rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-01
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-01
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 747/08
KIO/UZP 747/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 01.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie, 03-194 Warszawa, ul. Zarzecze 13B protestu /
protestów
z dnia 15.07.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz ................................................................... - po stronie
zamawiającego
.
w dniu / w dniach 01.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie, 03-194 Warszawa, ul. Zarzecze 13B protestu /
protestów
z dnia 15.07.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz ................................................................... - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
30.05.2008r. pod nr 114 782.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego jest wykonanie zabezpieczenia podnóża wysokiej skarpy w
Wyszogrodzie ( gm. Wyszogród, pow. Płock, woj. mazowieckie ) przed niszczącym
działaniem wód wezbraniowych na odcinku od istniejącego ubezpieczenia brzegu Wisły w
km.586,800 do ubezpieczeńprzy nowym moście, któremu nadano numer EZ 312 03 08.
Zamawiającym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul.
Zarzecze 13 B, 03 -194 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym”.
W dniu 15.07.2008r. został złożony protest na czynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul.Modlińska 17, 03
-199 Warszawa zwane dalej “Odwołującym” na następujące czynności Zamawiającego :
1. czynności badania i oceny ofert (oceny warunków spełnienia warunków udziału )
2. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący
w
złożonym
proteście
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (
j.t. Dz.U. Nr 223 poz. 1655) zwanej dalej “ustawąPzp” :
1. art. 89 ust.1 pkt 2,
2. art.24 ust.2 pkt 2,
3. art.24 ust.1 pkt 10,
4. art.22 ust.1 pkt 2,
5. art.7 ust.3.
Podstawęuzasadnienia stanowiązarzuty w stosunku do wybranej oferty oraz czynności w
tym zaniechanie przez Zamawiającego :
1. Wybór oferty Konsorcjum wykonawców : HYDROTECHNIKA -Colcrete – von Essen
Sp. z o.o. w Szczecinie, Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG w Rastede (Niemcy),
WMW Marek Pestilenz i Wojciech Pestilenz Spólka Jawna Krokowa zwany dalej
“Wykonawca wybranym” pomimo,że w formularzu oferty złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przez co oferta nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkowaćwykluczeniem z
postępowania, .
2. wybór oferty Wykonawcy wybranego pomimo, ze treśćoferty nie odpowiada treści
Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), co
winno skutkowaćodrzuceniem oferty,
3. decyzja o wyborze oferty nie odbyła sięzgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Z powyższych względów Odwołujący w złożonym proteście domaga się:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wykluczenia Wykonawcy wybranego,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty składającego protest Odwołującego.
Interes prawny Odwołującego składającego protest przejawia sięw tym,że przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp uniemożliwia jemu uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu składający protest Odwołujący przedstawił następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Wykonawca wybrany w zał. Nr 6 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykazał,że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcęEMO Baczewscy. Z kolei w formularzu oferty wykonanie robót przy pomocy
podwykonawcy zostało wykreślone.
W ogłoszeniu o zamówieniu w SEKCJI III pkt.2 Zamawiający wymagał:
1. w ppkt 5 wykazu podmiotów, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia z
podaniem zakresu wykonywanych przez nie czynności,
2. w ppkt 10 wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia będącego w
dyspozycji wykonawcy lub przewidywanego do pozyskania z innychźródeł ( ze
wskazaniem tegoźródła).
Wykonawca wybrany w zał. Nr 6 do wniosku o dopuszczenie podało,że podwykonawca
EMO Baczewscy wykonająroboty pogłębiarskie i wykonywanie nasypów. W załączniku nr
12 do wniosku o dopuszczenie podało,że pogłębiarka ssąco -refulująca o wydajności 400 m
3 / h jest własnościąEMO Baczewscy. Co oznacza,że nie wynajmie od tego podwykonawcy
sprzętu tylko zleci jej wykonanie.
Z kolei Wykonawca wybrany w formularzu ofertowym wykreśliło pkt 5 “Podwykonawstwo...”.
