rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-12
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-12
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 786/08
KIO/UZP 786/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: inż. Kazimierz
Sobaniak, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja 1970 (Lider) oraz Franciszek Fryc,
prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowo-
Mostowe „DROG-BUD”, 34-116 Spytkowice, ul. Zamkowa 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
31-542 Kraków, ul. Mogilska 25 protestu z dnia 14 lipca 2008r.
przy udziale
-
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: POLDIM S.A.,
33-100 Tarnów, ul. Kochanowskiego 37a (Lider) oraz Podhalańskie Drogi Sp. z o.o.,
34-400 Nowy Targ, ul Składowa 12c,
-
Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. 34-400 Nowy Targ,
ul. Szafarska 102
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: inż. Kazimierz
Sobaniak, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja 1970 (Lider) oraz Franciszek Fryc,
prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowo-
Mostowe „DROG-BUD”, 34-116 Spytkowice, ul. Zamkowa 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
31-542 Kraków, ul. Mogilska 25 protestu z dnia 14 lipca 2008r.
przy udziale
-
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: POLDIM S.A.,
33-100 Tarnów, ul. Kochanowskiego 37a (Lider) oraz Podhalańskie Drogi Sp. z o.o.,
34-400 Nowy Targ, ul Składowa 12c,
-
Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. 34-400 Nowy Targ,
ul. Szafarska 102
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: inż. Kazimierz Sobaniak, prowadzący działalność gospodarczą
pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja
1970
(Lider)
oraz
Franciszek
Fryc,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pn.
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowo-Mostowe
„DROG-BUD”,
34-116
Spytkowice, ul. Zamkowa 3 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: inż. Kazimierz Sobaniak, prowadzący
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja 1970 (Lider) oraz Franciszek
Fryc, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowo-Mostowe
„DROG-BUD”,
34-116
Spytkowice,
ul. Zamkowa 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
przez
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: inż. Kazimierz Sobaniak, prowadzący
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja 1970 (Lider) oraz Franciszek
Fryc, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowo-Mostowe
„DROG-BUD”,
34-116
Spytkowice,
ul. Zamkowa 3 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie, 31-542 Kraków, ul. Mogilska 25, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: inż. Kazimierz Sobaniak, prowadzący
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja 1970 (Lider) oraz Franciszek
Fryc, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowo-Mostowe
„DROG-BUD”,
34-116
Spytkowice,
ul. Zamkowa 3.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
„Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego”
w dniu 08.07.2008r. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie, poinformował Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno -
Handlowe
„DROGBUD”
inż.
Kazimierz
Sobaniak
(Lider
-
Pełnomocnik)
oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowo - Mostowe „DROG-BUD” Franciszek Fryc
(dalej Odwołujący) o wyborze ofert najkorzystniejszych w poszczególnych częściach
zamówienia.
W dniu 14.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł protest,
obejmując nim następujące czynności i zaniechania Zamawiającego:
1. ocena i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Podhalańskie
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. (dalej PPDM) w Części V,
2. zaniechanie odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 , ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, w Części V,
3. zaniechanie zastosowania w stosunku do oferty złożonej przez PPDM trybu
postępowania wyjaśniającego określonego w art 90 ustawy Pzp w związku z czym
zaniechanie odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w przedmiotowym Części V,
4. zaniechanie wykluczenia PPDM z przedmiotowego postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp w Części V,
5. ocena i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum POLDIM
S.A. i Podhalańskie Drogi Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum POLDIM) w Części IV,
6. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POLDIM na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp w Części IV,
7. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum POLDIM z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp w Części IV,
8. ocena i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PPDM w Części III,
9. zaniechanie wykluczenia PPDM na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp
w Części III.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty PPDM w Części V,
2. odrzucenie oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w Części V,
3. zastosowanie przez Zamawiającego w stosunku do oferty złożonej przez PPDM trybu
postępowania wyjaśniającego określonego w art. 90 ustawy Pzp, a w konsekwencji
odrzucenie oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w Części V,
4. wykluczenie PPDM z na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w Części V,
5. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum POLDIM w Części IV,
6. odrzucenie oferty Konsorcjum POLDIM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w Części IV,
7. wykluczenie Konsorcjum POLDIM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
w Części IV,
8. unieważnienie czynności wyboru oferty PPDM w Części III
9. wykluczenie PPDM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w Części III.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu
odnośnie zaniechania odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w Części V Odwołujący wskazał,że w Rozdziale II SIWZ zawarty został m.in. „Komplet
Formularzy Tabel Elementów Rozliczeniowych dla zadania nr 5” oraz „Formularz Zbiorcze
Zestawienie Kosztów dla zadania nr 5”. W Rozdziale IV SIWZ określony został „Opis
Przedmiotu Zamówienia”. Załącznikiem nr 5.1 do SIWZ jest „Charakterystyka dróg objętych
zadaniem nr 5 (Rejon Wadowice)”
W Rozdziale I SIWZ pkt 8 „ Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 8.4 Zamawiający
postanowił, ze oferta winna zawieraćm.in. Tabele Elementów Rozliczeniowych dla części
(zadań), na które jest składana oferta (ppkt 8.4.3). Zgodnie z ppkt 8.6 „Oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w Rozdziałach I i II niniejszej SIWZ, winny byćsporządzone zgodnie z tymi
wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy”.
Zgodnie z pkt 10.3 „W oparciu o „Opis przedmiotu zamówienia” i kalkulacje własne,
Wykonawca określi - we wszystkich Tabelach Elementów Rozliczeniowych - ceny
jednostkowe, a następnie w tych formularzach wyliczy razem wartośćnetto” Ponadto
zgodnie z pkt 10.5 „Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzićzmian do tabel
elementów Rozliczeniowych i Tabeli zbiorczej”.
Oferta PPDM nie odpowiada treści ww. określonych postanowień, ponieważna str. 49 oferty
dla Części V:
1. w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Tabela zbiorcza GRUPY 1 -11 SUMA -
w ostatniej kolumnie „WartośćRazem” podane zostało, ze jest to wartośćwyliczona
z sumy e+f+g+h+i+j+k+l. Tymczasem w Tabeli tej brak jest kolumn e, f, g,
2. pod TabeląElementów Rozliczeniowych - Tabela zbiorcza GRUPY 1 - 11 SUMA -
znajduje siębłędne zestawienie dróg objętych utrzymaniem. Podane zostały drogi
objęte zadaniem nr 3 (CzęśćIII - Rejon Nowy Targ). Jest to niezgodne również
z Załącznikiem nr 5.1 do SIWZ, gdzie określona jest „Charakterystyka dróg objętych
zadaniem nr 5 (Rejon Wadowice).
Fakt,że w ofercie PPDM znajdująsięoświadczenia o akceptacji wymagańSIWZ oraz
akceptacji wzoru umowy, nie zapewnia zgodności treści oferty z treściąSIWZ. Nie wpływa to
na ocenęmerytorycznej zawartości oferty, jest natomiast przejawem jej niespójności
i wewnętrznej sprzeczności (tak wynika przykładowo z wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 398/05, wyroku Zespołu Arbitrów
z 18.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-41/05).
odnośnie zaniechania odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w Części V Odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt. 10 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”
pkt 10.2 „Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności w Rozdziale IV „Opis
przedmiotu zamówienia” powinien w cenie oferty ująćwszelkie koszty związane
z wykonaniem niniejszego zamówienia, w tym równieżkoszty towarzyszące„, zaśzgodnie
z pkt 10.3 „W oparciu o „Opis przedmiotu zamówienia i kalkulacje własne, Wykonawca
określi - we wszystkich Tabelach Elementów Rozliczeniowych - ceny jednostkowe,
a następnie w tych formularzach wyliczy razem wartośćnetto. Kwoty z pozycji „Razem
wartośćnetto„ z poszczególnych Tabel Elementów Rozliczeniowych należy odpowiednio
przenieśćdo Tabeli Zbiorczej Zestawienie Kosztów i w tym formularzu wyliczyćcenęoferty
brutto. Cena oferty musi byćwpisana do formularza „Oferta”.
Odwołujący podniósł,że całkowita cena za realizacjępodana przez PPDM w Części V jest
cenąponiżej kosztówświadczenia usługi i ma na celu jedynie eliminacjęz rynku
Odwołującego. W konsekwencji ma na celu wyłącznie doprowadzenie do sytuacji
monopolizacji rynku w poszczególnych rejonach województwa małopolskiego przez firmę
PPDM oraz powiązanąz nią(w szczególności poprzez te same osoby pełniące wymiennie
funkcje wspólnika, prokurenta, członka zarządu bądźrady nadzorczej) firmęPodhalańskie
Drogi Sp. z o.o. (wchodzącąw skład Konsorcjum POLDIM). Przedmiotowe zamówienie
zostało podzielone na pięćczęści, z których cztery przypadły bądźPPDM bądźfirmom
z Konsorcjum POLDIM.
Porównanie cen wykonawców (37 129 197,90 zł - PPDM i 43 035 392,90 zł - Odwołujący)
oraz kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia
(50 000 000,00 zł),świadczy o tym, ze cena PPDM jest cenąrażąco niską, a złożona przez
PPDM oferta jest czynem nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Fakt stosowania w zakresie Części V ceny poniżej kosztówświadczenia usługi potwierdza
porównanie tej ceny z cenąPPDM z postępowania na tożsamąusługęobejmującą
kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
Wadowice sprzed trzech lat. Niektóre ceny jednostkowe wówczas zastosowane były wyższe
aniżeli obecne, pomimo oczywistego wzrostu kosztów.
Zwrócił uwagę,że każda firma dąży do optymalizacji swoich kosztów i oferuje ceny
w zależności od cen oferowanych przez rzeczywistąkonkurencję, jednak nie można
oferowaćcen rażąco niższych od innych przedsiębiorców, mając na celu wyeliminowanie
z rynku tych innych przedsiębiorców. Firma PPDM obniżyła cenęw Części V wyłącznie
w celu eliminacji firm Konsorcjum DROGBUD, ponieważfirma PPDM miała wiedzę, ze
Konsorcjum DROOBUD złoży ofertęw Części V przedmiotowego zamówienia. Cena
zaoferowana przez PPDM w Części V jest cenąponiżej kosztów, a realizacja usługi
w Rejonie Wadowic zostanie najprawdopodobniej „dofinansowana” z marży zastosowanej
w cenie za realizacjęprzez PPDM Części III (Rejon Nowy Targ). Wskazał,że w Części III
została złożona tylko jedna oferta - firmy PPDM i firma ta miałaświadomość,że tak będzie.
Odwołujący wskazał także,że warto porównaćstosowane przez PPDM w swojej
ofercie ceny jednostkowe z Tabel Elementów Rozliczeniowych w zakresie Części V z cenami
jednostkowymi z Tabel Elementów Rozliczeniowych w zakresie Części III, w szczególności
rażące sąróżnice w cenach jednostkowych dotyczących Grupy nr 10b - Zimowe utrzymanie
dróg w Rejonie Wadowice oraz Grupy nr 10b - Zimowe utrzymanie dróg w Rejonie Nowy
Targ. Tylko chęciąeliminacji innych przedsiębiorców można tłumaczyćfakt, ze przykładowo
cena jednostkowa za 1 km/dzieńza gotowośćdo ZUD to dla PPDM w Rejonie Wadowic
30,00 zł, a w Rejonie Nowy Targ 70,00 zł. Ceny jednostkowe za 1 km/dzieńza zapobieganieśliskości to dla PPDM w Rejonie Wadowic od 95,00 do 150,00 zł, a w Rejonie Nowy Targ od
150,00 do 260,00 zł. Ceny jednostkowe za 1 km/dzieńza usuwanieśliskości to dla PPDM
w Rejonie Wadowic od 130,00 do 230,00 zł, a w Rejonie Nowy Targ od 250,00 do 500,00 zł.
Ceny jednostkowe za 1 km/dzieńza odśnieżanie to dla PPDM w Rejonie Wadowic od 50,00
do 60,00 zł, a w Rejonie Nowy Targ od 70,00 do 80,00 zł.
odnośnie zaniechania wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia
oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w Części V Odwołującego
stwierdził,że cena zawarta w ofercie PPDM (37 129 197,90 zł brutto) jest cenąnierzetelną,
nierealnąi nierynkową, nie wynika z racjonalnych i uczciwych decyzji ekonomicznych PPDM.
