rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-02
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-02
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 854 /08
KIO/UZP 854 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. ul. Krakowska 71/73,
50-126 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, Urząd Miejski
Wrocławia pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław protestu z dnia 30 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. ul. Krakowska 71/73,
50-126 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, Urząd Miejski
Wrocławia pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław protestu z dnia 30 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia
pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław, Urząd Miejski
Wrocławia pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław na rzecz przez
Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. ul. Krakowska 71/73,
50-126 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jestświadczenie
usług przewozowych w ramach miejskiego transportu zbiorowego organizowanego przez
GminęWrocław na terenie Wrocławia i Gminy Czernica.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
24 kwietnia 2008 roku pod nr 2008/S 80-1 08717.
Zamawiający, w wyniku ponownej oceny i badania ofert, dokonanej zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, pismem z dnia 23 lipca 2008 roku poinformował Wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski
i Sip Sp. komandytowo – akcyjna oraz Bus Marco Polo Wratislavia 1992 sp. z o.o. (zwane
dalej Konsorcjum) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnośćta została oprotestowana przez Odwołującego – Dolnośląskie Linie Autobusowe w
dniu 30 lipca 2008 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że dokumenty przedłożone przez wybrane
Konsorcjum w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nadal nie
potwierdzająspełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt VII pkt 3 siwz
dotyczącego wymaganego doświadczenia.
Zamawiający wymagał bowiem,że „o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy z należytąstarannościązrealizowali lub realizująw okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu - usługi transportu
zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy przewozowej nie
mniejszej niż300.000 wozokilometrów”. Na potwierdzenie spełniania tego warunku
Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zrealizowanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu - usług transportu
zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy przewozowej nie
mniejszej niż300.000 wozokilometrów ( wkm) wraz z załączeniem dokumentów,że usługi te
były zrealizowane należycie.
Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wybrane Konsorcjum ponownie
złożyło załącznik nr 3, gdzie w poz. 2 dodano „usługi transportu drogowego zbiorowego
w ramach przewozów regularnych”, realizowane w okresie od 1.01.2007 do 31.12.2007,
których wielkośćpracy przewozowej została określona na 400 000 wkm.
Odwołujący wskazuje,że z załączonego listu referencyjnego wystawionego przez ORBIS
Transport Sp. z o.o. na potwierdzenie należytego wykonania usługi wymienionej w poz. 2
uzupełnionego załącznika nr 3 wynika,że usługa przewozu regularnej komunikacji była
wykonywana w okresie od czerwca 2003 roku do października 2007 roku
Odwołujący wywodzi zatem,że przedłożony przez Konsorcjum list referencyjny nie
potwierdza należytego wykonania usług wskazanych w poz. nr 2 załącznika nr 3.
Biorąc bowiem pod uwagęwskazane w obu dokumentach okresy trwania usługi Odwołujący
stwierdził, iżuzupełnione referencje potwierdzająco najwyżej częściowe należyte wykonanie
wskazanego zamówienia tj. w okresie 10, a nie jak wymagał tego zamawiający 12 miesięcy.
Ponadto bez znaczenia dla powyższej okoliczności jest fakt, iżOrbis Transport w liście
referencyjnym oświadczył, iż„w okresie 2005, 2006 i 2007 roku Bus Marco Polo Wratislavia
1992 Sp. z o.o. wykonała na wskazanych trasach łącznąilość1.380.000 km”.
W ocenie Odwołującego z oświadczenia tego nie wynika, czy usługi we wskazanych latach
byłyświadczone w sposób ciągły przez kolejne 12 miesięcy i czy podczas tego okresu
Wykonawca wykonał pracęw ilości wymaganych wozokilometrów.
Odwołujący wskazał również, iżwybrane Konsorcjum nie spełnia warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę
nie mniejsząniż500 000 PLN.
Wykonawca spółka Sevibus, wchodzący w skład Konsorcjum, dla którego został wystawiona
załączona do oferty Polisa ubezpieczeniowa OC nr 0564336, prowadzi działalność
w zakresieświadczenia usług przewozowych w ramach miejskiego autobusowego transportu
zbiorowego, co wynika wprost z odpisu KRS - transport lądowy, pasażerski, miejski
i podmiejski - EKD 49.31 Powyższe oznacza, iżaby spełnićokreślony przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu, z polisy tej wynikaćpowinno, iżwykonawca posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie transportu lądowego osób.
Załączona do oferty polisa ubezpieczeniowa PZU „potwierdza zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościąlub
posiadanym mieniem w zakresie (...) transport lądowy z wyłączeniem transportu kolejowego
i transportu osób”.
W ocenie Odwołującego równieżprzedstawione w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumenty tj. oświadczenie PZU S.A. Inspektoratu w Zgorzelcu z dnia 23 czerwca 2008 r.
do polisy potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr AG
0564336 oraz pismo Domu Brokerskiego EM BROKERS Sp. z o.o. z dnia 15 lipca 2008 r.
(świadczącego usługi pośrednictwa ubezpieczeniowego na rzecz Sevibus sp.zo.o.) nie
potwierdzająspełniania warunku. Dokumenty te, zdaniem Odwołującego stanowiąjedynie
oświadczenia osób zawierające niewiążącąinterpretacje dotyczącązakresu ubezpieczenia
wynikającego z przedłożonej do oferty polisy.
Odwołujący wywodzi,że załączone na wezwanie Zamawiającego oświadczenie nie jest
dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie, o którym mowa w rozporządzeniu z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Ponadto Odwołujący wskazuje na przepis art. 801 kodeksu cywilnego, z którego wynika,że
umowa ubezpieczenia powinna byćstwierdzona przez zakład ubezpieczeńw formie polisy,
legitymacji ubezpieczeniowej, tymczasowego zaświadczenia albo innym dokumentem
ubezpieczenia. Ponadto wświetle obowiązujących przepisów prawa, nie można rozszerzyć
zakresu ubezpieczenia, wynikającego z polisy, czynnośćtaka jest możliwa jedynie w drodze
sporządzenia odpowiedniego aneksu do polisy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał,że załączone oświadczenie PZU S.A. nie może byćuznane
za dokument potwierdzający fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, bowiem nie odpowiada on ustawowym
wymogom stawianym wobec treści polis i innych dokumentów potwierdzających zawarcie
umowy ubezpieczenia, określonych w art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 roku o
działalności ubezpieczeniowej.
Odwołujący podniósł również,żeżądanie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy może byćczynnościąjednokrotnąi nie może byćpowtórzone, a przepis ten ma
charakter wyjątkowy i nie może byćnadużywany, zatem nie jest możliwe ponowne wezwanie
konsorcjum
do
uzupełnienia
wykazu
wymaganego
doświadczenia
oraz
polisy
ubezpieczeniowej. Na poparcie tego stanowiska powołał wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 8 sierpnia 2006 roku Sygn. Akt V Ca 806/06.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał on na
wstępie,że Zamawiający nie mógł odrzucićjego oferty, bowiem wykonując czynności
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 17.06.2008 r., zobowiązany był
jedynie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresieżądań, które uwzględnił.
Uzasadniając merytorycznie swoje stanowisko, Odwołujący wskazał,że usługa drukowania,
sprzedaży i kontroli biletów nie jest nierozerwalnie związana z usługąautobusowego
transportu publicznego, można bowiem założyć,że usługa ta jest wykonywana przez inny
podmiot, niżpodmiot wykonujący usługęprzewozową, objętąpreferencyjnąstawkąVAT.
Zatem twierdzenie Zamawiającego,że dla obu wymienionych usług należało wskazać
jednakowąpreferencyjnąstawkęVAT jest pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Odwołujący podniósł,że stosowanie stawek preferencyjnych jest wyjątkiem dopuszczonym
przez ustawęz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług i nie może być
interpretowane w sposób rozszerzający.
Odwołujący przywołał orzecznictwo ETS w tej kwestii, z którego wynika,że zastosowanie
jednej stawki VAT znajduje uzasadnienie, gdy dwie lub więcej czynności sąze sobąściśle
powiązane i w danym aspekcie gospodarczym stanowiąjednącałośća ich rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny - wówczas wszystkie te czynności stanowiąjednoliteświadczenie do celów stosowania podatku VAT (wyrok z 27.10.2005 sygn. akt. C 41/4).
W sytuacji natomiast, gdy w danej dostawie można w sposób nie budzący wątpliwości
wydzielićusługęgłówną, objętąpreferencyjnąstawkąpodatku VAT oraz inne usługi „które
nie sąobjęte stawkąpreferencyjnąVAT to wówczas od towarów, które nie sąobjęte stawką
preferencyjna należy pobraćpodatek VAT według stawki podstawowej”.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska odwołał siętakże do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), gdzie w sposób jednoznaczny formułując dwa odrębne
kryteria oceny ofert, Zamawiający dokonał wyłączenia usługi polegającej na drukowaniu,
sprzedaży i kontroli biletów. Istotne dla oceny ofert było podanie prawidłowo określonej ceny
(a zatem także stawki podatku VAT) za każdąusługęz osobna, ponieważkażda z nich jest
oddzielnie oceniana w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert i każda z nich jest oddzielnie
rozliczana na etapie realizacji zamówienia.
Ocenie ofert nie podlegała cena łączna za obie usługi, a wyłącznie ceny jednostkowe za
1 wozokilometr autobusem B i S oraz cena jednostkowa za druk, sprzedażi kontrolębiletów
dla 1 wozokilometra.
Inne rozumienie ceny, w ocenie Odwołującego powodowałoby koniecznośćunieważnienia
postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyżZamawiający nie określił ceny
w rozumieniu ustawy jako kryterium oceny ofert.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iżodwołanie zostało poprzedzone protestem,
który dotyczył nowych czynności Zamawiającego, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez KrajowąIzbęOdwoławczą, a mianowicie odrzucenia oferty Odwołującego i oceny
uzupełnionych przez Konsorcjum dokumentów oraz uznania jej powtórnie za
najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2008 roku, pismem z dnia 31
lipca 2008 r. Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A. oraz Bus Marco Polo
Wratislavia 1992 sp. z o.o., którego oferta została uznana za najkorzystniejsząprzystąpiło do
postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie
protestu.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazał,że celem ustawy prawo zamówieńpublicznych jest
zapewnienie należytego wydatkowaniaśrodków publicznych, zaśskrajny formalizm
i literalnośćwykładni mogąprowadzićdo sytuacji,żeśrodki publiczne nie będąwydatkowane
w sposób oszczędny. Wybór zaśoferty Odwołującego, droższej o prawie półtora miliona od
oferty Przystępującego będzie stanowił naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego. Przystępujący
poddał w wątpliwośćokoliczność, czy Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania i wskazał,że przyczynąskładaniaśrodków ochrony prawnej jest „chęć
zablokowania podpisania umowy z Przystępującym”.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku wymaganego doświadczenia Przystępujący
podkreślił,że referencje mająna celu potwierdzenie jedynie należytego wykonania usługi, co
jednoznacznie wynika z listu wystawionego przez Orbis Transport Sp. z o.o. Potwierdzenie
zaśinnych elementów tj, rodzaju, wartości, przedmiotu, dat wykonania następuje przez
złożenie oświadczenia w postaci wykazu usług. Zatem analizowanie wykazu łącznie
z wykazem jest nieuzasadnione.
