rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-08
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-08
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 769/08
KIO/UZP 769/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
ELCOR
Dariusz
Czajczyński,
Krzysztof
Dąbrowski
Spółka
Jawna,
ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Radzionków, ul. Męczenników Oświęcimia 42, 41-922 Radzionków, protestu z dnia 8
lipca 2008 r.,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez
ELCOR
Dariusz
Czajczyński,
Krzysztof
Dąbrowski
Spółka
Jawna,
ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Radzionków, ul. Męczenników Oświęcimia 42, 41-922 Radzionków, protestu z dnia 8
lipca 2008 r.,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Radzionków, ul. Męczenników Oświęcimia 42,
41-922 Radzionków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Odwołującego - ELCOR Dariusz Czajczyński,
Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna, ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez Gminę Radzionków, ul. Męczenników
Oświęcimia 42, 41-922 Radzionków na rzecz ELCOR Dariusz Czajczyński,
Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna, ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać
wpłaty
kwoty
..........
zł.
...
gr.
(słownie:..................................................) przez .................................... na
rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Odwołującego ELCOR Dariusz
Czajczyński,
Krzysztof
Dąbrowski
Spółka
Jawna,
ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez KrajowąIzbęOdwoławczązostało wniesione w dniu
23.07.2008r. poprzez złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego – Lubliniec 1,
przez Odwołującego – ELCOR Dariusz Czajczyński, Krzysztof Dąbrowski Spółka
Jawna z siedzibą w Lisowie, od oddalenia protestu poprzez brak jego rozstrzygnięcia w
terminie przez Zamawiającego – Gminę Radzionków z siedzibą w Radzionkowie, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem sąroboty budowlane pod nazwą„Budowa sieci
wod.-kan. na terenie byłej jednostki wojskowej w Radzionkowie”.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że oddalając protest poprzez brak jego
rozstrzygnięcia na czynność:
-wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
”ORBI” Sp. z o.o. z siedzibąw Tarnowskich Górach oraz
- poprawienia ceny w wybranej ofercie, jako ceny zawierającej omyłkęrachunkowąw jej
obliczeniu, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655), naruszył przepis art. 87 ust. 2
Pzp poprzez nie zastosowanie tego przepisu i art. 88 ust.1 pkt 3 lit. b Pzp poprzez
niezasadne zastosowanie tego przepisu, a także art. 91 ust. 1 Pzp, gdyżnie została wybrana
oferta najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że w dniu 1 lipca 2008r. Zamawiający
zawiadomił go doręczając pismo faksem, w którym podał,że w toku badania i oceny ofert w
myśl art. 88 ust. 1 pkt 3 lit.b Pzp w ofercie nr 13 Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowego
ORBI Sp. z o.o. Zamawiający poprawił omyłkęrachunkowąw obliczeniu ceny oferty,
przyjmując za prawidłowącenęryczałtowąpodanąsłownie – jeden milion dwieście
osiemdziesiąt jeden 00/100 zł, w sytuacji, gdy w ofercie podano cenęliczbowo 1.281.000,00
zł i słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł. Zamawiający zmienił więc
cenęoferty z kwoty 1.281.000 zł na kwotę1.000.281 zł, w sytuacji gdzie w brzmieniu
słownym ceny oferty opuszczono jeden wyraz „tysięcy”, co zdaniem Odwołującego stanowi
wyłącznie oczywistąomyłkępisarską. Zamawiający miał więc obowiązek zastosowaćprzepis
art. 87 ust. 2 Pzp dopisując w cenie oferty opuszczony wyraz „tysięcy” i przyjąćtęcenę, jako
właściwącenęoferty 1.281. 000 zł. Następnie Zamawiający pismem przekazanym faksem w
dniu 4 lipca 2008r. zawiadomił Odwołującego o wyborze wskazanej oferty, w której dokonał
poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący poprzedził odwołanie protestem (wniesionym w dniu 8 lipca 2008r.) wobec
czynności Zamawiającego, w którym podał zarzuty potwierdzone następnie w odwołaniu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, wobec czego brak rozstrzygnięcia,
zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp, uznaje sięza oddalenie protestu.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „ORBI” Sp. z o.o.,
3) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy, oryginalnej dokumentacji
postępowania oraz wyjaśnień stron biorących udział w postępowaniu, ustaliła
następujący stan faktyczny.