W związku z tym oferta cenowa Wykonawcy wybranego nie jest spójna z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym w ocenie Odwołującego na dzień
składania oferty Wykonawca wybrany nie dysponuje pogłębiarkąssąco – refulującą, co było
potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a to powinno skutkować
wykluczeniem z postępowania. Odwołujący podkreślił,że zgodnie z art. 87 ust.1 ustawy nie
dopuszcza sięjakichkolwiek zmian w treści złożonej oferty. Tym samym skoro oferta jest
niezgodna z warunkami postawionymi przez Zamawiającego zarówno w Ogłoszeniu jak i w
SIWZ to powinno skutkowaćjej odrzuceniem zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Na
poparcie swojego stanowiska powołał orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 15.07.2004r. o
Sygn. Akt UZP/ZO/0- 1058/04 gdzie stwierdzono,że niezgodnośćtreści oferty należy
oceniaćw kontekście oczekiwańZamawiającego, które sązdefiniowane w SIWZ.
Reasumując Odwołujący w złożonym proteście z sobie tylko znanych powodów nie ocenił
należycie oferty Wykonawcy wybranego, czym naruszył art. 7 ustawy Pzp. odnoszący siędo
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów protest powinien byćprzez Zamawiającego uznany jako zasadny.
Pismem
z
dnia
17.07.2008r.
Zamawiający
rozstrzygnął
protest
poprzez
uwzględnienie jego w części w zakresie :
1. unieważnienia dotychczas dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający przestawił następujący stan faktyczno-prawny.
Zdaniem Zamawiającego wnioski zawarte w proteście co do nie dysponowania
sprzętem przez Wykonawcęwybranego sąnieuprawnione, ponieważnie należy wykluczać
możliwości rezygnacji z podwykonawstwa przy wykonywaniu zadania lub dysponowania przy
realizacji robót innym sprzętem niżw chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Bowiem wykonawca ma prawo do przedstawiania w różnych datach (
wniosek o dopuszczenie do udziału z dnia 05.06.2008r. i formularz ofertowy z dnia
07.07.2008r.) różnych stanów faktycznych zarówno co do dysponowania sprzętem jak i co
do podwykonawstwa.
W ocenie Zamawiającego tym bardziej w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, gdzie dopiero na etapie składania ofert wykonawcy otrzymują
SIWZ, mogąoni wprowadzaćzmiany na dzieńzłożenia oferty w stosunku do oświadczeńna
etapie składania wniosków do dopuszczenia do udziału w postępowaniu.
Bowiemżaden przepis nie zabrania dokonywania tego rodzaju zmian na poszczególnych
etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
Nadal w ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy jest ważna i najkorzystniejsza.
Niemniej Zamawiający przyznaje,że sytuacja nie jest jasna i zamierza czynności
wymienione we wstępie jego pisma uzupełnićo czynnośćwyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1
ustawy Pzp. W sytuacji w kontekście skreślenia w ofercie podwykonawcy i wobec tego
okoliczności co do dysponowania sprzętem przez wykonawcę.
Na rozstrzygnięcie protestu Odwołujący w dniu 21.07.2008r. wniósł odwołanie wobec
nie rozpoznania w części jego protestu zarzucając naruszenie :
1. art.183 ust.4 ustawy Pzp poprzez nie rozstrzygnięcie wszystkichżądańto jest :
wykluczenia Wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty, dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego
2. art.181 ust.2 ustawy Pzp poprzez niedoinformowanie o zawieszeniu terminu
związania ofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu :
1. wykluczenia Wykonawcy wybranego i nakazanie odrzucenia jego oferty,
2. dokonania wyboru oferty Odwołującego,
3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert.,
4. zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Podtrzymał argumentacjęfaktycznąi prawnązawartąw proteście na okoliczność,że
Wykonawca wybrany podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega
odrzuceniu.
Ponadto rozstrzygnięciu zarzucił szereg uwag formalnych i stwierdził,że jego protest nie
został rozpoznany w całości.
