rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-29
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-29
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 852/08
KIO/UZP 852/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Anna Packo, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Anna Packo, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
EXATEL
S.A.,
ul.
Perkuna
47,
04-164
Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Hematologii i Transfuzjologii, ul. Indiry
Gandhi 14, 02-776 Warszawa protestu z dnia 6 sierpnia 2008 r.
wniesionego
przez
EXATEL
S.A.,
ul.
Perkuna
47,
04-164
Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Hematologii i Transfuzjologii, ul. Indiry
Gandhi 14, 02-776 Warszawa protestu z dnia 6 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Hematologii i Transfuzjologii z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Instalację, kofiguracjęi uruchomienie rozległej sieci KRDK-NET – (zadanie 1),Świadczenie
usług rozległej sieci KRDK-NET – (zadanie 2) w ramach projektu „Utworzenie Krajowego
Rejestru Dawców Krwi”. W dniu 1 lipca 2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
poz. 2008/S 128-166866 zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. W tym teżdniu
Zamawiający opublikował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia na swojej stronie
internetowej.
W dniu 31 lipca 2008r. Exatel S.A. otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na pytania
wykonawców, dotyczące wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na
powyższączynnośćZamawiającego w dniu 6 sierpnia 2008 r. Exatel S.A. wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 38 ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), (zwanej w dalszej treści Pzp) „w zakresie opisu warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert”.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 i art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że Zamawiający, wskazując w rozdz. II
pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jakich dokumentów wymaga na
potwierdzenie spełniania przez wykonawców warunku posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ustawy Pzp, wymienił „wykaz wykonanych usług ...” oraz „informacjębanku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej ...” tj. dokumenty, które nie zostały
wymienione w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz
form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) (zwane dalej
w treści „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”), zawierającym wykaz
dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców w celu potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności.
Z uwagi na treśćpowyższego postanowienia Odwołujący zadał pytanie Zamawiającemu
„Na potwierdzenie jakich warunków Zamawiającyżąda powyższych dokumentów?”.
W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił,że rozdz. II pkt 2.7 dotyczy potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a rozdz. II pkt 2.8 –
warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wyjaśnienie jest sprzeczne z zapisami zawartymi w ogłoszeniu i specyfikacji, a zatem
wyjaśnienie Zamawiającego należy uznaćza modyfikacjętreści siwz, której ustawa Pzp nie
dopuszcza, co z kolei uzasadnia unieważnienie postępowania.
Odwołujący podniósł także,że w rozdz. IV siwz w pkt. 4 siwz Zamawiający zobowiązał
wykonawców do załączenia do oferty wszelkich wymaganychświadectw, atestów
lub certyfikatów (jeżeli dotyczy). Na pytanie Odwołującego „Jakieświadectwa lub certyfikaty
należy załączyćdo oferty i spełnianie jakich norm mająone potwierdzić?”, Zamawiający
odpowiedział,że, jeśli wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcęwymaga od
niego posiadania – zgodnie z obowiązującym prawem – certyfikatu, atestu lubświadectwa,
należy je dołączyćdo oferty. Odwołujący, wskazując na przepis § 3 ww. rozporządzenia, dla
potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, podniósł,że zamawiający możeżądaćściśle
określonych
zaświadczeń
pochodzących
od
podmiotów
potwierdzających,że przedmiot zamówienia spełnia określone normy. Zamawiający powinien określić
wymagane normy i wskazaćwymagane dokumenty. Odwołujący uznał,że wyjaśnienia
Zamawiającego w tym zakresie także stanowiąniedozwolonąmodyfikacjęwarunków udziału
w postępowaniu, podkreślając,że powyższe wymagania nie pozwalająna prawidłowąocenę
ofert w postępowaniu, co skutkuje nieważnościązawartej umowy, a zatem stanowi
przesłankęunieważnienia postępowania. Na marginesie Odwołujący wskazał również,
iżnaruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp jestżądanie
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie
mniejszej niżcena ofertowa.
W dniu 8 sierpnia 2008 r. do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu
zgłosili przystąpienie wykonawcy Netia S.A. i Crowley Data Poland Sp. z o.o.