W rozdziale IX pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 1.7 Zamawiający podał,że
rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym będąnastępowały w złotych polskich, na
podstawie wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w Kodeksie cywilnym. W załączniku
nr 2 pt. „Sposób określenia ceny i terminu wykonania zamówienia” w pkt 1 i 2 Zamawiający
podał,że do formularza ofert (załącznik nr 3) należy wpisaćcenęryczałtowąza wykonanie
robót budowlanych zgodnie z dokumentacja projektową(załącznik 1 a), przedmiarem robót
(załącznik nr 1 b) oraz szczegółowymi specyfikacjami wykonania i odbioru robót (załącznik nr
1 c). Cenęnależy wpisaćliczbowo i słownie. Z kolei w załączniku nr 3 pt. „Formularz oferty”
wykonawcy mieli zaoferowaćwykonanie robót objętych przedmiotowym ogłoszeniem,
zgodnie z załącznikami nr 1a, 1b i 1c za kwotę:
netto……… zł
słownie……zł
brutto…… zł
słownie……zł.
Ryczałtowy charakter ceny ofert potwierdzony został w § 7 ust. 1 projektu umowy nr KI. 3421
- /2008, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ.
W wybranej ofercie, złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ORBI” Sp. z o.o.
wykonawca podał kwotę:
netto 1.050.000,00 zł
słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł,
brutto 1.281.000,00 zł
słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł.
Zamawiający pismem z dnia 1 lipca 2008r. KF. 3411 – 18/2008 zawiadomił wykonawców na
podstawie art. 87 ust. 2 Pzp o dokonaniu poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny
w ofercie nr 13 Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „ORBI” Sp. z o.o. na podstawie art.
88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp. W efekcie czego zmienił cenębrutto oferty podanej słownie z kwoty
1.281.000,00 zł na kwotę1.000.281.00 zł przyjmując, iż„prawidłowo podano cenę
ryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia”, a zatem Zamawiający poprawia tęomyłkę
rachunkowąprzyjmując jako prawidłowącenępodanąsłownie. W wyniku powyższych
czynności cena oferty wybranej została obniżona o 280.719 zł, co stanowi 21,91% ceny
oferty. Wybrany wykonawca wyraził zgodęna poprawienie ceny jako omyłki rachunkowej,
przyjmując cenęoferty na kwotębrutto 1.000.281,00 zł (pismo z dnia 2.07.2008r.).
W prowadzonym postępowaniu 13 wykonawców złożyło oferty, jednego wykonawcę
wykluczono ze skutkiem odrzucenia jego oferty („Winsel” Sp. z o.o.). Zamawiający ocenił
pozostałe 12 ofert, przyznając im odpowiedniąilośćpunktów na podstawie jedynego
kryterium oceny ofert, jakim była cena o znaczeniu 100%. W 12 ofertach podano ceny od
1.191.500,50 zł do 2.175.260 zł (uwzględniono cenęwybranej oferty w kwocie przed jej
poprawieniem). Pierwsząofertąpod względem cenowym była oferta Odwołującego z ceną
1.191.500,50 zł, drugąoferta JUSTMAR Turczyński Marcin z siedzibąw Imielinie z ceną
1.204.553,80 zł, oferta wybranego wykonawcy była trzeciąw kolejności z ceną1. 281.000,00
zł. Po poprawieniu ceny tej oferty, oferta znalazła sięna pierwszym miejscu. Zamawiający
wybrał tęofertęjako najkorzystniejszą, o czym zawiadomił wykonawców pismem z dnia 4
lipca 2008 r.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym, o jakim stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, bowiem w proteście i w odwołaniu podważył
zasadnośćwyboru najkorzystniejszej oferty i w razie uwzględnienia odwołania, oferta
Odwołującego może zostaćuznana za najkorzystniejszą, ponieważjest drugąw kolejności
pod względem ceny.
