rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-27
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-27
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 840/08
KIO/UZP 840/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Agnieszka Albin
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Towarzystwo Wykonawstwa Obiektów Elektroenergetycznych EL-EN
Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp. J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie, 31-586
Kraków, ul. Centralna 53 F protestu z dnia 18 lipca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Towarzystwo Wykonawstwa Obiektów Elektroenergetycznych EL-EN
Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp. J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie, 31-586
Kraków, ul. Centralna 53 F protestu z dnia 18 lipca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Towarzystwo
Wykonawstwa
Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp. J., 30-085
Kraków, ul. Głowackiego 56 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Towarzystwo Wykonawstwa Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.
J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Towarzystwa Wykonawstwa Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.
J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego dla zadania: „Stoki Wzgórza Wawelskiego –
opracowanie projektu iluminacji z zasilaniem tymczasowym i docelowym oraz realizacji
iluminacji z tymczasowym zasilaniem”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 18
czerwca 2008 r. pod pozycją: 133122.
Pismem z dnia 15 lipca 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm: Biuro Techniczno Handlowe
TECHNO LIGHT Tomasz Matkowski z siedzibąw Częstochowie i REKLAMEX Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie (zwane dalej Konsorcjum).
Dnia 18 lipca 2008 roku Wykonawca Towarzystwo Wykonawstwa Elektroenergetycznego
EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.j. z siedzibąw Krakowie (zwany dalej
Odwołujący) wniósł protest zarzucając czynnościom Zamawiającego:
1)
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie
wezwania
Konsorcjum
do
uzupełnienia
zawierających
błędy
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2)
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie czynności unieważnienia postępowania z uwagi na okoliczność,że
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
3)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako oferty o treści nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;żądając:
1) dokonania
zaniechanej
czynności
wezwania
Konsorcjum
do
uzupełnienia
zawierających błędy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
albo, ewentualnie,
2) unieważnienia postępowania przetargowego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo,
ewentualnie,
3) dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, a następnie
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając wskazał, iżKonsorcjum winno byćwezwane do uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ponadto wskazał,że Zamawiający przedłużył termin wykonania zamówienia z „do dnia 14
października 2008 roku” na „do dnia 31 grudnia 2008 roku”, tym samym wykazując,że
wykonanie zamówienia do dnia 14 października 2008 roku jest obiektywnie niemożliwe.
Podniósł równieżokolicznośćmodyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stwierdzając,że do takiej modyfikacji nie doszło, gdyżzarówno ustawa Pzp (art. 38) jak i
s.i.w.z. (częśćII ust. 3 i 4) wyraźnie odróżniająwyjaśnienia udzielane w odpowiedzi na
zapytania od modyfikacji s.i.w.z. Poza tym równieżw „Informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty” Zamawiający potwierdził,że termin wykonania zamówienia to „od
dnia podpisania umowy do dnia 14 października 2008 roku”.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem Odwołującego zachodzi sytuacja,że w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia został określony niemożliwy do spełnienia
termin realizacji zamówienia. Brak zmiany niemożliwego do spełnienia terminu lub zmiana
tego terminu na krótki czas przed upływem terminu do składania ofert narusza zasady
uczciwej konkurencji stanowiąc tym samym rażącąobrazęart. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zdaniem Odwołującego, wadliwośćpostępowania jest niejako „pierwotna” i wynika z błędu
Zamawiającego, której mógł uniknąćwskazując od początku prowadzonego postępowania
realny termin wykonania zamówienia lub w odpowiednim czasie modyfikując s.i.w.z.
Nawet jeżeliby przyjąć,że doszło do modyfikacji terminu wykonania umowy poprzez
przedłużenie go do dnia 31 grudnia 2008 roku to w takim wypadku i tak nie istnieje
możliwośćzawarcia ważnej umowy z Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, nie
zmodyfikowano treści załącznika Nr 1 do s.i.w.z. – na skutek tego uchybienia Konsorcjum
złożyło ofertę, zgodnie z którązobowiązało sięwykonaćzamówienie do dnia 14 października
2008 roku. Oferty tej, ani Konsorcjum, ani Zamawiający nie mogąjużzmodyfikować.