Przystępujący wyjaśnił,że w uzupełnionym na wezwanie wykazie usług w poz. 2 omyłkowo
podano okres 1.01.2007 do 31.12.2008, zamiast 1.01.2006 do 31.12.2006, jednak uważaże
jest to oczywista omyłka pisarska, nie mająca wpływu na wybór oferty.
Dodatkowo wskazał,że w wykazie Konsorcjum oświadczyło,że realizowało usługi transportu
drogowego zbiorowego w ramach przewozów regularnych w okresie 1.01.2005 do
31.12.2007, a zatem w okresie dłuższym niż12 miesięcy i nie jest istotne, który okres
12 miesięczny wskazał Wykonawca w wykazie usług. Zamawiający wymagał bowiem
wykazania jednego 12- miesięcznego okresu. W ocenie Przystępującego warunkiem udziału
w postępowaniu było wykazanie sięrealizacjąusług o łącznej wielkości nie mniejszej niż
300 000 wkm w ciągu kolejnych 12 miesięcy 3 - letniego okresu przy czym usługi te nie
musiały byćwykonywane przez cały 12-miesięczny okres. Zatem, jeśli nawet Przystępujący
jak omyłkowo wskazał, zrealizował usługęw okresie od 1.01.2007 do 31.12.2007 to
realizując wielkość400 000 w km w okresie krótszym niżto wskazał Zamawiający, spełnił
wymagany warunek udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ubezpieczenia oc, Przystępujący przywołał treść
§ 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, z którego wynikaże na
potwierdzenie spełniania warunku znajdowania sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej
zapewniającej wykonanie zamówienia, Zamawiający możeżądaćobok polisy także innego
dokumentu, potwierdzającegoże wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności w
zakresie prowadzonej działalności. Zgodnie zaśz art. 809 § 1 kodeksu cywilnego
ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzićzawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia,
umowa ubezpieczenia dla swej ważności nie wymaga zachowania szczególnej formy, może
byćzawarta równieżustanie. Polisa, legitymacja ubezpieczeniowa, tymczasowe
zaświadczenie, oświadczenie albo inny dokument, potwierdzający zawarcie umowy
ubezpieczenia sąwystawiane jedynie w celach dowodowych.
Przystępujący wyjaśnił,że umowa została zawarta poprzez przyjęcie przez Ubezpieczyciela
wniosku ubezpieczeniowego, a jej zawarcie zostało potwierdzone polisąAG 0564336 z dnia
20 maja 2008 roku oraz oświadczeniem do polisy z dnia 23 czerwca 2008 roku. Zatem
Przystępujący wykazał,że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w wymaganym
zakresie i formie.
W ocenie Przystępującego nie było konieczności składania aneksu do polisy, bowiem
umowa łącząca strony nie uległażadnym zmianom czy uzupełnieniom, od samego początku
obejmowała ona zakresem działalnośćdotyczącątransportu lądowego łącznie z transportem
osób. Wyjaśnił takżeże PZU odmówiła wystawienia nowej polisy, gdyżbyłaby to polisa o tej
samej treści.
Przystępujący wskazał,że przepis art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej nie może
miećzastosowania, bowiem odnosi sięon wyłącznie do oddziałów zagranicznych zakładów
ubezpieczeńoraz podmiotów z państw członkowskich Unii Europejskiej, któreświadcząw
Polsce usługi ubezpieczeniowe. PZU jako zakład polski nie jest zobowiązany do stosowania
art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej.
W zakresie podania błędnej stawki podatku VAT Przystępujący podniósł,że przedmiotem
zamówienia publicznego jest kompleksoweświadczenie usług przewozowych w ramach
miejskiego autobusowego transportu zbiorowego. Między stronami dojdzie do zawarcia
umowy przewozu, o której mowa w art. 774 kodeksu cywilnego. Z treści art. 18 b ust. 1 pkt 4
ustawy o transporcie drogowym Przystępujący wywiódł, jednąz zasad jest pobierania
należności za przejazd, bilet zaśjest jedynie formąpotwierdzenia zawarcia umowy przewozu
między przewoźnikiem a pasażerem. Zatem drukowanie, sprzedażi kontrola biletów są
czynnościami niezbędnymi do prawidłowego wykonywania przewozów regularnych w
krajowym transporcie drogowym, jest to czynnośćnierozerwalnie związana z usługą
przewozową. Ponadto Odwołujący podając stawkęVAT, którąprzyjął do kalkulacji oferty
podał jedynie 7 % stawkęVAT .
Zatem w ocenie Przystępującego czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego była zgodna
z przepisami ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2008 roku protest w całości oddalił.
Argumentując
swoje
stanowisko
Zamawiający
wyjaśnił,że
uzupełniony
przez
Przystępującego wykaz usług spełnia wymagania, bowiem w liście referencyjnym znajduje
sięstwierdzenie,że „ w okresie 2005, 2006, 2007 roku Bus Marco Polo Wratislavia 1992
Sp. z o.o. wykonywała na powyższych trasach łącznąilośćok. 1 380 000 km”, a więc usługa
trwała nieprzerwanie przez okres 3 lat. Każdy wskazany w wykazie czy liście referencyjnym
okres 12 miesięcyświadczonej usługi mieści sięw ramach czasowych określonych przez
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zakresu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
Zamawiający kierując sięwykładniącelowościowąuznał za wystarczające oświadczenie
Inspektoratu PZU, potwierdzające,że zakresem ubezpieczenia jest równieżobjęty transport
lądowy włącznie z transportem osób.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał,że
zgodnie z formularzem oferty wykonawcy winni określićcenęjednostkowąnetto i brutto za
1 wozokilometrświadczonej usługi przewozowej oraz zawarty w niej kosztu druku, sprzedaży
i kontroli biletów dla 1 wozokilometra. Zamawiający przywołał postanowienia siwz w dziale X.
Jako kryteria oceny ofert podał dwie ceny jednostkowe: cenęza 1 wozokilometr usługi
przewozowej oraz cenędruku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra, których ceny
sąskładnikami łącznej ceny jednostkowej brutto czyli ceny 1 wozokilometra wraz z drukiem,
sprzedażąi kontroląbiletów dla autobusu typu B i S. Zgodnie z CPV 60.11.22.00-08
przywołanym w siwz przedmiotem zamówienia jest usługa autobusowego transportu
publicznego i jako taka usługa korzysta z preferencyjnej stawki VAT w wysokości 7%
( załącznik nr 3 poz. 142). Usługa drukowania nie jest usługąsamoistną, ale jednąz wielu w
tym postępowaniu, które sąnierozerwalnie związane z podstawowymświadczeniem
przewozu autobusowego, zatem korzystająone z preferencyjnej stawki podatku VAT.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 11 sierpnia 2008
roku odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy ,
2. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy.
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy.
Podtrzymując argumentacjęzawartąw proteście wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum SEVIBUS i odrzucenia
jego oferty,
4. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przekazał kopięodwołania w dniu 11 lipca 2008 roku Zamawiającemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dnia 14 sierpnia 2008
roku przystąpiło Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A. oraz Bus Marco Polo
Wratislavia 1992 sp. z o.o., podtrzymując swoje stanowisko przedstawione w przystąpieniu
do protestu i wnosząc o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający uznał,że Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert, w
wyniku uwzględnienia protestu z dnia 17 czerwca 2008 roku, ocenia wszystkie oferty złożone
w postępowaniu, a w sytuacji gdy poweźmie informacjęo istnieniu okoliczności skutkujących
odrzuceniem oferty winien takączynnośćpodjąć. Przesłanki odrzucenia ofert czy
wykluczenia Wykonawcy z postępowania sąbowiem przesłankami bezwzględnie
obowiązującymi i mogąaktualizowaćsięna każdym etapie postępowania.
Rozpatrując merytorycznie zarzuty zawarte w treści protestu i odwołania zgłoszone pod
adresem oferty uznanej za najkorzystniejszą, skład orzekający Izby dokonał następujących
ustaleńfaktycznych:
W zakresie zarzutu niespełnienia warunku wymaganego doświadczenia zawodowego:
W dziale VII pkt 3 siwz Zamawiający postawił wymóg,że o „udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy z należytąstarannościązrealizowali lub realizująw okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego
okresu - usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości
pracy przewozowej nie mniejszej niż300.000 wozokilometrów”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał w dziale VIII pkt 7
przedłożenia wykazu zrealizowanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu - usług transportu zbiorowego w ramach
przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż300.000
wozokilometrów (wkm) wraz z załączeniem dokumentów, potwierdzających należyte
wykonanie usługi wymienionej w wykazie np. listy referencyjne.
W dziale VII. 6 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, biorący udział w postępowaniu byli
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę
nie mniejsząniż500.000 zł. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawcy winni
przedstawićpolisęubezpieczeniowąlub inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności na kwotęnie mniejsząniż500 000 zł.
Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A. oraz Bus Marco Polo Wratislavia
1992 sp. z o.o. złożyło stosowny wykaz usług (strona 49 oferty), zgodnie ze wzorem
określonym przez Zamawiającego, w którym wykazało usługę„przewozu osób w ramach linii
regularnych specjalnych na zlecenie LG Display”, w kolumnie nr 3 wskazano okres od
1.05.2007 do 30.04.2008 roku i wielkośćpracy przewozowej 1 900 000 wkm. Usługi
realizowane były na rzecz LG Display Poland Sp. z o.o. w okresie od 1.12.2006 do
30.05.2008 roku (kolumna 4 i 5 tabeli).
W zakresie potwierdzenia warunku posiadania stosownego ubezpieczenia Konsorcjum
załączyło do oferty polisęubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej AG 0564336 (strona 65
oferty), wystawionądnia 20 maja 2008 roku przez Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. na
okres od 12.05.2008 do 11.05.2009 z sumąubezpieczenia w wysokości 500 000 zł. Polisa ta
„potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zawiązku z
prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem w zakresie 60.21-60.24 Transport
lądowy z wyłączeniem transportu kolejowego i transportu osób”.
W wyniku uwzględnienia protestu Odwołującego z dnia 17 czerwca 2008 roku, Zamawiający
dokonując ponownego badania i oceny ofert, wystąpił w dniu 17 lipca 2008 roku (pismo
WZP.DZ./3410/61/1863/08) do Konsorcjum o uzupełnienie:
1. wykazu usług o usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych, gdyż
przedstawiona w wykazie usługa dotyczy przewozu regularnego specjalnego.
Argumentując swoje wystąpienie Zamawiający wyjaśnił,że usługi te sąusługami
odmiennymi w rozumieniu przepisów ustawy o transporcie drogowym z dnia 6
września 2001 roku. ( Dz.U. nr 125, poz. 1371 z póź. zm.)
2. polisy ubezpieczeniowej, gdyżzałączona do oferty polisa PZU S.A. nie obejmuje
podstawowej działalności, jakąjest przedmiot niniejszego postępowania tj. transportu
osób.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum pismem z dnia 21 lipca 2008
roku, czyli w zakreślonym przez Zamawiającego terminie przedstawiło ponownie wykaz
usług, gdzie w poz. 2 wskazało na „usługętransportu drogowego zbiorowego w ramach
przewozów regularnych”, w kolumnie 3 określono okres „od 1.01.2007 do 31.12.2007
i wielkośćpracy przewozowej – 400 000 wkm” , usługa realizowana była na rzecz Orbis
Transport Sp. z o.o. w terminie „od 01.01.2005 do 31.12.2007 roku”, zaświelkośćpracy
przewozowej wyniosła 1 380 000 wkm.