Przepis art. 87 ust. 2 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do czynności w toku badania i oceny
ofert, polegających na poprawieniu w tekście oferty oczywistych omyłek pisarskich oraz
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Sposób poprawiania omyłek rachunkowych w
obliczeniu ceny określony został w art. 88 Pzp, z którego wynika katalog omyłek
rachunkowych możliwych do poprawienia przez Zamawiającego po uzyskaniu zgody
wykonawcy, które nie powodująobowiązku odrzucenia oferty. Przepisy ustawy Pzp nie
zawierajądefinicji oczywistej omyłki pisarskiej czy omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny.
Pojęcia te zostały zdefiniowane zarówno w orzecznictwie sądowym i arbitrażowym (ZA i
KIO), a także w doktrynie. „Oczywistąomyłkąjest widoczna, niezamierzona niedokładność,
błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej
omyłki nie może prowadzićdo zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegaćna
zmianie określonego w ofercie rozmiaruświadczenia oferenta lub ceny” (wyrok z dnia 10
grudnia 2002 r. Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1514/02). W postanowieniu
z dnia 21 czerwca 1967 r. sygn. akt II CZ 48/67 Sąd Najwyższy oceniając błąd rachunkowy
wświetle art. 350 § 1 k.p.c. uznał,że przez błąd rachunkowy należy rozumiećbłąd
wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badańarytmetycznych, a w szczególności
błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji. Pogląd ten przyjęty został w
piśmiennictwie m.in. w komentarzu Włodzimierza Dzierżanowskiego do art. 88 Pzp.
Ze wskazanego komentarza wynika,że omyłkąrachunkowąw rozumieniu przepisu art. 88
Pzp jest wyłącznie taki błąd popełniony przez wykonawcęprzy obliczaniu ceny, który polega
na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Komentator wskazuje,że
nieco odmienny charakter od pozostałych ma ust. 1 pkt 3 art. 88 Pzp, który dotyczy
poprawiania omyłek rachunkowych w obliczaniu ceny ryczałtowej wskazując, które
określenie ceny ryczałtowej należy przyjmowaćza prawidłowe, jeśli występująw tym
zakresie rozbieżności. Z istoty ceny ryczałtowej wynika,że metoda jej ustalenia nie ma
charakteru wiążącego. Formułując ten pogląd komentator nawiązał do wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/00 z którego wynika,że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie dzieła, dołączenie do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia. Dokument ten jedynie uzasadnia merytorycznie oferowaną
przez wykonawcęcenę.
Oczywistąomyłkąpisarskązaśjest widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd
gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części (Prawo zamówień
publicznych, Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007,
str. 299 i wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2001 sygn. akt II SA 863/00). W wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1151/06 stwierdzono,że
zamawiający przystępując do badania, czy omyłka rachunkowa jest możliwa do poprawienia
w trybie art. 88 Pzp, nie jest zwolniony z jednoczesnego ustalenia, czy nie zachodzą
przesłanki do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.
Zdaniem KIO poprawiając omyłkęrachunkowąw obliczeniu ceny ryczałtowej oferty należy
miećna uwadze, iżprzepisy ustawy Pzp operująpojęciem ceny wyłącznie, jako ceny w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050,
z późn. zm.). Przepis ten stanowi,że cena jest to wartośćwyrażona jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w
cenie uwęglenia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i
usług oraz podatkiem akcyzowym. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika,że cena oferty w
rozumieniu ustawy Pzp, jest cenązawierającąpodatek VAT i podatek akcyzowy, o ile istnieje
obowiązek doliczenia takiego podatku. Tymczasem w praktyce zarówno zamawiający jak i
wykonawcy uczestniczący w postępowaniach o udzielanie zamówieńpublicznych, posługują
siępojęciami: cena netto, przez którąto cenęrozumiejąobliczonąwartośćdo zapłacenia
wykonawcy, pomniejszonąo podatek oraz cena brutto, która jest obliczonąwartościądo
zapłacenia wykonawcy wraz z podatkiem, a więc jest właściwąceną, o jakiej stanowią
przepisy ustawy o cenach, do której odsyła ustawa Pzp (art. 2 pkt 1).