Zawarcie zaśważnej umowy zgodnej z jej treściąnie wchodzi w gręz uwagi na brzmienie
art. 387 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podnosi,że w swojej ofercie wskazał jako termin wykonania zamówienia dzień
31 grudnia 2008 roku decydując sięw tym zakresie na modyfikacjęformularza oferty zgodnie
z odpowiedziąNr 2, w której Zamawiający, jak było wzmiankowane „przedłuża obowiązujący
w przedmiotowym postępowaniu termin wykonania zamówienia od dnia podpisania umowy
do dnia 31 grudnia 2008 roku”. W tych warunkach, jedynie ofertęOdwołującego należałoby
uznaćza odpowiadającąswojątreściątreści s.i.w.z., a ofertęKonsorcjum za podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie jest dopuszczalna sytuacja,
gdzie w postępowaniu, w którym jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest
cena, oferty poszczególnych wykonawców różniąsięmiędzy sobątakże terminami
wykonania zamówienia i wszystkie one uznawane sąza takie, których treśćpokrywa sięz
treściąs.i.w.z.
Pismem z dnia 31 lipca 2008 roku (przekazanym Odwołującemu w dniu 1 sierpnia 2008
roku) Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Uzasadniając, wyjaśnił,że w dniu 10 lipca 2008 roku, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Konsorcjum, w wyznaczonym terminie złożyło wymagany
dokument.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu przedłużenia realizacji zamówienia, Zamawiający
wyjaśnił, iżprzedłużył on ten termin do dnia 31 grudnia 2008 roku – pismem znak:
KZK/R/0219/08/NZ/22607 z dnia 4 lipca 2008 roku. Przedłużenie wskazanego terminu nie
jest jednak jednoznaczne, jak twierdzi Odwołujący z potwierdzeniem przez Zamawiającego,że „wykonanie zamówienia w terminie do dnia 14 października 2008 roku jest obiektywnie
niemożliwe”. Zamawiający wskazał,że wykonanie zamówienia publicznego do dnia 31
grudnia 2008 roku jest dla Zamawiającego satysfakcjonujące, a zaoferowanie przez
Konsorcjum krótszego terminu wykonania zamówienia (do dnia 14 października 2008 roku)
nie stawia Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji jako,że termin wykonania zamówienia nie
był kryterium oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutu braku modyfikacji załącznika Nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający poinformował,że nie istnieje przepis prawny
nakazujący Zamawiającemu tego typu modyfikację. Zgodnie z art. 38 ustawy Pzp
Zamawiający przekazuje treśćpytań, wyjaśnieńi zmian do s.i.w.z. wszystkim wykonawcom,
którym przekazano s.i.w.z., a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej
(tak było w przedmiotowym postępowaniu), zamieszcza także na tej stronie. Zamawiający
wyjaśnił,że przedłużenie terminu wykonania zamówienia choćby o jeden dzieńfaktycznie
skutkowałoby odrzuceniem ofert, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu termin określony został jako „ do
dnia 31 grudnia 2008 roku”, czyli nie później niżdo wyznaczonego terminu. Data 14
października 2008 roku spełnia więc wymóg Zamawiającego w zakresie terminu wykonania
zamówienia.
W związku z oddaleniem protestu Odwołujący dnia 6 sierpnia 2008 roku wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych zarzucając rozstrzygnięciu protestu wadliwe
zastosowanie przepisów ustawy Pzp skutkujące oddaleniem protestu albowiem, zdaniem
Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iżw postępowaniu nie doszło do
naruszeńustawy Pzp wskazanych protestem, czyniących zasadnymiżądania protestu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, z
uwagi na okoliczności,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (jako,że doszłoby do
zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe lub alternatywnie, z uwagi na naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 i 5 ustawy Pzp);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, jako
oferty nieodpowiadającej treści s.i.w.z.,żądając:
1) unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo ewentualnie;
2) dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, a następnie
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową, po wysłuchaniu stron na
rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc siębezpośrednio do zarzutów postawionych przez Odwołującego Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że sąone niezasadne.