Na potwierdzenie należytego wykonania usługi załączono list referencyjny z dnia
20.06.2008 roku, wystawiony przez Orbis Transport Sp. z o.o., w którym potwierdzono,że firma Marco Polo sp. z o.o., obecna Bus Marco Polo Wartislavia 1992 Sp. z o.o.
„wykonywała przewozy regularnej komunikacji międzynarodowej w okresie czerwca 2003
do października 2007 roku”. Dalej wskazano,że „ w okresie 2005, 2006 i 2007 roku Bus
Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. wykonała na powyższych trasach łącznąilość
ok. 1 380 000 km.
W zakresie uzupełnienia polisy odpowiedzialności cywilnej, Konsorcjum przedstawiło
oświadczenie Inspektoratu PZU S.A. w Zgorzelcu z dnia 23 czerwca 2008 roku, w którym
oświadcza się,że „polisa ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej nr AG 0564336,
zawarta z FirmąSevibus z siedzibąwe Wrocławiu, gwarantuje Firmie Sevibus zakres
ochrony ubezpieczeniowej zgodny z wnioskiem otrzymanym z Domu Brokerskiego „EM
Brokers” Sp. z o. o. w dniu 11 maja 2008 roku, a PKD widniejące na polisie, służy
wyłącznie do sklasyfikowania ryzyka. OdpowiedzialnośćPZU S.A. obejmuje zgodnie
z wnioskiem: działalnośćw zakresie transportu lądowego włącznie z transportem osób,
z wyłączeniem transportu kolejowego”.
Do oświadczenia załączono także pismo Domu Brokerskiego EM Brokers Sp. z o.o. ,
w którym określa się,że „ubezpieczenie OC obejmuje szkody powstałe w związku z
ruchem pojazdów na terytorium 32 państw”.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny skład orzekający zważył co następuje:
Zamawiający, formułując warunek doświadczenia w realizacji usług, wymagał wykazania
sięodpowiedniąwielkościąpracy przewozowej – nie mniejszej niż300 000
wozokilometrów zrealizowanych w przedziale czasowym obejmującym kolejne 12
miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności byłby krótszy- to w tym okresie. Wykonawca, na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu miał prawo wybraćdowolny okres 12
kolejnych miesięcy w 3- letnim okresie przed wszczęciem postępowania i w tym,
wybranym przez siebie okresie wykazaćsięrealizacjąo łącznej wielkości minimum
300 000 wozokilometrów.
Zatem za spełniających wyżej określony warunek udziału w postępowaniu, należy uznać
wykonawców, którzy wykazali,że w okresie kolejnych 12 miesięcy zrealizowali usługęo
wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż300 000 wozokilometrów.
Konsorcjum na potwierdzenie tego warunku wykazało w kolumnie 3 uzupełnionego
wykazu usług okres 01.01.2007 do 31.12.2007 i wielkośćpracy przewozowej 400 000
wkm. Jak wynika z treści listu referencyjnego z dnia 20.06.2008 roku, wystawionego na
potwierdzenie realizacji przedmiotowej usługi Wykonawca Bus Marco Polo Wratislavia
1992 Sp. z o.o. wykonywał przewozy w okresie „czerwiec 2003 do październik 2007”,
a nie jak określono w kolumnie nr 3 wykazu usług do 31.12.2007 roku. Gdyby nawet
przyjąć,że usługa była realizowana - tak jak to wynika z treści listu referencyjnego w
okresie krótszym tj. do października 2007 a nie do grudnia 2007 roku, to nie wiadomo
jaka ilośćwozokilometrów została zrealizowana w tym okresie.
Z zestawienia treści wykazu usług oraz listu referencyjnego, potwierdzającego należytą
realizację, wynika,że dokumenty te sąze sobąniespójne co do określenia okresu
trwania usługi.
Skład orzekający Izby, uznaje,że dokumenty przedstawiane na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości potwierdzaćspełnienia wymagańokreślonych przez Zamawiającego.
Dokumenty na podstawie, których dokonuje siękwalifikacji wykonawców do udziału
w postępowaniu nie powinny pozostawiaćdowolności interpretacyjnych, a wynikające
z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzećna domniemaniach
i przypuszczeniach.
Oceny powyższego stanu faktycznego, nie zmienia także okoliczność,że w treści listu
referencyjnego potwierdzono,że Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o.
wykonywała w okresie 2005, 2006 i 2007 roku łącznąilośćok. 1 380 000 km.
Stwierdzenie to wskazuje na istotnie większąniżwymagana przez Zamawiającego
wielkośćpracy przewozowej, ale zrealizowanąw okresie 3 lat, nie określa natomiast jaka
jej częśćzostała wykonana w wymaganym przez Zamawiającego okresie 12 kolejnych
miesięcy.
Nie można także uznać, jak to stwierdza Przystępujący do postępowania odwoławczego,że popełnił omyłkępisarskąi w kolumnie 3 poz. 2 wykazu usług należy przyjąćokres
1.01.2006 do 31.12.2006 roku. W ocenie składu orzekającego Izby, działanie takie
stanowiłoby zmianętreści złożonego, w wyniku uzupełnienia, oświadczenia woli
Wykonawcy, co stanowiłoby naruszenie art. 87 ust 1 i art. 26 ust. 3 ustawy.
Słusznym jest pogląd,że przepis art. 26 ust 3 ustawy ma charakter wyjątkowy i należy
traktowaćgo literalnie, zaśżądanie uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy
jest czynnościąjednokrotnąi nie może byćstosowane powtórnie w stosunku do tego
samego dokumentu. Tezętępotwierdził równieżSąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 8 sierpnia 2006 roku, ( Sygn. akt V Ca 806/06). Zatem należy uznać,że procedura
uzupełniania dokumentów określona w art. 26 ust. 3 ustawy została wyczerpana a
Wykonawca nie przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby w sposób niezbity
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut niespełnienia wymagańw zakresie warunku
doświadczenia zawodowego zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, skład orzekający
zważył:
Należy zgodzićsięz Odwołującym,że polisa lub inny dokument potwierdzający
posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, który jest składany celem potwierdzenia warunku udziału w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia winien dotyczyć
przedmiotu faktycznie wykonywanej przez Wykonawcędziałalności i winien byćzbieżny
z przedmiotem zamówienia, objętym zakresem zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia jest transport pasażerski lądowy, określony w Polskiej
Klasyfikacji Działalności kodem o numerze PKD 49.31 (zgodnie z rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Działalności, Dz. U. 251 poz. 1885 z dnia 31 grudnia 2007 r.). Kod ten odpowiada
równieżujawnionemu w KRS zakresowi działalności.
Wskazany w treści polisy zakres ubezpieczenia odpowiedzialności OC obejmuje usługi
wymienione w Polskiej Klasyfikacji Działalności pod poz. 60.21-60.24. Kody te zostały
określone na podstawie nie obowiązującej jużPolskiej Klasyfikacji Działalności
ogłoszonej w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 stycznia 2004 r. (Dz. U.
nr 33, poz. 289 z późniejszymi zmianami), która została zastąpiona PolskąKlasyfikacją
Działalności, ogłoszonąrozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 grudnia
2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (Dz. U. 251 poz. 1885 z dnia 31
grudnia 2007 r.).
Zgodnie klasyfikacjąPKD, obowiązującądo dnia 31 grudnia 2007 roku, pod poz. 60.21
określano transport lądowy pasażerski, rozkładowy pozostały. Klasa ta obejmowała
podklasy 60.21 A, 60.21 B, 60.21 C , które oznaczały odpowiednio transport pasażerski
miejski, transport pasażerski międzymiastowy, transport pasażerski rozkładowy
pozostały. Podklasy te obejmowały z kolei działalnośćzapewniającąmiejski i podmiejski
przewóz pasażerów po wyznaczonych trasach i według ustalonego rozkładu jazdy.
Przewóz pasażerów może odbywaćsięza pomocąautobusów, tramwajów, trolejbusów,
kolei naziemnej i podziemnej, działalnośćautobusów szkolnych, autobusów i mikrobusów
przewożących pasażerów na trasach między lotniskiem czy stacjąkolejowąa centrum
miasta według rozkładu jazdy oraz działalnośćzapewniającąmiędzymiastowy przewóz
pasażerów autobusami po wyznaczonych trasach i według ustalonego rozkładu jazdy a
także działalnośćkolejek linowych nadziemnych i wyciągów narciarskich, pasażerski
transport rozkładowy lądowy, gdzie indziej niesklasyfikowany. Z kolei klasa o pozycji
60.23 obejmowała transport lądowy pasażerski, pozostały, w tym transport pasażerski
lądowy, pozostały ( 60.23 Z). Podklasa 60.23 Z obejmowała pozostały, pozarozkładowy
drogowy transport pasażerski oraz pozarozkładowy transport pasażerski drogowy:
czartery, przewóz wycieczek, turystów, wynajem autokarów z kierowcą, transport
pasażerski pojazdami ciągnionymi przez zwierzęta lub napędzanymi siłąmięśni ludzkich.
Wskazane w polisie OC nr AG 0564336 kody odpowiadająkodom 49.31, 49.31Z oraz
49.39, aktualnie obowiązującej klasyfikacji PKD, która weszła wżycie od 1 stycznia 2008.
Biorąc pod uwagępowyższe należy uznać,że zakres odpowiedzialności cywilnej
określony w polisie OC za pomocąkodów 60.21- 60.24 obejmuje działalnośćfaktycznie
wykonywanąprzez Konsorcjum, ujętąw KRS a także działalnośćbędącąprzedmiotem
zamówienia czyli transport zbiorowy a przywołane w treści polisy kody PKD pochodzą
z nieobowiązującej jużPolskiej Klasyfikacji Działalności.
Należy zatem uznać,że jużsama załączona do oferty polisa OC z dnia 20.05.2008 roku
jest wystarczająca dla oceny prawidłowości spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a złożone w toku uzupełniania oświadczenie PZU z dnia 23 czerwca 2008 roku jedynie
stanowi potwierdzenie tego faktu.
Zatem zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci braku właściwego
określenia zakresu objętego ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej nie
zasługuje na uwzględnienie
Biorąc powyższe pod uwagę, w zakresie zarzutów podniesionych w stosunku do oferty
Konsorcjum, należy uznać,że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy znalazł potwierdzenie.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, skład orzekający
ustalił następujący stan faktyczny:
Zgodnie z działem III siwz, przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług
przewozowych w ramach miejskiego autobusowego transportu zbiorowego. Przedmiot
zamówienia ma charakter złożony i obejmuje:
1.świadczenie usług przewozowych
2. druk i sprzedażbiletów,
3. prowadzenie kontroli biletowej,
4. zainstalowanie systemu analizy danych, udostępnienie go Zamawiającemu i bieżące
napełnianie bazy danych tego systemu,
5. sporządzenie rozkładów jazdy dla wszystkich przystanków na terenie Gminy Wrocław
i Gminy Czernica oraz trwałe umieszczenie rozkładów jazdy, numerów linii i innych
informacji pasażerskich na przystankach zlokalizowanych na terenie Gminy Czernica.