W dniu 11 sierpnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego odrzucenie
w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 i art. 22 ust. 2 Pzp oraz oddalenie
w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 38 ust. 5 Pzp. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia Zamawiający podał,że protest na treśćogłoszenia i specyfikacji przysługiwał
wykonawcom w terminie do 14 dni od daty publikacji ogłoszenia i siwz, która nastąpiła w dniu
1 lipca 2008 r. Oznacza to,że protest w części dotyczącej zapisów siwz został wniesiony
przez Odwołującego po terminie i podlega odrzuceniu. Odnosząc sięnatomiast do zarzutu
dotyczącego modyfikacji siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
stwierdził,żeżadna z odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 lipca 2008 r. nie stanowi
modyfikacji treści warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełnienia,
określonych w siwz.
W dniu 13 sierpnia 2008r. wykonawca Exatel S.A. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 38 ust. 5 Pzp. Odwołujący wniósł
w odwołaniu o „usunięcie sprzecznych z prawem postanowieńzawartych w udzielanych
odpowiedziach na pytania i wyznaczenie nowego terminu składania ofert na podstawie
prawidłowej dokumentacji postępowania” oraz, ewentualnie, o unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, powtarzając w uzasadnieniu odwołania argumentację
zawartąw proteście.
W dniu 19 sierpnia 2008r. (pismem z dnia 18 sierpnia 2008 r.) Spółka Netia S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła,że Odwołujący Exatel S.A. nie posiada interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi
przesłankęmaterialnoprawnąkorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Zgodnie z zapisem zawartym w rozdz. IX pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 6 sierpnia
2008 r. o godz. 10.30. W powyższym terminie do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty, które
zostały złożone przez wykonawców Netia S.A. i Crowley Data Poland Sp. z o.o., co wynika
z treści Załącznika do protokołu postępowania – druk ZP-12. Odwołujący nie złożył oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2008 r. dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez NETIA S.A., obejmującej zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego zawartym w rozdz. I pkt. 3 siwz i II.1.8 ogłoszenia oba
zadania. W proteście poza stwierdzeniem,że „interes prawny Protestującego może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstępie
przepisów” Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia odnośnie interesu prawnego
w uzyskaniu zamówienia. W odwołaniu Odwołujący stwierdził natomiast,że jego interes
prawny doznał uszczerbku w wyniku częściowego odrzucenia protestu i oddalenia
w pozostałej części, ponieważzaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania uniemożliwiło mu udział w postępowaniu i zawarcie umowy zgodnej
z prawem. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił,że doznanie uszczerbku w interesie prawnym
w uzyskaniu zamówienia polegało na uniemożliwieniu mu jako wykonawcy, przez
Zamawiającego, złożenia oferty, której wynikiem byłoby podpisanie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie prawidłowo przeprowadzonego postępowania.
Z uwagi na wskazane w proteście naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówieńpublicznych Odwołujący uznał za niecelowe składanie oferty w postępowaniu
obarczonym, jego zdaniem, wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy,
tj. skutkującymi koniecznościąunieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba zważyła,że, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, prawo do korzystania
ześrodków ochrony prawnej przysługuje co najmniej każdej osobie, która ma lub miała
interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia i która poniosła lub może ponieśćszkodę
na skutek naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nie budzi wątpliwości, w ocenie
Izby fakt, iżzaniechanie przez wykonawcęzłożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
nie było efektem zapisów specyfikacji, dyskryminujących w jakikolwiek sposób niektórych
lub jednego wykonawcę. Zapisy specyfikacji dotyczące warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jak
i dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, zapewniających wykonanie zamówienia
w sposób należyty (art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp), zostały opisane w sposób jednoznaczny
i równy wobec wszystkich wykonawców. Jasno zostały określone dokumenty, których