Wycena PPDMświadczy o próbie uzyskania zamówienia po rażąco niskiej cenie,
odbiegającej rażąco od ceny wykonawcy, który w przeciwieństwie do PPDM stosuje ceny
rynkowe.
Zamawiający powinien przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające, przewidziane w art. 90
ustawy Pzp, w stosunku do oferty złożonej przez PPDM, celem ustalenia, czy oferta ta nie
zawiera rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wartośćzamówienia
z podatkiem VAT określona w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego jest
znacznie większa od ceny oferty PPDM. Oferta PPDM z jednej strony rażąco odbiega od
wartości zamówienia określonej przez samego Zamawiającego, a z drugiej odbiega od
rzetelnej ceny rynkowej stosowanej przez Konsorcjum DROGBUD.
odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy PPDM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że zgodnie z SIWZ Rozdział I pkt 4.1 „ Wykonawcy mogą
złożyćofertęna wykonanie maksymalnie dwóch ( …) Części przedmiotu zamówienia”
Zgodnie z SIWZ Rozdział I pkt 6 „Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 6.2.3 Zadanie nr 3”
ppkt 6.2.3.3 „Potencjał techniczny” Wykonawca musi miećdo dyspozycji m.in. Sprzęt do
zimowego utrzymania: g) Solarki - 17 szt., h) Pługi wirnikowe - 1 szt., i) Ładowarki - 6 szt.,
j) Równiarki - 3 szt., zaśzgodnie z SIWZ Rozdział I pkt 6 „Warunki udziału w postępowaniu
„ppkt 6.2.5 Zadanie nr 5” ppkt 6.2.5.3 „Potencjał techniczny” Wykonawca musi miećdo
dyspozycji m.in. Sprzęt do zimowego utrzymania: g) Solarki - 15 szt., h) Piaskarki lub
dodatkowe solarki - 3 szt., i) Pługi lemieszowe - 4 szt., j) Pługi wirnikowe - 1 szt.,
k) Ładowarki - 4 szt., l) Równiarki - 3 szt. Wreszcie, zgodnie z pkt 6.3 „Wykonawca, który
zamierza złożyćofertęna jedno wybrane zadanie musi spełnićwszystkie warunki
szczegółowe dotyczące tego zadania. Wykonawca, który zamierza złożyćofertęna dwa
zadania musi wykazać,że: (...) - dysponuje sprzętem wymienionym w pkt f) -l) warunku
Potencjał techniczny - w łącznej ilości dla tych zadań, na które jest składana oferta.
Odwołujący podał,że na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu, zgodnie z pkt 7.2.5 SIWZ należało przedłożyćdo oferty „Informację
o narzędziach i urządzeniach, będących w dyspozycji Wykonawcy („Potencjał techniczny”)
wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia, na formularzu zgodnym z treścią
Formularza 4. Informacja musi potwierdzaćspełnienie warunku szczegółowego, o którym
mowa w pkt 6.2 niniejszej Instrukcji.”
W ofercie PPDM znajduje sięna stronach 57 - 59 oferty - „Potencjał techniczny/Formularz 4”,
w którym PPDM oświadczyło, ze składając ofertęna CzęśćIII i V „dysponuje w pełni
sprawnymi jednostkami sprzętu iśrodkami transportu”. W pozycji 7 wykazu PPDM
oświadczyło,że dysponuje następującym sprzętem: posypywarki SCHMIDT + pługi SNK 330
+ samochody STEYER (3 szt.), solarki ACOMETIS + pługi SNK 330 + samochody MAN
(2 szt.). Jako liczbęjednostek podano 5 szt. Jako formędysponowania podano „użyczenie
„KOMBUD” Łętownia”.
W pozycji 8 wykazu PPDM oświadczyło, ze dysponuje następującym sprzętem: piaskarka
PP-1 + pług + samochód STEYR (1 szt.). Jako liczbęjednostek podano 1 szt. Jako formę
dysponowania podano „użyczenie „KOMBUD” Łętownia”.
W pozycji 11 wykazu PPDM oświadczyło, ze dysponuje następującym sprzętem: ładowarka
Ł 200 (1 szt.), ładowarka UN5O (1 szt.). Jako liczbęjednostek podano 2 szt. Jako formę
dysponowania podano „użyczenie „KOMBUD” Łętownia”.
W pozycji 12 wykazu PPDM oświadczyło, ze dysponuje następującym sprzętem: równiarka
Bakłana 5 (1 szt.) Jako liczbęjednostek podano 1 szt. Jako formędysponowania podano:
„użyczenie „KOMBUD” Łętownia”.
Na stronie 67 oferty PPDM znajduje się„Zobowiązanie”, podpisane przez Franciszka
Kowalczyka - właściciela Firmy Usługowo-Handlowej „KOMBUD” z siedzibąw Łętowni.
Zgodnie z tym dokumentem firma ta „oświadcza,że posiada własny sprzęt do zimowego
utrzymania, m.in.: 5 solarek, 1 piaskarka, 2 pługi wirnikowe, 2 równiarki, 2 ładowarki
niezbędne do realizacji tego zadania i w przypadku wygrania przetargu przez Podhalańskie
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Nowym Targu zobowiązuje siędo użyczeniaśrodków produkcji w terminie określonym w warunkach przetargowych”.
Odwołujący podniósł,że nieprawdziwe sąpodane informacje dotyczące sprzętu Firmy
Usługowo-Handlowej „KOMBUD” z siedzibąw Łętowi. Firma ta według najlepszej wiedzy
Odwołującego nie posiada na stanie wskazanego sprzętu. Sprzęt ten nie figuruje na
jakiejkolwiek ewidencjiśrodków trwałych lub innej podobnej dokumentacji tej firmy.
Odwołujący uczestniczy w wielu przetargach i doskonale zdaje sobie sprawęz potencjału
technicznego firmy KOMBUD. Ponadto podniósł,że sprzęt Firmy Usługowo-Handlowej
„KOMBUD” został równieżwskazany jako „Potencjał techniczny” przez Konsorcjum POLDIM,
które złożyło ofertę(wybranąprzez Zamawiającego) w Części IV. Tymczasem z zapisów
pkt 4.1 i 6.3 SIWZ wynika logiczny wniosek, ze ten sam sprzęt wymieniony pkt f - l) warunku
Potencjał techniczny może byćwykorzystany tylko w trakcie realizacji jednego zadania
(jednej Części). Biorąc pod uwagęofertęPPDM - złożonąna realizacjędwóch Części i ofertę
Konsorcjum POLDIM - złożonąna realizacjęjednej Części, należy stwierdzić, ze sprzęt firmy
KOMBUD (o ile ta firma rzeczywiście by ten sprzęt posiadała) musiałby byćwykorzystywany
„równolegle” w tym samym czasie w rożnych rejonach.
Odwołujący podnosi przy tym, ze nie ma podstaw do uzupełnienia przez PPDM oświadczeń
i dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, ponieważw razie stwierdzenia,że złożone
przez wykonawcęinformacje sąnieprawdziwe, Zamawiający nie korzysta z art. 26 ust 3
ustawy Pzp - taka interpretacja znajduje pełne potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izb) Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 60/08).
odnośnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POLDIM w Części IV
W Rozdziale I SIWZ zawarty został m.in. „Komplet Formularzy Tabel Elementów
Rozliczeniowych dla zadania nr 4” oraz „Formularz Zbiorcze Zestawienie Kosztów dla
zadania nr 4.” W Rozdziale I SIWZ pkt 8 „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 8.4
Zamawiający postanowił, ze oferta winna zawieraćm.in. Tabele Elementów Rozliczeniowych
dla części (zadań), na które jest składana oferta (ppkt 8.4.3). Zgodnie z ppkt 8.6 „Oferta oraz
pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których zamawiający określił wzory w formie
formularzy zamieszczonych w Rozdziałach I i II niniejszej SIWZ, winny byćsporządzone
zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy”
Zgodnie z pkt 10.3 „W oparciu o „Opis przedmiotu zamówienia” i kalkulacje własne,
Wykonawca określi - we wszystkich Tabelach Elementów Rozliczeniowych - ceny
jednostkowe, a następnie w tych formularzach wyliczy razem wartośćnetto. Ponadto
zgodnie z pkt 10.5 „Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzićzmian do Tabel
elementów Rozliczeniowych i Tabeli zbiorczej”
Odwołujący podniósł,że oferta Konsorcjum POLDIM nie odpowiada treści ww postanowień,
ponieważna str. 39 oferty dla Części IV w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa 10b -
Zimowe utrzymanie dróg w rejonie Kraków” brak jest podanej ceny jednostkowej za
„usuwanieśliskości” w pozycji nr 2.3.
Oferta Konsorcjum POLDIM nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ. Konsorcjum POLDIM nie może uzupełnićoferty o brakujące
elementy, ponieważnaruszałoby to nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale również
przepisy art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 140 i art. 144 ustawy Pzp.
Stwierdził,że w ofercie Konsorcjum POLDIM znajdująsięoświadczenia o akceptacji
wymagańSIWZ oraz akceptacji wzoru umowy, co jednak nie zapewnia zgodności treści
oferty z treściąSIWZ. Nie wpływa to na ocenęmerytorycznej zawartości oferty, jest
natomiast przejawem jej niespójności i wewnętrznej sprzeczności (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 3 98/05, wyrok Zespołu Arbitrów
z 18.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-4 /05).
odnośnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum POLDIM w Części IV
Zgodnie z SIWZ Rozdział I pkt 6 ‚„Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 6.2.4 Zadanie nr 4”
ppkt 6.2.4.3 „Potencjał techniczny” Wykonawca musi miećdo dyspozycji m.in. Sprzęt do
zimowego utrzymania: g) Solarki - 23 szt., h) Pługi lemieszowe - 1 szt., i) Pługi wirnikowe -
2 szt., j) Ładowarki - 6 szt., k) Równiarki - 2 szt.
W ofercie Konsorcjum POLDIM znajduje się„Potencjał techniczny/Formularz 4”, w którym
Konsorcjum POLDIM oświadczyło,że składając ofertęna CzęśćIV „dysponuje w pełni
sprawnymi jednostkami sprzętu iśrodkami transportu” - m.in. sprzętem Firmy Usługowo -
Handlowej „KOMBUD” z siedzibąw Łętowi.
Odwołujący stwierdził,że nieprawdziwe sąpodane informacje dotyczące sprzętu Firmy
KOMBUD. Firma ta według najlepszej wiedzy Odwołującego nie posiada na stanie
wskazanego sprzętu. Sprzęt ten nie figuruje na jakiejkolwiek ewidencjiśrodków trwałych lub
innej podobnej dokumentacji tej firmy. Odwołujący uczestniczy w wielu przetargach
i doskonale zdaje sobie sprawęz potencjału technicznego firmy KOMBUD
Ponadto podniósł,że sprzęt Firmy Usługowo-Handlowej „KOMBUD” został również
wskazany jako „Potencjał techniczny” przez PPDM, które złożyło ofertę(wybranąprzez
Zamawiającego) w Części III i V. Tymczasem z zapisów pkt 4.1 i 6.3 SIWZ wynika logiczny
wniosek,że ten sam sprzęt wymieniony pkt f) - l) warunku Potencjał techniczny może być
wykorzystywany tylko w trakcie realizacji jednego zadania (jednej Części). Odwołujący
podniósł przy tym,że nie ma podstaw do uzupełnienia przez Konsorcjum POLDIM
oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W razie stwierdzenia,że
złożone przez wykonawcęinformacje sąnieprawdziwe, Zamawiający nie korzysta z art. 26
ust 3 ustawy (wyrok KIO z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn akt KIO/UZP 60/08).
odnośnie zaniechanie wykluczenia PPDM w Części III
Ze wskazanych powyżej przyczyn Zamawiający zaniechał równieżwykluczenia PPDM
w CzęśćIII, pomimo, iżPPDM złożyło nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania
sprzętem firmy KOMBUD, mające wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podniósł taki
sam zarzut jak w zakresie przedmiotu zamówienia CzęśćV.
Wskazując swój interes prawny Odwołujący stwierdził,że gdyby Zamawiający nie naruszył
wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, oferta Konsorcjum DROGBUD zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu w Części V. W zakresie Części
III i IV Konsorcjum DROGBUD podnosi zarzuty, ponieważsąone związane z zarzutami
podnoszonymi w zakresie Części V.
W dniu 16.07.2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum Firm:
POLDIM S.A. i Podhalańskie Drogi Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego).