W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest,że cenąoferty jest cena ryczałtowa. Zamawiający
opisał sposób obliczenia ceny oferty w SIWZ stanowiąc,że w formularzu oferty (załącznik nr
3 do SIWZ) wykonawcy oferująwykonanie robót za wskazanąkwotę. Zgodnie z
formularzem, jako kwotęnależało podaćnetto w zł i słownie w zł oraz brutto w zł i słownie w
zł.
W wybranej ofercie Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „ORBI” Sp. z o.o., w której
Zamawiający poprawił cenęoferty, wykonawca podał kwotę:
netto 1.050.000,00 zł
słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł
brutto 1.281.000,00 zł
słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł.
W ocenie KIO ustalając, jak należy zakwalifikowaćróżnicęw określeniu kwoty brutto
wyrażonej liczbowo i tej kwoty wyrażonej słownie, gdzie w opisie słownym opuszczono wyraz
„tysięcy”, Zamawiający miał obowiązek ustalić, czy opuszczenie wyrazu, które jest
ewidentne, przy porównaniu składników tworzących cenęoferty (kwota netto wyrażona
liczbowo i słownie i kwota brutto wyrażona liczbowo), stanowi oczywistąomyłkępisarską, o
której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp, czy teżstanowi omyłkęrachunkowąw obliczeniu ceny, o
której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp.
KIO uznała,że wświetle powyższych ustaleń, a także wskazanego orzecznictwa i
piśmiennictwa, w przypadku opuszczenia wyrazu w opisie ceny, które to opuszczenie nie
budzi wątpliwości, nie można dokonaćzmiany ceny oferty wykonawcy przez poprawienie
omyłki jako rachunkowej w obliczeniu ceny, nawet jeśli cena ma charakter ryczałtowy, w
sytuacji, kiedy rozbieżnośćw podaniu ceny nie wynika z obliczenia polegającego na
działaniu arytmetycznym, a jedynie na pominięciu w tekście wyrazu „tysięcy”.
Ingerencja Zamawiającego w treśćoferty Wykonawcy, polegająca na obniżeniu ceny oferty o
280.719 zł, co stanowi obniżenie ceny oferty o 21,91% w stosunku do jej pierwotnej wartości,
jest daleko idąca, zwłaszczaże w ten sposób oferta tego wykonawcy z pozycji nr 3 w
rankingu ofert uzyskała pozycjęnr 1. Czynnośćta może byćrównieżzakwalifikowana jako
czynnośćnaruszająca zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
KIO nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że w rozpoznawanej sprawie dominującą
kwestiąbył ryczałtowy charakter ceny oferty, a zatem przy niezgodności wyrażenia tej ceny
liczbowo i słownie, należało bezwzględnie dokonaćpoprawienia ceny, przyjmując cenę
wyrażonąsłownie, jako efekt poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny na
podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, a całkowicie pominąćocenępoprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający uzasadniał swoje stanowisko
tym,że w przypadku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej występuje w pewnym sensie
dowolnośćdziałania Zamawiającego, która może byćprzyczynąprotestów i późniejszych
odwołańwykonawców, natomiast w przypadku poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu
ceny, nieodzowne jest uzyskanie pisemnej zgody wykonawcy, którego oferty dotyczy
czynność.