6. system automatycznej rejestracji kontroli punktualności kursowania i jakości usług
przewozowych.
W dziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Zamawiający wymagał, aby cenę
podaćw Formularzu oferty w złotych polskich netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT,
wyliczonym przez Wykonawcęzgodnie z obowiązującymi przepisami na dzieńskładania
ofert. Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. W pkt 4 działu
X siwz Zamawiający wymagał, aby wykonawcy określili w Formularzu Ofertowym cenę
jednostkowąnetto i brutto 1 wozokilometraświadczonej usługi przewozowej oraz zawartąw
niej cenęjednostkowądruku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra.
W dziale XIII Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert: cena 1 wozokilometraświadczonej usługi przewozowej oraz cena druku, sprzedaży i kontroli biletów.
W treści formularza oferty ( załącznik nr 1) Zamawiający wymagał podania ceny łącznej
brutto tj. ceny 1 wozokilometra wraz z drukiem, sprzedażąi kontroląbiletów dla autobusu
typu B i S, w tym ceny 1 wozokilometraświadczonej usługi przewozowej autobusem typu B
lub S oraz ceny druku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra dla autobusu typu B.
Dla każdej z wyżej określonych usług, Zamawiający wymagał podania ceny netto, brutto oraz
wskazania wysokości podatku VAT w %.
W § 6 ust. 1 projektu umowy, Zamawiający określił,że wartośćumowy określa sięna kwotę
netto plus podatek VAT w wysokości 7 % w kwocie brutto. W ust. 3 § 8 projektu umowy
określił,że z tytułu wykonywania przedmiotu umowy Wykonawca otrzymuje okresowe
wynagrodzenie będące iloczynem stawki za jeden wozokilometr, określonej w załączniku nr
11 do umowy. W załączniku nr 11 do umowy określono zaścenęjednego wozokilometra
typu B i S.
Odwołujący w treści formularza oferty określił cenę1 wozokilometra wraz z drukiem,
sprzedażąi kontroląbiletów dla autobusu typu Bi S, jako sumęceny 1 wozokilometraświadczonej usługi przewozowej autobusem typu B i S, ze wskazaniem 7 % stawki podatku
VAT oraz ceny druku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra dla autobusu typu B,
ze wskazaniem 22 % stawki podatku VAT.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający zważył:
Kwestiąspornąmiędzy stronami jest poprawnośćzastosowania stawki 22 % podatku VAT
na usługędruku, sprzedaży i kontroli biletów, określonąw przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 141 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
(Dz. U. nr 54, poz. 535 z poź. zm.) podstawowa stawka podatku wynosi 22 %
z zastrzeżeniem ust. 2, gdzie ustawodawca określił,że dla towarów i usług, enumeratywnie
wyliczonych w załączniku nr 3 do ustawy stosuje sięstawkępodatku VAT w wysokości 7 %.
Pod poz. 142 tego załącznika określono usługi pasażerskiego transportu rozkładowego
lądowego pozostałe ( symbol PKWIU 60.21).
Należy przyjąć,że zasadąjest stosowanie przy jednej dostawie czy usłudze jednolitej stawki
podatku VAT.
W jednym z orzeczeńETS (wyrok z dnia 27 października 2005 sygn. akt C 41/04),
cytowanym równieżprzez Odwołującego, wyrażono pogląd, iżjednolitośćświadczeńi ich
wzajemne nierozerwalne powiązanie w aspekcie gospodarczym, stanowi przesłankędo
tego, aby wszystkie czynności traktowaćjako jednoliteświadczenie podlegające
opodatkowaniu jednąstawkąpodatku VAT.
Zamawiający wykazał w trakcie rozprawy,że usługa drukowania, sprzedaży i kontroli biletów
jest usługąnierozerwalnie związanąz usługątransportu,świadczy o tym chociażby fakt,że
zgodnie z treściąart. 16 ustawy prawo przewozowe z dnia 15 listopada 1984 r. ( Dz. U.
2000, nr 50, poz. 601) umowęprzewozu zawiera sięprzez nabycie biletu na przejazd. Zakup
biletu jest więc czynnościąimmanentnie związanąz usługami przewozu. Zamawiający
wyjaśnił,że bilety, będące przedmiotem zamówienia sąw większości sprzedawane
bezpośrednio u kierowcy z kasy fiskalnej, jedynie znikoma ich częśćjest dystrybuowana w
punktach sprzedaży.
Analiza treści siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia skłania do twierdzenia,że
przedmiotem zamówienia jest kompleksowa realizacja usługi transportu, w skład której
wchodząobok usługi drukowania, sprzedaży i kontroli biletów także inne usługi np.
sporządzenie rozkładów jazdy czy zainstalowanie systemu analizy danych. Wszystkie
wymienione w dziale III pkt 1 (1-6) usługi sąrealizowane w ramach kompleksowej usługi
przewozowej a traktowane jako odrębne mogłyby byćobjęte odmiennymi stawkami podatku
VAT. W ocenie składu orzekającego uzasadnione jest zatem w tej sytuacji przyjęcie
stanowiska prezentowanego wielokrotnie w opiniach wydawanych przez Urząd Statystyczny
w Łodzi,że w przypadku usług, na które składa siękombinacja różnych czynności, cała
usługa powinna byćklasyfikowana tak jakby składała sięz usługi, która nadaje całości
zasadniczy charakter. Podobnąopinięzaprezentował Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku
z dnia 26 września 2006 roku ( sygn. akt XII Ga 317/07).
W ocenie składu orzekającego analiza treści dokumentacji, w szczególności postanowień
§ 8 ust.3 projektu umowy, opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 projektu umowy,
a także faktyczny sposób realizacji usługi transportu skłania do uznania,że usługa
drukowania, sprzedaży i kontroli biletów nie została wyodrębniona z całości przedmiotu
zamówienia. Należy zatem przyjąć,że dla całości zamówienia polegającego na
kompleksowej usłudze transportu właściwąstawkąVAT jest stawka określona dla usługi,
która nadaje całości zasadniczy charakter tj. stawka obowiązująca dla usług transportu
w wysokości 7 %.
Ponadto należy wskazać,że Zamawiający w treści § 6 ust. 1 projektu umowy wskazał
wprost,że na usługębędącąprzedmiotem umowy obowiązującąstawkąpodatku jest
jednolita stawka 7 % VAT. Postanowienie to nie budziło wątpliwości wśród Wykonawców,
biorących udział w postępowaniu, nie było przedmiotem zapytańi wyjaśnień.
Dodatkowo należy wskazać,że równieżw treści ogłoszenia o zamówieniu (Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2008 roku nr 2008/S 80-1 08717) oraz
w dziale III siwz Zamawiający wskazał na jeden kod Wspólnego Słownika Zamówień
Publicznych CPV 60.11.220-8, który określa usługi autobusowego transportu publicznego.
Jest to dowód na okoliczność,że przedmiot zamówienia został określony jednolicie i polega
na wykonywaniu kompleksowej usługi transportu.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia także okoliczność, podnoszona przez
Odwołującego,że Zamawiający wymagał wskazania dwóch cen jednostkowych, odrębnie za
1 wozokilometrświadczonej usługi przewozowej oraz usługi druku, sprzedaży i kontroli
biletów i ceny te uczynił dwoma odrębnymi kryteriami oceny ofert. W ocenie składu
orzekającego wyszczególnienie tych cen jednostkowych ma jedynie znaczenie czysto
formalne i poglądowe, nie wpływające na zakres faktycznie realizowanej usługi a przede
wszystkim na sposób jej rozliczenia, który został określony jak iloczyn stawki za jeden
wozokilometr, na który składa sięnie tylko cena usługi przewozu ale także cena druku,
sprzedaży i kontroli biletów. Powoływane przez Odwołującego postanowienia zamieszczone
w formularzu oferty odnosząsięjedynie do formy określenia elementów składowych ceny za
1 wozokilometr usługi przewozu i nie odnosząsiędo sposobu faktycznego rozliczenia
umowy, opartego na łącznej cenie za wszystkie usługi wchodzące w zakres kompleksowej
usługi transportu.
O prawidłowości zastosowania jednolitej 7 % stawki podatku VATświadczy niezbicie
aktualnie obowiązująca umowa z dnia 25.09.2007 roku, zawarta pomiędzy Zamawiający a
Odwołującym i obejmująca „świadczenie usług przewozowych w ramach miejskiego
autobusowego transportu zbiorowego organizowanego przez GminęWrocław na terenie
Wrocławia i Gminy Długołęka” ( dowód w aktach sprawy). W § 1 ust. 2 przywołanej umowy
określono identyczny jak w rozpatrywanym postępowaniu zakresświadczonych usług, który
obejmuje obok usługi przewozowej także druk, sprzedaż, kontrolębiletów. Wykonawca,
którym jest Odwołujący zastosował w tym przypadku jednolitą7 % stawkępodatku VAT na
całośćzamówienia ( § 6 ust.1 umowy z dnia 25.09.2008 roku).
Skład orzekający Izby odmówił mocy dowodowej przedstawionym przez Odwołującego w
trakcie rozprawy opiniom prawnym ( opinia z dnia 31 lipca 2008 roku wystawiona przez
KancelarięPodatkowąMark - us Andrzeja K. oraz opinia prawna z dnia 31 lipca 2008 roku
Kancelarii Adwokackiej Jana B.), bowiem dokumenty te sąopiniami prywatnymi wydanymi
na zlecenie Odwołującego i nie stanowiąobiektywnych dowodów a jedynie mogąbyć
wyrażeniem własnego poglądu.
Przedstawione przez Odwołującego na rozprawie faktury VAT nie mająznaczenia dla oceny
faktycznej sprawy, dotycząone bowiem usług innych niżprzedmiot rozpatrywanego
postępowania, zostały wystawione za odrębnieświadczone „usługi kontroli biletów” oraz „
sprzedażbiletów autokarowych”, podczas gdy projekt umowy przewiduje w rozpatrywanym
postępowaniu rozliczenie za pomocąjednolitej stawki za wozokilometrświadczonej usługi.
Biorąc powyższe pod uwagęzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego nie znalazł potwierdzenia, a czynnośćodrzucenia
oferty Odwołującego jako określającej błędnąstawkępodatku VAT była właściwa.
W odniesieniu do pisma procesowego z dnia 22 sierpnia 2008 roku, złożonego przez
Odwołującego w trakcie rozprawy, w którym Odwołujący domaga sięunieważnienia
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy, skład orzekający stwierdza,że
nie dopatrzył sięokoliczności skutkujących ewentualnym unieważnieniem postępowania z
urzędu, w szczególności nie znajduje podstaw do stwierdzenia,że poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert określonych jako ceny jednostkowe 1 wozokilometraświadczonej
usługi oraz ceny druku, sprzedaży i kontroli biletów, nie naruszono przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający ma prawo, w zależności od zasad rozliczeń
przyjętych w umowie oraz opisu sposobu obliczenia ceny oferty ustalić,że kryterium oceny
ofert będąceny jednostkowe, bądźinne składniki stanowiące podstawęobliczenia ceny lub
wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji umowy.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1
ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia
pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław, Urząd Miejski
Wrocławia pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław na rzecz przez
Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. ul. Krakowska 71/73,
50-126 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.
ul. Krakowska 71/73, 50-126 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jestświadczenie
usług przewozowych w ramach miejskiego transportu zbiorowego organizowanego przez
GminęWrocław na terenie Wrocławia i Gminy Czernica.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
24 kwietnia 2008 roku pod nr 2008/S 80-1 08717.