Zamawiający wymagał dla potwierdzenia spełniania tych warunków, a także sposób
dokonywania oceny warunków. Należy przy tym stwierdzić,że Odwołujący nie podnosił
w proteście i odwołaniu zarzutów w zakresie ustalenia przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący lub preferujący jednego lub niektórych
wykonawców, które uniemożliwiły mu złożenie oferty i nie wynika to zżadnych innych
okoliczności nawet w sposób pośredni. Pomimo wskazania w odwołaniu, jako zarzutu,
naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp „poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób, który utrudnia uczciwa konkurencję” Odwołujący w postępowaniu nie przedstawił
jakiejkolwiek argumentacji,że wymagania Zamawiającego dotyczące warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia lub zdolności ekonomicznej i finansowej zostały określone w taki
sposób,że wykonawca zdolny do wykonania zamówienia, nie może wziąćudziału
w postępowaniu z uwagi na rygorystyczne warunki podmiotowe. Z uwagi na powyższe,
posiłkując sięliniąorzecznictwa krajowych sądów okręgowych oraz treściąorzeczenia ETS
z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02, w którym Trybunał stwierdził,że w przypadku,
kiedy wykonawca, nie złożył w ogóle oferty w postępowaniu na skutek dyskryminujących
postanowieńzawartych w specyfikacji zamówienia lub dokumentacji przetargowej,
uniemożliwiającychświadczenie przez niego wymaganych przez zamawiającego usług,
może skarżyćte postanowienia bezpośrednio, jeszcze przed zakończeniem postępowania
przetargowego. (vide: Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
dotyczącego zamówieńpublicznych w okresie od 1999 do 2005r. Wyd. Urząd Zamówień
publicznych, Warszawa 2006, str. 146 – 151), Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że subiektywna niewątpliwie ocena Odwołującego odnośnie błędów, którymi obarczone jest
jego zdaniem postępowanie, nie może stanowićuzasadnienia twierdzenia,że Odwołujący
utracił możliwośćzłożenia oferty w tym postępowaniu, a zatem,że został naruszony jego
interes prawny, biorąc pod uwagętakże fakt, iżdwóch wykonawców złożyło w tym
postępowaniu oferty, spełniające wymagania Zamawiającego.
Ponadto Izba odniosła siędo zarzutów Odwołującego zgłoszonych w odwołaniu.
Izba uznała,że zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp poprzez wskazanie „wykazu usług” i „informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej” w rozdz. II pkt 2 siwz
p.t. „Dokumenty potwierdzające,że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wymagane od wykonawców ubiegających się
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” oraz zarzuty dotyczące wymagania,
określonego w rozdz. IV siwz „Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków
wykonawcy” w pkt 4 „Wymagane aktualneświadectwa, atesty i certyfikaty”, w którym
Zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia do oferty „wszelkich wymaganych
prawemświadectw, atestów i certyfikatów (jeżeli dotyczy)”, odnosząsiędo treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 180 ust. 3
pkt 2 Pzp protest w powyższym zakresie wnosi sięw terminie 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia siwz na stronie
internetowej – jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - na stronie internetowej Zamawiającego, nastąpiła w dniu 1 lipca
2008 r., a zatem termin do wniesienia protestu upłynął w dniu 15 lipca 2008r. W tym stanie
rzeczy zarzuty powyższe należało uznaćza spóźnione. W ocenie Izby decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu protestu w tej części była prawidłowa.
Dodatkowo, na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła,że do
Zamawiającego w dniu 14 lipca 2008r. wpłynęło pismo, złożone na papierze firmowym
Odwołującego, zawierające identyczne w treści i argumentacji zarzuty j.w., zatytułowane
protest, które jednak z uwagi na brak podpisu nie zostało przez Zamawiającego rozpatrzone
w oparciu o art. 78 Kodeksu cywilnego, o czym Odwołujący został poinformowany pismem
z dnia 16 lipca 2008 r. W ocenie Izby powyższa próba złożenia protestu w terminie, zgodnie
z art. 180ust. 3 pkt2 Pzp,świadczy o tym,że równieżOdwołujący odnosił powyżej omówione
zarzuty do treści specyfikacji.
W ocenie Izby, całkowicie niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 38 ust. 5 Pzp w wyniku dokonania przez Zamawiającego
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz na skutek odpowiedzi na
pytania wykonawców, udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia 31 lipca 2008 r.