KIO stwierdziła,że nawet poczucie bezpieczeństwa w zakresie dokonania czynności przez
Zamawiającego, polegających na pominięciu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, w
sytuacji kiedy taka omyłka występuje, a dokonanie czynności polegających na poprawieniu
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, nie przemawia za słusznościączynności
Zamawiającego, które doprowadziły do zmiany ceny oferty, do jakiej doszło w
rozpoznawanej sprawie.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie, nakazując
Zamawiającemu dokonanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, na podstawie
art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, ograniczając koszty Odwołującego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Radzionków, ul. Męczenników Oświęcimia 42,
41-922 Radzionków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Odwołującego - ELCOR Dariusz Czajczyński,
Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna, ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez Gminę Radzionków, ul. Męczenników
Oświęcimia 42, 41-922 Radzionków na rzecz ELCOR Dariusz Czajczyński,
Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna, ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać
wpłaty
kwoty
..........
zł.
...
gr.
(słownie:..................................................) przez .................................... na
rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Odwołującego ELCOR Dariusz
Czajczyński,
Krzysztof
Dąbrowski
Spółka
Jawna,
ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez KrajowąIzbęOdwoławczązostało wniesione w dniu
23.07.2008r. poprzez złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego – Lubliniec 1,
przez Odwołującego – ELCOR Dariusz Czajczyński, Krzysztof Dąbrowski Spółka
Jawna z siedzibą w Lisowie, od oddalenia protestu poprzez brak jego rozstrzygnięcia w
terminie przez Zamawiającego – Gminę Radzionków z siedzibą w Radzionkowie, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem sąroboty budowlane pod nazwą„Budowa sieci
wod.-kan. na terenie byłej jednostki wojskowej w Radzionkowie”.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że oddalając protest poprzez brak jego
rozstrzygnięcia na czynność:
-wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
”ORBI” Sp. z o.o. z siedzibąw Tarnowskich Górach oraz
- poprawienia ceny w wybranej ofercie, jako ceny zawierającej omyłkęrachunkowąw jej
obliczeniu, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655), naruszył przepis art. 87 ust. 2
Pzp poprzez nie zastosowanie tego przepisu i art. 88 ust.1 pkt 3 lit. b Pzp poprzez
niezasadne zastosowanie tego przepisu, a także art. 91 ust. 1 Pzp, gdyżnie została wybrana
oferta najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że w dniu 1 lipca 2008r. Zamawiający
zawiadomił go doręczając pismo faksem, w którym podał,że w toku badania i oceny ofert w
myśl art. 88 ust. 1 pkt 3 lit.b Pzp w ofercie nr 13 Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowego
ORBI Sp. z o.o. Zamawiający poprawił omyłkęrachunkowąw obliczeniu ceny oferty,
przyjmując za prawidłowącenęryczałtowąpodanąsłownie – jeden milion dwieście
osiemdziesiąt jeden 00/100 zł, w sytuacji, gdy w ofercie podano cenęliczbowo 1.281.000,00
zł i słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł. Zamawiający zmienił więc
cenęoferty z kwoty 1.281.000 zł na kwotę1.000.281 zł, w sytuacji gdzie w brzmieniu
słownym ceny oferty opuszczono jeden wyraz „tysięcy”, co zdaniem Odwołującego stanowi
wyłącznie oczywistąomyłkępisarską. Zamawiający miał więc obowiązek zastosowaćprzepis
art. 87 ust. 2 Pzp dopisując w cenie oferty opuszczony wyraz „tysięcy” i przyjąćtęcenę, jako
właściwącenęoferty 1.281. 000 zł. Następnie Zamawiający pismem przekazanym faksem w
dniu 4 lipca 2008r. zawiadomił Odwołującego o wyborze wskazanej oferty, w której dokonał
poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący poprzedził odwołanie protestem (wniesionym w dniu 8 lipca 2008r.) wobec
czynności Zamawiającego, w którym podał zarzuty potwierdzone następnie w odwołaniu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, wobec czego brak rozstrzygnięcia,
zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp, uznaje sięza oddalenie protestu.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „ORBI” Sp. z o.o.,
3) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy, oryginalnej dokumentacji
postępowania oraz wyjaśnień stron biorących udział w postępowaniu, ustaliła
następujący stan faktyczny.