Zamawiający, w wyniku ponownej oceny i badania ofert, dokonanej zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, pismem z dnia 23 lipca 2008 roku poinformował Wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski
i Sip Sp. komandytowo – akcyjna oraz Bus Marco Polo Wratislavia 1992 sp. z o.o. (zwane
dalej Konsorcjum) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnośćta została oprotestowana przez Odwołującego – Dolnośląskie Linie Autobusowe w
dniu 30 lipca 2008 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że dokumenty przedłożone przez wybrane
Konsorcjum w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nadal nie
potwierdzająspełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt VII pkt 3 siwz
dotyczącego wymaganego doświadczenia.
Zamawiający wymagał bowiem,że „o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy z należytąstarannościązrealizowali lub realizująw okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu - usługi transportu
zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy przewozowej nie
mniejszej niż300.000 wozokilometrów”. Na potwierdzenie spełniania tego warunku
Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zrealizowanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu - usług transportu
zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy przewozowej nie
mniejszej niż300.000 wozokilometrów ( wkm) wraz z załączeniem dokumentów,że usługi te
były zrealizowane należycie.
Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wybrane Konsorcjum ponownie
złożyło załącznik nr 3, gdzie w poz. 2 dodano „usługi transportu drogowego zbiorowego
w ramach przewozów regularnych”, realizowane w okresie od 1.01.2007 do 31.12.2007,
których wielkośćpracy przewozowej została określona na 400 000 wkm.
Odwołujący wskazuje,że z załączonego listu referencyjnego wystawionego przez ORBIS
Transport Sp. z o.o. na potwierdzenie należytego wykonania usługi wymienionej w poz. 2
uzupełnionego załącznika nr 3 wynika,że usługa przewozu regularnej komunikacji była
wykonywana w okresie od czerwca 2003 roku do października 2007 roku
Odwołujący wywodzi zatem,że przedłożony przez Konsorcjum list referencyjny nie
potwierdza należytego wykonania usług wskazanych w poz. nr 2 załącznika nr 3.
Biorąc bowiem pod uwagęwskazane w obu dokumentach okresy trwania usługi Odwołujący
stwierdził, iżuzupełnione referencje potwierdzająco najwyżej częściowe należyte wykonanie
wskazanego zamówienia tj. w okresie 10, a nie jak wymagał tego zamawiający 12 miesięcy.
Ponadto bez znaczenia dla powyższej okoliczności jest fakt, iżOrbis Transport w liście
referencyjnym oświadczył, iż„w okresie 2005, 2006 i 2007 roku Bus Marco Polo Wratislavia
1992 Sp. z o.o. wykonała na wskazanych trasach łącznąilość1.380.000 km”.
W ocenie Odwołującego z oświadczenia tego nie wynika, czy usługi we wskazanych latach
byłyświadczone w sposób ciągły przez kolejne 12 miesięcy i czy podczas tego okresu
Wykonawca wykonał pracęw ilości wymaganych wozokilometrów.
Odwołujący wskazał również, iżwybrane Konsorcjum nie spełnia warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę
nie mniejsząniż500 000 PLN.
Wykonawca spółka Sevibus, wchodzący w skład Konsorcjum, dla którego został wystawiona
załączona do oferty Polisa ubezpieczeniowa OC nr 0564336, prowadzi działalność
w zakresieświadczenia usług przewozowych w ramach miejskiego autobusowego transportu
zbiorowego, co wynika wprost z odpisu KRS - transport lądowy, pasażerski, miejski
i podmiejski - EKD 49.31 Powyższe oznacza, iżaby spełnićokreślony przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu, z polisy tej wynikaćpowinno, iżwykonawca posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie transportu lądowego osób.
Załączona do oferty polisa ubezpieczeniowa PZU „potwierdza zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościąlub
posiadanym mieniem w zakresie (...) transport lądowy z wyłączeniem transportu kolejowego
i transportu osób”.
W ocenie Odwołującego równieżprzedstawione w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumenty tj. oświadczenie PZU S.A. Inspektoratu w Zgorzelcu z dnia 23 czerwca 2008 r.
do polisy potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr AG
0564336 oraz pismo Domu Brokerskiego EM BROKERS Sp. z o.o. z dnia 15 lipca 2008 r.
(świadczącego usługi pośrednictwa ubezpieczeniowego na rzecz Sevibus sp.zo.o.) nie
potwierdzająspełniania warunku. Dokumenty te, zdaniem Odwołującego stanowiąjedynie
oświadczenia osób zawierające niewiążącąinterpretacje dotyczącązakresu ubezpieczenia
wynikającego z przedłożonej do oferty polisy.
Odwołujący wywodzi,że załączone na wezwanie Zamawiającego oświadczenie nie jest
dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie, o którym mowa w rozporządzeniu z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Ponadto Odwołujący wskazuje na przepis art. 801 kodeksu cywilnego, z którego wynika,że
umowa ubezpieczenia powinna byćstwierdzona przez zakład ubezpieczeńw formie polisy,
legitymacji ubezpieczeniowej, tymczasowego zaświadczenia albo innym dokumentem
ubezpieczenia. Ponadto wświetle obowiązujących przepisów prawa, nie można rozszerzyć
zakresu ubezpieczenia, wynikającego z polisy, czynnośćtaka jest możliwa jedynie w drodze
sporządzenia odpowiedniego aneksu do polisy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał,że załączone oświadczenie PZU S.A. nie może byćuznane
za dokument potwierdzający fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, bowiem nie odpowiada on ustawowym
wymogom stawianym wobec treści polis i innych dokumentów potwierdzających zawarcie
umowy ubezpieczenia, określonych w art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 roku o
działalności ubezpieczeniowej.
Odwołujący podniósł również,żeżądanie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy może byćczynnościąjednokrotnąi nie może byćpowtórzone, a przepis ten ma
charakter wyjątkowy i nie może byćnadużywany, zatem nie jest możliwe ponowne wezwanie
konsorcjum
do
uzupełnienia
wykazu
wymaganego
doświadczenia
oraz
polisy
ubezpieczeniowej. Na poparcie tego stanowiska powołał wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 8 sierpnia 2006 roku Sygn. Akt V Ca 806/06.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał on na
wstępie,że Zamawiający nie mógł odrzucićjego oferty, bowiem wykonując czynności
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 17.06.2008 r., zobowiązany był
jedynie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresieżądań, które uwzględnił.
Uzasadniając merytorycznie swoje stanowisko, Odwołujący wskazał,że usługa drukowania,
sprzedaży i kontroli biletów nie jest nierozerwalnie związana z usługąautobusowego
transportu publicznego, można bowiem założyć,że usługa ta jest wykonywana przez inny
podmiot, niżpodmiot wykonujący usługęprzewozową, objętąpreferencyjnąstawkąVAT.
Zatem twierdzenie Zamawiającego,że dla obu wymienionych usług należało wskazać
jednakowąpreferencyjnąstawkęVAT jest pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Odwołujący podniósł,że stosowanie stawek preferencyjnych jest wyjątkiem dopuszczonym
przez ustawęz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług i nie może być
interpretowane w sposób rozszerzający.
Odwołujący przywołał orzecznictwo ETS w tej kwestii, z którego wynika,że zastosowanie
jednej stawki VAT znajduje uzasadnienie, gdy dwie lub więcej czynności sąze sobąściśle
powiązane i w danym aspekcie gospodarczym stanowiąjednącałośća ich rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny - wówczas wszystkie te czynności stanowiąjednoliteświadczenie do celów stosowania podatku VAT (wyrok z 27.10.2005 sygn. akt. C 41/4).
W sytuacji natomiast, gdy w danej dostawie można w sposób nie budzący wątpliwości
wydzielićusługęgłówną, objętąpreferencyjnąstawkąpodatku VAT oraz inne usługi „które
nie sąobjęte stawkąpreferencyjnąVAT to wówczas od towarów, które nie sąobjęte stawką
preferencyjna należy pobraćpodatek VAT według stawki podstawowej”.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska odwołał siętakże do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), gdzie w sposób jednoznaczny formułując dwa odrębne
kryteria oceny ofert, Zamawiający dokonał wyłączenia usługi polegającej na drukowaniu,
sprzedaży i kontroli biletów. Istotne dla oceny ofert było podanie prawidłowo określonej ceny
(a zatem także stawki podatku VAT) za każdąusługęz osobna, ponieważkażda z nich jest
oddzielnie oceniana w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert i każda z nich jest oddzielnie
rozliczana na etapie realizacji zamówienia.
Ocenie ofert nie podlegała cena łączna za obie usługi, a wyłącznie ceny jednostkowe za
1 wozokilometr autobusem B i S oraz cena jednostkowa za druk, sprzedażi kontrolębiletów
dla 1 wozokilometra.
Inne rozumienie ceny, w ocenie Odwołującego powodowałoby koniecznośćunieważnienia
postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyżZamawiający nie określił ceny
w rozumieniu ustawy jako kryterium oceny ofert.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iżodwołanie zostało poprzedzone protestem,
który dotyczył nowych czynności Zamawiającego, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez KrajowąIzbęOdwoławczą, a mianowicie odrzucenia oferty Odwołującego i oceny
uzupełnionych przez Konsorcjum dokumentów oraz uznania jej powtórnie za
najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2008 roku, pismem z dnia 31
lipca 2008 r. Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A. oraz Bus Marco Polo
Wratislavia 1992 sp. z o.o., którego oferta została uznana za najkorzystniejsząprzystąpiło do
postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie
protestu.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazał,że celem ustawy prawo zamówieńpublicznych jest
zapewnienie należytego wydatkowaniaśrodków publicznych, zaśskrajny formalizm
i literalnośćwykładni mogąprowadzićdo sytuacji,żeśrodki publiczne nie będąwydatkowane
w sposób oszczędny. Wybór zaśoferty Odwołującego, droższej o prawie półtora miliona od
oferty Przystępującego będzie stanowił naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego. Przystępujący
poddał w wątpliwośćokoliczność, czy Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania i wskazał,że przyczynąskładaniaśrodków ochrony prawnej jest „chęć
zablokowania podpisania umowy z Przystępującym”.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku wymaganego doświadczenia Przystępujący
podkreślił,że referencje mająna celu potwierdzenie jedynie należytego wykonania usługi, co
jednoznacznie wynika z listu wystawionego przez Orbis Transport Sp. z o.o. Potwierdzenie
zaśinnych elementów tj, rodzaju, wartości, przedmiotu, dat wykonania następuje przez
złożenie oświadczenia w postaci wykazu usług. Zatem analizowanie wykazu łącznie
z wykazem jest nieuzasadnione.