W ocenie Odwołującego można domniemywać,że skoro Zamawiający uwzględnił protest to
równieżrozstrzygnąłżądania zawarte w kolejnych pozostałych punktach. Dla wykazania
swoich racji Odwołujący przywołuje komentatorów ustawy Pzp J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, M. Stachowiak oraz orzeczenie Z.A. UZP/ZO/0-2979/O6 na potwierdzenie,że Zamawiający jest zobowiązany odnieśćsiędo każdego zarzutu iżądania orazże sam
fakt uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności oznacza uznanie równieżżądań
zawartych w kolejnych punktach ( pkt 3 i 4 ) protestu.
Odnosząc siędo zapowiedzi Zamawiającego dokonania procedury wyjaśnieńto Odwołujący
przewiduje dwa rodzaje możliwych sytuacji:
1. Wykonawca wybrany stwierdził,że popełnił oczywistąomyłkę,
2. Wykonawca wybrany stwierdzi,że wynajmie wymagany sprzęt.
Reasumując Odwołujący w złożonym odwołaniu stwierdza,że skoro Zamawiający zajął
merytoryczne stanowisko poprzez uwzględnienie odwołania i podjecie decyzji o
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty ora powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert to powinien rozpatrzyćwszystkie pozostałe zarzuty Odwołującego oraz wszystkie jegożądania. Tym samym w ocenie Odwołującego jest nieuprawnione pozostawienie bez
rozpoznaniażądania wykluczenia, odrzucenia i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie protestu tym samym jest niepełne, a przez to
wewnętrznie sprzeczne.
Zamawiający skoro przystąpił do rozpoznania protestu, czyli nie pozostawił go bez
rozpoznania, to powinien rozpoznaćgo w całości, a nie pozostawiając w niewiedzy co z
nierozpoznanymi zarzutami w zakresie wykluczenia, odrzucenia. Na dowód,że takim
postępowaniem Zamawiający narusza art 183 ust.4 ustawy Pzp Odwołujący cytuje fragment
wyżej wymienionego komentarza autorstwa J.Jerzykowski, W.Dzierżanowski, M.Stachowiak.
Z kolei powyżej przywołane orzeczenie zespołów arbitrów w ocenie Odwołującego wskazuje
na to,że skoro Zamawiający uwzględnia odwołanie i powtarza oprotestowanączynnośćto
tym samym nie może inaczej postąpićjak uwzględnićżądania odwołującego i po ponownym
badaniu i ocenie ofert wykluczyćWykonawcęwybranego, odrzucićjego ofertęi w
konsekwencji wybraćofertęOdwołującego. Tym bardziej,że w ocenie odwołującego
zapowiedźwszczęcia postępowania wyjaśniającego może tylko i wyłącznie doprowadzićdo
zmiany oferty co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podsumowując swoje wywody Odwołujący stwierdza,że jego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości.
W dniu 24.07.2008r. Odwołujący uzupełnił odwołanie wnosząc i wywodząc jak odwalaniu.
W dniu 28.07.2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i uzupełnienie
odpowiedzi wnosząc i wywodząc jak w rozstrzygnięciu protestu .
Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez Zamawiającego zart. 181 ust. 2
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
Protest został wniesiony w związku z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty w trybie
przetargu ograniczonego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia występowało dwóch wykonawców w tym
Odwołujący.
W proteście Odwołujący zażądał
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wykluczenia Wykonawcy wybranego,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty składającego protest Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygając protest uwzględnił go w części w następujący sposób :
1. unieważnienia dotychczas dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Przy czym Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu odnosząc siędo zarzutów
Odwołującego podniesionych w proteście stwierdził , ze nie zgadza sięz nimi to jest,że
zmiana w zakresie podwykonawstwa w ofercie w stosunku do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu powoduje sytuację,że Wykonawca wybrany nie dysponuje
wymaganym sprzętem, który stanowi własnośćpodwykonawcy.
Niemniej Zamawiający stwierdził,że wobec podniesionych zarzutów przez Odwołującego w
proteście powstała wątpliwośćw zakresie dysponowania sprzętem przez Wykonawcę
wybranego i dlatego w trakcie ponownego badania ofert wystąpi w trybie art. 87 ust.1 ustawy
Pzp o wyjaśnienie w tym zakresie.