W rozdziale IX pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 1.7 Zamawiający podał,że
rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym będąnastępowały w złotych polskich, na
podstawie wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w Kodeksie cywilnym. W załączniku
nr 2 pt. „Sposób określenia ceny i terminu wykonania zamówienia” w pkt 1 i 2 Zamawiający
podał,że do formularza ofert (załącznik nr 3) należy wpisaćcenęryczałtowąza wykonanie
robót budowlanych zgodnie z dokumentacja projektową(załącznik 1 a), przedmiarem robót
(załącznik nr 1 b) oraz szczegółowymi specyfikacjami wykonania i odbioru robót (załącznik nr
1 c). Cenęnależy wpisaćliczbowo i słownie. Z kolei w załączniku nr 3 pt. „Formularz oferty”
wykonawcy mieli zaoferowaćwykonanie robót objętych przedmiotowym ogłoszeniem,
zgodnie z załącznikami nr 1a, 1b i 1c za kwotę:
netto……… zł
słownie……zł
brutto…… zł
słownie……zł.
Ryczałtowy charakter ceny ofert potwierdzony został w § 7 ust. 1 projektu umowy nr KI. 3421
- /2008, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ.
W wybranej ofercie, złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ORBI” Sp. z o.o.
wykonawca podał kwotę:
netto 1.050.000,00 zł
słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł,
brutto 1.281.000,00 zł
słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł.
Zamawiający pismem z dnia 1 lipca 2008r. KF. 3411 – 18/2008 zawiadomił wykonawców na
podstawie art. 87 ust. 2 Pzp o dokonaniu poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny
w ofercie nr 13 Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „ORBI” Sp. z o.o. na podstawie art.
88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp. W efekcie czego zmienił cenębrutto oferty podanej słownie z kwoty
1.281.000,00 zł na kwotę1.000.281.00 zł przyjmując, iż„prawidłowo podano cenę
ryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia”, a zatem Zamawiający poprawia tęomyłkę
rachunkowąprzyjmując jako prawidłowącenępodanąsłownie. W wyniku powyższych
czynności cena oferty wybranej została obniżona o 280.719 zł, co stanowi 21,91% ceny
oferty. Wybrany wykonawca wyraził zgodęna poprawienie ceny jako omyłki rachunkowej,
przyjmując cenęoferty na kwotębrutto 1.000.281,00 zł (pismo z dnia 2.07.2008r.).
W prowadzonym postępowaniu 13 wykonawców złożyło oferty, jednego wykonawcę
wykluczono ze skutkiem odrzucenia jego oferty („Winsel” Sp. z o.o.). Zamawiający ocenił
pozostałe 12 ofert, przyznając im odpowiedniąilośćpunktów na podstawie jedynego
kryterium oceny ofert, jakim była cena o znaczeniu 100%. W 12 ofertach podano ceny od
1.191.500,50 zł do 2.175.260 zł (uwzględniono cenęwybranej oferty w kwocie przed jej
poprawieniem). Pierwsząofertąpod względem cenowym była oferta Odwołującego z ceną
1.191.500,50 zł, drugąoferta JUSTMAR Turczyński Marcin z siedzibąw Imielinie z ceną
1.204.553,80 zł, oferta wybranego wykonawcy była trzeciąw kolejności z ceną1. 281.000,00
zł. Po poprawieniu ceny tej oferty, oferta znalazła sięna pierwszym miejscu. Zamawiający
wybrał tęofertęjako najkorzystniejszą, o czym zawiadomił wykonawców pismem z dnia 4
lipca 2008 r.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym, o jakim stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, bowiem w proteście i w odwołaniu podważył
zasadnośćwyboru najkorzystniejszej oferty i w razie uwzględnienia odwołania, oferta
Odwołującego może zostaćuznana za najkorzystniejszą, ponieważjest drugąw kolejności
pod względem ceny.