Przystępujący wyjaśnił,że w uzupełnionym na wezwanie wykazie usług w poz. 2 omyłkowo
podano okres 1.01.2007 do 31.12.2008, zamiast 1.01.2006 do 31.12.2006, jednak uważaże
jest to oczywista omyłka pisarska, nie mająca wpływu na wybór oferty.
Dodatkowo wskazał,że w wykazie Konsorcjum oświadczyło,że realizowało usługi transportu
drogowego zbiorowego w ramach przewozów regularnych w okresie 1.01.2005 do
31.12.2007, a zatem w okresie dłuższym niż12 miesięcy i nie jest istotne, który okres
12 miesięczny wskazał Wykonawca w wykazie usług. Zamawiający wymagał bowiem
wykazania jednego 12- miesięcznego okresu. W ocenie Przystępującego warunkiem udziału
w postępowaniu było wykazanie sięrealizacjąusług o łącznej wielkości nie mniejszej niż
300 000 wkm w ciągu kolejnych 12 miesięcy 3 - letniego okresu przy czym usługi te nie
musiały byćwykonywane przez cały 12-miesięczny okres. Zatem, jeśli nawet Przystępujący
jak omyłkowo wskazał, zrealizował usługęw okresie od 1.01.2007 do 31.12.2007 to
realizując wielkość400 000 w km w okresie krótszym niżto wskazał Zamawiający, spełnił
wymagany warunek udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ubezpieczenia oc, Przystępujący przywołał treść
§ 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, z którego wynikaże na
potwierdzenie spełniania warunku znajdowania sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej
zapewniającej wykonanie zamówienia, Zamawiający możeżądaćobok polisy także innego
dokumentu, potwierdzającegoże wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności w
zakresie prowadzonej działalności. Zgodnie zaśz art. 809 § 1 kodeksu cywilnego
ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzićzawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia,
umowa ubezpieczenia dla swej ważności nie wymaga zachowania szczególnej formy, może
byćzawarta równieżustanie. Polisa, legitymacja ubezpieczeniowa, tymczasowe
zaświadczenie, oświadczenie albo inny dokument, potwierdzający zawarcie umowy
ubezpieczenia sąwystawiane jedynie w celach dowodowych.
Przystępujący wyjaśnił,że umowa została zawarta poprzez przyjęcie przez Ubezpieczyciela
wniosku ubezpieczeniowego, a jej zawarcie zostało potwierdzone polisąAG 0564336 z dnia
20 maja 2008 roku oraz oświadczeniem do polisy z dnia 23 czerwca 2008 roku. Zatem
Przystępujący wykazał,że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w wymaganym
zakresie i formie.
W ocenie Przystępującego nie było konieczności składania aneksu do polisy, bowiem
umowa łącząca strony nie uległażadnym zmianom czy uzupełnieniom, od samego początku
obejmowała ona zakresem działalnośćdotyczącątransportu lądowego łącznie z transportem
osób. Wyjaśnił takżeże PZU odmówiła wystawienia nowej polisy, gdyżbyłaby to polisa o tej
samej treści.
Przystępujący wskazał,że przepis art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej nie może
miećzastosowania, bowiem odnosi sięon wyłącznie do oddziałów zagranicznych zakładów
ubezpieczeńoraz podmiotów z państw członkowskich Unii Europejskiej, któreświadcząw
Polsce usługi ubezpieczeniowe. PZU jako zakład polski nie jest zobowiązany do stosowania
art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej.
W zakresie podania błędnej stawki podatku VAT Przystępujący podniósł,że przedmiotem
zamówienia publicznego jest kompleksoweświadczenie usług przewozowych w ramach
miejskiego autobusowego transportu zbiorowego. Między stronami dojdzie do zawarcia
umowy przewozu, o której mowa w art. 774 kodeksu cywilnego. Z treści art. 18 b ust. 1 pkt 4
ustawy o transporcie drogowym Przystępujący wywiódł, jednąz zasad jest pobierania
należności za przejazd, bilet zaśjest jedynie formąpotwierdzenia zawarcia umowy przewozu
między przewoźnikiem a pasażerem. Zatem drukowanie, sprzedażi kontrola biletów są
czynnościami niezbędnymi do prawidłowego wykonywania przewozów regularnych w
krajowym transporcie drogowym, jest to czynnośćnierozerwalnie związana z usługą
przewozową. Ponadto Odwołujący podając stawkęVAT, którąprzyjął do kalkulacji oferty
podał jedynie 7 % stawkęVAT .
Zatem w ocenie Przystępującego czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego była zgodna
z przepisami ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2008 roku protest w całości oddalił.
Argumentując
swoje
stanowisko
Zamawiający
wyjaśnił,że
uzupełniony
przez
Przystępującego wykaz usług spełnia wymagania, bowiem w liście referencyjnym znajduje
sięstwierdzenie,że „ w okresie 2005, 2006, 2007 roku Bus Marco Polo Wratislavia 1992
Sp. z o.o. wykonywała na powyższych trasach łącznąilośćok. 1 380 000 km”, a więc usługa
trwała nieprzerwanie przez okres 3 lat. Każdy wskazany w wykazie czy liście referencyjnym
okres 12 miesięcyświadczonej usługi mieści sięw ramach czasowych określonych przez
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zakresu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
Zamawiający kierując sięwykładniącelowościowąuznał za wystarczające oświadczenie
Inspektoratu PZU, potwierdzające,że zakresem ubezpieczenia jest równieżobjęty transport
lądowy włącznie z transportem osób.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał,że
zgodnie z formularzem oferty wykonawcy winni określićcenęjednostkowąnetto i brutto za
1 wozokilometrświadczonej usługi przewozowej oraz zawarty w niej kosztu druku, sprzedaży
i kontroli biletów dla 1 wozokilometra. Zamawiający przywołał postanowienia siwz w dziale X.
Jako kryteria oceny ofert podał dwie ceny jednostkowe: cenęza 1 wozokilometr usługi
przewozowej oraz cenędruku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra, których ceny
sąskładnikami łącznej ceny jednostkowej brutto czyli ceny 1 wozokilometra wraz z drukiem,
sprzedażąi kontroląbiletów dla autobusu typu B i S. Zgodnie z CPV 60.11.22.00-08
przywołanym w siwz przedmiotem zamówienia jest usługa autobusowego transportu
publicznego i jako taka usługa korzysta z preferencyjnej stawki VAT w wysokości 7%
( załącznik nr 3 poz. 142). Usługa drukowania nie jest usługąsamoistną, ale jednąz wielu w
tym postępowaniu, które sąnierozerwalnie związane z podstawowymświadczeniem
przewozu autobusowego, zatem korzystająone z preferencyjnej stawki podatku VAT.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 11 sierpnia 2008
roku odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy ,
2. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy.
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy.
Podtrzymując argumentacjęzawartąw proteście wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum SEVIBUS i odrzucenia
jego oferty,
4. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przekazał kopięodwołania w dniu 11 lipca 2008 roku Zamawiającemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dnia 14 sierpnia 2008
roku przystąpiło Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A. oraz Bus Marco Polo
Wratislavia 1992 sp. z o.o., podtrzymując swoje stanowisko przedstawione w przystąpieniu
do protestu i wnosząc o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający uznał,że Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert, w
wyniku uwzględnienia protestu z dnia 17 czerwca 2008 roku, ocenia wszystkie oferty złożone
w postępowaniu, a w sytuacji gdy poweźmie informacjęo istnieniu okoliczności skutkujących
odrzuceniem oferty winien takączynnośćpodjąć. Przesłanki odrzucenia ofert czy
wykluczenia Wykonawcy z postępowania sąbowiem przesłankami bezwzględnie
obowiązującymi i mogąaktualizowaćsięna każdym etapie postępowania.
Rozpatrując merytorycznie zarzuty zawarte w treści protestu i odwołania zgłoszone pod
adresem oferty uznanej za najkorzystniejszą, skład orzekający Izby dokonał następujących
ustaleńfaktycznych:
W zakresie zarzutu niespełnienia warunku wymaganego doświadczenia zawodowego:
W dziale VII pkt 3 siwz Zamawiający postawił wymóg,że o „udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy z należytąstarannościązrealizowali lub realizująw okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego
okresu - usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości
pracy przewozowej nie mniejszej niż300.000 wozokilometrów”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał w dziale VIII pkt 7
przedłożenia wykazu zrealizowanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu - usług transportu zbiorowego w ramach
przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż300.000
wozokilometrów (wkm) wraz z załączeniem dokumentów, potwierdzających należyte
wykonanie usługi wymienionej w wykazie np. listy referencyjne.
W dziale VII. 6 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, biorący udział w postępowaniu byli
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę
nie mniejsząniż500.000 zł. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawcy winni
przedstawićpolisęubezpieczeniowąlub inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności na kwotęnie mniejsząniż500 000 zł.
Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A. oraz Bus Marco Polo Wratislavia
1992 sp. z o.o. złożyło stosowny wykaz usług (strona 49 oferty), zgodnie ze wzorem
określonym przez Zamawiającego, w którym wykazało usługę„przewozu osób w ramach linii
regularnych specjalnych na zlecenie LG Display”, w kolumnie nr 3 wskazano okres od
1.05.2007 do 30.04.2008 roku i wielkośćpracy przewozowej 1 900 000 wkm. Usługi
realizowane były na rzecz LG Display Poland Sp. z o.o. w okresie od 1.12.2006 do
30.05.2008 roku (kolumna 4 i 5 tabeli).
W zakresie potwierdzenia warunku posiadania stosownego ubezpieczenia Konsorcjum
załączyło do oferty polisęubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej AG 0564336 (strona 65
oferty), wystawionądnia 20 maja 2008 roku przez Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. na
okres od 12.05.2008 do 11.05.2009 z sumąubezpieczenia w wysokości 500 000 zł. Polisa ta
„potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zawiązku z
prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem w zakresie 60.21-60.24 Transport
lądowy z wyłączeniem transportu kolejowego i transportu osób”.
W wyniku uwzględnienia protestu Odwołującego z dnia 17 czerwca 2008 roku, Zamawiający
dokonując ponownego badania i oceny ofert, wystąpił w dniu 17 lipca 2008 roku (pismo
WZP.DZ./3410/61/1863/08) do Konsorcjum o uzupełnienie:
1. wykazu usług o usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych, gdyż
przedstawiona w wykazie usługa dotyczy przewozu regularnego specjalnego.
Argumentując swoje wystąpienie Zamawiający wyjaśnił,że usługi te sąusługami
odmiennymi w rozumieniu przepisów ustawy o transporcie drogowym z dnia 6
września 2001 roku. ( Dz.U. nr 125, poz. 1371 z póź. zm.)
2. polisy ubezpieczeniowej, gdyżzałączona do oferty polisa PZU S.A. nie obejmuje
podstawowej działalności, jakąjest przedmiot niniejszego postępowania tj. transportu
osób.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum pismem z dnia 21 lipca 2008
roku, czyli w zakreślonym przez Zamawiającego terminie przedstawiło ponownie wykaz
usług, gdzie w poz. 2 wskazało na „usługętransportu drogowego zbiorowego w ramach
przewozów regularnych”, w kolumnie 3 określono okres „od 1.01.2007 do 31.12.2007
i wielkośćpracy przewozowej – 400 000 wkm” , usługa realizowana była na rzecz Orbis
Transport Sp. z o.o. w terminie „od 01.01.2005 do 31.12.2007 roku”, zaświelkośćpracy
przewozowej wyniosła 1 380 000 wkm.