Zamawiający opracowując treśćpostanowieńskładających sięna specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia, m.in. w części I ustęp 2 określił termin wykonania zamówienia, jako
od dnia podpisania umowy do dnia 14 października 2008 roku. W wyniku pytania jednego z
wykonawców Zamawiający, pismem z dnia 4 lipca 2008 roku – odpowiedziąna pytanie Nr 2
zmodyfikował treśćs.i.w.z. przedłużając obowiązujący w przedmiotowym postępowaniu
termin wykonania zamówienia na „od dnia podpisania umowy do dnia 31 grudnia 2008 roku”.
Tym samym dał możliwośćpotencjalnym wykonawcom na zaoferowanie terminu wykonania
zamówienia do dnia jw. Fakt,że Konsorcjum TECHNO LIGHT zaoferowało termin wykonania
zamówienia do dnia 14 października 2008 roku nie może stanowićpodstawy do stawiania
zarzutu,że termin ten, jako inny niżokreślił to Zamawiający stanowi naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Z niezgodnościątreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mamy do czynienia wówczas, gdy oferta
złożona w postępowaniu nie spełnia wymogów Zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu wymogiem było zrealizowanie zamówienia do dnia 31 grudnia 2008 roku.
Zaoferowanie krótszego terminu nie stoi w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a wręcz, jak zauważył to na rozprawie Zamawiający – jest
dla Niego atrakcyjniejsze.
Analizując dokumentacjępostępowania Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania,że umowa, która zostanie zawarta z Konsorcjum nie będzie wypełniała przesłanek umowy
zawartej z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych czy teżnie będzie
umowązawartąoświadczenie niemożliwe. Argumenty przytoczone przez Odwołującego, iż
w przedmiotowym postępowaniu umowa zawarta z terminem wykonania określonym do dnia
14 października 2008 roku wypełnia, tzw. pierwotnąniemożliwośćświadczenia sąbłędne.
Odwołujący wskazuje,że obiektywnąniemożliwościąjest nie tylko niemożliwośćfaktyczna i
prawna ale także w jej zakres wchodząsytuacje, gdy wykonanieświadczenia jest wprawdzie
możliwe, ale pociągałoby za sobąszczególnie wysokie koszty, nakłady czy starania.
Odwołujący nie udowodnił jakie to dodatkowe wysokie koszty, nakłady czy starania miałyby
obciążyćZamawiającego w chwili podpisania umowy. Istnieje bowiem sytuacja odwrotna.
Zamawiający przewidując możliwośćopóźnienia w realizacji zamówienia zabezpieczył się
stosownymi postanowienia określonymi w istotnych postanowieniach umowy w § 6 ust. 1 pkt
2 lit. b i d. Ponadto wskazana przez Odwołującego niemożliwośćmająca charakter
pierwotny, tj. istniejąca w chwili zawierania umowy, jakoby miałaby to byćniemożliwość
bezwzględna nie znajduje w ocenie Izby potwierdzenia. Niemożliwośćświadczenia istniejąca
w chwili zawierania umowy powoduje,że zawarta umowa nie wywołuje skutków prawnych
odpowiadających treści zgodnie złożonych oświadczeńwoli. Z takąniemożliwościąw
przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia, gdyżzawarta umowa będzie
wywoływała skutki prawne dla obu stron będących jej podmiotami, gdyżod momentu
zawarcia umowy będąwykonywane czynności objęte przedmiotem zamówienia, np.