(pytania nr 2 i 3)
Z treści pisma z dnia 31 lipca 2008 r. (odpowiedźna pytanie 2) wynika,że Zamawiający
udzielił informacji, iżdokument „wykaz wykonanych usług” opisany w rozdz. II pkt 2.7 siwz
dotyczy potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) natomiast dokument „informacja
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej”, określony w rozdz. II pkt 2.8
siwz dotyczy potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (tj. znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia). W treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (rozdz. II pkt 2) Zamawiający umieścił wskazane powyżej dwa rodzaje
dokumentów w rozdziale p.t. „Dokumenty potwierdzające,że wykonawca posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wymagane od
wykonawców ubiegających sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu.”
W ocenie Izby omawiane wyjaśnienia Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 31 lipca
2008 r. nie stanowiąmodyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, zakazanej przepisem art. 38 ust. 5 Pzp,
co mogłoby stanowićprzesłankęunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp. Zważyćnależy,że spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp mieści sięw dyspozycji przepisu art. 24 (ust. 1 pkt 10) Pzp,
określającej podstawy wykluczenia z postępowania, wskazanego przez Zamawiającego
w tytule ww. rozdziału siwz. W ocenie Izby, wskazanie przez Zamawiającego, w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy, konkretnego przepisu ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp) nie stanowi, w tym stanie faktycznym, zmiany treści warunków, lecz ich
potwierdzenie ze wskazaniem odpowiadających warunkom przepisów Pzp. Jest to zgodne
także z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Nieuzasadniony jest równieżzarzut, dotyczący dokonania przez Zamawiającego,
niedopuszczalnej w Prawie zamówieńpublicznych, modyfikacji warunków udziału
w postępowaniu w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie 3 (pismo z dnia 31 lipca 2008r.).
Stwierdzenie „ Jeżeli wykonanie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcęwymaga od
niego posiadania – zgodnie z obowiązującym prawem – certyfikatu, atestu lubświadectwa,
należy je dołączyćdo oferty. Zgodnie z siwz – jeżeli dotyczy.” nie zawierażadnej nowej
treści w stosunku do postanowienia siwz w tym przedmiocie tj. wymagania „wszelkich
wymaganych prawemświadectw, atestów lub certyfikatów (jeżeli dotyczy)”. Poza tym
postanowienie to nie odnosi siędo warunków udziału w postępowaniu więc nie podlega
dyspozycji art. 38 ust. 5 Pzp. Na uwagęzasługuje teżokoliczność,że Zamawiający w treści
pisma z dnia 31 lipca 2008 r. w odpowiedzi na pytanie 11 stwierdził,że „nie przewiduje
przesunięcia terminu składania ofert, gdyżnie zostały dokonaneżadne istotne zmiany
w siwz”.
Z uwagi na powyższe, wobec nie stwierdzenia przez Izbędokonania przez
Zamawiającego modyfikacji treści siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu wbrew
dyspozycji przepisu art. 38 ust. 5 Pzp należało uznać,że nie wystąpiła tym samym
przesłanka unieważnienia postępowania stosownie do treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i art. 38 ust. 5 Pzp.
Izba nie stwierdziła także okoliczności skutkujących unieważnieniem przedmiotowego
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie 2 Pzp. Izba zauważyła,że istotnie, w treści specyfikacji Zamawiający nie wyodrębnił rozdziału lub punktu
dotyczącego wyłącznie warunków udziału w postępowaniu, co Izba uznaje za celowe.
Biorąc pod uwagęjednak, iżtreśćwarunków wynika z opisu wymaganych dokumentów
„wykaz wykonanych usług” i „informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej” w sposób nie budzący wątpliwości, należało uznać,że treśćspecyfikacji nie
narusza w szczególności przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nakazuje, aby w przetargu
nieograniczonym specyfikacja zawierała opis warunków udziału w postępowaniu.