Na takie rozstrzygnięcie protestu Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zmawiającemu,że
naruszył art. 183 ust.4 ustawy Pzp, ponieważprzystępując do merytorycznego rozpoznania
protestu nie rozpoznał wszystkich jego zarzutów iżądań, a dotyczących wykluczenia,
odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Według wiedzy Odwołującego Zamawiający skoro przystępuje do rozpoznania protestu to
nie ma prawa pozostawićbez rozpoznania części zarzutów iżądań.
W związku z tym w złożonym odwołaniu podtrzymał całąargumentacjęformalno prawnąna
poparcieżądania wykluczenia, odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego iżądania wyboru
jako najkorzystniejszej jego oferty.
Skład orzekający Izby zważył co następuje :
Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej w tym protest, odwołanie mogą
składaćosoby, których interes prawny może lub doznaje uszczerbku w wyniku czynności
bądźzaniechania Zamawiającego dokonywanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Co do złożonego protestu to należy stwierdzić,że Odwołujący posiadał interes prawny,
ponieważprzedstawił argumentacjęwskazującąna dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem zasad postępowania w zakresie podwykonawstwa oraz dysponowania
sprzętem przez Wykonawcęwybranego, a był jedynym wykonawcąpoza nim i jego oferta
nie została odrzucona, więc mógł liczyćna uzyskanie zamówienia, w przypadku
uwzględnienia jego protestu.
Natomiast jego sytuacja prawna w zakresie interesu prawnego w złożonym odwołaniu
kształtowała sięzupełnie odmiennie niżw złożonym proteście a to dlatego,że Zamawiający
po pierwsze uwzględnił protest w części dotyczącej ważności dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty poprzez unieważnienie tej czynności, czyli na dzieńrozstrzygnięcia
protestu nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej i zarówno dotychczasowy
Wykonawca wybrany jak i Odwołujący majątakąsamąsytuacjęco do możliwości uzyskania
zamówienia. Po drugie Zamawiający zniwelował tądecyzjąunieważnienie dokonanego
wyboru, wszelkie zarzuty,że wykonawca wybrany powinien byćwykluczony, a jego oferta
odrzucona. Po trzecie Zamawiający zarządził ponowne badanie i ocenęofert i znów
Odwołujący w związku z takązapowiedziąnie jest w stanie wykazać,że narusza ta decyzja
jakikolwiek przepis ustawy. Po czwarte Zamawiający określił ( w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu),że dokona wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i co do zasady prawo takie Zamawiającemu przysługuje, a sposób czy wyniki
tegożpostępowania wyjaśniającego nie można tak jak to czyni Odwołujący z góry
kwestionowaćprzed ich wykonaniem.
W ocenie składu orzekającego Izby skoro Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej
oferty, zarządził ponowne badanie i ocenęofert z przewidywanym postępowaniem
wyjaśniającym, to Odwołujący nie ma interesu prawnego w myśl art. 179 ust.1 ustawy Pzp
do zaskarżania braku rozstrzygnięcia dalszych zarzutów z protestu, a dotyczącychżądania
wykluczenia, odrzucenie oferty wybranej w tymżądania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej bo jedynej pozostałej po dotychczasowym Wykonawcy wybranym.
W kontekście zawisłej do rozpoznania sprawy przed KrajowąIzbąOdwoławcząw związku z
art. 183 ust.5 ustawy Pzp należy stwierdzić,że zachodząprzesłanki z pkt 1 to jest „W
przypadku uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowanączynnośćlub
dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej niezwłocznie jeżeli uwzględnił wszystkie
zgłoszoneżądania”, ponieważIzba nie może rozstrzygaćprotestu w zakresie pozostałychżądańto jest wykluczenia, odrzucenia, wyboru oferty Odwołującego, skoro rozstrzygnięcie
tych zarzutów nie może nastąpićbez uprzedniego powtórzenia czynności badania i oceny
ofert. Tak więc dyspozycje zawarte w art. 183 ust. 5 ustawy Pzp należy rozpatrywaćw
kontekście poszczególnych czynności Zamawiającego, a tączynnościąbył wybór
Wykonawcy wybranego. Skoro Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty to należy rozmieć,że uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania przez
Odwołującego w myśl art.183 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy myśl art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
30.05.2008r. pod nr 114 782.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego jest wykonanie zabezpieczenia podnóża wysokiej skarpy w
Wyszogrodzie ( gm. Wyszogród, pow. Płock, woj. mazowieckie ) przed niszczącym
działaniem wód wezbraniowych na odcinku od istniejącego ubezpieczenia brzegu Wisły w
km.586,800 do ubezpieczeńprzy nowym moście, któremu nadano numer EZ 312 03 08.