ewentualne uaktualnienie podkładów geodezyjnych, wystąpienie z wnioskiem o tymczasowe
warunki przyłączenia do sieci elektrycznej, sporządzenie dokumentacji projektowej iluminacji
z tymczasowym zasilaniem, itp. (szczegółowo określone w części 1 ust. 1.1. Programu
funkcjonalno-użytkowego). Tym samym nie znalazł potwierdzenia zarzut stawiany przez
Odwołującego dotyczący zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania z
uwagi na okoliczność,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Podkreślenia wymaga równieżfakt, iżOdwołujący nie wykazał niemożliwości
wykonaniaświadczenia. Argumentacja Odwołującego opierała sięwyłącznie na wykazaniu,
iżprzy założeniu maksymalnych terminów administracyjnych, nie będzie możliwe
zrealizowanie zamówienia do dnia 14 października 2008 roku. Konsorcjum Techno Light w
piśmie z dnia 24 lipca 2008 roku potwierdziło,że przyjmując termin realizacji zamówienia do
dnia 14 października 2008 roku wyszło z założenia,że jest to termin jak najbardziej realny
ponieważprzyjęto założenie,że dokumentacja wcześniej wykonanej koncepcji jest
kompletna, uzgodniona i wykonana rzetelnie przez specjalistycznąfirmęw oparciu o
rzeczywiste uwarunkowania obiektu i oczekiwania Zamawiającego. Nadmienićnależy,że
Zamawiający w chwili obecnej dysponuje mapąewidencji gruntów, mapąsytuacyjno-
wysokościową, koncepcjąiluminacji z 2007 roku, notatkąsłużbowąz wykonanych prób
iluminacji Wzgórza wawelskiego w dniach 17, 18 i 20 kwietnia 2007 roku oraz decyzjąULI
CP Nr AU-02-1-JKK.7331-1535/07 z dnia 14 kwietnia 2008 roku. Tak więc istniejąca
dokumentacja pozwala na stwierdzenie,że każdy z wykonawców miał możliwość
zapoznania sięz niąi określenia własnego, realnego terminu wykonania zamówienia.
Konsorcjum Techno Light oświadczając gotowośćwykonania zamówienia do dnia 14
października 2008 roku, a Zamawiający przyjmując to oświadczenie za właściwe,
potwierdzone pismem z dnia 24 lipca 2008 roku nie naruszyliżadnych przepisów Prawa
zamówieńpublicznych, a umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania nie
będzie umowąoświadczenie niemożliwe.
Tym samym nie potwierdziły sięzarzuty stawiane przez Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy - Prawo zamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Towarzystwo
Wykonawstwa
Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp. J., 30-085
Kraków, ul. Głowackiego 56 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Towarzystwo Wykonawstwa Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.
J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Towarzystwa Wykonawstwa Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.
J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego dla zadania: „Stoki Wzgórza Wawelskiego –
opracowanie projektu iluminacji z zasilaniem tymczasowym i docelowym oraz realizacji
iluminacji z tymczasowym zasilaniem”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 18
czerwca 2008 r. pod pozycją: 133122.
Pismem z dnia 15 lipca 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm: Biuro Techniczno Handlowe
TECHNO LIGHT Tomasz Matkowski z siedzibąw Częstochowie i REKLAMEX Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie (zwane dalej Konsorcjum).
Dnia 18 lipca 2008 roku Wykonawca Towarzystwo Wykonawstwa Elektroenergetycznego
EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.j. z siedzibąw Krakowie (zwany dalej
Odwołujący) wniósł protest zarzucając czynnościom Zamawiającego:
1)
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie
wezwania
Konsorcjum
do
uzupełnienia
zawierających
błędy
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2)
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie czynności unieważnienia postępowania z uwagi na okoliczność,że
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
3)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako oferty o treści nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;żądając:
1) dokonania
zaniechanej
czynności
wezwania
Konsorcjum
do
uzupełnienia
zawierających błędy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
albo, ewentualnie,
2) unieważnienia postępowania przetargowego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo,
ewentualnie,
3) dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, a następnie
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając wskazał, iżKonsorcjum winno byćwezwane do uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ponadto wskazał,że Zamawiający przedłużył termin wykonania zamówienia z „do dnia 14
października 2008 roku” na „do dnia 31 grudnia 2008 roku”, tym samym wykazując,że
wykonanie zamówienia do dnia 14 października 2008 roku jest obiektywnie niemożliwe.