Stanowisko powyższe uzasadniajądodatkowo zapis zawarty w specyfikacji „Ocena
spełnienia wyżej wymieniony warunków zostanie dokonana wg formuły „spełnia – nie
spełnia” w oparciu o informacje zawarte we właściwych dokumentach wyszczególnionych
w rozdziale II niniejszej siwz. Z treści załączonych dokumentów musi wynikaćjednoznacznie,
iżw/w warunki wykonawca spełnił.” lub zapis „Zamawiający wykluczy z postępowania
wykonawcę, który: 5.1 Nie spełni warunków określonych w art. 22 ust. 1 […] ustawy.” Należy
przy tym miećna uwadze,że ustawa nie określa formy, w jakiej opis warunków udziału
w postępowaniu powinien byćdokonany w specyfikacji.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Hematologii i Transfuzjologii z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Instalację, kofiguracjęi uruchomienie rozległej sieci KRDK-NET – (zadanie 1),Świadczenie
usług rozległej sieci KRDK-NET – (zadanie 2) w ramach projektu „Utworzenie Krajowego
Rejestru Dawców Krwi”. W dniu 1 lipca 2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
poz. 2008/S 128-166866 zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. W tym teżdniu
Zamawiający opublikował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia na swojej stronie
internetowej.
W dniu 31 lipca 2008r. Exatel S.A. otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na pytania
wykonawców, dotyczące wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na
powyższączynnośćZamawiającego w dniu 6 sierpnia 2008 r. Exatel S.A. wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 38 ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), (zwanej w dalszej treści Pzp) „w zakresie opisu warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert”.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 i art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że Zamawiający, wskazując w rozdz. II
pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jakich dokumentów wymaga na
potwierdzenie spełniania przez wykonawców warunku posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ustawy Pzp, wymienił „wykaz wykonanych usług ...” oraz „informacjębanku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej ...” tj. dokumenty, które nie zostały
wymienione w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz
form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) (zwane dalej
w treści „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”), zawierającym wykaz
dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców w celu potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności.
Z uwagi na treśćpowyższego postanowienia Odwołujący zadał pytanie Zamawiającemu
„Na potwierdzenie jakich warunków Zamawiającyżąda powyższych dokumentów?”.
W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił,że rozdz. II pkt 2.7 dotyczy potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a rozdz. II pkt 2.8 –
warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wyjaśnienie jest sprzeczne z zapisami zawartymi w ogłoszeniu i specyfikacji, a zatem
wyjaśnienie Zamawiającego należy uznaćza modyfikacjętreści siwz, której ustawa Pzp nie
dopuszcza, co z kolei uzasadnia unieważnienie postępowania.
Odwołujący podniósł także,że w rozdz. IV siwz w pkt. 4 siwz Zamawiający zobowiązał
wykonawców do załączenia do oferty wszelkich wymaganychświadectw, atestów
lub certyfikatów (jeżeli dotyczy). Na pytanie Odwołującego „Jakieświadectwa lub certyfikaty
należy załączyćdo oferty i spełnianie jakich norm mająone potwierdzić?”, Zamawiający
odpowiedział,że, jeśli wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcęwymaga od
niego posiadania – zgodnie z obowiązującym prawem – certyfikatu, atestu lubświadectwa,
należy je dołączyćdo oferty. Odwołujący, wskazując na przepis § 3 ww. rozporządzenia, dla
potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, podniósł,że zamawiający możeżądaćściśle
określonych
zaświadczeń
pochodzących
od
podmiotów
potwierdzających,że przedmiot zamówienia spełnia określone normy. Zamawiający powinien określić
wymagane normy i wskazaćwymagane dokumenty. Odwołujący uznał,że wyjaśnienia
Zamawiającego w tym zakresie także stanowiąniedozwolonąmodyfikacjęwarunków udziału
w postępowaniu, podkreślając,że powyższe wymagania nie pozwalająna prawidłowąocenę
ofert w postępowaniu, co skutkuje nieważnościązawartej umowy, a zatem stanowi
przesłankęunieważnienia postępowania. Na marginesie Odwołujący wskazał również,
iżnaruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp jestżądanie
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie
mniejszej niżcena ofertowa.
W dniu 8 sierpnia 2008 r. do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu
zgłosili przystąpienie wykonawcy Netia S.A. i Crowley Data Poland Sp. z o.o.