Zamawiającym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul.
Zarzecze 13 B, 03 -194 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym”.
W dniu 15.07.2008r. został złożony protest na czynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul.Modlińska 17, 03
-199 Warszawa zwane dalej “Odwołującym” na następujące czynności Zamawiającego :
1. czynności badania i oceny ofert (oceny warunków spełnienia warunków udziału )
2. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący
w
złożonym
proteście
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (
j.t. Dz.U. Nr 223 poz. 1655) zwanej dalej “ustawąPzp” :
1. art. 89 ust.1 pkt 2,
2. art.24 ust.2 pkt 2,
3. art.24 ust.1 pkt 10,
4. art.22 ust.1 pkt 2,
5. art.7 ust.3.
Podstawęuzasadnienia stanowiązarzuty w stosunku do wybranej oferty oraz czynności w
tym zaniechanie przez Zamawiającego :
1. Wybór oferty Konsorcjum wykonawców : HYDROTECHNIKA -Colcrete – von Essen
Sp. z o.o. w Szczecinie, Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG w Rastede (Niemcy),
WMW Marek Pestilenz i Wojciech Pestilenz Spólka Jawna Krokowa zwany dalej
“Wykonawca wybranym” pomimo,że w formularzu oferty złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przez co oferta nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkowaćwykluczeniem z
postępowania, .
2. wybór oferty Wykonawcy wybranego pomimo, ze treśćoferty nie odpowiada treści
Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), co
winno skutkowaćodrzuceniem oferty,
3. decyzja o wyborze oferty nie odbyła sięzgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Z powyższych względów Odwołujący w złożonym proteście domaga się:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wykluczenia Wykonawcy wybranego,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty składającego protest Odwołującego.
Interes prawny Odwołującego składającego protest przejawia sięw tym,że przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp uniemożliwia jemu uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu składający protest Odwołujący przedstawił następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Wykonawca wybrany w zał. Nr 6 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykazał,że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcęEMO Baczewscy. Z kolei w formularzu oferty wykonanie robót przy pomocy
podwykonawcy zostało wykreślone.
W ogłoszeniu o zamówieniu w SEKCJI III pkt.2 Zamawiający wymagał:
1. w ppkt 5 wykazu podmiotów, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia z
podaniem zakresu wykonywanych przez nie czynności,
2. w ppkt 10 wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia będącego w
dyspozycji wykonawcy lub przewidywanego do pozyskania z innychźródeł ( ze
wskazaniem tegoźródła).
Wykonawca wybrany w zał. Nr 6 do wniosku o dopuszczenie podało,że podwykonawca
EMO Baczewscy wykonająroboty pogłębiarskie i wykonywanie nasypów. W załączniku nr
12 do wniosku o dopuszczenie podało,że pogłębiarka ssąco -refulująca o wydajności 400 m
3 / h jest własnościąEMO Baczewscy. Co oznacza,że nie wynajmie od tego podwykonawcy
sprzętu tylko zleci jej wykonanie.
Z kolei Wykonawca wybrany w formularzu ofertowym wykreśliło pkt 5 “Podwykonawstwo...”.