Konsorcjum to wskazało,że posiada interes prawny w przystąpieniu do protestu, ponieważ
jego oferta złożona w tym postępowaniu w Części IV została wybrana przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza. W przypadku uwzględnienia bezzasadnych zarzutów zawartych
w proteście „DROGBUD”, POLDIM mógłby zostaćpozbawiony możliwości zawarcia umowy
i realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym wykonania części IV.
W uzasadnieniu przystąpienia Konsorcjum POLDIM podniosło,że „DROGBUD” nie
jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia protestu albowiem nie jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu przetargowym w Części IV, a więc interes prawny
„DROGBUD” w uzyskaniu zamówienia nie może doznaćuszczerbku (UZP/ZO/0-445/07,
UZP/ZO/0-655/07).
Dodał,że Zamawiający pismem z dnia 04.07.2008r. (znak GDDKiA-O/KR-R-
2at/284/37omp4/2008) poinformował o dokonaniu poprawy w ofercie „POLDIM” oczywistej
omyłki pisarskiej w Tabeli elementów rozliczeniowych Grupa nr 10b „Zimowe utrzymanie
dróg w Rejonie Kraków w wierszu 2.3”, albowiem w analogicznych pozycjach dotyczących tej
samej drogi, jak równieżinnych dróg za usuwanieśliskości na drogach zbiorczych podana
została wartość150 00 zł. Nadto dokonana poprawa powyższej omyłki pisarskiej nie miałażadnego wpływu na cenęofertową.
Konsorcjum wyjaśniło także,że przez pomyłkępodało firmęKOMBUD z Łętowic, gdy
w rzeczywistości „POLDIM” ma zawarte porozumienie na udostępnienie sprzętu
niezbędnego do wykonania zadania z firmą„KOMBUD” Sp z o.o. z siedzibąCiężkowice
ul. Krynicka 6. Odnosząc siędo twierdzeń„DROGBUD”, iż„KOMBUD” z siedzibąw Łętowni
nie dysponuje odpowiednim sprzętem wskazanym w dokumentacji przetargowej,
Konsorcjum stwierdziło,że jest to przejaw wyłącznie spekulacji, nie popartychżadnymi
przekonywującymi argumentami, a przede wszystkim dowodami.
W dniu 17.07.2008r. do postępowania protestującego przystąpiło Podhalańskie
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe (po stronie Zamawiającego) - CzęśćIII i V.
W uzasadnieniu przystąpienia PPDM podniósł,że Odwołujący w Części III i V nie złożył
oferty, a zatem rozstrzygnięcie o wyborze oferty nie ma jakiegokolwiek wpływu na sferęjego
praw i obowiązków, stąd teżnie ma on interesu prawnego w jego rozstrzygnięciu.
Wskazał,że interes prawny PPDM w Części III wynika z faktu, iżjako jedyny złożył ofertę
w tej części i oferta ta została wybrana przez Zamawiającego.
Interes prawny PPDM w Części V wynika z faktu, iżzłożył on ofertęw tej części i oferta ta
została wybrana przez Zamawiającego.
Wskazał,że zarzut Odwołującego odnosi sięw swej istocie do uchybieńco do formy
sporządzenia oferty, nie zaśjej merytorycznej zawartości. Z treści załączonej do oferty
„Tabeli Elementów Rozliczeniowych Tabela Zbiorcza GRUPY 1-11” jednoznacznie wynikają
poszczególne zakresy i wartości robot składających sięna przedmiot zamówienia zadania,
Wymienienie w kolumnie „Wartośćrobót” liter „e, f, g” pozostaje bez wpływu na treśćoferty
i jest niczym innym jak oczywistąomyłkąpisarską, zaśwymienienie pod tabelą
poszczególnych zakresów robót składających sięna zadnia w ramach tego postępowania
wraz z kilometrażem (zgodnym z przedmiotem zamówienia) bez przyporządkowania mu
jakichkolwiek wartości także pozostaje bez wpływu na treśćoferty i może byćoceniana
jedynie w kontekście niedochowania jej formy.
Dodał,że złożona oferta gwarantuje PPDM osiągnięcie zysku na zadaniu Cześćnr V. Ceny
jednostkowe zawarte w przedmiotowej ofercie sąwyższe od cen zawartych w ofercie PPDM,
która była podstawązawarcia umowy na lata 2006-2008. Dla przykładu w zakresie
zwalczaniaśliskości (który to element stanowi zasadniczączęśćkosztów związanych
z utrzymaniem dróg) w porównaniu do oferty złożonej na lata 2006-2008, na zadanie Część
V założono wzrost cen: na drodze nr 28 o 57%, na drodze nr 52 o 56,5 %, na drodze nr 44
o 47,4 %.To złożonąprzez Odwołującego ofertęnależy ocenićjako zawierającąrażąco
zawyżonącenę.
Wskazał,że Zamawiający, przed otwarciem ofert, poprzestał na podaniu łącznej
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie wszystkich zadań.
Zarzut Odwołującego odnoszący siędo różnic w cenach jednostkowych ofert złożonych
przez PPDM na zadnia CzęśćIII i CzęśćV zdaje sięnie uwzględniaćróżnic w założonych
przez Zamawiającego standardach zimowego utrzymania dróg na poszczególnych
zadaniach, uwarunkowańlokalnych, tj. np. ukształtowania terenu, różnic klimatycznych,
parametrów dróg (między innymi różnic w ich szerokości, występowaniem dróg
dwujezdniowych i łącznic na zadaniu CzęśćIII). W odniesieniu do zadnia CześćV PPDM,
z uwagi na uwarunkowania lokalne, także zróżnicował stawki w zakresie zimowego
utrzymania dróg w odniesieniu do poszczególnych odcinków.
PPDM wskazał także,że Odwołujący i PPDM zapewne różniąsięw ocenie pojęcia „godziwy
zysk”. Analiza rachunków zysków i strat członków Konsorcjum Odwołującego prowadzi do
wniosku, iżosiągnęli oni w roku 2007 odpowiednio około 16% i 28% zysku na sprzedaży
produktów i usług i zrównanych z nimi, zaśPPDM zadowala sięmniejszym zyskiem, co
skutkuje różnicąw cenach złożonych ofert.
Wyjaśnił,że załączył do oferty wymagany przez SIWZ wykaz potencjału technicznego wraz
oświadczenia właścicieli sprzętu o zobowiązaniu siędo jego oddania do dyspozycji w celu
realizacji przedmiotowego zadania. Niczym nie poparte, subiektywne przekonanie
skarżącego, iżPan Franciszek Kowalczyk nie posiada wymienionego w wykazie sprzętu, nie
może byćpodstawąwykluczenia PPDM z postępowania.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 22.07.2008r., które w tym samym dniu
doręczono Odwołującemu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający wskazał,że art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nakazuje odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie
z orzeczeniami arbitrów, niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Zachodzi ona zatem wyłącznie w odniesieniu do treści merytorycznej oferty, a nie jej formy.
W ofercie PPDM, omyłkowe podanie pod Tabelązbiorczą(stanowiącązałącznik nr 12 do
Tabeli Elementów Rozliczeniowych) numerów dróg nie objętych przedmiotem zamówienia
w części V, jest błędem formalnym i nie ma znaczenia dla merytorycznej oceny oferty.
Istotnym jest, iżw opisie kolumn odniesiono siędo prawidłowych odcinków i numerów dróg.
Podobnie, wpisanie w kolumnie „m” przedmiotowej tabeli opisu: „Wartośćrazem zł
e+f+g+h+i+j+k+l” podczas, gdy winno być„Wartośćrazem zł j+k+l” jest błędem formalnym .
Zmiana opisu tej kolumny nie ma znaczenia, tym bardziej, iżkolumny e,f,g,h,i nie występują
w powyższej tabeli, a Wykonawca podał w kolumnie „m” sumęprawidłowych pozycji
Dodatkowo wskazał, iżzałącznik ten nie jest podstawąobliczenia ceny oferty. Jest to tabela
pomocnicza, zawierająca wartości dla poszczególnych grup robót w podziale na każdą
z utrzymywanych dróg. Wartości te sąprzeniesione z odpowiednich pozycji Tabeli
elementów rozliczeniowych.
Zamawiający podniósł także,że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia
z różnicąpomiędzy wartościąszacunkową, powiększonąo VAT, a cenąoferty
najkorzystniejszej w wysokości 24%. Różnica pomiędzy cenami ofert złożonych w części V
wynosi 14%. Przedmiotem zamówienia sągłównie usługi, gdzie na cenęskładająsięprzede
wszystkim koszty robocizny i koszty sprzętu, który w przypadku oferty PPDM w większości
jest własnościąPPDM.
Zdaniem Zamawiającego cena oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu nie jest rażąco
niska. Jest ona niższa od wartości szacunkowej oraz konkurencyjnej oferty, jednakże,
w opinii Zamawiającego, za tącenęmożna wykonaćzamówienie, przy założeniu, ze
Wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności
Jednocześnie Zamawiający oddalił zarzut zaniechania odrzucenia oferty PPDM
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Twierdzenie Odwołującego, iżcena oferty najkorzystniejszej za realizacjęprzedmiotu
zamówienia w części V jest poniżej kosztówświadczenia usługi i ma na celu jedynie
eliminacjęz rynku firm wchodzących w skład Konsorcjum DROGBUD, nie zostało wżaden
sposób udowodnione. Odwołujący nie przedstawiłżadnych kalkulacji, z których wynikałoby,że zamówienie po zaoferowanej cenie wykonane będzie poniżej kosztów. Jedynie spekuluje
na temat ewentualnych prób eliminacji z rynku, co nie potwierdza merytorycznymi
i rzetelnymi dowodami.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia PPDM na podstawie art 24 ust 2 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający wskazał,że na formularzu nr 4 „Potencjał techniczny” (str. 57 - 59 oferty)
PPDM oświadcza, ze dysponuje wymaganym sprzętem w ilościach odpowiednich dla
zadania nr 3 i 5. W kolumnie nr 4 przedmiotowej tabeli podaje on formędysponowania
wykazanym sprzętem, gdzie częśćsprzętu jest własnościąwykonawcy, a częśćma być
użyczona na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowo wykonawca przedłożył
zobowiązania właścicieli użyczanego sprzętu do współpracy przy realizacji przedmiotowego
zadania. Odwołujący stwierdził, iżnieprawdziwe sąpodane informacje dotyczące sprzętu
firmy KOMBUD z siedzibąw Łętowni, jednak nie przedstawił na tożadnych dowodów.
Odnośnie zarzutów dotyczących części III i IV Zamawiający stwierdził,że zgodnie
z art. 179 ust.1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie nie może być
mowy o naruszeniu interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, ponieważKonsorcjum DROGBUD w części III i IV niniejszego zamówienia nie
złożyło oferty, a tym samym przestało byćWykonawcąw tym zakresie w rozumieniu ustawy
Pzp.
W dniu 28.07.2008r. pismem z dnia 25.07.2008r., z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ponowił zarzuty i argumentację, zawarte
w proteście,żądając odpowiednio unieważnienia, nakazania powtórzenia lub wykonania
wcześniej wskazanych czynności.
W dniu 06.08.2008r., pismem z dnia 04.08.2008r., do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przystąpiło Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe
S.A. w Nowym Targu, ponawiając swojeżądania i argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
W dniu 11.08.2008r., pismem z dnia 04.08.2008r., do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum POLDIM S.A. i Podhalańskie Drogi
Sp. z o.o., ponawiając swojeżądania i argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania
oraz stanowisk i oświadczeń stron i Przystępującego, złożonych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zamówienie obejmuje następujące Części:
1. CzęśćI - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Tarnów, nazywana równieżzadaniem nr 1,
2. CzęśćII - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Nowy Sącz, nazywana równieżzadaniem nr 2,
3. CzęśćIII - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Nowy Targ, nazywana równieżzadaniem nr 3,
4. CzęśćIV - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Kraków, nazywana równieżzadaniem nr 4,
5. CzęśćV - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Wadowice, nazywana równieżzadaniem nr 5.
W poszczególnych częściach Zamawiający dokonał następującego wyboru oferty
najkorzystniejszej:
1. CzęśćI - oferty złożonej przez POLDIM S.A. z ceną67 967 192,03 zł brutto (była to
jedyna złożona oferta),
2. CzęśćII - oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo -
Mostowych S.A. i Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe GODROM Sp z o.o. z ceną
38 687 381,69 zł brutto (była to jedyna złożona oferta),
3. CzęśćIII - oferty złożonej przez Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe
S.A. z ceną58 671 413,97 zł (była to jedyna złożona oferta),
4. CzęśćIV - oferty złożonej przez Konsorcjum POLDIM S.A. i Podhalańskie Drogi
Sp. z o.o. z ceną70 790 722,79 zł brutto (była to jedyna złożona oferta),
5. CzęśćV - oferty złożonej przez Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe
S.A. (dalej PPDM) z ceną37 129 197,90 zł. (na drugim miejscu uplasowała sięoferta
Odwołującego z ceną43 035 392,90 zł).