Na potwierdzenie należytego wykonania usługi załączono list referencyjny z dnia
20.06.2008 roku, wystawiony przez Orbis Transport Sp. z o.o., w którym potwierdzono,że firma Marco Polo sp. z o.o., obecna Bus Marco Polo Wartislavia 1992 Sp. z o.o.
„wykonywała przewozy regularnej komunikacji międzynarodowej w okresie czerwca 2003
do października 2007 roku”. Dalej wskazano,że „ w okresie 2005, 2006 i 2007 roku Bus
Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. wykonała na powyższych trasach łącznąilość
ok. 1 380 000 km.
W zakresie uzupełnienia polisy odpowiedzialności cywilnej, Konsorcjum przedstawiło
oświadczenie Inspektoratu PZU S.A. w Zgorzelcu z dnia 23 czerwca 2008 roku, w którym
oświadcza się,że „polisa ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej nr AG 0564336,
zawarta z FirmąSevibus z siedzibąwe Wrocławiu, gwarantuje Firmie Sevibus zakres
ochrony ubezpieczeniowej zgodny z wnioskiem otrzymanym z Domu Brokerskiego „EM
Brokers” Sp. z o. o. w dniu 11 maja 2008 roku, a PKD widniejące na polisie, służy
wyłącznie do sklasyfikowania ryzyka. OdpowiedzialnośćPZU S.A. obejmuje zgodnie
z wnioskiem: działalnośćw zakresie transportu lądowego włącznie z transportem osób,
z wyłączeniem transportu kolejowego”.
Do oświadczenia załączono także pismo Domu Brokerskiego EM Brokers Sp. z o.o. ,
w którym określa się,że „ubezpieczenie OC obejmuje szkody powstałe w związku z
ruchem pojazdów na terytorium 32 państw”.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny skład orzekający zważył co następuje:
Zamawiający, formułując warunek doświadczenia w realizacji usług, wymagał wykazania
sięodpowiedniąwielkościąpracy przewozowej – nie mniejszej niż300 000
wozokilometrów zrealizowanych w przedziale czasowym obejmującym kolejne 12
miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności byłby krótszy- to w tym okresie. Wykonawca, na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu miał prawo wybraćdowolny okres 12
kolejnych miesięcy w 3- letnim okresie przed wszczęciem postępowania i w tym,
wybranym przez siebie okresie wykazaćsięrealizacjąo łącznej wielkości minimum
300 000 wozokilometrów.
Zatem za spełniających wyżej określony warunek udziału w postępowaniu, należy uznać
wykonawców, którzy wykazali,że w okresie kolejnych 12 miesięcy zrealizowali usługęo
wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż300 000 wozokilometrów.
Konsorcjum na potwierdzenie tego warunku wykazało w kolumnie 3 uzupełnionego
wykazu usług okres 01.01.2007 do 31.12.2007 i wielkośćpracy przewozowej 400 000
wkm. Jak wynika z treści listu referencyjnego z dnia 20.06.2008 roku, wystawionego na
potwierdzenie realizacji przedmiotowej usługi Wykonawca Bus Marco Polo Wratislavia
1992 Sp. z o.o. wykonywał przewozy w okresie „czerwiec 2003 do październik 2007”,
a nie jak określono w kolumnie nr 3 wykazu usług do 31.12.2007 roku. Gdyby nawet
przyjąć,że usługa była realizowana - tak jak to wynika z treści listu referencyjnego w
okresie krótszym tj. do października 2007 a nie do grudnia 2007 roku, to nie wiadomo
jaka ilośćwozokilometrów została zrealizowana w tym okresie.
Z zestawienia treści wykazu usług oraz listu referencyjnego, potwierdzającego należytą
realizację, wynika,że dokumenty te sąze sobąniespójne co do określenia okresu
trwania usługi.
Skład orzekający Izby, uznaje,że dokumenty przedstawiane na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości potwierdzaćspełnienia wymagańokreślonych przez Zamawiającego.
Dokumenty na podstawie, których dokonuje siękwalifikacji wykonawców do udziału
w postępowaniu nie powinny pozostawiaćdowolności interpretacyjnych, a wynikające
z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzećna domniemaniach
i przypuszczeniach.
Oceny powyższego stanu faktycznego, nie zmienia także okoliczność,że w treści listu
referencyjnego potwierdzono,że Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o.
wykonywała w okresie 2005, 2006 i 2007 roku łącznąilośćok. 1 380 000 km.
Stwierdzenie to wskazuje na istotnie większąniżwymagana przez Zamawiającego
wielkośćpracy przewozowej, ale zrealizowanąw okresie 3 lat, nie określa natomiast jaka
jej częśćzostała wykonana w wymaganym przez Zamawiającego okresie 12 kolejnych
miesięcy.
Nie można także uznać, jak to stwierdza Przystępujący do postępowania odwoławczego,że popełnił omyłkępisarskąi w kolumnie 3 poz. 2 wykazu usług należy przyjąćokres
1.01.2006 do 31.12.2006 roku. W ocenie składu orzekającego Izby, działanie takie
stanowiłoby zmianętreści złożonego, w wyniku uzupełnienia, oświadczenia woli
Wykonawcy, co stanowiłoby naruszenie art. 87 ust 1 i art. 26 ust. 3 ustawy.
Słusznym jest pogląd,że przepis art. 26 ust 3 ustawy ma charakter wyjątkowy i należy
traktowaćgo literalnie, zaśżądanie uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy
jest czynnościąjednokrotnąi nie może byćstosowane powtórnie w stosunku do tego
samego dokumentu. Tezętępotwierdził równieżSąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 8 sierpnia 2006 roku, ( Sygn. akt V Ca 806/06). Zatem należy uznać,że procedura
uzupełniania dokumentów określona w art. 26 ust. 3 ustawy została wyczerpana a
Wykonawca nie przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby w sposób niezbity
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut niespełnienia wymagańw zakresie warunku
doświadczenia zawodowego zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, skład orzekający
zważył:
Należy zgodzićsięz Odwołującym,że polisa lub inny dokument potwierdzający
posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, który jest składany celem potwierdzenia warunku udziału w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia winien dotyczyć
przedmiotu faktycznie wykonywanej przez Wykonawcędziałalności i winien byćzbieżny
z przedmiotem zamówienia, objętym zakresem zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia jest transport pasażerski lądowy, określony w Polskiej
Klasyfikacji Działalności kodem o numerze PKD 49.31 (zgodnie z rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Działalności, Dz. U. 251 poz. 1885 z dnia 31 grudnia 2007 r.). Kod ten odpowiada
równieżujawnionemu w KRS zakresowi działalności.
Wskazany w treści polisy zakres ubezpieczenia odpowiedzialności OC obejmuje usługi
wymienione w Polskiej Klasyfikacji Działalności pod poz. 60.21-60.24. Kody te zostały
określone na podstawie nie obowiązującej jużPolskiej Klasyfikacji Działalności
ogłoszonej w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 stycznia 2004 r. (Dz. U.
nr 33, poz. 289 z późniejszymi zmianami), która została zastąpiona PolskąKlasyfikacją
Działalności, ogłoszonąrozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 grudnia
2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (Dz. U. 251 poz. 1885 z dnia 31
grudnia 2007 r.).
Zgodnie klasyfikacjąPKD, obowiązującądo dnia 31 grudnia 2007 roku, pod poz. 60.21
określano transport lądowy pasażerski, rozkładowy pozostały. Klasa ta obejmowała
podklasy 60.21 A, 60.21 B, 60.21 C , które oznaczały odpowiednio transport pasażerski
miejski, transport pasażerski międzymiastowy, transport pasażerski rozkładowy
pozostały. Podklasy te obejmowały z kolei działalnośćzapewniającąmiejski i podmiejski
przewóz pasażerów po wyznaczonych trasach i według ustalonego rozkładu jazdy.
Przewóz pasażerów może odbywaćsięza pomocąautobusów, tramwajów, trolejbusów,
kolei naziemnej i podziemnej, działalnośćautobusów szkolnych, autobusów i mikrobusów
przewożących pasażerów na trasach między lotniskiem czy stacjąkolejowąa centrum
miasta według rozkładu jazdy oraz działalnośćzapewniającąmiędzymiastowy przewóz
pasażerów autobusami po wyznaczonych trasach i według ustalonego rozkładu jazdy a
także działalnośćkolejek linowych nadziemnych i wyciągów narciarskich, pasażerski
transport rozkładowy lądowy, gdzie indziej niesklasyfikowany. Z kolei klasa o pozycji
60.23 obejmowała transport lądowy pasażerski, pozostały, w tym transport pasażerski
lądowy, pozostały ( 60.23 Z). Podklasa 60.23 Z obejmowała pozostały, pozarozkładowy
drogowy transport pasażerski oraz pozarozkładowy transport pasażerski drogowy:
czartery, przewóz wycieczek, turystów, wynajem autokarów z kierowcą, transport
pasażerski pojazdami ciągnionymi przez zwierzęta lub napędzanymi siłąmięśni ludzkich.
Wskazane w polisie OC nr AG 0564336 kody odpowiadająkodom 49.31, 49.31Z oraz
49.39, aktualnie obowiązującej klasyfikacji PKD, która weszła wżycie od 1 stycznia 2008.
Biorąc pod uwagępowyższe należy uznać,że zakres odpowiedzialności cywilnej
określony w polisie OC za pomocąkodów 60.21- 60.24 obejmuje działalnośćfaktycznie
wykonywanąprzez Konsorcjum, ujętąw KRS a także działalnośćbędącąprzedmiotem
zamówienia czyli transport zbiorowy a przywołane w treści polisy kody PKD pochodzą
z nieobowiązującej jużPolskiej Klasyfikacji Działalności.
Należy zatem uznać,że jużsama załączona do oferty polisa OC z dnia 20.05.2008 roku
jest wystarczająca dla oceny prawidłowości spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a złożone w toku uzupełniania oświadczenie PZU z dnia 23 czerwca 2008 roku jedynie
stanowi potwierdzenie tego faktu.
Zatem zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci braku właściwego
określenia zakresu objętego ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej nie
zasługuje na uwzględnienie
Biorąc powyższe pod uwagę, w zakresie zarzutów podniesionych w stosunku do oferty
Konsorcjum, należy uznać,że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy znalazł potwierdzenie.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, skład orzekający
ustalił następujący stan faktyczny:
Zgodnie z działem III siwz, przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług
przewozowych w ramach miejskiego autobusowego transportu zbiorowego. Przedmiot
zamówienia ma charakter złożony i obejmuje:
1.świadczenie usług przewozowych
2. druk i sprzedażbiletów,
3. prowadzenie kontroli biletowej,
4. zainstalowanie systemu analizy danych, udostępnienie go Zamawiającemu i bieżące
napełnianie bazy danych tego systemu,
5. sporządzenie rozkładów jazdy dla wszystkich przystanków na terenie Gminy Wrocław
i Gminy Czernica oraz trwałe umieszczenie rozkładów jazdy, numerów linii i innych
informacji pasażerskich na przystankach zlokalizowanych na terenie Gminy Czernica.