Podniósł równieżokolicznośćmodyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stwierdzając,że do takiej modyfikacji nie doszło, gdyżzarówno ustawa Pzp (art. 38) jak i
s.i.w.z. (częśćII ust. 3 i 4) wyraźnie odróżniająwyjaśnienia udzielane w odpowiedzi na
zapytania od modyfikacji s.i.w.z. Poza tym równieżw „Informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty” Zamawiający potwierdził,że termin wykonania zamówienia to „od
dnia podpisania umowy do dnia 14 października 2008 roku”.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem Odwołującego zachodzi sytuacja,że w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia został określony niemożliwy do spełnienia
termin realizacji zamówienia. Brak zmiany niemożliwego do spełnienia terminu lub zmiana
tego terminu na krótki czas przed upływem terminu do składania ofert narusza zasady
uczciwej konkurencji stanowiąc tym samym rażącąobrazęart. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zdaniem Odwołującego, wadliwośćpostępowania jest niejako „pierwotna” i wynika z błędu
Zamawiającego, której mógł uniknąćwskazując od początku prowadzonego postępowania
realny termin wykonania zamówienia lub w odpowiednim czasie modyfikując s.i.w.z.
Nawet jeżeliby przyjąć,że doszło do modyfikacji terminu wykonania umowy poprzez
przedłużenie go do dnia 31 grudnia 2008 roku to w takim wypadku i tak nie istnieje
możliwośćzawarcia ważnej umowy z Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, nie
zmodyfikowano treści załącznika Nr 1 do s.i.w.z. – na skutek tego uchybienia Konsorcjum
złożyło ofertę, zgodnie z którązobowiązało sięwykonaćzamówienie do dnia 14 października
2008 roku. Oferty tej, ani Konsorcjum, ani Zamawiający nie mogąjużzmodyfikować.
Zawarcie zaśważnej umowy zgodnej z jej treściąnie wchodzi w gręz uwagi na brzmienie
art. 387 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podnosi,że w swojej ofercie wskazał jako termin wykonania zamówienia dzień
31 grudnia 2008 roku decydując sięw tym zakresie na modyfikacjęformularza oferty zgodnie
z odpowiedziąNr 2, w której Zamawiający, jak było wzmiankowane „przedłuża obowiązujący
w przedmiotowym postępowaniu termin wykonania zamówienia od dnia podpisania umowy
do dnia 31 grudnia 2008 roku”. W tych warunkach, jedynie ofertęOdwołującego należałoby
uznaćza odpowiadającąswojątreściątreści s.i.w.z., a ofertęKonsorcjum za podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie jest dopuszczalna sytuacja,
gdzie w postępowaniu, w którym jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest
cena, oferty poszczególnych wykonawców różniąsięmiędzy sobątakże terminami
wykonania zamówienia i wszystkie one uznawane sąza takie, których treśćpokrywa sięz
treściąs.i.w.z.
