rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-03
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-03
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 869 /08
KIO/UZP 869 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
3 września
2008
r.
w Warszawie
odwołania wniesionego przez MAW Telecom International S.A. ul. Chocimska 14,
00-791 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polska Agencja śeglugi
Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa protestu z dnia 30 sierpnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
3 września
2008
r.
w Warszawie
odwołania wniesionego przez MAW Telecom International S.A. ul. Chocimska 14,
00-791 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polska Agencja śeglugi
Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa protestu z dnia 30 sierpnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję śeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8,
02-147 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez MAW Telecom International S.A.
ul. Chocimska 14, 00-791 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej
ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa na rzecz MAW Telecom International
S.A. ul. Chocimska 14, 00-791 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MAW Telecom International S.A.
ul. Chocimska 14, 00-791 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - MAW Telecom International S.A. z/s w Warszawie, po zapoznaniu treścią
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawęsymulatora
kontroli ruchu lotniczego, prowadzonego w formie przetargu ograniczonego, zarzucił
Zamawiającemu - Polskiej Agencjiśeglugi Powietrznej, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2 oraz art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zakwestionował oddalenie przez Zamawiającego zarzutu protestu dotyczącego ustalenia
warunku udziału w postępowaniu, posiadania minimalnego doświadczenia, w sposób,
naruszający zasadęuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na treśćpunktu III.2.3
ogłoszenia, w którym Zamawiający stwierdził, iżw przypadku, gdy wartośćzamówienia
podanego w wykazie wykonanych dostaw będzie wyrażona w innej walucie niżPLN,
wówczas dokona przeliczenia na PLN według kursu z dnia ogłoszenia. Przy tak
postawionym warunku, możliwa jest sytuacja, w której taka sama dostawa wystarczy
jednemu wykonawcy do potwierdzenia spełnienia warunku, a innego wyeliminuje z
przetargu. Okolicznośćtaka nastąpi, jeżeli wykonawca z Polski zakupił przed trzema laty
symulator kontroli ruchu lotniczego od wykonawcy z zagranicy i sprzedał go w Polsce za
kwotę30 mln PLN, co wg kursu z dnia 17.07.2005 r. /1 USD = 3,43 PLN/ stanowiło
8.746.356 USD. Za tęsamąkwotęw dolarach amerykańskich wykonawca z zagranicy
sprzedałby w tym samym dniu symulator. Jednakże sprzedażtego wykonawcy przeliczona
według kursu z dnia ogłoszenia, wynoszącego 1 USD = 2,05 PLN, zostałaby dokonana, wg
warunków ogłoszenia, za kwotę17.930.029,15 PLN, co w konsekwencji nie potwierdzałoby
spełnienia warunku podmiotowego w zakresie zdolności technicznej, wykazania wykonanych
dostaw o wartości nie mniejszej niż30.000.000 PLN netto.
Odwołujący stwierdził ponadto,że Zamawiający nie pozwolił na sumowanie dostaw
wykazywanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Uniemożliwia
to ubieganie sięo zamówienie przez wykonawców – potentatów rynku międzynarodowego.
W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu brak rozeznania rynkowego w zakresie przedmiotu
oraz wartości zamówienia. Wskazano,że spośród czterdziestu dziewięciu ogłoszeńo
udzieleniu zamówienia, publikowanych w Dzienniku Urzędowym WE, tylko jedno osiągnęło
kwotę8.400.000 euro, a nie jest ono wystarczające do spełnienia warunków. Postawiony
zatem warunek dostawy za min. 30 mln PLN jest dyskryminujący i narusza zasadęuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał,że dla oceny doświadczenia istotniejszy od wskazanej
wartości, jest przedmiot zamówienia, realizowane funkcje, pakiet szkoleń, wdrożeńi usług
serwisowych.