Przepis art. 87 ust. 2 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do czynności w toku badania i oceny
ofert, polegających na poprawieniu w tekście oferty oczywistych omyłek pisarskich oraz
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Sposób poprawiania omyłek rachunkowych w
obliczeniu ceny określony został w art. 88 Pzp, z którego wynika katalog omyłek
rachunkowych możliwych do poprawienia przez Zamawiającego po uzyskaniu zgody
wykonawcy, które nie powodująobowiązku odrzucenia oferty. Przepisy ustawy Pzp nie
zawierajądefinicji oczywistej omyłki pisarskiej czy omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny.
Pojęcia te zostały zdefiniowane zarówno w orzecznictwie sądowym i arbitrażowym (ZA i
KIO), a także w doktrynie. „Oczywistąomyłkąjest widoczna, niezamierzona niedokładność,
błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej
omyłki nie może prowadzićdo zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegaćna
zmianie określonego w ofercie rozmiaruświadczenia oferenta lub ceny” (wyrok z dnia 10
grudnia 2002 r. Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1514/02). W postanowieniu
z dnia 21 czerwca 1967 r. sygn. akt II CZ 48/67 Sąd Najwyższy oceniając błąd rachunkowy
wświetle art. 350 § 1 k.p.c. uznał,że przez błąd rachunkowy należy rozumiećbłąd
wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badańarytmetycznych, a w szczególności
błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji. Pogląd ten przyjęty został w
piśmiennictwie m.in. w komentarzu Włodzimierza Dzierżanowskiego do art. 88 Pzp.
Ze wskazanego komentarza wynika,że omyłkąrachunkowąw rozumieniu przepisu art. 88
Pzp jest wyłącznie taki błąd popełniony przez wykonawcęprzy obliczaniu ceny, który polega
na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Komentator wskazuje,że
nieco odmienny charakter od pozostałych ma ust. 1 pkt 3 art. 88 Pzp, który dotyczy
poprawiania omyłek rachunkowych w obliczaniu ceny ryczałtowej wskazując, które
określenie ceny ryczałtowej należy przyjmowaćza prawidłowe, jeśli występująw tym
zakresie rozbieżności. Z istoty ceny ryczałtowej wynika,że metoda jej ustalenia nie ma
charakteru wiążącego. Formułując ten pogląd komentator nawiązał do wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/00 z którego wynika,że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie dzieła, dołączenie do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia. Dokument ten jedynie uzasadnia merytorycznie oferowaną
przez wykonawcęcenę.
Oczywistąomyłkąpisarskązaśjest widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd
gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części (Prawo zamówień
publicznych, Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007,
str. 299 i wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2001 sygn. akt II SA 863/00). W wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1151/06 stwierdzono,że
zamawiający przystępując do badania, czy omyłka rachunkowa jest możliwa do poprawienia
w trybie art. 88 Pzp, nie jest zwolniony z jednoczesnego ustalenia, czy nie zachodzą
przesłanki do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.
Zdaniem KIO poprawiając omyłkęrachunkowąw obliczeniu ceny ryczałtowej oferty należy
miećna uwadze, iżprzepisy ustawy Pzp operująpojęciem ceny wyłącznie, jako ceny w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050,
z późn. zm.). Przepis ten stanowi,że cena jest to wartośćwyrażona jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w
cenie uwęglenia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i
usług oraz podatkiem akcyzowym. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika,że cena oferty w
rozumieniu ustawy Pzp, jest cenązawierającąpodatek VAT i podatek akcyzowy, o ile istnieje
obowiązek doliczenia takiego podatku. Tymczasem w praktyce zarówno zamawiający jak i
wykonawcy uczestniczący w postępowaniach o udzielanie zamówieńpublicznych, posługują
siępojęciami: cena netto, przez którąto cenęrozumiejąobliczonąwartośćdo zapłacenia
wykonawcy, pomniejszonąo podatek oraz cena brutto, która jest obliczonąwartościądo
zapłacenia wykonawcy wraz z podatkiem, a więc jest właściwąceną, o jakiej stanowią
przepisy ustawy o cenach, do której odsyła ustawa Pzp (art. 2 pkt 1).