Ustalając istnienie po stronie Odwołującego w Części III i IV legitymacji do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby
ustalił,że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w tym zakresie, ponieważ
uwzględnienie przez skład orzekający Izby wszystkich podnoszonych przez niego zarzutów
odwołania wobec najkorzystniejszych ofert, wybranych przez Zamawiającego w Części
III i IV, nie doprowadziłoby do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, a to
z tego powodu,że Odwołujący nie złożył ofert częściowych w tych częściach zamówienia.
Przyjmując za własny pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych,
tj.,że interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on
możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą, przy czym interes ten nie może być
oceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału odwołującego sięw przyszłym
postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne i uzyskanie w nim wyniku
polegającego na wyborze przez zamawiającego jego oferty. Biorąc pod uwagęwskazany
stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał brak legitymacji Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno -Handlowe „DROGBUD” inż. Kazimierz Sobaniak
(Lider - Pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowo - Mostowe „DROG-BUD”
Franciszek Fryc do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Ze względu na fakt,że interes prawny stanowi materialnoprawnąprzesłankę
skutecznościśrodka ochrony prawnej, skład orzekający Izby zobowiązany był uznać,że
protest wniesiony przez Odwołującego winien byćprzez Zamawiającego oddalony, a zarzuty
merytoryczne pozostawione bez rozpoznania.
Ustalając natomiast istnienie po stronie Odwołującego w Części V zamówienia
interesu prawnego do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący interes prawny posiada,
ponieważuwzględnienie przez skład orzekający Izby podnoszonych przez niego zarzutów
wobec oferty wybranej, złożonej przez Konsorcjum firm POLDIM S.A. i Podhalańskie Drogi
Sp z o.o., doprowadziłoby do odrzucenia oferty tego wykonawcy i dawałoby mu szansęna
uzyskania zamówienia w tej Części.
Skład orzekający zważył, co następuje:
odnośnie zaniechania odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W znajdującej sięna stronie 49 oferty PPDM „Tabeli Elementów Rozliczeniowych -
Tabela zbiorcza Grupy 1 - 11 SUMA” nie ma kolumn oznaczonych : „e”, „f” oraz „g”.
Oznaczenia te ujęto natomiast w kolumnie „WartośćRazem {zł} }e+f+g+h+i+j+k+l”.
W ocenie składu orzekającego Izby, skoro kolumn oznaczonych „e”, „f” oraz „g” nie ma, to
nie można im przypisaćinnej wartości jak „0”, a w konsekwencji, ich ujęcie w kolumnie
„WartośćRazem {zł} }e+f+g+h+i+j+k+l” wżaden sposób nie wpływa na treśćoferty PPDM
zawartej w tej kolumnie, a zatem nie może byćpoczytane w inny sposób, jak tylko jako
uchybienie formalne, pozostające bez jakiegokolwiek wpływu na merytorycznązawartość
oferty.
Na tej samej stronie oferty PPDM pod „TabeląElementów Rozliczeniowych - Tabela
zbiorcza GRUPY 1 - 11 SUMA”, odnoszącąsiędo zadania nr 5, znajduje sięzestawienie
dróg objętych zadaniem nr 3.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt ten pozostaje bez wpływu na ocenęzawartości
merytorycznej oferty, ponieważw samej tabeli prawidłowo ujęto zestawienie dróg objętych
zadaniem nr 5, a dane pod tabeląnie mogąstanowićo wewnętrznej sprzeczności oferty,
ponieważdane pod tabeląnie sątożsame, co do danych zawartych w tabeli, tj. nie
wskazano tamżadnych wartości, które czyniłyby ofertęwykonawcy PPDM wewnętrznie
sprzeczną. Dane zawarte pod tabeląnie były wżaden sposób wyceniane przez wykonawcę,
który w kalkulacji ceny ofertowej ujął jedynie elementy objęte przedmiotem zamówienia w tej
części.
Wskazane powyżej uchybienia można zakwalifikowaćjedynie do uchybień
formalnych, pozostających bez wpływu na treśćoferty PPDM, wobec czego skład orzekający
Izby uznał,że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
odnośnie zaniechania odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący stwierdził,że cena zaoferowana przez PPDM jest cenąponiżej kosztówświadczenia usługi i ma na celu eliminacjęz rynku Odwołującego oraz,że porównanie cen
wykonawców oraz kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówieniaświadczy o tym,że cena PPDM jest rażąco niska, a oferta z takącenąstanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (odwołanie - str. 9).
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego.
Odwołujący w ogóle nie wskazał, jakie sąkosztyświadczenia usługi. Brak wiarygodnych
informacji, co do tych kosztów, uniemożliwia ich porównanie do ceny ofertowej. Tym samym
nie sposób poznać, jaka jest relacja tych wartości. To zaśoznacza,że nie ma podstaw do
uznania,że złożenie oferty przez PPDM kwalifikuje sięjako czyn nieuczciwej konkurencji,
tym bardziej w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zauważyćbowiem należy,że nawet
sprzedażusługi poniżej kosztówświadczenia nie może byćautomatycznie uznana za
działanie mające na celu eliminacjękonkurencyjnej firmy z rynku. Zarzut celowego
wyeliminowania Odwołującego z rynku Odwołujący oparł jedynie na własnym przekonaniu,
utożsamiając przy tym złożenie oferty z cenąrażąco niskąz celowąeliminacjąkonkurencji
z rynku, co na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jest nieuprawnione.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
odnośnie zaniechania wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia
oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Odrzucenie przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
musi byćnastępstwem stwierdzenia przez Zamawiającego,że oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenę. Aby stwierdzić,że cena wykonawcy jest cenąrażąco niską,
konieczne jest jej porównanie z rzeczywistąwartościąprzedmiotu zamówienia.
Za rzeczywistąwartośćzamówienia można przyjąćszacunkowąwartośćzamówienia,
ustalonąprzez Zamawiającego, o ile dokonano tego z należytąstarannością,
zgodnie z art. 32 - 35 ustawy Pzp, powiększonąo podatek od towarów i usług VAT.
W toku przedmiotowego postępowania przetargowegożaden z wykonawców nie
kwestionował prawidłowości oszacowania wartości zamówienia.
Wartośćszacunkowa zamówienia, wskazana przez Zamawiającego w pkt. 2
Protokołu postępowania (Druk ZP-1), wynosi 311 501 394,87 zł, co po dodaniu stawki
podatku VAT w wysokości 22%, daje kwotę354 525 276,13 zł brutto. Jednak kwota ta
zawiera, zgodnie z pismem - wnioskiem z dnia 12.05.2008r., zatwierdzonym przez Dyrektora
Oddziału i Głównego Księgowego Oddziału, wartośćrobót uzupełniających w wysokości
71 884 937,28 zł brutto. Wartośćszacunkowa zamówienia w przypadku Części V wynosi,
zgodnie z tym pismem, 42 914 683,80 zł netto, 48 615 562,87 zł brutto. Wykonawca PPDM
zaoferował realizacjęzamówienia za cenę37 129 197,90 zł brutto. Z zestawienia tych kwot
(brutto) wynika,że cena ofertowa PPDM stanowi ponad 76% rzeczywistej wartości
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22.06.1989 r. (C-103/88, Constanzo),
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu.
Stwierdzenie zatem wskazanej rozbieżności mogłoby oznaczaćtyle i tylko tyle,że
Zamawiający winien zwrócićsiędo PPDM o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty, mających wpływ na wysokośćceny. Jednak stwierdzićtakże należy,że Zamawiający,
szacując wartośćzamówienia ma obowiązek wziąćpod uwagęnajwyższąmożliwąwartość,
zaśpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkowąkonfrontacją
oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług, a więc zasadne jest założenie,że
oferta najkorzystniejsza będzie ofertąz cenąniższąniżrzeczywista wartośćzamówienia. Co
więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, przedmiotem
zamówienia sągłównie usługi, gdzie na cenęskładająsięprzede wszystkim koszty
robocizny i sprzętu, który w przypadku PPDM w większości stanowi własnośćtego
wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, a dodatkowo fakt,że cena oferty Odwołującego
w wysokości 43 035 392,90 zł jest niższa od oferty kwestionowanej o 14%, to w ocenie
składu orzekającego Izby, zasadne było przyjęcie przez Zamawiającego,że wskazana
różnica jest wynikiem gry rynkowej i nie jest cenąrażąco niskąoraz,że nie ma podstaw, aby
wzywaćPPDM do składania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający nie naruszył art. 90
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy PPDM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp
Odwołujący, kwestionując prawdziwośćoświadczenia złożonego przez Firmę
Usługowo - Handlową„KOMBUD”, winien wykazać, zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu
cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp wskazujących,że ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne,że Firma
ta nie jest właścicielem wskazanego w oświadczeniu sprzętu. Tymczasem zarzut
Odwołującego w tym zakresie jest gołosłowny, brak jest zatem podstaw, aby kwestionować
prawdziwośćoświadczenia Firmy Usługowo - Handlowej „KOMBUD” z dnia 24.06.2008r.
dotyczącego sprzętu, będącego własnościątej firmy, które to oświadczenie zostało
załączone do oferty PPDM. Nadto skład orzekający Izby wskazuje,że z punktu widzenia
postanowieńSIWZ, wystarczającym dokumentem, potwierdzającym spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym potencjału technicznego był wykaz narzędzi
i urządzeń(Formularz 4), który to wykaz wykonawca PPDM złożył. Wykazem tym
Zamawiający nie obligował wykonawców do wskazania podmiotów, od których ewentualnie
wykonawca zamierzałby sprzęt użyczyć, a tym bardziej do załączania dokumentówświadczących o zgodzie na użyczenie (najem) sprzętu, czy dokumentówświadczących
o faktycznym dysponowaniu tym sprzętem przez ten podmiot.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający nie naruszył art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do unieważnienia
postępowania z urzędu w Częściach III i IV na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp.
Po pierwsze wskazaćnależy,że skorzystanie przez Izbęz przywołanego przepisu leży
w gestii Izby, nie jest zaśpodstawądo podnoszenia w treści odwołania zarzutów
skutkujących nieważnościąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie,
należy zwrócićuwagę,że przywołany przepis może byćstosowany w sytuacjach
nadzwyczajnych, jako wyjątek od generalnej zasady wynikającej z przepisu art. 191 ust. 3
zdanie pierwsze ustawy, iżIzba orzeka w granicach zarzutów zawartych w proteście.
Korzystanie przez wykonawców z prawa do podnoszenia zarzutów skutkujących
nieważnościąpostępowania o zamówienie publiczne z urzędu, niejako przy okazji
podnoszonych zarzutów, należy traktowaćjako czynienie ze swojego prawa użytku
niezgodnego z jego przeznaczeniem (art. 5 Kc), szczególnie w sytuacji, gdy wykonawca, nie
mogąc uzyskaćzamówienia samodzielnie z powodu nie złożenia oferty, nie daje szans na
uzyskanie tego zamówienia swoim konkurentom, a także uniemożliwia realizację
zamówienia na rzecz Zamawiającego.