Drugi zarzut protestu podtrzymany w odwołaniu dotyczy nie zamieszenia w treści
ogłoszenia obiektywnych kryteriów podmiotowych wyboru wykonawców oraz sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zarzut ten nie był rozpatrywany przez
Zamawiającego z powodu omyłki pisarskiej Odwołującego. Zamawiający, jak wskazano w
odwołaniu, zawarł niezbędne informacje w przedmiotowym zakresie, w dokumencie
wewnętrznym pt. „Wymagania dotyczące przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu”., nie znajdującym oparcia w przepisach ustawy, a jednocześnie nie
wypełnił w sposób kompletny i zgodny z prawem treści ogłoszenia.
Wobec naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy w zw. z Rozporządzeniem Komisji (WE) nr
1564/1002 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji
ogłoszeńw ramach procesów zamówieńpublicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, Odwołująstoi na stanowisku,że nastąpiło
naruszenie procedury skutkujące koniecznościąunieważnienia postępowania, gdyżdziałania
i zaniechania Zamawiającego obarczyły postępowanie nieusuwalnąwadą, uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
Wskazując na powyższe zarzuty oraz odnosząc siędo wniosku Zamawiającego złożonego
na rozprawie, o umorzenie postępowania, Odwołujący stwierdził,że sprawa powinna być
rozstrzygnięta wyrokiem unieważniającym postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 w
związku z art. 191 ust . 3, a także art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy wobec braku wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził,że w toku postępowania ustalił zaistnienie wad prawnych
skutkujących unieważnieniem postępowania i dnia 19.08.2008 r. podjął takądecyzję
uznając,że w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób nie dośćprecyzyjny sformułowano opis
sposobu oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu czynność
ta została oprotestowana przez innego wykonawcę, a według wiedzy Zamawiającego, w dniu
dzisiejszym upływa termin wniesienia odwołania w tej sprawie. Zamawiający potwierdził,że
podstawa unieważnienia postępowania oznacza de facto potwierdzenie zasadności jednego
zarzutu protestu i odwołania.
Zamawiający podniósł,że czynnośćunieważnienia postępowania została podjęta
skutecznie, jest ważna, jakkolwiek „nieprawomocna” i jest wysoce prawdopodobne,że
odwołanie od oddalenia protestu dokonanego na zasadzie przepisu art. 183 ust. 3 ustawy,
na czynnośćunieważnienia nie zostanie wniesione.
Wskazując tęokolicznośćwniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowe.
Na wypadek nie uwzględnienia tego wniosku Zamawiający złożył wniosek ewentualny o
unieważnienie postępowania, przychylając sięw tym zakresie do stanowiska Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu sięz dokumentacją
postępowania i stanowiskami Stron przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Koniecznośćunieważnienia postępowania została równieżprzyznana przez
Zamawiającego, który 19 sierpnia 2008 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania
potwierdzając w rzeczywistości, iżw ogłoszeniu o zamówieniu w sposób nieprawidłowy
sformułowano opis sposobu oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu. Podczas rozprawy przyznał również, iżpowyższe unieważnienie de facto
było uwzględnieniem protestu Odwołującego po jego wcześniejszym oddaleniu. W związku z
tym Izba uznaje za uzasadnione stanowisko Odwołującego o zaistnieniu przesłanek
unieważnienia postępowania.
Potwierdzono ponadto zaistnienie kolejnej przesłanki unieważnienia postępowania
na podstawnie art. 93. ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wobec
bezskutecznego upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Izba uznaje za uzasadnione stanowisko Odwołującego o zaistnieniu przesłanek
unieważnienia postępowania.
Unieważnienie postępowania nastąpiło dnia 19 sierpnia 2008 r., tj. po dniu wniesienia
odwołania, co wskazuje na interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Oznacza to jednocześnie, zważywszyże kategoria interesu prawnego ma charakter
materialnoprawny, iżrozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zapada w formie wyroku.