W związku z tym oferta cenowa Wykonawcy wybranego nie jest spójna z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym w ocenie Odwołującego na dzień
składania oferty Wykonawca wybrany nie dysponuje pogłębiarkąssąco – refulującą, co było
potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a to powinno skutkować
wykluczeniem z postępowania. Odwołujący podkreślił,że zgodnie z art. 87 ust.1 ustawy nie
dopuszcza sięjakichkolwiek zmian w treści złożonej oferty. Tym samym skoro oferta jest
niezgodna z warunkami postawionymi przez Zamawiającego zarówno w Ogłoszeniu jak i w
SIWZ to powinno skutkowaćjej odrzuceniem zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Na
poparcie swojego stanowiska powołał orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 15.07.2004r. o
Sygn. Akt UZP/ZO/0- 1058/04 gdzie stwierdzono,że niezgodnośćtreści oferty należy
oceniaćw kontekście oczekiwańZamawiającego, które sązdefiniowane w SIWZ.
Reasumując Odwołujący w złożonym proteście z sobie tylko znanych powodów nie ocenił
należycie oferty Wykonawcy wybranego, czym naruszył art. 7 ustawy Pzp. odnoszący siędo
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów protest powinien byćprzez Zamawiającego uznany jako zasadny.
Pismem
z
dnia
17.07.2008r.
Zamawiający
rozstrzygnął
protest
poprzez
uwzględnienie jego w części w zakresie :
1. unieważnienia dotychczas dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający przestawił następujący stan faktyczno-prawny.
Zdaniem Zamawiającego wnioski zawarte w proteście co do nie dysponowania
sprzętem przez Wykonawcęwybranego sąnieuprawnione, ponieważnie należy wykluczać
możliwości rezygnacji z podwykonawstwa przy wykonywaniu zadania lub dysponowania przy
realizacji robót innym sprzętem niżw chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Bowiem wykonawca ma prawo do przedstawiania w różnych datach (
wniosek o dopuszczenie do udziału z dnia 05.06.2008r. i formularz ofertowy z dnia
07.07.2008r.) różnych stanów faktycznych zarówno co do dysponowania sprzętem jak i co
do podwykonawstwa.
W ocenie Zamawiającego tym bardziej w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, gdzie dopiero na etapie składania ofert wykonawcy otrzymują
SIWZ, mogąoni wprowadzaćzmiany na dzieńzłożenia oferty w stosunku do oświadczeńna
etapie składania wniosków do dopuszczenia do udziału w postępowaniu.
Bowiemżaden przepis nie zabrania dokonywania tego rodzaju zmian na poszczególnych
etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
Nadal w ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy jest ważna i najkorzystniejsza.
Niemniej Zamawiający przyznaje,że sytuacja nie jest jasna i zamierza czynności
wymienione we wstępie jego pisma uzupełnićo czynnośćwyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1
ustawy Pzp. W sytuacji w kontekście skreślenia w ofercie podwykonawcy i wobec tego
okoliczności co do dysponowania sprzętem przez wykonawcę.
Na rozstrzygnięcie protestu Odwołujący w dniu 21.07.2008r. wniósł odwołanie wobec
nie rozpoznania w części jego protestu zarzucając naruszenie :
1. art.183 ust.4 ustawy Pzp poprzez nie rozstrzygnięcie wszystkichżądańto jest :
wykluczenia Wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty, dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego
2. art.181 ust.2 ustawy Pzp poprzez niedoinformowanie o zawieszeniu terminu
związania ofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu :
1. wykluczenia Wykonawcy wybranego i nakazanie odrzucenia jego oferty,
2. dokonania wyboru oferty Odwołującego,
3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert.,
4. zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Podtrzymał argumentacjęfaktycznąi prawnązawartąw proteście na okoliczność,że
Wykonawca wybrany podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega
odrzuceniu.
Ponadto rozstrzygnięciu zarzucił szereg uwag formalnych i stwierdził,że jego protest nie
został rozpoznany w całości.
W ocenie Odwołującego można domniemywać,że skoro Zamawiający uwzględnił protest to
równieżrozstrzygnąłżądania zawarte w kolejnych pozostałych punktach. Dla wykazania
swoich racji Odwołujący przywołuje komentatorów ustawy Pzp J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, M. Stachowiak oraz orzeczenie Z.A. UZP/ZO/0-2979/O6 na potwierdzenie,że Zamawiający jest zobowiązany odnieśćsiędo każdego zarzutu iżądania orazże sam
fakt uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności oznacza uznanie równieżżądań
zawartych w kolejnych punktach ( pkt 3 i 4 ) protestu.