Prawo oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu w toku postępowania odwoławczego przysługuje wyłącznie Izbie. Izba w takiej
sytuacji powinna oprzećsięna podstawach do nieważności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określonych w art. 93 ust. 1 ustawy w związku z treściąart. 146
ust. 1 ustawy, gdzie wskazuje sięprzesłanki nieważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Należy podkreślić,że Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do
podejmowania kontroli całości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
uprawnienie takie przysługuje np. Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych (art. 161 ust. 1
i 2 ustawy). Uwzględniając powyższe, przesłanki skutkujące nieważnościąumowy, Izba -
w ocenie składu orzekającego - powinna braćpod uwagęo tyle, o ile wiążąsięone
z rozpatrywanymi w odwołaniu zarzutami i o ile mająone bezpośredni wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawędo przyjęcia takiego
twierdzenia stanowi przywoływany art. 191 ust. 3 ustawy, gdzie w pierwszej kolejności
wskazuje sięobowiązek orzekania w zakresie zarzutów podniesionych w proteście,
a dopiero w drugiej kolejności na koniecznośćwzięcia pod uwagęz urzędu okoliczności
skutkujących nieważnościąpostępowania. Na powyższe wskazuje równieżcel, dla którego
Krajowa Izba Odwoławcza została powołana, tj. rozpatrywanie odwołańod rozstrzygnięć
protestów, a nie kontrola prawidłowości całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: inż. Kazimierz Sobaniak, prowadzący działalność gospodarczą
pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja
1970
(Lider)
oraz
Franciszek
Fryc,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pn.
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowo-Mostowe
„DROG-BUD”,
34-116
Spytkowice, ul. Zamkowa 3 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: inż. Kazimierz Sobaniak, prowadzący
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja 1970 (Lider) oraz Franciszek
Fryc, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowo-Mostowe
„DROG-BUD”,
34-116
Spytkowice,
ul. Zamkowa 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
przez
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: inż. Kazimierz Sobaniak, prowadzący
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja 1970 (Lider) oraz Franciszek
Fryc, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowo-Mostowe
„DROG-BUD”,
34-116
Spytkowice,
ul. Zamkowa 3 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie, 31-542 Kraków, ul. Mogilska 25, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: inż. Kazimierz Sobaniak, prowadzący
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe „DROGBUD”, 34-222 Zawoja 1970 (Lider) oraz Franciszek
Fryc, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowo-Mostowe
„DROG-BUD”,
34-116
Spytkowice,
ul. Zamkowa 3.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
„Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego”
w dniu 08.07.2008r. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie, poinformował Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno -
Handlowe
„DROGBUD”
inż.
Kazimierz
Sobaniak
(Lider
-
Pełnomocnik)
oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowo - Mostowe „DROG-BUD” Franciszek Fryc
(dalej Odwołujący) o wyborze ofert najkorzystniejszych w poszczególnych częściach
zamówienia.
W dniu 14.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł protest,
obejmując nim następujące czynności i zaniechania Zamawiającego:
1. ocena i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Podhalańskie
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. (dalej PPDM) w Części V,
2. zaniechanie odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 , ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, w Części V,
3. zaniechanie zastosowania w stosunku do oferty złożonej przez PPDM trybu
postępowania wyjaśniającego określonego w art 90 ustawy Pzp w związku z czym
zaniechanie odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w przedmiotowym Części V,
4. zaniechanie wykluczenia PPDM z przedmiotowego postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp w Części V,
5. ocena i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum POLDIM
S.A. i Podhalańskie Drogi Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum POLDIM) w Części IV,
6. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POLDIM na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp w Części IV,
7. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum POLDIM z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp w Części IV,
8. ocena i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PPDM w Części III,
9. zaniechanie wykluczenia PPDM na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp
w Części III.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty PPDM w Części V,
2. odrzucenie oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w Części V,
3. zastosowanie przez Zamawiającego w stosunku do oferty złożonej przez PPDM trybu
postępowania wyjaśniającego określonego w art. 90 ustawy Pzp, a w konsekwencji
odrzucenie oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w Części V,
4. wykluczenie PPDM z na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w Części V,
5. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum POLDIM w Części IV,
6. odrzucenie oferty Konsorcjum POLDIM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w Części IV,
7. wykluczenie Konsorcjum POLDIM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
w Części IV,
8. unieważnienie czynności wyboru oferty PPDM w Części III
9. wykluczenie PPDM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w Części III.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu
odnośnie zaniechania odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w Części V Odwołujący wskazał,że w Rozdziale II SIWZ zawarty został m.in. „Komplet
Formularzy Tabel Elementów Rozliczeniowych dla zadania nr 5” oraz „Formularz Zbiorcze
Zestawienie Kosztów dla zadania nr 5”. W Rozdziale IV SIWZ określony został „Opis
Przedmiotu Zamówienia”. Załącznikiem nr 5.1 do SIWZ jest „Charakterystyka dróg objętych
zadaniem nr 5 (Rejon Wadowice)”
W Rozdziale I SIWZ pkt 8 „ Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 8.4 Zamawiający
postanowił, ze oferta winna zawieraćm.in. Tabele Elementów Rozliczeniowych dla części
(zadań), na które jest składana oferta (ppkt 8.4.3). Zgodnie z ppkt 8.6 „Oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w Rozdziałach I i II niniejszej SIWZ, winny byćsporządzone zgodnie z tymi
wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy”.
Zgodnie z pkt 10.3 „W oparciu o „Opis przedmiotu zamówienia” i kalkulacje własne,
Wykonawca określi - we wszystkich Tabelach Elementów Rozliczeniowych - ceny
jednostkowe, a następnie w tych formularzach wyliczy razem wartośćnetto” Ponadto
zgodnie z pkt 10.5 „Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzićzmian do tabel
elementów Rozliczeniowych i Tabeli zbiorczej”.
Oferta PPDM nie odpowiada treści ww. określonych postanowień, ponieważna str. 49 oferty
dla Części V:
1. w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Tabela zbiorcza GRUPY 1 -11 SUMA -
w ostatniej kolumnie „WartośćRazem” podane zostało, ze jest to wartośćwyliczona
z sumy e+f+g+h+i+j+k+l. Tymczasem w Tabeli tej brak jest kolumn e, f, g,
2. pod TabeląElementów Rozliczeniowych - Tabela zbiorcza GRUPY 1 - 11 SUMA -
znajduje siębłędne zestawienie dróg objętych utrzymaniem. Podane zostały drogi
objęte zadaniem nr 3 (CzęśćIII - Rejon Nowy Targ). Jest to niezgodne również
z Załącznikiem nr 5.1 do SIWZ, gdzie określona jest „Charakterystyka dróg objętych
zadaniem nr 5 (Rejon Wadowice).
Fakt,że w ofercie PPDM znajdująsięoświadczenia o akceptacji wymagańSIWZ oraz
akceptacji wzoru umowy, nie zapewnia zgodności treści oferty z treściąSIWZ. Nie wpływa to
na ocenęmerytorycznej zawartości oferty, jest natomiast przejawem jej niespójności
i wewnętrznej sprzeczności (tak wynika przykładowo z wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 398/05, wyroku Zespołu Arbitrów
z 18.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-41/05).
odnośnie zaniechania odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w Części V Odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt. 10 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”
pkt 10.2 „Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności w Rozdziale IV „Opis
przedmiotu zamówienia” powinien w cenie oferty ująćwszelkie koszty związane
z wykonaniem niniejszego zamówienia, w tym równieżkoszty towarzyszące„, zaśzgodnie
z pkt 10.3 „W oparciu o „Opis przedmiotu zamówienia i kalkulacje własne, Wykonawca
określi - we wszystkich Tabelach Elementów Rozliczeniowych - ceny jednostkowe,
a następnie w tych formularzach wyliczy razem wartośćnetto. Kwoty z pozycji „Razem
wartośćnetto„ z poszczególnych Tabel Elementów Rozliczeniowych należy odpowiednio
przenieśćdo Tabeli Zbiorczej Zestawienie Kosztów i w tym formularzu wyliczyćcenęoferty
brutto. Cena oferty musi byćwpisana do formularza „Oferta”.
Odwołujący podniósł,że całkowita cena za realizacjępodana przez PPDM w Części V jest
cenąponiżej kosztówświadczenia usługi i ma na celu jedynie eliminacjęz rynku
Odwołującego. W konsekwencji ma na celu wyłącznie doprowadzenie do sytuacji
monopolizacji rynku w poszczególnych rejonach województwa małopolskiego przez firmę
PPDM oraz powiązanąz nią(w szczególności poprzez te same osoby pełniące wymiennie
funkcje wspólnika, prokurenta, członka zarządu bądźrady nadzorczej) firmęPodhalańskie
Drogi Sp. z o.o. (wchodzącąw skład Konsorcjum POLDIM). Przedmiotowe zamówienie
zostało podzielone na pięćczęści, z których cztery przypadły bądźPPDM bądźfirmom
z Konsorcjum POLDIM.
Porównanie cen wykonawców (37 129 197,90 zł - PPDM i 43 035 392,90 zł - Odwołujący)
oraz kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia
(50 000 000,00 zł),świadczy o tym, ze cena PPDM jest cenąrażąco niską, a złożona przez
PPDM oferta jest czynem nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Fakt stosowania w zakresie Części V ceny poniżej kosztówświadczenia usługi potwierdza
porównanie tej ceny z cenąPPDM z postępowania na tożsamąusługęobejmującą
kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
Wadowice sprzed trzech lat. Niektóre ceny jednostkowe wówczas zastosowane były wyższe
aniżeli obecne, pomimo oczywistego wzrostu kosztów.
Zwrócił uwagę,że każda firma dąży do optymalizacji swoich kosztów i oferuje ceny
w zależności od cen oferowanych przez rzeczywistąkonkurencję, jednak nie można
oferowaćcen rażąco niższych od innych przedsiębiorców, mając na celu wyeliminowanie
z rynku tych innych przedsiębiorców. Firma PPDM obniżyła cenęw Części V wyłącznie
w celu eliminacji firm Konsorcjum DROGBUD, ponieważfirma PPDM miała wiedzę, ze
Konsorcjum DROOBUD złoży ofertęw Części V przedmiotowego zamówienia. Cena
zaoferowana przez PPDM w Części V jest cenąponiżej kosztów, a realizacja usługi
w Rejonie Wadowic zostanie najprawdopodobniej „dofinansowana” z marży zastosowanej
w cenie za realizacjęprzez PPDM Części III (Rejon Nowy Targ). Wskazał,że w Części III
została złożona tylko jedna oferta - firmy PPDM i firma ta miałaświadomość,że tak będzie.
Odwołujący wskazał także,że warto porównaćstosowane przez PPDM w swojej
ofercie ceny jednostkowe z Tabel Elementów Rozliczeniowych w zakresie Części V z cenami
jednostkowymi z Tabel Elementów Rozliczeniowych w zakresie Części III, w szczególności
rażące sąróżnice w cenach jednostkowych dotyczących Grupy nr 10b - Zimowe utrzymanie
dróg w Rejonie Wadowice oraz Grupy nr 10b - Zimowe utrzymanie dróg w Rejonie Nowy
Targ. Tylko chęciąeliminacji innych przedsiębiorców można tłumaczyćfakt, ze przykładowo
cena jednostkowa za 1 km/dzieńza gotowośćdo ZUD to dla PPDM w Rejonie Wadowic
30,00 zł, a w Rejonie Nowy Targ 70,00 zł. Ceny jednostkowe za 1 km/dzieńza zapobieganieśliskości to dla PPDM w Rejonie Wadowic od 95,00 do 150,00 zł, a w Rejonie Nowy Targ od
150,00 do 260,00 zł. Ceny jednostkowe za 1 km/dzieńza usuwanieśliskości to dla PPDM
w Rejonie Wadowic od 130,00 do 230,00 zł, a w Rejonie Nowy Targ od 250,00 do 500,00 zł.
Ceny jednostkowe za 1 km/dzieńza odśnieżanie to dla PPDM w Rejonie Wadowic od 50,00
do 60,00 zł, a w Rejonie Nowy Targ od 70,00 do 80,00 zł.
odnośnie zaniechania wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia
oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w Części V Odwołującego
stwierdził,że cena zawarta w ofercie PPDM (37 129 197,90 zł brutto) jest cenąnierzetelną,
nierealnąi nierynkową, nie wynika z racjonalnych i uczciwych decyzji ekonomicznych PPDM.
Wycena PPDMświadczy o próbie uzyskania zamówienia po rażąco niskiej cenie,
odbiegającej rażąco od ceny wykonawcy, który w przeciwieństwie do PPDM stosuje ceny
rynkowe.