Pismem z dnia 31 lipca 2008 roku (przekazanym Odwołującemu w dniu 1 sierpnia 2008
roku) Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Uzasadniając, wyjaśnił,że w dniu 10 lipca 2008 roku, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Konsorcjum, w wyznaczonym terminie złożyło wymagany
dokument.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu przedłużenia realizacji zamówienia, Zamawiający
wyjaśnił, iżprzedłużył on ten termin do dnia 31 grudnia 2008 roku – pismem znak:
KZK/R/0219/08/NZ/22607 z dnia 4 lipca 2008 roku. Przedłużenie wskazanego terminu nie
jest jednak jednoznaczne, jak twierdzi Odwołujący z potwierdzeniem przez Zamawiającego,że „wykonanie zamówienia w terminie do dnia 14 października 2008 roku jest obiektywnie
niemożliwe”. Zamawiający wskazał,że wykonanie zamówienia publicznego do dnia 31
grudnia 2008 roku jest dla Zamawiającego satysfakcjonujące, a zaoferowanie przez
Konsorcjum krótszego terminu wykonania zamówienia (do dnia 14 października 2008 roku)
nie stawia Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji jako,że termin wykonania zamówienia nie
był kryterium oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutu braku modyfikacji załącznika Nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający poinformował,że nie istnieje przepis prawny
nakazujący Zamawiającemu tego typu modyfikację. Zgodnie z art. 38 ustawy Pzp
Zamawiający przekazuje treśćpytań, wyjaśnieńi zmian do s.i.w.z. wszystkim wykonawcom,
którym przekazano s.i.w.z., a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej
(tak było w przedmiotowym postępowaniu), zamieszcza także na tej stronie. Zamawiający
wyjaśnił,że przedłużenie terminu wykonania zamówienia choćby o jeden dzieńfaktycznie
skutkowałoby odrzuceniem ofert, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu termin określony został jako „ do
dnia 31 grudnia 2008 roku”, czyli nie później niżdo wyznaczonego terminu. Data 14
października 2008 roku spełnia więc wymóg Zamawiającego w zakresie terminu wykonania
zamówienia.
W związku z oddaleniem protestu Odwołujący dnia 6 sierpnia 2008 roku wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych zarzucając rozstrzygnięciu protestu wadliwe
zastosowanie przepisów ustawy Pzp skutkujące oddaleniem protestu albowiem, zdaniem
Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iżw postępowaniu nie doszło do
naruszeńustawy Pzp wskazanych protestem, czyniących zasadnymiżądania protestu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, z
uwagi na okoliczności,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (jako,że doszłoby do
zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe lub alternatywnie, z uwagi na naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 i 5 ustawy Pzp);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, jako
oferty nieodpowiadającej treści s.i.w.z.,żądając:
1) unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo ewentualnie;
2) dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, a następnie
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową, po wysłuchaniu stron na
rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc siębezpośrednio do zarzutów postawionych przez Odwołującego Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że sąone niezasadne.
Zamawiający opracowując treśćpostanowieńskładających sięna specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia, m.in. w części I ustęp 2 określił termin wykonania zamówienia, jako
od dnia podpisania umowy do dnia 14 października 2008 roku. W wyniku pytania jednego z
wykonawców Zamawiający, pismem z dnia 4 lipca 2008 roku – odpowiedziąna pytanie Nr 2
zmodyfikował treśćs.i.w.z. przedłużając obowiązujący w przedmiotowym postępowaniu
termin wykonania zamówienia na „od dnia podpisania umowy do dnia 31 grudnia 2008 roku”.
Tym samym dał możliwośćpotencjalnym wykonawcom na zaoferowanie terminu wykonania
zamówienia do dnia jw. Fakt,że Konsorcjum TECHNO LIGHT zaoferowało termin wykonania
zamówienia do dnia 14 października 2008 roku nie może stanowićpodstawy do stawiania
zarzutu,że termin ten, jako inny niżokreślił to Zamawiający stanowi naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Z niezgodnościątreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mamy do czynienia wówczas, gdy oferta
złożona w postępowaniu nie spełnia wymogów Zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu wymogiem było zrealizowanie zamówienia do dnia 31 grudnia 2008 roku.
Zaoferowanie krótszego terminu nie stoi w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a wręcz, jak zauważył to na rozprawie Zamawiający – jest
dla Niego atrakcyjniejsze.
Analizując dokumentacjępostępowania Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania,że umowa, która zostanie zawarta z Konsorcjum nie będzie wypełniała przesłanek umowy
zawartej z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych czy teżnie będzie
umowązawartąoświadczenie niemożliwe. Argumenty przytoczone przez Odwołującego, iż
w przedmiotowym postępowaniu umowa zawarta z terminem wykonania określonym do dnia
14 października 2008 roku wypełnia, tzw. pierwotnąniemożliwośćświadczenia sąbłędne.
