnieńze strony Wykonawcy z czym Zamawiający musi
się
liczyć,
nie
zwalnia
Zamawiającego
od
wykonania
czynności
zgodnie
z istniejącym stanem faktycznym i prawnym.
Izba stwierdza, iżZamawiający, wzywając Przystępującego do wyjaśnienia
i uzupełnienia złożonej oferty miał prawo uczynićto, w tym wypadku wezwać
Przystępującego do uzupełnienia oferty o nowąosobęna potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu. Należy zauważyć, iżsam Odwołujący w proteście sformułował zarzut
przedwczesnego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (str. 2 i 3
protestu), gdyżdopuszczał jak twierdził, iż: „Ewentualnie dopiero w przypadku wyjaśnienia
przez Zamawiającego w toku ponownie dokonywanej czynności badania i oceny ofert, że
Polbud Sp. z o. o nie złożyła nieprawdziwych informacji Zamawiający mógłby wzywać do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu”. Izba podnosi, iżwobec braku obowiązku ze strony Wykonawcy złożenia
postulowanych wyjaśnień, także poprzez uzupełnienie, Zamawiający miał prawo w tym
samym wezwaniu wnosićo uzupełnienie w szerszym zakresie niżwynikałoby to z literalnego
brzmienia wyroku z dnia 24.07.2008 r. Zamawiający nie dysponowałżadnymi dowodami na
potwierdzenie nieprawdziwości pierwotnego oświadczenia, nie miał więc podstaw do
wykluczenia Przystępującego na podstawie tej przesłanki.
Izba zauważa także, iżart. 24 ust.2 pkt 2 Pzp wymaga, aby informacja nieprawdziwa
miała wpływ na wynik postępowania. Skoro powyższa kwestia, tj. prawdziwości pierwotnego
oświadczenia nie została rozstrzygnięta, a poprzedni wybór został uchylony, oznacza to, iż
jest ona bezprzedmiotowa, gdyżmiało miejsce ponowne badanie i ocena ofert. Zdaniem
Izby, powyższe nie wpływa na wynik postępowania, tym bardziej, iżjak przyznał Odwołujący,
nie kwestionował on doświadczenia osoby, o którązostał uzupełniony wykaz w ramach
ponownego badania i oceny ofert, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba dodatkowo wyjaśnia, iż
instytucja uzupełniania oferty ma jednokrotny charakter, jednakże nie ma przeszkód
prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia oferty w innym zakresie
niżmiało to miejsce wcześniej.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze wyrok/ postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