Skład orzekający Izby stwierdza,że podjęta przez Zamawiającego czynnośćunieważnienia
postępowania, jakkolwiek nie jest ostateczna w dacie wyrokowania, została podjęta
skutecznie i zgodnie z prawem. W konsekwencji dokonanego stwierdzenia Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniając odwołanie, nie unieważniła postępowania ani nie nakazała
unieważnićpostępowania, gdyżtakie rozstrzygnięcie, na obecnym etapie postępowania i w
ustalonym stanie faktycznym byłoby niewykonalne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo ZamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję śeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8,
02-147 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez MAW Telecom International S.A.
ul. Chocimska 14, 00-791 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej
ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa na rzecz MAW Telecom International
S.A. ul. Chocimska 14, 00-791 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MAW Telecom International S.A.
ul. Chocimska 14, 00-791 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - MAW Telecom International S.A. z/s w Warszawie, po zapoznaniu treścią
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawęsymulatora
kontroli ruchu lotniczego, prowadzonego w formie przetargu ograniczonego, zarzucił
Zamawiającemu - Polskiej Agencjiśeglugi Powietrznej, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2 oraz art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zakwestionował oddalenie przez Zamawiającego zarzutu protestu dotyczącego ustalenia
warunku udziału w postępowaniu, posiadania minimalnego doświadczenia, w sposób,
naruszający zasadęuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na treśćpunktu III.2.3
ogłoszenia, w którym Zamawiający stwierdził, iżw przypadku, gdy wartośćzamówienia
podanego w wykazie wykonanych dostaw będzie wyrażona w innej walucie niżPLN,
wówczas dokona przeliczenia na PLN według kursu z dnia ogłoszenia. Przy tak
postawionym warunku, możliwa jest sytuacja, w której taka sama dostawa wystarczy
jednemu wykonawcy do potwierdzenia spełnienia warunku, a innego wyeliminuje z
przetargu. Okolicznośćtaka nastąpi, jeżeli wykonawca z Polski zakupił przed trzema laty
symulator kontroli ruchu lotniczego od wykonawcy z zagranicy i sprzedał go w Polsce za
kwotę30 mln PLN, co wg kursu z dnia 17.07.2005 r. /1 USD = 3,43 PLN/ stanowiło
8.746.356 USD. Za tęsamąkwotęw dolarach amerykańskich wykonawca z zagranicy
sprzedałby w tym samym dniu symulator. Jednakże sprzedażtego wykonawcy przeliczona
według kursu z dnia ogłoszenia, wynoszącego 1 USD = 2,05 PLN, zostałaby dokonana, wg
warunków ogłoszenia, za kwotę17.930.029,15 PLN, co w konsekwencji nie potwierdzałoby
spełnienia warunku podmiotowego w zakresie zdolności technicznej, wykazania wykonanych
dostaw o wartości nie mniejszej niż30.000.000 PLN netto.
Odwołujący stwierdził ponadto,że Zamawiający nie pozwolił na sumowanie dostaw
wykazywanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Uniemożliwia
to ubieganie sięo zamówienie przez wykonawców – potentatów rynku międzynarodowego.
W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu brak rozeznania rynkowego w zakresie przedmiotu
oraz wartości zamówienia. Wskazano,że spośród czterdziestu dziewięciu ogłoszeńo
udzieleniu zamówienia, publikowanych w Dzienniku Urzędowym WE, tylko jedno osiągnęło
kwotę8.400.000 euro, a nie jest ono wystarczające do spełnienia warunków. Postawiony
zatem warunek dostawy za min. 30 mln PLN jest dyskryminujący i narusza zasadęuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał,że dla oceny doświadczenia istotniejszy od wskazanej
wartości, jest przedmiot zamówienia, realizowane funkcje, pakiet szkoleń, wdrożeńi usług
serwisowych.
Drugi zarzut protestu podtrzymany w odwołaniu dotyczy nie zamieszenia w treści
ogłoszenia obiektywnych kryteriów podmiotowych wyboru wykonawców oraz sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zarzut ten nie był rozpatrywany przez
Zamawiającego z powodu omyłki pisarskiej Odwołującego. Zamawiający, jak wskazano w
odwołaniu, zawarł niezbędne informacje w przedmiotowym zakresie, w dokumencie
wewnętrznym pt. „Wymagania dotyczące przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu”., nie znajdującym oparcia w przepisach ustawy, a jednocześnie nie
wypełnił w sposób kompletny i zgodny z prawem treści ogłoszenia.