W dniu 11 sierpnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego odrzucenie
w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 i art. 22 ust. 2 Pzp oraz oddalenie
w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 38 ust. 5 Pzp. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia Zamawiający podał,że protest na treśćogłoszenia i specyfikacji przysługiwał
wykonawcom w terminie do 14 dni od daty publikacji ogłoszenia i siwz, która nastąpiła w dniu
1 lipca 2008 r. Oznacza to,że protest w części dotyczącej zapisów siwz został wniesiony
przez Odwołującego po terminie i podlega odrzuceniu. Odnosząc sięnatomiast do zarzutu
dotyczącego modyfikacji siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
stwierdził,żeżadna z odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 lipca 2008 r. nie stanowi
modyfikacji treści warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełnienia,
określonych w siwz.
W dniu 13 sierpnia 2008r. wykonawca Exatel S.A. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 38 ust. 5 Pzp. Odwołujący wniósł
w odwołaniu o „usunięcie sprzecznych z prawem postanowieńzawartych w udzielanych
odpowiedziach na pytania i wyznaczenie nowego terminu składania ofert na podstawie
prawidłowej dokumentacji postępowania” oraz, ewentualnie, o unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, powtarzając w uzasadnieniu odwołania argumentację
zawartąw proteście.
W dniu 19 sierpnia 2008r. (pismem z dnia 18 sierpnia 2008 r.) Spółka Netia S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła,że Odwołujący Exatel S.A. nie posiada interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi
przesłankęmaterialnoprawnąkorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Zgodnie z zapisem zawartym w rozdz. IX pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 6 sierpnia
2008 r. o godz. 10.30. W powyższym terminie do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty, które
zostały złożone przez wykonawców Netia S.A. i Crowley Data Poland Sp. z o.o., co wynika
z treści Załącznika do protokołu postępowania – druk ZP-12. Odwołujący nie złożył oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2008 r. dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez NETIA S.A., obejmującej zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego zawartym w rozdz. I pkt. 3 siwz i II.1.8 ogłoszenia oba
zadania. W proteście poza stwierdzeniem,że „interes prawny Protestującego może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstępie
przepisów” Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia odnośnie interesu prawnego
w uzyskaniu zamówienia. W odwołaniu Odwołujący stwierdził natomiast,że jego interes
prawny doznał uszczerbku w wyniku częściowego odrzucenia protestu i oddalenia
w pozostałej części, ponieważzaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania uniemożliwiło mu udział w postępowaniu i zawarcie umowy zgodnej
z prawem. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił,że doznanie uszczerbku w interesie prawnym
w uzyskaniu zamówienia polegało na uniemożliwieniu mu jako wykonawcy, przez
Zamawiającego, złożenia oferty, której wynikiem byłoby podpisanie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie prawidłowo przeprowadzonego postępowania.
Z uwagi na wskazane w proteście naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówieńpublicznych Odwołujący uznał za niecelowe składanie oferty w postępowaniu
obarczonym, jego zdaniem, wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy,
tj. skutkującymi koniecznościąunieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba zważyła,że, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, prawo do korzystania
ześrodków ochrony prawnej przysługuje co najmniej każdej osobie, która ma lub miała
interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia i która poniosła lub może ponieśćszkodę
na skutek naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nie budzi wątpliwości, w ocenie
Izby fakt, iżzaniechanie przez wykonawcęzłożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
nie było efektem zapisów specyfikacji, dyskryminujących w jakikolwiek sposób niektórych
lub jednego wykonawcę. Zapisy specyfikacji dotyczące warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jak
i dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, zapewniających wykonanie zamówienia
w sposób należyty (art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp), zostały opisane w sposób jednoznaczny
i równy wobec wszystkich wykonawców. Jasno zostały określone dokumenty, których
Zamawiający wymagał dla potwierdzenia spełniania tych warunków, a także sposób
dokonywania oceny warunków. Należy przy tym stwierdzić,że Odwołujący nie podnosił
w proteście i odwołaniu zarzutów w zakresie ustalenia przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący lub preferujący jednego lub niektórych
wykonawców, które uniemożliwiły mu złożenie oferty i nie wynika to zżadnych innych