W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest,że cenąoferty jest cena ryczałtowa. Zamawiający
opisał sposób obliczenia ceny oferty w SIWZ stanowiąc,że w formularzu oferty (załącznik nr
3 do SIWZ) wykonawcy oferująwykonanie robót za wskazanąkwotę. Zgodnie z
formularzem, jako kwotęnależało podaćnetto w zł i słownie w zł oraz brutto w zł i słownie w
zł.
W wybranej ofercie Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „ORBI” Sp. z o.o., w której
Zamawiający poprawił cenęoferty, wykonawca podał kwotę:
netto 1.050.000,00 zł
słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł
brutto 1.281.000,00 zł
słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł.
W ocenie KIO ustalając, jak należy zakwalifikowaćróżnicęw określeniu kwoty brutto
wyrażonej liczbowo i tej kwoty wyrażonej słownie, gdzie w opisie słownym opuszczono wyraz
„tysięcy”, Zamawiający miał obowiązek ustalić, czy opuszczenie wyrazu, które jest
ewidentne, przy porównaniu składników tworzących cenęoferty (kwota netto wyrażona
liczbowo i słownie i kwota brutto wyrażona liczbowo), stanowi oczywistąomyłkępisarską, o
której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp, czy teżstanowi omyłkęrachunkowąw obliczeniu ceny, o
której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp.
KIO uznała,że wświetle powyższych ustaleń, a także wskazanego orzecznictwa i
piśmiennictwa, w przypadku opuszczenia wyrazu w opisie ceny, które to opuszczenie nie
budzi wątpliwości, nie można dokonaćzmiany ceny oferty wykonawcy przez poprawienie
omyłki jako rachunkowej w obliczeniu ceny, nawet jeśli cena ma charakter ryczałtowy, w
sytuacji, kiedy rozbieżnośćw podaniu ceny nie wynika z obliczenia polegającego na
działaniu arytmetycznym, a jedynie na pominięciu w tekście wyrazu „tysięcy”.
Ingerencja Zamawiającego w treśćoferty Wykonawcy, polegająca na obniżeniu ceny oferty o
280.719 zł, co stanowi obniżenie ceny oferty o 21,91% w stosunku do jej pierwotnej wartości,
jest daleko idąca, zwłaszczaże w ten sposób oferta tego wykonawcy z pozycji nr 3 w
rankingu ofert uzyskała pozycjęnr 1. Czynnośćta może byćrównieżzakwalifikowana jako
czynnośćnaruszająca zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
KIO nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że w rozpoznawanej sprawie dominującą
kwestiąbył ryczałtowy charakter ceny oferty, a zatem przy niezgodności wyrażenia tej ceny
liczbowo i słownie, należało bezwzględnie dokonaćpoprawienia ceny, przyjmując cenę
wyrażonąsłownie, jako efekt poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny na
podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, a całkowicie pominąćocenępoprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający uzasadniał swoje stanowisko
tym,że w przypadku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej występuje w pewnym sensie
dowolnośćdziałania Zamawiającego, która może byćprzyczynąprotestów i późniejszych
odwołańwykonawców, natomiast w przypadku poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu
ceny, nieodzowne jest uzyskanie pisemnej zgody wykonawcy, którego oferty dotyczy
czynność.
KIO stwierdziła,że nawet poczucie bezpieczeństwa w zakresie dokonania czynności przez
Zamawiającego, polegających na pominięciu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, w
sytuacji kiedy taka omyłka występuje, a dokonanie czynności polegających na poprawieniu
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, nie przemawia za słusznościączynności
Zamawiającego, które doprowadziły do zmiany ceny oferty, do jakiej doszło w
rozpoznawanej sprawie.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie, nakazując
Zamawiającemu dokonanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, na podstawie
art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, ograniczając koszty Odwołującego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