Odnosząc siędo zapowiedzi Zamawiającego dokonania procedury wyjaśnieńto Odwołujący
przewiduje dwa rodzaje możliwych sytuacji:
1. Wykonawca wybrany stwierdził,że popełnił oczywistąomyłkę,
2. Wykonawca wybrany stwierdzi,że wynajmie wymagany sprzęt.
Reasumując Odwołujący w złożonym odwołaniu stwierdza,że skoro Zamawiający zajął
merytoryczne stanowisko poprzez uwzględnienie odwołania i podjecie decyzji o
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty ora powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert to powinien rozpatrzyćwszystkie pozostałe zarzuty Odwołującego oraz wszystkie jegożądania. Tym samym w ocenie Odwołującego jest nieuprawnione pozostawienie bez
rozpoznaniażądania wykluczenia, odrzucenia i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie protestu tym samym jest niepełne, a przez to
wewnętrznie sprzeczne.
Zamawiający skoro przystąpił do rozpoznania protestu, czyli nie pozostawił go bez
rozpoznania, to powinien rozpoznaćgo w całości, a nie pozostawiając w niewiedzy co z
nierozpoznanymi zarzutami w zakresie wykluczenia, odrzucenia. Na dowód,że takim
postępowaniem Zamawiający narusza art 183 ust.4 ustawy Pzp Odwołujący cytuje fragment
wyżej wymienionego komentarza autorstwa J.Jerzykowski, W.Dzierżanowski, M.Stachowiak.
Z kolei powyżej przywołane orzeczenie zespołów arbitrów w ocenie Odwołującego wskazuje
na to,że skoro Zamawiający uwzględnia odwołanie i powtarza oprotestowanączynnośćto
tym samym nie może inaczej postąpićjak uwzględnićżądania odwołującego i po ponownym
badaniu i ocenie ofert wykluczyćWykonawcęwybranego, odrzucićjego ofertęi w
konsekwencji wybraćofertęOdwołującego. Tym bardziej,że w ocenie odwołującego
zapowiedźwszczęcia postępowania wyjaśniającego może tylko i wyłącznie doprowadzićdo
zmiany oferty co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podsumowując swoje wywody Odwołujący stwierdza,że jego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości.
W dniu 24.07.2008r. Odwołujący uzupełnił odwołanie wnosząc i wywodząc jak odwalaniu.
W dniu 28.07.2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i uzupełnienie
odpowiedzi wnosząc i wywodząc jak w rozstrzygnięciu protestu .
Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez Zamawiającego zart. 181 ust. 2
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
Protest został wniesiony w związku z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty w trybie
przetargu ograniczonego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia występowało dwóch wykonawców w tym
Odwołujący.
W proteście Odwołujący zażądał
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wykluczenia Wykonawcy wybranego,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty składającego protest Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygając protest uwzględnił go w części w następujący sposób :
1. unieważnienia dotychczas dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Przy czym Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu odnosząc siędo zarzutów
Odwołującego podniesionych w proteście stwierdził , ze nie zgadza sięz nimi to jest,że
zmiana w zakresie podwykonawstwa w ofercie w stosunku do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu powoduje sytuację,że Wykonawca wybrany nie dysponuje
wymaganym sprzętem, który stanowi własnośćpodwykonawcy.
Niemniej Zamawiający stwierdził,że wobec podniesionych zarzutów przez Odwołującego w
proteście powstała wątpliwośćw zakresie dysponowania sprzętem przez Wykonawcę
wybranego i dlatego w trakcie ponownego badania ofert wystąpi w trybie art. 87 ust.1 ustawy
Pzp o wyjaśnienie w tym zakresie.