6. system automatycznej rejestracji kontroli punktualności kursowania i jakości usług
przewozowych.
W dziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Zamawiający wymagał, aby cenę
podaćw Formularzu oferty w złotych polskich netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT,
wyliczonym przez Wykonawcęzgodnie z obowiązującymi przepisami na dzieńskładania
ofert. Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. W pkt 4 działu
X siwz Zamawiający wymagał, aby wykonawcy określili w Formularzu Ofertowym cenę
jednostkowąnetto i brutto 1 wozokilometraświadczonej usługi przewozowej oraz zawartąw
niej cenęjednostkowądruku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra.
W dziale XIII Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert: cena 1 wozokilometraświadczonej usługi przewozowej oraz cena druku, sprzedaży i kontroli biletów.
W treści formularza oferty ( załącznik nr 1) Zamawiający wymagał podania ceny łącznej
brutto tj. ceny 1 wozokilometra wraz z drukiem, sprzedażąi kontroląbiletów dla autobusu
typu B i S, w tym ceny 1 wozokilometraświadczonej usługi przewozowej autobusem typu B
lub S oraz ceny druku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra dla autobusu typu B.
Dla każdej z wyżej określonych usług, Zamawiający wymagał podania ceny netto, brutto oraz
wskazania wysokości podatku VAT w %.
W § 6 ust. 1 projektu umowy, Zamawiający określił,że wartośćumowy określa sięna kwotę
netto plus podatek VAT w wysokości 7 % w kwocie brutto. W ust. 3 § 8 projektu umowy
określił,że z tytułu wykonywania przedmiotu umowy Wykonawca otrzymuje okresowe
wynagrodzenie będące iloczynem stawki za jeden wozokilometr, określonej w załączniku nr
11 do umowy. W załączniku nr 11 do umowy określono zaścenęjednego wozokilometra
typu B i S.
Odwołujący w treści formularza oferty określił cenę1 wozokilometra wraz z drukiem,
sprzedażąi kontroląbiletów dla autobusu typu Bi S, jako sumęceny 1 wozokilometraświadczonej usługi przewozowej autobusem typu B i S, ze wskazaniem 7 % stawki podatku
VAT oraz ceny druku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra dla autobusu typu B,
ze wskazaniem 22 % stawki podatku VAT.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający zważył:
Kwestiąspornąmiędzy stronami jest poprawnośćzastosowania stawki 22 % podatku VAT
na usługędruku, sprzedaży i kontroli biletów, określonąw przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 141 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
(Dz. U. nr 54, poz. 535 z poź. zm.) podstawowa stawka podatku wynosi 22 %
z zastrzeżeniem ust. 2, gdzie ustawodawca określił,że dla towarów i usług, enumeratywnie
wyliczonych w załączniku nr 3 do ustawy stosuje sięstawkępodatku VAT w wysokości 7 %.
Pod poz. 142 tego załącznika określono usługi pasażerskiego transportu rozkładowego
lądowego pozostałe ( symbol PKWIU 60.21).
Należy przyjąć,że zasadąjest stosowanie przy jednej dostawie czy usłudze jednolitej stawki
podatku VAT.
W jednym z orzeczeńETS (wyrok z dnia 27 października 2005 sygn. akt C 41/04),
cytowanym równieżprzez Odwołującego, wyrażono pogląd, iżjednolitośćświadczeńi ich
wzajemne nierozerwalne powiązanie w aspekcie gospodarczym, stanowi przesłankędo
tego, aby wszystkie czynności traktowaćjako jednoliteświadczenie podlegające
opodatkowaniu jednąstawkąpodatku VAT.
Zamawiający wykazał w trakcie rozprawy,że usługa drukowania, sprzedaży i kontroli biletów
jest usługąnierozerwalnie związanąz usługątransportu,świadczy o tym chociażby fakt,że
zgodnie z treściąart. 16 ustawy prawo przewozowe z dnia 15 listopada 1984 r. ( Dz. U.
2000, nr 50, poz. 601) umowęprzewozu zawiera sięprzez nabycie biletu na przejazd. Zakup
biletu jest więc czynnościąimmanentnie związanąz usługami przewozu. Zamawiający
wyjaśnił,że bilety, będące przedmiotem zamówienia sąw większości sprzedawane
bezpośrednio u kierowcy z kasy fiskalnej, jedynie znikoma ich częśćjest dystrybuowana w
punktach sprzedaży.
Analiza treści siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia skłania do twierdzenia,że
przedmiotem zamówienia jest kompleksowa realizacja usługi transportu, w skład której
wchodząobok usługi drukowania, sprzedaży i kontroli biletów także inne usługi np.
sporządzenie rozkładów jazdy czy zainstalowanie systemu analizy danych. Wszystkie
wymienione w dziale III pkt 1 (1-6) usługi sąrealizowane w ramach kompleksowej usługi
przewozowej a traktowane jako odrębne mogłyby byćobjęte odmiennymi stawkami podatku
VAT. W ocenie składu orzekającego uzasadnione jest zatem w tej sytuacji przyjęcie
stanowiska prezentowanego wielokrotnie w opiniach wydawanych przez Urząd Statystyczny
w Łodzi,że w przypadku usług, na które składa siękombinacja różnych czynności, cała
usługa powinna byćklasyfikowana tak jakby składała sięz usługi, która nadaje całości
zasadniczy charakter. Podobnąopinięzaprezentował Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku
z dnia 26 września 2006 roku ( sygn. akt XII Ga 317/07).
W ocenie składu orzekającego analiza treści dokumentacji, w szczególności postanowień
§ 8 ust.3 projektu umowy, opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 projektu umowy,
a także faktyczny sposób realizacji usługi transportu skłania do uznania,że usługa
drukowania, sprzedaży i kontroli biletów nie została wyodrębniona z całości przedmiotu
zamówienia. Należy zatem przyjąć,że dla całości zamówienia polegającego na
kompleksowej usłudze transportu właściwąstawkąVAT jest stawka określona dla usługi,
która nadaje całości zasadniczy charakter tj. stawka obowiązująca dla usług transportu
w wysokości 7 %.
Ponadto należy wskazać,że Zamawiający w treści § 6 ust. 1 projektu umowy wskazał
wprost,że na usługębędącąprzedmiotem umowy obowiązującąstawkąpodatku jest
jednolita stawka 7 % VAT. Postanowienie to nie budziło wątpliwości wśród Wykonawców,
biorących udział w postępowaniu, nie było przedmiotem zapytańi wyjaśnień.
Dodatkowo należy wskazać,że równieżw treści ogłoszenia o zamówieniu (Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2008 roku nr 2008/S 80-1 08717) oraz
w dziale III siwz Zamawiający wskazał na jeden kod Wspólnego Słownika Zamówień
Publicznych CPV 60.11.220-8, który określa usługi autobusowego transportu publicznego.
Jest to dowód na okoliczność,że przedmiot zamówienia został określony jednolicie i polega
na wykonywaniu kompleksowej usługi transportu.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia także okoliczność, podnoszona przez
Odwołującego,że Zamawiający wymagał wskazania dwóch cen jednostkowych, odrębnie za
1 wozokilometrświadczonej usługi przewozowej oraz usługi druku, sprzedaży i kontroli
biletów i ceny te uczynił dwoma odrębnymi kryteriami oceny ofert. W ocenie składu
orzekającego wyszczególnienie tych cen jednostkowych ma jedynie znaczenie czysto
formalne i poglądowe, nie wpływające na zakres faktycznie realizowanej usługi a przede
wszystkim na sposób jej rozliczenia, który został określony jak iloczyn stawki za jeden
wozokilometr, na który składa sięnie tylko cena usługi przewozu ale także cena druku,
sprzedaży i kontroli biletów. Powoływane przez Odwołującego postanowienia zamieszczone
w formularzu oferty odnosząsięjedynie do formy określenia elementów składowych ceny za
1 wozokilometr usługi przewozu i nie odnosząsiędo sposobu faktycznego rozliczenia
umowy, opartego na łącznej cenie za wszystkie usługi wchodzące w zakres kompleksowej
usługi transportu.
O prawidłowości zastosowania jednolitej 7 % stawki podatku VATświadczy niezbicie
aktualnie obowiązująca umowa z dnia 25.09.2007 roku, zawarta pomiędzy Zamawiający a
Odwołującym i obejmująca „świadczenie usług przewozowych w ramach miejskiego
autobusowego transportu zbiorowego organizowanego przez GminęWrocław na terenie
Wrocławia i Gminy Długołęka” ( dowód w aktach sprawy). W § 1 ust. 2 przywołanej umowy
określono identyczny jak w rozpatrywanym postępowaniu zakresświadczonych usług, który
obejmuje obok usługi przewozowej także druk, sprzedaż, kontrolębiletów. Wykonawca,
którym jest Odwołujący zastosował w tym przypadku jednolitą7 % stawkępodatku VAT na
całośćzamówienia ( § 6 ust.1 umowy z dnia 25.09.2008 roku).
Skład orzekający Izby odmówił mocy dowodowej przedstawionym przez Odwołującego w
trakcie rozprawy opiniom prawnym ( opinia z dnia 31 lipca 2008 roku wystawiona przez
KancelarięPodatkowąMark - us Andrzeja K. oraz opinia prawna z dnia 31 lipca 2008 roku
Kancelarii Adwokackiej Jana B.), bowiem dokumenty te sąopiniami prywatnymi wydanymi
na zlecenie Odwołującego i nie stanowiąobiektywnych dowodów a jedynie mogąbyć
wyrażeniem własnego poglądu.
Przedstawione przez Odwołującego na rozprawie faktury VAT nie mająznaczenia dla oceny
faktycznej sprawy, dotycząone bowiem usług innych niżprzedmiot rozpatrywanego
postępowania, zostały wystawione za odrębnieświadczone „usługi kontroli biletów” oraz „
sprzedażbiletów autokarowych”, podczas gdy projekt umowy przewiduje w rozpatrywanym
postępowaniu rozliczenie za pomocąjednolitej stawki za wozokilometrświadczonej usługi.
Biorąc powyższe pod uwagęzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego nie znalazł potwierdzenia, a czynnośćodrzucenia
oferty Odwołującego jako określającej błędnąstawkępodatku VAT była właściwa.
W odniesieniu do pisma procesowego z dnia 22 sierpnia 2008 roku, złożonego przez
Odwołującego w trakcie rozprawy, w którym Odwołujący domaga sięunieważnienia
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy, skład orzekający stwierdza,że
nie dopatrzył sięokoliczności skutkujących ewentualnym unieważnieniem postępowania z
urzędu, w szczególności nie znajduje podstaw do stwierdzenia,że poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert określonych jako ceny jednostkowe 1 wozokilometraświadczonej
usługi oraz ceny druku, sprzedaży i kontroli biletów, nie naruszono przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający ma prawo, w zależności od zasad rozliczeń
przyjętych w umowie oraz opisu sposobu obliczenia ceny oferty ustalić,że kryterium oceny
ofert będąceny jednostkowe, bądźinne składniki stanowiące podstawęobliczenia ceny lub
wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji umowy.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1
ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