okoliczności nawet w sposób pośredni. Pomimo wskazania w odwołaniu, jako zarzutu,
naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp „poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób, który utrudnia uczciwa konkurencję” Odwołujący w postępowaniu nie przedstawił
jakiejkolwiek argumentacji,że wymagania Zamawiającego dotyczące warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia lub zdolności ekonomicznej i finansowej zostały określone w taki
sposób,że wykonawca zdolny do wykonania zamówienia, nie może wziąćudziału
w postępowaniu z uwagi na rygorystyczne warunki podmiotowe. Z uwagi na powyższe,
posiłkując sięliniąorzecznictwa krajowych sądów okręgowych oraz treściąorzeczenia ETS
z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02, w którym Trybunał stwierdził,że w przypadku,
kiedy wykonawca, nie złożył w ogóle oferty w postępowaniu na skutek dyskryminujących
postanowieńzawartych w specyfikacji zamówienia lub dokumentacji przetargowej,
uniemożliwiającychświadczenie przez niego wymaganych przez zamawiającego usług,
może skarżyćte postanowienia bezpośrednio, jeszcze przed zakończeniem postępowania
przetargowego. (vide: Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
dotyczącego zamówieńpublicznych w okresie od 1999 do 2005r. Wyd. Urząd Zamówień
publicznych, Warszawa 2006, str. 146 – 151), Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że subiektywna niewątpliwie ocena Odwołującego odnośnie błędów, którymi obarczone jest
jego zdaniem postępowanie, nie może stanowićuzasadnienia twierdzenia,że Odwołujący
utracił możliwośćzłożenia oferty w tym postępowaniu, a zatem,że został naruszony jego
interes prawny, biorąc pod uwagętakże fakt, iżdwóch wykonawców złożyło w tym
postępowaniu oferty, spełniające wymagania Zamawiającego.
Ponadto Izba odniosła siędo zarzutów Odwołującego zgłoszonych w odwołaniu.
Izba uznała,że zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp poprzez wskazanie „wykazu usług” i „informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej” w rozdz. II pkt 2 siwz
p.t. „Dokumenty potwierdzające,że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wymagane od wykonawców ubiegających się
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” oraz zarzuty dotyczące wymagania,
określonego w rozdz. IV siwz „Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków
wykonawcy” w pkt 4 „Wymagane aktualneświadectwa, atesty i certyfikaty”, w którym
Zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia do oferty „wszelkich wymaganych
prawemświadectw, atestów i certyfikatów (jeżeli dotyczy)”, odnosząsiędo treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 180 ust. 3
pkt 2 Pzp protest w powyższym zakresie wnosi sięw terminie 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia siwz na stronie
internetowej – jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - na stronie internetowej Zamawiającego, nastąpiła w dniu 1 lipca
2008 r., a zatem termin do wniesienia protestu upłynął w dniu 15 lipca 2008r. W tym stanie
rzeczy zarzuty powyższe należało uznaćza spóźnione. W ocenie Izby decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu protestu w tej części była prawidłowa.
Dodatkowo, na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła,że do
Zamawiającego w dniu 14 lipca 2008r. wpłynęło pismo, złożone na papierze firmowym
Odwołującego, zawierające identyczne w treści i argumentacji zarzuty j.w., zatytułowane
protest, które jednak z uwagi na brak podpisu nie zostało przez Zamawiającego rozpatrzone
w oparciu o art. 78 Kodeksu cywilnego, o czym Odwołujący został poinformowany pismem
z dnia 16 lipca 2008 r. W ocenie Izby powyższa próba złożenia protestu w terminie, zgodnie
z art. 180ust. 3 pkt2 Pzp,świadczy o tym,że równieżOdwołujący odnosił powyżej omówione
zarzuty do treści specyfikacji.
W ocenie Izby, całkowicie niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 38 ust. 5 Pzp w wyniku dokonania przez Zamawiającego
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz na skutek odpowiedzi na
pytania wykonawców, udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia 31 lipca 2008 r.
(pytania nr 2 i 3)
Z treści pisma z dnia 31 lipca 2008 r. (odpowiedźna pytanie 2) wynika,że Zamawiający
udzielił informacji, iżdokument „wykaz wykonanych usług” opisany w rozdz. II pkt 2.7 siwz
dotyczy potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) natomiast dokument „informacja
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej”, określony w rozdz. II pkt 2.8
siwz dotyczy potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (tj. znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia). W treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (rozdz. II pkt 2) Zamawiający umieścił wskazane powyżej dwa rodzaje
dokumentów w rozdziale p.t. „Dokumenty potwierdzające,że wykonawca posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wymagane od
wykonawców ubiegających sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu.”