Zamawiający powinien przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające, przewidziane w art. 90
ustawy Pzp, w stosunku do oferty złożonej przez PPDM, celem ustalenia, czy oferta ta nie
zawiera rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wartośćzamówienia
z podatkiem VAT określona w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego jest
znacznie większa od ceny oferty PPDM. Oferta PPDM z jednej strony rażąco odbiega od
wartości zamówienia określonej przez samego Zamawiającego, a z drugiej odbiega od
rzetelnej ceny rynkowej stosowanej przez Konsorcjum DROGBUD.
odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy PPDM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że zgodnie z SIWZ Rozdział I pkt 4.1 „ Wykonawcy mogą
złożyćofertęna wykonanie maksymalnie dwóch ( …) Części przedmiotu zamówienia”
Zgodnie z SIWZ Rozdział I pkt 6 „Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 6.2.3 Zadanie nr 3”
ppkt 6.2.3.3 „Potencjał techniczny” Wykonawca musi miećdo dyspozycji m.in. Sprzęt do
zimowego utrzymania: g) Solarki - 17 szt., h) Pługi wirnikowe - 1 szt., i) Ładowarki - 6 szt.,
j) Równiarki - 3 szt., zaśzgodnie z SIWZ Rozdział I pkt 6 „Warunki udziału w postępowaniu
„ppkt 6.2.5 Zadanie nr 5” ppkt 6.2.5.3 „Potencjał techniczny” Wykonawca musi miećdo
dyspozycji m.in. Sprzęt do zimowego utrzymania: g) Solarki - 15 szt., h) Piaskarki lub
dodatkowe solarki - 3 szt., i) Pługi lemieszowe - 4 szt., j) Pługi wirnikowe - 1 szt.,
k) Ładowarki - 4 szt., l) Równiarki - 3 szt. Wreszcie, zgodnie z pkt 6.3 „Wykonawca, który
zamierza złożyćofertęna jedno wybrane zadanie musi spełnićwszystkie warunki
szczegółowe dotyczące tego zadania. Wykonawca, który zamierza złożyćofertęna dwa
zadania musi wykazać,że: (...) - dysponuje sprzętem wymienionym w pkt f) -l) warunku
Potencjał techniczny - w łącznej ilości dla tych zadań, na które jest składana oferta.
Odwołujący podał,że na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu, zgodnie z pkt 7.2.5 SIWZ należało przedłożyćdo oferty „Informację
o narzędziach i urządzeniach, będących w dyspozycji Wykonawcy („Potencjał techniczny”)
wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia, na formularzu zgodnym z treścią
Formularza 4. Informacja musi potwierdzaćspełnienie warunku szczegółowego, o którym
mowa w pkt 6.2 niniejszej Instrukcji.”
W ofercie PPDM znajduje sięna stronach 57 - 59 oferty - „Potencjał techniczny/Formularz 4”,
w którym PPDM oświadczyło, ze składając ofertęna CzęśćIII i V „dysponuje w pełni
sprawnymi jednostkami sprzętu iśrodkami transportu”. W pozycji 7 wykazu PPDM
oświadczyło,że dysponuje następującym sprzętem: posypywarki SCHMIDT + pługi SNK 330
+ samochody STEYER (3 szt.), solarki ACOMETIS + pługi SNK 330 + samochody MAN
(2 szt.). Jako liczbęjednostek podano 5 szt. Jako formędysponowania podano „użyczenie
„KOMBUD” Łętownia”.
W pozycji 8 wykazu PPDM oświadczyło, ze dysponuje następującym sprzętem: piaskarka
PP-1 + pług + samochód STEYR (1 szt.). Jako liczbęjednostek podano 1 szt. Jako formę
dysponowania podano „użyczenie „KOMBUD” Łętownia”.
W pozycji 11 wykazu PPDM oświadczyło, ze dysponuje następującym sprzętem: ładowarka
Ł 200 (1 szt.), ładowarka UN5O (1 szt.). Jako liczbęjednostek podano 2 szt. Jako formę
dysponowania podano „użyczenie „KOMBUD” Łętownia”.
W pozycji 12 wykazu PPDM oświadczyło, ze dysponuje następującym sprzętem: równiarka
Bakłana 5 (1 szt.) Jako liczbęjednostek podano 1 szt. Jako formędysponowania podano:
„użyczenie „KOMBUD” Łętownia”.
Na stronie 67 oferty PPDM znajduje się„Zobowiązanie”, podpisane przez Franciszka
Kowalczyka - właściciela Firmy Usługowo-Handlowej „KOMBUD” z siedzibąw Łętowni.
Zgodnie z tym dokumentem firma ta „oświadcza,że posiada własny sprzęt do zimowego
utrzymania, m.in.: 5 solarek, 1 piaskarka, 2 pługi wirnikowe, 2 równiarki, 2 ładowarki
niezbędne do realizacji tego zadania i w przypadku wygrania przetargu przez Podhalańskie
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Nowym Targu zobowiązuje siędo użyczeniaśrodków produkcji w terminie określonym w warunkach przetargowych”.
Odwołujący podniósł,że nieprawdziwe sąpodane informacje dotyczące sprzętu Firmy
Usługowo-Handlowej „KOMBUD” z siedzibąw Łętowi. Firma ta według najlepszej wiedzy
Odwołującego nie posiada na stanie wskazanego sprzętu. Sprzęt ten nie figuruje na
jakiejkolwiek ewidencjiśrodków trwałych lub innej podobnej dokumentacji tej firmy.
Odwołujący uczestniczy w wielu przetargach i doskonale zdaje sobie sprawęz potencjału
technicznego firmy KOMBUD. Ponadto podniósł,że sprzęt Firmy Usługowo-Handlowej
„KOMBUD” został równieżwskazany jako „Potencjał techniczny” przez Konsorcjum POLDIM,
które złożyło ofertę(wybranąprzez Zamawiającego) w Części IV. Tymczasem z zapisów
pkt 4.1 i 6.3 SIWZ wynika logiczny wniosek, ze ten sam sprzęt wymieniony pkt f - l) warunku
Potencjał techniczny może byćwykorzystany tylko w trakcie realizacji jednego zadania
(jednej Części). Biorąc pod uwagęofertęPPDM - złożonąna realizacjędwóch Części i ofertę
Konsorcjum POLDIM - złożonąna realizacjęjednej Części, należy stwierdzić, ze sprzęt firmy
KOMBUD (o ile ta firma rzeczywiście by ten sprzęt posiadała) musiałby byćwykorzystywany
„równolegle” w tym samym czasie w rożnych rejonach.
Odwołujący podnosi przy tym, ze nie ma podstaw do uzupełnienia przez PPDM oświadczeń
i dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, ponieważw razie stwierdzenia,że złożone
przez wykonawcęinformacje sąnieprawdziwe, Zamawiający nie korzysta z art. 26 ust 3
ustawy Pzp - taka interpretacja znajduje pełne potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izb) Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 60/08).
odnośnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POLDIM w Części IV
W Rozdziale I SIWZ zawarty został m.in. „Komplet Formularzy Tabel Elementów
Rozliczeniowych dla zadania nr 4” oraz „Formularz Zbiorcze Zestawienie Kosztów dla
zadania nr 4.” W Rozdziale I SIWZ pkt 8 „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 8.4
Zamawiający postanowił, ze oferta winna zawieraćm.in. Tabele Elementów Rozliczeniowych
dla części (zadań), na które jest składana oferta (ppkt 8.4.3). Zgodnie z ppkt 8.6 „Oferta oraz
pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których zamawiający określił wzory w formie
formularzy zamieszczonych w Rozdziałach I i II niniejszej SIWZ, winny byćsporządzone
zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy”
Zgodnie z pkt 10.3 „W oparciu o „Opis przedmiotu zamówienia” i kalkulacje własne,
Wykonawca określi - we wszystkich Tabelach Elementów Rozliczeniowych - ceny
jednostkowe, a następnie w tych formularzach wyliczy razem wartośćnetto. Ponadto
zgodnie z pkt 10.5 „Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzićzmian do Tabel
elementów Rozliczeniowych i Tabeli zbiorczej”
Odwołujący podniósł,że oferta Konsorcjum POLDIM nie odpowiada treści ww postanowień,
ponieważna str. 39 oferty dla Części IV w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa 10b -
Zimowe utrzymanie dróg w rejonie Kraków” brak jest podanej ceny jednostkowej za
„usuwanieśliskości” w pozycji nr 2.3.
Oferta Konsorcjum POLDIM nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ. Konsorcjum POLDIM nie może uzupełnićoferty o brakujące
elementy, ponieważnaruszałoby to nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale również
przepisy art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 140 i art. 144 ustawy Pzp.
Stwierdził,że w ofercie Konsorcjum POLDIM znajdująsięoświadczenia o akceptacji
wymagańSIWZ oraz akceptacji wzoru umowy, co jednak nie zapewnia zgodności treści
oferty z treściąSIWZ. Nie wpływa to na ocenęmerytorycznej zawartości oferty, jest
natomiast przejawem jej niespójności i wewnętrznej sprzeczności (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 3 98/05, wyrok Zespołu Arbitrów
z 18.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-4 /05).
odnośnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum POLDIM w Części IV
Zgodnie z SIWZ Rozdział I pkt 6 ‚„Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 6.2.4 Zadanie nr 4”
ppkt 6.2.4.3 „Potencjał techniczny” Wykonawca musi miećdo dyspozycji m.in. Sprzęt do
zimowego utrzymania: g) Solarki - 23 szt., h) Pługi lemieszowe - 1 szt., i) Pługi wirnikowe -
2 szt., j) Ładowarki - 6 szt., k) Równiarki - 2 szt.
W ofercie Konsorcjum POLDIM znajduje się„Potencjał techniczny/Formularz 4”, w którym
Konsorcjum POLDIM oświadczyło,że składając ofertęna CzęśćIV „dysponuje w pełni
sprawnymi jednostkami sprzętu iśrodkami transportu” - m.in. sprzętem Firmy Usługowo -
Handlowej „KOMBUD” z siedzibąw Łętowi.
Odwołujący stwierdził,że nieprawdziwe sąpodane informacje dotyczące sprzętu Firmy
KOMBUD. Firma ta według najlepszej wiedzy Odwołującego nie posiada na stanie
wskazanego sprzętu. Sprzęt ten nie figuruje na jakiejkolwiek ewidencjiśrodków trwałych lub
innej podobnej dokumentacji tej firmy. Odwołujący uczestniczy w wielu przetargach
i doskonale zdaje sobie sprawęz potencjału technicznego firmy KOMBUD
Ponadto podniósł,że sprzęt Firmy Usługowo-Handlowej „KOMBUD” został również
wskazany jako „Potencjał techniczny” przez PPDM, które złożyło ofertę(wybranąprzez
Zamawiającego) w Części III i V. Tymczasem z zapisów pkt 4.1 i 6.3 SIWZ wynika logiczny
wniosek,że ten sam sprzęt wymieniony pkt f) - l) warunku Potencjał techniczny może być
wykorzystywany tylko w trakcie realizacji jednego zadania (jednej Części). Odwołujący
podniósł przy tym,że nie ma podstaw do uzupełnienia przez Konsorcjum POLDIM
oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W razie stwierdzenia,że
złożone przez wykonawcęinformacje sąnieprawdziwe, Zamawiający nie korzysta z art. 26
ust 3 ustawy (wyrok KIO z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn akt KIO/UZP 60/08).
odnośnie zaniechanie wykluczenia PPDM w Części III
Ze wskazanych powyżej przyczyn Zamawiający zaniechał równieżwykluczenia PPDM
w CzęśćIII, pomimo, iżPPDM złożyło nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania
sprzętem firmy KOMBUD, mające wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podniósł taki
sam zarzut jak w zakresie przedmiotu zamówienia CzęśćV.
Wskazując swój interes prawny Odwołujący stwierdził,że gdyby Zamawiający nie naruszył
wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, oferta Konsorcjum DROGBUD zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu w Części V. W zakresie Części
III i IV Konsorcjum DROGBUD podnosi zarzuty, ponieważsąone związane z zarzutami
podnoszonymi w zakresie Części V.
W dniu 16.07.2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum Firm:
POLDIM S.A. i Podhalańskie Drogi Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego).
Konsorcjum to wskazało,że posiada interes prawny w przystąpieniu do protestu, ponieważ
jego oferta złożona w tym postępowaniu w Części IV została wybrana przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza. W przypadku uwzględnienia bezzasadnych zarzutów zawartych
w proteście „DROGBUD”, POLDIM mógłby zostaćpozbawiony możliwości zawarcia umowy
i realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym wykonania części IV.
W uzasadnieniu przystąpienia Konsorcjum POLDIM podniosło,że „DROGBUD” nie
jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia protestu albowiem nie jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu przetargowym w Części IV, a więc interes prawny
„DROGBUD” w uzyskaniu zamówienia nie może doznaćuszczerbku (UZP/ZO/0-445/07,
UZP/ZO/0-655/07).