Na takie rozstrzygnięcie protestu Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zmawiającemu,że
naruszył art. 183 ust.4 ustawy Pzp, ponieważprzystępując do merytorycznego rozpoznania
protestu nie rozpoznał wszystkich jego zarzutów iżądań, a dotyczących wykluczenia,
odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Według wiedzy Odwołującego Zamawiający skoro przystępuje do rozpoznania protestu to
nie ma prawa pozostawićbez rozpoznania części zarzutów iżądań.
W związku z tym w złożonym odwołaniu podtrzymał całąargumentacjęformalno prawnąna
poparcieżądania wykluczenia, odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego iżądania wyboru
jako najkorzystniejszej jego oferty.
Skład orzekający Izby zważył co następuje :
Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej w tym protest, odwołanie mogą
składaćosoby, których interes prawny może lub doznaje uszczerbku w wyniku czynności
bądźzaniechania Zamawiającego dokonywanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Co do złożonego protestu to należy stwierdzić,że Odwołujący posiadał interes prawny,
ponieważprzedstawił argumentacjęwskazującąna dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem zasad postępowania w zakresie podwykonawstwa oraz dysponowania
sprzętem przez Wykonawcęwybranego, a był jedynym wykonawcąpoza nim i jego oferta
nie została odrzucona, więc mógł liczyćna uzyskanie zamówienia, w przypadku
uwzględnienia jego protestu.
Natomiast jego sytuacja prawna w zakresie interesu prawnego w złożonym odwołaniu
kształtowała sięzupełnie odmiennie niżw złożonym proteście a to dlatego,że Zamawiający
po pierwsze uwzględnił protest w części dotyczącej ważności dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty poprzez unieważnienie tej czynności, czyli na dzieńrozstrzygnięcia
protestu nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej i zarówno dotychczasowy
Wykonawca wybrany jak i Odwołujący majątakąsamąsytuacjęco do możliwości uzyskania
zamówienia. Po drugie Zamawiający zniwelował tądecyzjąunieważnienie dokonanego
wyboru, wszelkie zarzuty,że wykonawca wybrany powinien byćwykluczony, a jego oferta
odrzucona. Po trzecie Zamawiający zarządził ponowne badanie i ocenęofert i znów
Odwołujący w związku z takązapowiedziąnie jest w stanie wykazać,że narusza ta decyzja
jakikolwiek przepis ustawy. Po czwarte Zamawiający określił ( w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu),że dokona wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i co do zasady prawo takie Zamawiającemu przysługuje, a sposób czy wyniki
tegożpostępowania wyjaśniającego nie można tak jak to czyni Odwołujący z góry
kwestionowaćprzed ich wykonaniem.
W ocenie składu orzekającego Izby skoro Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej
oferty, zarządził ponowne badanie i ocenęofert z przewidywanym postępowaniem
wyjaśniającym, to Odwołujący nie ma interesu prawnego w myśl art. 179 ust.1 ustawy Pzp
do zaskarżania braku rozstrzygnięcia dalszych zarzutów z protestu, a dotyczącychżądania
wykluczenia, odrzucenie oferty wybranej w tymżądania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej bo jedynej pozostałej po dotychczasowym Wykonawcy wybranym.
W kontekście zawisłej do rozpoznania sprawy przed KrajowąIzbąOdwoławcząw związku z
art. 183 ust.5 ustawy Pzp należy stwierdzić,że zachodząprzesłanki z pkt 1 to jest „W
przypadku uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowanączynnośćlub
dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej niezwłocznie jeżeli uwzględnił wszystkie
zgłoszoneżądania”, ponieważIzba nie może rozstrzygaćprotestu w zakresie pozostałychżądańto jest wykluczenia, odrzucenia, wyboru oferty Odwołującego, skoro rozstrzygnięcie
tych zarzutów nie może nastąpićbez uprzedniego powtórzenia czynności badania i oceny
ofert. Tak więc dyspozycje zawarte w art. 183 ust. 5 ustawy Pzp należy rozpatrywaćw
kontekście poszczególnych czynności Zamawiającego, a tączynnościąbył wybór
Wykonawcy wybranego. Skoro Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty to należy rozmieć,że uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania przez
Odwołującego w myśl art.183 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy myśl art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