Wobec naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy w zw. z Rozporządzeniem Komisji (WE) nr
1564/1002 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji
ogłoszeńw ramach procesów zamówieńpublicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, Odwołująstoi na stanowisku,że nastąpiło
naruszenie procedury skutkujące koniecznościąunieważnienia postępowania, gdyżdziałania
i zaniechania Zamawiającego obarczyły postępowanie nieusuwalnąwadą, uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
Wskazując na powyższe zarzuty oraz odnosząc siędo wniosku Zamawiającego złożonego
na rozprawie, o umorzenie postępowania, Odwołujący stwierdził,że sprawa powinna być
rozstrzygnięta wyrokiem unieważniającym postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 w
związku z art. 191 ust . 3, a także art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy wobec braku wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził,że w toku postępowania ustalił zaistnienie wad prawnych
skutkujących unieważnieniem postępowania i dnia 19.08.2008 r. podjął takądecyzję
uznając,że w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób nie dośćprecyzyjny sformułowano opis
sposobu oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu czynność
ta została oprotestowana przez innego wykonawcę, a według wiedzy Zamawiającego, w dniu
dzisiejszym upływa termin wniesienia odwołania w tej sprawie. Zamawiający potwierdził,że
podstawa unieważnienia postępowania oznacza de facto potwierdzenie zasadności jednego
zarzutu protestu i odwołania.
Zamawiający podniósł,że czynnośćunieważnienia postępowania została podjęta
skutecznie, jest ważna, jakkolwiek „nieprawomocna” i jest wysoce prawdopodobne,że
odwołanie od oddalenia protestu dokonanego na zasadzie przepisu art. 183 ust. 3 ustawy,
na czynnośćunieważnienia nie zostanie wniesione.
Wskazując tęokolicznośćwniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowe.
Na wypadek nie uwzględnienia tego wniosku Zamawiający złożył wniosek ewentualny o
unieważnienie postępowania, przychylając sięw tym zakresie do stanowiska Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu sięz dokumentacją
postępowania i stanowiskami Stron przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Koniecznośćunieważnienia postępowania została równieżprzyznana przez
Zamawiającego, który 19 sierpnia 2008 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania
potwierdzając w rzeczywistości, iżw ogłoszeniu o zamówieniu w sposób nieprawidłowy
sformułowano opis sposobu oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu. Podczas rozprawy przyznał również, iżpowyższe unieważnienie de facto
było uwzględnieniem protestu Odwołującego po jego wcześniejszym oddaleniu. W związku z
tym Izba uznaje za uzasadnione stanowisko Odwołującego o zaistnieniu przesłanek
unieważnienia postępowania.
Potwierdzono ponadto zaistnienie kolejnej przesłanki unieważnienia postępowania
na podstawnie art. 93. ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wobec
bezskutecznego upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Izba uznaje za uzasadnione stanowisko Odwołującego o zaistnieniu przesłanek
unieważnienia postępowania.
Unieważnienie postępowania nastąpiło dnia 19 sierpnia 2008 r., tj. po dniu wniesienia
odwołania, co wskazuje na interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Oznacza to jednocześnie, zważywszyże kategoria interesu prawnego ma charakter
materialnoprawny, iżrozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zapada w formie wyroku.
Skład orzekający Izby stwierdza,że podjęta przez Zamawiającego czynnośćunieważnienia
postępowania, jakkolwiek nie jest ostateczna w dacie wyrokowania, została podjęta
skutecznie i zgodnie z prawem. W konsekwencji dokonanego stwierdzenia Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniając odwołanie, nie unieważniła postępowania ani nie nakazała
unieważnićpostępowania, gdyżtakie rozstrzygnięcie, na obecnym etapie postępowania i w
ustalonym stanie faktycznym byłoby niewykonalne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo ZamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