Odwołujący wskazuje,że obiektywnąniemożliwościąjest nie tylko niemożliwośćfaktyczna i
prawna ale także w jej zakres wchodząsytuacje, gdy wykonanieświadczenia jest wprawdzie
możliwe, ale pociągałoby za sobąszczególnie wysokie koszty, nakłady czy starania.
Odwołujący nie udowodnił jakie to dodatkowe wysokie koszty, nakłady czy starania miałyby
obciążyćZamawiającego w chwili podpisania umowy. Istnieje bowiem sytuacja odwrotna.
Zamawiający przewidując możliwośćopóźnienia w realizacji zamówienia zabezpieczył się
stosownymi postanowienia określonymi w istotnych postanowieniach umowy w § 6 ust. 1 pkt
2 lit. b i d. Ponadto wskazana przez Odwołującego niemożliwośćmająca charakter
pierwotny, tj. istniejąca w chwili zawierania umowy, jakoby miałaby to byćniemożliwość
bezwzględna nie znajduje w ocenie Izby potwierdzenia. Niemożliwośćświadczenia istniejąca
w chwili zawierania umowy powoduje,że zawarta umowa nie wywołuje skutków prawnych
odpowiadających treści zgodnie złożonych oświadczeńwoli. Z takąniemożliwościąw
przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia, gdyżzawarta umowa będzie
wywoływała skutki prawne dla obu stron będących jej podmiotami, gdyżod momentu
zawarcia umowy będąwykonywane czynności objęte przedmiotem zamówienia, np.
ewentualne uaktualnienie podkładów geodezyjnych, wystąpienie z wnioskiem o tymczasowe
warunki przyłączenia do sieci elektrycznej, sporządzenie dokumentacji projektowej iluminacji
z tymczasowym zasilaniem, itp. (szczegółowo określone w części 1 ust. 1.1. Programu
funkcjonalno-użytkowego). Tym samym nie znalazł potwierdzenia zarzut stawiany przez
Odwołującego dotyczący zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania z
uwagi na okoliczność,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Podkreślenia wymaga równieżfakt, iżOdwołujący nie wykazał niemożliwości
wykonaniaświadczenia. Argumentacja Odwołującego opierała sięwyłącznie na wykazaniu,
iżprzy założeniu maksymalnych terminów administracyjnych, nie będzie możliwe
zrealizowanie zamówienia do dnia 14 października 2008 roku. Konsorcjum Techno Light w
piśmie z dnia 24 lipca 2008 roku potwierdziło,że przyjmując termin realizacji zamówienia do
dnia 14 października 2008 roku wyszło z założenia,że jest to termin jak najbardziej realny
ponieważprzyjęto założenie,że dokumentacja wcześniej wykonanej koncepcji jest
kompletna, uzgodniona i wykonana rzetelnie przez specjalistycznąfirmęw oparciu o
rzeczywiste uwarunkowania obiektu i oczekiwania Zamawiającego. Nadmienićnależy,że
Zamawiający w chwili obecnej dysponuje mapąewidencji gruntów, mapąsytuacyjno-
wysokościową, koncepcjąiluminacji z 2007 roku, notatkąsłużbowąz wykonanych prób
iluminacji Wzgórza wawelskiego w dniach 17, 18 i 20 kwietnia 2007 roku oraz decyzjąULI
CP Nr AU-02-1-JKK.7331-1535/07 z dnia 14 kwietnia 2008 roku. Tak więc istniejąca
dokumentacja pozwala na stwierdzenie,że każdy z wykonawców miał możliwość
zapoznania sięz niąi określenia własnego, realnego terminu wykonania zamówienia.
Konsorcjum Techno Light oświadczając gotowośćwykonania zamówienia do dnia 14
października 2008 roku, a Zamawiający przyjmując to oświadczenie za właściwe,
potwierdzone pismem z dnia 24 lipca 2008 roku nie naruszyliżadnych przepisów Prawa
zamówieńpublicznych, a umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania nie
będzie umowąoświadczenie niemożliwe.
Tym samym nie potwierdziły sięzarzuty stawiane przez Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy - Prawo zamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