Dodał,że Zamawiający pismem z dnia 04.07.2008r. (znak GDDKiA-O/KR-R-
2at/284/37omp4/2008) poinformował o dokonaniu poprawy w ofercie „POLDIM” oczywistej
omyłki pisarskiej w Tabeli elementów rozliczeniowych Grupa nr 10b „Zimowe utrzymanie
dróg w Rejonie Kraków w wierszu 2.3”, albowiem w analogicznych pozycjach dotyczących tej
samej drogi, jak równieżinnych dróg za usuwanieśliskości na drogach zbiorczych podana
została wartość150 00 zł. Nadto dokonana poprawa powyższej omyłki pisarskiej nie miałażadnego wpływu na cenęofertową.
Konsorcjum wyjaśniło także,że przez pomyłkępodało firmęKOMBUD z Łętowic, gdy
w rzeczywistości „POLDIM” ma zawarte porozumienie na udostępnienie sprzętu
niezbędnego do wykonania zadania z firmą„KOMBUD” Sp z o.o. z siedzibąCiężkowice
ul. Krynicka 6. Odnosząc siędo twierdzeń„DROGBUD”, iż„KOMBUD” z siedzibąw Łętowni
nie dysponuje odpowiednim sprzętem wskazanym w dokumentacji przetargowej,
Konsorcjum stwierdziło,że jest to przejaw wyłącznie spekulacji, nie popartychżadnymi
przekonywującymi argumentami, a przede wszystkim dowodami.
W dniu 17.07.2008r. do postępowania protestującego przystąpiło Podhalańskie
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe (po stronie Zamawiającego) - CzęśćIII i V.
W uzasadnieniu przystąpienia PPDM podniósł,że Odwołujący w Części III i V nie złożył
oferty, a zatem rozstrzygnięcie o wyborze oferty nie ma jakiegokolwiek wpływu na sferęjego
praw i obowiązków, stąd teżnie ma on interesu prawnego w jego rozstrzygnięciu.
Wskazał,że interes prawny PPDM w Części III wynika z faktu, iżjako jedyny złożył ofertę
w tej części i oferta ta została wybrana przez Zamawiającego.
Interes prawny PPDM w Części V wynika z faktu, iżzłożył on ofertęw tej części i oferta ta
została wybrana przez Zamawiającego.
Wskazał,że zarzut Odwołującego odnosi sięw swej istocie do uchybieńco do formy
sporządzenia oferty, nie zaśjej merytorycznej zawartości. Z treści załączonej do oferty
„Tabeli Elementów Rozliczeniowych Tabela Zbiorcza GRUPY 1-11” jednoznacznie wynikają
poszczególne zakresy i wartości robot składających sięna przedmiot zamówienia zadania,
Wymienienie w kolumnie „Wartośćrobót” liter „e, f, g” pozostaje bez wpływu na treśćoferty
i jest niczym innym jak oczywistąomyłkąpisarską, zaśwymienienie pod tabelą
poszczególnych zakresów robót składających sięna zadnia w ramach tego postępowania
wraz z kilometrażem (zgodnym z przedmiotem zamówienia) bez przyporządkowania mu
jakichkolwiek wartości także pozostaje bez wpływu na treśćoferty i może byćoceniana
jedynie w kontekście niedochowania jej formy.
Dodał,że złożona oferta gwarantuje PPDM osiągnięcie zysku na zadaniu Cześćnr V. Ceny
jednostkowe zawarte w przedmiotowej ofercie sąwyższe od cen zawartych w ofercie PPDM,
która była podstawązawarcia umowy na lata 2006-2008. Dla przykładu w zakresie
zwalczaniaśliskości (który to element stanowi zasadniczączęśćkosztów związanych
z utrzymaniem dróg) w porównaniu do oferty złożonej na lata 2006-2008, na zadanie Część
V założono wzrost cen: na drodze nr 28 o 57%, na drodze nr 52 o 56,5 %, na drodze nr 44
o 47,4 %.To złożonąprzez Odwołującego ofertęnależy ocenićjako zawierającąrażąco
zawyżonącenę.
Wskazał,że Zamawiający, przed otwarciem ofert, poprzestał na podaniu łącznej
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie wszystkich zadań.
Zarzut Odwołującego odnoszący siędo różnic w cenach jednostkowych ofert złożonych
przez PPDM na zadnia CzęśćIII i CzęśćV zdaje sięnie uwzględniaćróżnic w założonych
przez Zamawiającego standardach zimowego utrzymania dróg na poszczególnych
zadaniach, uwarunkowańlokalnych, tj. np. ukształtowania terenu, różnic klimatycznych,
parametrów dróg (między innymi różnic w ich szerokości, występowaniem dróg
dwujezdniowych i łącznic na zadaniu CzęśćIII). W odniesieniu do zadnia CześćV PPDM,
z uwagi na uwarunkowania lokalne, także zróżnicował stawki w zakresie zimowego
utrzymania dróg w odniesieniu do poszczególnych odcinków.
PPDM wskazał także,że Odwołujący i PPDM zapewne różniąsięw ocenie pojęcia „godziwy
zysk”. Analiza rachunków zysków i strat członków Konsorcjum Odwołującego prowadzi do
wniosku, iżosiągnęli oni w roku 2007 odpowiednio około 16% i 28% zysku na sprzedaży
produktów i usług i zrównanych z nimi, zaśPPDM zadowala sięmniejszym zyskiem, co
skutkuje różnicąw cenach złożonych ofert.
Wyjaśnił,że załączył do oferty wymagany przez SIWZ wykaz potencjału technicznego wraz
oświadczenia właścicieli sprzętu o zobowiązaniu siędo jego oddania do dyspozycji w celu
realizacji przedmiotowego zadania. Niczym nie poparte, subiektywne przekonanie
skarżącego, iżPan Franciszek Kowalczyk nie posiada wymienionego w wykazie sprzętu, nie
może byćpodstawąwykluczenia PPDM z postępowania.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 22.07.2008r., które w tym samym dniu
doręczono Odwołującemu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający wskazał,że art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nakazuje odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie
z orzeczeniami arbitrów, niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Zachodzi ona zatem wyłącznie w odniesieniu do treści merytorycznej oferty, a nie jej formy.
W ofercie PPDM, omyłkowe podanie pod Tabelązbiorczą(stanowiącązałącznik nr 12 do
Tabeli Elementów Rozliczeniowych) numerów dróg nie objętych przedmiotem zamówienia
w części V, jest błędem formalnym i nie ma znaczenia dla merytorycznej oceny oferty.
Istotnym jest, iżw opisie kolumn odniesiono siędo prawidłowych odcinków i numerów dróg.
Podobnie, wpisanie w kolumnie „m” przedmiotowej tabeli opisu: „Wartośćrazem zł
e+f+g+h+i+j+k+l” podczas, gdy winno być„Wartośćrazem zł j+k+l” jest błędem formalnym .
Zmiana opisu tej kolumny nie ma znaczenia, tym bardziej, iżkolumny e,f,g,h,i nie występują
w powyższej tabeli, a Wykonawca podał w kolumnie „m” sumęprawidłowych pozycji
Dodatkowo wskazał, iżzałącznik ten nie jest podstawąobliczenia ceny oferty. Jest to tabela
pomocnicza, zawierająca wartości dla poszczególnych grup robót w podziale na każdą
z utrzymywanych dróg. Wartości te sąprzeniesione z odpowiednich pozycji Tabeli
elementów rozliczeniowych.
Zamawiający podniósł także,że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia
z różnicąpomiędzy wartościąszacunkową, powiększonąo VAT, a cenąoferty
najkorzystniejszej w wysokości 24%. Różnica pomiędzy cenami ofert złożonych w części V
wynosi 14%. Przedmiotem zamówienia sągłównie usługi, gdzie na cenęskładająsięprzede
wszystkim koszty robocizny i koszty sprzętu, który w przypadku oferty PPDM w większości
jest własnościąPPDM.
Zdaniem Zamawiającego cena oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu nie jest rażąco
niska. Jest ona niższa od wartości szacunkowej oraz konkurencyjnej oferty, jednakże,
w opinii Zamawiającego, za tącenęmożna wykonaćzamówienie, przy założeniu, ze
Wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności
Jednocześnie Zamawiający oddalił zarzut zaniechania odrzucenia oferty PPDM
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Twierdzenie Odwołującego, iżcena oferty najkorzystniejszej za realizacjęprzedmiotu
zamówienia w części V jest poniżej kosztówświadczenia usługi i ma na celu jedynie
eliminacjęz rynku firm wchodzących w skład Konsorcjum DROGBUD, nie zostało wżaden
sposób udowodnione. Odwołujący nie przedstawiłżadnych kalkulacji, z których wynikałoby,że zamówienie po zaoferowanej cenie wykonane będzie poniżej kosztów. Jedynie spekuluje
na temat ewentualnych prób eliminacji z rynku, co nie potwierdza merytorycznymi
i rzetelnymi dowodami.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia PPDM na podstawie art 24 ust 2 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający wskazał,że na formularzu nr 4 „Potencjał techniczny” (str. 57 - 59 oferty)
PPDM oświadcza, ze dysponuje wymaganym sprzętem w ilościach odpowiednich dla
zadania nr 3 i 5. W kolumnie nr 4 przedmiotowej tabeli podaje on formędysponowania
wykazanym sprzętem, gdzie częśćsprzętu jest własnościąwykonawcy, a częśćma być
użyczona na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowo wykonawca przedłożył
zobowiązania właścicieli użyczanego sprzętu do współpracy przy realizacji przedmiotowego
zadania. Odwołujący stwierdził, iżnieprawdziwe sąpodane informacje dotyczące sprzętu
firmy KOMBUD z siedzibąw Łętowni, jednak nie przedstawił na tożadnych dowodów.
Odnośnie zarzutów dotyczących części III i IV Zamawiający stwierdził,że zgodnie
z art. 179 ust.1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie nie może być
mowy o naruszeniu interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, ponieważKonsorcjum DROGBUD w części III i IV niniejszego zamówienia nie
złożyło oferty, a tym samym przestało byćWykonawcąw tym zakresie w rozumieniu ustawy
Pzp.
W dniu 28.07.2008r. pismem z dnia 25.07.2008r., z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ponowił zarzuty i argumentację, zawarte
w proteście,żądając odpowiednio unieważnienia, nakazania powtórzenia lub wykonania
wcześniej wskazanych czynności.
W dniu 06.08.2008r., pismem z dnia 04.08.2008r., do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przystąpiło Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe
S.A. w Nowym Targu, ponawiając swojeżądania i argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
W dniu 11.08.2008r., pismem z dnia 04.08.2008r., do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum POLDIM S.A. i Podhalańskie Drogi
Sp. z o.o., ponawiając swojeżądania i argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania
oraz stanowisk i oświadczeń stron i Przystępującego, złożonych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zamówienie obejmuje następujące Części:
1. CzęśćI - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Tarnów, nazywana równieżzadaniem nr 1,
2. CzęśćII - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Nowy Sącz, nazywana równieżzadaniem nr 2,
3. CzęśćIII - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Nowy Targ, nazywana równieżzadaniem nr 3,
4. CzęśćIV - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Kraków, nazywana równieżzadaniem nr 4,
5. CzęśćV - kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Wadowice, nazywana równieżzadaniem nr 5.
W poszczególnych częściach Zamawiający dokonał następującego wyboru oferty
najkorzystniejszej:
1. CzęśćI - oferty złożonej przez POLDIM S.A. z ceną67 967 192,03 zł brutto (była to
jedyna złożona oferta),
2. CzęśćII - oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo -
Mostowych S.A. i Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe GODROM Sp z o.o. z ceną
38 687 381,69 zł brutto (była to jedyna złożona oferta),
3. CzęśćIII - oferty złożonej przez Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe
S.A. z ceną58 671 413,97 zł (była to jedyna złożona oferta),
4. CzęśćIV - oferty złożonej przez Konsorcjum POLDIM S.A. i Podhalańskie Drogi
Sp. z o.o. z ceną70 790 722,79 zł brutto (była to jedyna złożona oferta),
5. CzęśćV - oferty złożonej przez Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe
S.A. (dalej PPDM) z ceną37 129 197,90 zł. (na drugim miejscu uplasowała sięoferta
Odwołującego z ceną43 035 392,90 zł).