W ocenie Izby omawiane wyjaśnienia Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 31 lipca
2008 r. nie stanowiąmodyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, zakazanej przepisem art. 38 ust. 5 Pzp,
co mogłoby stanowićprzesłankęunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp. Zważyćnależy,że spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp mieści sięw dyspozycji przepisu art. 24 (ust. 1 pkt 10) Pzp,
określającej podstawy wykluczenia z postępowania, wskazanego przez Zamawiającego
w tytule ww. rozdziału siwz. W ocenie Izby, wskazanie przez Zamawiającego, w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy, konkretnego przepisu ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp) nie stanowi, w tym stanie faktycznym, zmiany treści warunków, lecz ich
potwierdzenie ze wskazaniem odpowiadających warunkom przepisów Pzp. Jest to zgodne
także z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Nieuzasadniony jest równieżzarzut, dotyczący dokonania przez Zamawiającego,
niedopuszczalnej w Prawie zamówieńpublicznych, modyfikacji warunków udziału
w postępowaniu w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie 3 (pismo z dnia 31 lipca 2008r.).
Stwierdzenie „ Jeżeli wykonanie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcęwymaga od
niego posiadania – zgodnie z obowiązującym prawem – certyfikatu, atestu lubświadectwa,
należy je dołączyćdo oferty. Zgodnie z siwz – jeżeli dotyczy.” nie zawierażadnej nowej
treści w stosunku do postanowienia siwz w tym przedmiocie tj. wymagania „wszelkich
wymaganych prawemświadectw, atestów lub certyfikatów (jeżeli dotyczy)”. Poza tym
postanowienie to nie odnosi siędo warunków udziału w postępowaniu więc nie podlega
dyspozycji art. 38 ust. 5 Pzp. Na uwagęzasługuje teżokoliczność,że Zamawiający w treści
pisma z dnia 31 lipca 2008 r. w odpowiedzi na pytanie 11 stwierdził,że „nie przewiduje
przesunięcia terminu składania ofert, gdyżnie zostały dokonaneżadne istotne zmiany
w siwz”.
Z uwagi na powyższe, wobec nie stwierdzenia przez Izbędokonania przez
Zamawiającego modyfikacji treści siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu wbrew
dyspozycji przepisu art. 38 ust. 5 Pzp należało uznać,że nie wystąpiła tym samym
przesłanka unieważnienia postępowania stosownie do treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i art. 38 ust. 5 Pzp.
Izba nie stwierdziła także okoliczności skutkujących unieważnieniem przedmiotowego
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie 2 Pzp. Izba zauważyła,że istotnie, w treści specyfikacji Zamawiający nie wyodrębnił rozdziału lub punktu
dotyczącego wyłącznie warunków udziału w postępowaniu, co Izba uznaje za celowe.
Biorąc pod uwagęjednak, iżtreśćwarunków wynika z opisu wymaganych dokumentów
„wykaz wykonanych usług” i „informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej” w sposób nie budzący wątpliwości, należało uznać,że treśćspecyfikacji nie
narusza w szczególności przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nakazuje, aby w przetargu
nieograniczonym specyfikacja zawierała opis warunków udziału w postępowaniu.
Stanowisko powyższe uzasadniajądodatkowo zapis zawarty w specyfikacji „Ocena
spełnienia wyżej wymieniony warunków zostanie dokonana wg formuły „spełnia – nie
spełnia” w oparciu o informacje zawarte we właściwych dokumentach wyszczególnionych
w rozdziale II niniejszej siwz. Z treści załączonych dokumentów musi wynikaćjednoznacznie,
iżw/w warunki wykonawca spełnił.” lub zapis „Zamawiający wykluczy z postępowania
wykonawcę, który: 5.1 Nie spełni warunków określonych w art. 22 ust. 1 […] ustawy.” Należy
przy tym miećna uwadze,że ustawa nie określa formy, w jakiej opis warunków udziału
w postępowaniu powinien byćdokonany w specyfikacji.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