Ustalając istnienie po stronie Odwołującego w Części III i IV legitymacji do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby
ustalił,że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w tym zakresie, ponieważ
uwzględnienie przez skład orzekający Izby wszystkich podnoszonych przez niego zarzutów
odwołania wobec najkorzystniejszych ofert, wybranych przez Zamawiającego w Części
III i IV, nie doprowadziłoby do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, a to
z tego powodu,że Odwołujący nie złożył ofert częściowych w tych częściach zamówienia.
Przyjmując za własny pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych,
tj.,że interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on
możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą, przy czym interes ten nie może być
oceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału odwołującego sięw przyszłym
postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne i uzyskanie w nim wyniku
polegającego na wyborze przez zamawiającego jego oferty. Biorąc pod uwagęwskazany
stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał brak legitymacji Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno -Handlowe „DROGBUD” inż. Kazimierz Sobaniak
(Lider - Pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowo - Mostowe „DROG-BUD”
Franciszek Fryc do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Ze względu na fakt,że interes prawny stanowi materialnoprawnąprzesłankę
skutecznościśrodka ochrony prawnej, skład orzekający Izby zobowiązany był uznać,że
protest wniesiony przez Odwołującego winien byćprzez Zamawiającego oddalony, a zarzuty
merytoryczne pozostawione bez rozpoznania.
Ustalając natomiast istnienie po stronie Odwołującego w Części V zamówienia
interesu prawnego do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący interes prawny posiada,
ponieważuwzględnienie przez skład orzekający Izby podnoszonych przez niego zarzutów
wobec oferty wybranej, złożonej przez Konsorcjum firm POLDIM S.A. i Podhalańskie Drogi
Sp z o.o., doprowadziłoby do odrzucenia oferty tego wykonawcy i dawałoby mu szansęna
uzyskania zamówienia w tej Części.
Skład orzekający zważył, co następuje:
odnośnie zaniechania odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W znajdującej sięna stronie 49 oferty PPDM „Tabeli Elementów Rozliczeniowych -
Tabela zbiorcza Grupy 1 - 11 SUMA” nie ma kolumn oznaczonych : „e”, „f” oraz „g”.
Oznaczenia te ujęto natomiast w kolumnie „WartośćRazem {zł} }e+f+g+h+i+j+k+l”.
W ocenie składu orzekającego Izby, skoro kolumn oznaczonych „e”, „f” oraz „g” nie ma, to
nie można im przypisaćinnej wartości jak „0”, a w konsekwencji, ich ujęcie w kolumnie
„WartośćRazem {zł} }e+f+g+h+i+j+k+l” wżaden sposób nie wpływa na treśćoferty PPDM
zawartej w tej kolumnie, a zatem nie może byćpoczytane w inny sposób, jak tylko jako
uchybienie formalne, pozostające bez jakiegokolwiek wpływu na merytorycznązawartość
oferty.
Na tej samej stronie oferty PPDM pod „TabeląElementów Rozliczeniowych - Tabela
zbiorcza GRUPY 1 - 11 SUMA”, odnoszącąsiędo zadania nr 5, znajduje sięzestawienie
dróg objętych zadaniem nr 3.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt ten pozostaje bez wpływu na ocenęzawartości
merytorycznej oferty, ponieważw samej tabeli prawidłowo ujęto zestawienie dróg objętych
zadaniem nr 5, a dane pod tabeląnie mogąstanowićo wewnętrznej sprzeczności oferty,
ponieważdane pod tabeląnie sątożsame, co do danych zawartych w tabeli, tj. nie
wskazano tamżadnych wartości, które czyniłyby ofertęwykonawcy PPDM wewnętrznie
sprzeczną. Dane zawarte pod tabeląnie były wżaden sposób wyceniane przez wykonawcę,
który w kalkulacji ceny ofertowej ujął jedynie elementy objęte przedmiotem zamówienia w tej
części.
Wskazane powyżej uchybienia można zakwalifikowaćjedynie do uchybień
formalnych, pozostających bez wpływu na treśćoferty PPDM, wobec czego skład orzekający
Izby uznał,że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
odnośnie zaniechania odrzucenia oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący stwierdził,że cena zaoferowana przez PPDM jest cenąponiżej kosztówświadczenia usługi i ma na celu eliminacjęz rynku Odwołującego oraz,że porównanie cen
wykonawców oraz kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówieniaświadczy o tym,że cena PPDM jest rażąco niska, a oferta z takącenąstanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (odwołanie - str. 9).
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego.
Odwołujący w ogóle nie wskazał, jakie sąkosztyświadczenia usługi. Brak wiarygodnych
informacji, co do tych kosztów, uniemożliwia ich porównanie do ceny ofertowej. Tym samym
nie sposób poznać, jaka jest relacja tych wartości. To zaśoznacza,że nie ma podstaw do
uznania,że złożenie oferty przez PPDM kwalifikuje sięjako czyn nieuczciwej konkurencji,
tym bardziej w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zauważyćbowiem należy,że nawet
sprzedażusługi poniżej kosztówświadczenia nie może byćautomatycznie uznana za
działanie mające na celu eliminacjękonkurencyjnej firmy z rynku. Zarzut celowego
wyeliminowania Odwołującego z rynku Odwołujący oparł jedynie na własnym przekonaniu,
utożsamiając przy tym złożenie oferty z cenąrażąco niskąz celowąeliminacjąkonkurencji
z rynku, co na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jest nieuprawnione.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
odnośnie zaniechania wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia
oferty PPDM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Odrzucenie przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
musi byćnastępstwem stwierdzenia przez Zamawiającego,że oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenę. Aby stwierdzić,że cena wykonawcy jest cenąrażąco niską,
konieczne jest jej porównanie z rzeczywistąwartościąprzedmiotu zamówienia.
Za rzeczywistąwartośćzamówienia można przyjąćszacunkowąwartośćzamówienia,
ustalonąprzez Zamawiającego, o ile dokonano tego z należytąstarannością,
zgodnie z art. 32 - 35 ustawy Pzp, powiększonąo podatek od towarów i usług VAT.
W toku przedmiotowego postępowania przetargowegożaden z wykonawców nie
kwestionował prawidłowości oszacowania wartości zamówienia.
Wartośćszacunkowa zamówienia, wskazana przez Zamawiającego w pkt. 2
Protokołu postępowania (Druk ZP-1), wynosi 311 501 394,87 zł, co po dodaniu stawki
podatku VAT w wysokości 22%, daje kwotę354 525 276,13 zł brutto. Jednak kwota ta
zawiera, zgodnie z pismem - wnioskiem z dnia 12.05.2008r., zatwierdzonym przez Dyrektora
Oddziału i Głównego Księgowego Oddziału, wartośćrobót uzupełniających w wysokości
71 884 937,28 zł brutto. Wartośćszacunkowa zamówienia w przypadku Części V wynosi,
zgodnie z tym pismem, 42 914 683,80 zł netto, 48 615 562,87 zł brutto. Wykonawca PPDM
zaoferował realizacjęzamówienia za cenę37 129 197,90 zł brutto. Z zestawienia tych kwot
(brutto) wynika,że cena ofertowa PPDM stanowi ponad 76% rzeczywistej wartości
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22.06.1989 r. (C-103/88, Constanzo),
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu.
Stwierdzenie zatem wskazanej rozbieżności mogłoby oznaczaćtyle i tylko tyle,że
Zamawiający winien zwrócićsiędo PPDM o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty, mających wpływ na wysokośćceny. Jednak stwierdzićtakże należy,że Zamawiający,
szacując wartośćzamówienia ma obowiązek wziąćpod uwagęnajwyższąmożliwąwartość,
zaśpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkowąkonfrontacją
oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług, a więc zasadne jest założenie,że
oferta najkorzystniejsza będzie ofertąz cenąniższąniżrzeczywista wartośćzamówienia. Co
więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, przedmiotem
zamówienia sągłównie usługi, gdzie na cenęskładająsięprzede wszystkim koszty
robocizny i sprzętu, który w przypadku PPDM w większości stanowi własnośćtego
wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, a dodatkowo fakt,że cena oferty Odwołującego
w wysokości 43 035 392,90 zł jest niższa od oferty kwestionowanej o 14%, to w ocenie
składu orzekającego Izby, zasadne było przyjęcie przez Zamawiającego,że wskazana
różnica jest wynikiem gry rynkowej i nie jest cenąrażąco niskąoraz,że nie ma podstaw, aby
wzywaćPPDM do składania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający nie naruszył art. 90
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy PPDM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp
Odwołujący, kwestionując prawdziwośćoświadczenia złożonego przez Firmę
Usługowo - Handlową„KOMBUD”, winien wykazać, zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu
cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp wskazujących,że ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne,że Firma
ta nie jest właścicielem wskazanego w oświadczeniu sprzętu. Tymczasem zarzut
Odwołującego w tym zakresie jest gołosłowny, brak jest zatem podstaw, aby kwestionować
prawdziwośćoświadczenia Firmy Usługowo - Handlowej „KOMBUD” z dnia 24.06.2008r.
dotyczącego sprzętu, będącego własnościątej firmy, które to oświadczenie zostało
załączone do oferty PPDM. Nadto skład orzekający Izby wskazuje,że z punktu widzenia
postanowieńSIWZ, wystarczającym dokumentem, potwierdzającym spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym potencjału technicznego był wykaz narzędzi
i urządzeń(Formularz 4), który to wykaz wykonawca PPDM złożył. Wykazem tym
Zamawiający nie obligował wykonawców do wskazania podmiotów, od których ewentualnie
wykonawca zamierzałby sprzęt użyczyć, a tym bardziej do załączania dokumentówświadczących o zgodzie na użyczenie (najem) sprzętu, czy dokumentówświadczących
o faktycznym dysponowaniu tym sprzętem przez ten podmiot.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający nie naruszył art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do unieważnienia
postępowania z urzędu w Częściach III i IV na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Pzp.
Po pierwsze wskazaćnależy,że skorzystanie przez Izbęz przywołanego przepisu leży
w gestii Izby, nie jest zaśpodstawądo podnoszenia w treści odwołania zarzutów
skutkujących nieważnościąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie,
należy zwrócićuwagę,że przywołany przepis może byćstosowany w sytuacjach
nadzwyczajnych, jako wyjątek od generalnej zasady wynikającej z przepisu art. 191 ust. 3
zdanie pierwsze ustawy, iżIzba orzeka w granicach zarzutów zawartych w proteście.
Korzystanie przez wykonawców z prawa do podnoszenia zarzutów skutkujących
nieważnościąpostępowania o zamówienie publiczne z urzędu, niejako przy okazji
podnoszonych zarzutów, należy traktowaćjako czynienie ze swojego prawa użytku
niezgodnego z jego przeznaczeniem (art. 5 Kc), szczególnie w sytuacji, gdy wykonawca, nie
mogąc uzyskaćzamówienia samodzielnie z powodu nie złożenia oferty, nie daje szans na
uzyskanie tego zamówienia swoim konkurentom, a także uniemożliwia realizację
zamówienia na rzecz Zamawiającego.
Prawo oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu w toku postępowania odwoławczego przysługuje wyłącznie Izbie. Izba w takiej
sytuacji powinna oprzećsięna podstawach do nieważności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określonych w art. 93 ust. 1 ustawy w związku z treściąart. 146
ust. 1 ustawy, gdzie wskazuje sięprzesłanki nieważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Należy podkreślić,że Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do
podejmowania kontroli całości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
uprawnienie takie przysługuje np. Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych (art. 161 ust. 1
i 2 ustawy). Uwzględniając powyższe, przesłanki skutkujące nieważnościąumowy, Izba -
w ocenie składu orzekającego - powinna braćpod uwagęo tyle, o ile wiążąsięone
z rozpatrywanymi w odwołaniu zarzutami i o ile mająone bezpośredni wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawędo przyjęcia takiego
twierdzenia stanowi przywoływany art. 191 ust. 3 ustawy, gdzie w pierwszej kolejności
wskazuje sięobowiązek orzekania w zakresie zarzutów podniesionych w proteście,
a dopiero w drugiej kolejności na koniecznośćwzięcia pod uwagęz urzędu okoliczności
skutkujących nieważnościąpostępowania. Na powyższe wskazuje równieżcel, dla którego
Krajowa Izba Odwoławcza została powołana, tj. rozpatrywanie odwołańod rozstrzygnięć
protestów, a nie kontrola prawidłowości całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
