rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-01
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-01
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 737/08
KIO/UZP 737/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Marek Koleśnikow Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Marek Koleśnikow Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 31.08.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane
„INSBUD”
Krzesińscy
Sp.j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice protestu z dnia 02.07.2008r.
w dniu 31.08.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane
„INSBUD”
Krzesińscy
Sp.j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice protestu z dnia 02.07.2008r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100
Skierniewice na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego
„INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Instalacyjno-
Budowlanego „INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100
Skierniewice
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.04.2008r., Miasto Skierniewice, 96-100 Skierniewice, ul. Rynek 1 (zwane
dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie budynku mieszkaniowego
komunalnego z infrastrukturątowarzyszącąw Skierniewicach i w tym samym dniu zamieściło
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Wartośćzamówienia oszacowano na 1 628 348,06 euro.
W dniu 26.07.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej - za najkorzystniejsząofertęuznano ofertęzłożonąprzez Wojciecha
Tyszkowskiego i Stanisława Górskiego, prowadzących działalnośćgospodarcząpod firmą
Budomix s.c. z siedzibąw Łowiczu, ul. Armii Krajowej 45 C,D (zwani dalej Budomix s.c.).
Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Krzesińscy Sp.j., 96-100
Skierniewice, ul. Kozietulskiego 40, druga
w rankingu cenowym, została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 02.07.2008r. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Krzesińscy Sp.j., (dalej:
Odwołujący) – złożyło protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 11.07.2008 r. poprzez
jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego.
Odwołujący w dniu 16.07.2008r. (listem poleconym nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł wobec czynności Zamawiającego następujące zarzuty,
podtrzymane równieżpóźniej w odwołaniu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimoże jej treśćodpowiada treści SIWZ,
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez nie
odrzucenie oferty Budomix s.c., pomimo,że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
polegający na zastosowaniu stawki podatku VAT niezgodnej z przepisami,
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 10 Prawa zamówień
publicznych, bowiem Budomix s.c. nie wykazała,że spełnia warunki udziału w postępowaniu
zgodnie z art. 22 ust.1 Prawa zamówieńpublicznych,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez brak podpisania
oświadczenia wyrażającego zgodęna przedłużenie okresu związania ofertąprzez obydwu
wspólników,
5. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych przez nie podanie
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
6. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez brak
wezwania Budomix s.c. do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień,
7. naruszenie przepisu art. 7 poprzez nierówne traktowanie wykonawców, niezachowanie
uczciwej konkurencji, brak bezstronności i obiektywizmu i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert, wykluczenie Budomix
s.c. z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jej oferty, unieważnienie decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, złożonego na rozprawie, o odrzucenie
odwołania, ponieważpo pierwsze, wniosek ten był spóźniony, po drugie – nie był zasadny
wobec braku podstaw odrzucenia (brak załączenia jednej strony rozstrzygnięcia protestu - do
odwołania wniesionego do Prezesa UZP i do kopii odwołania przekazanej Zamawiającemu -
nie jest przesłankąodrzucenia protestu).
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, tzn. zarzutów podnoszonych zarówno wobec
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jak zarzutów odnośnie
nieprawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, jego oferta mogłaby
zostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
I. Stawka podatku VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia.
Potwierdziło sięspostrzeżenie Odwołującego, iżZamawiający w piśmie z dn. 26.06.2008r.,
zawierającym informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie podał podstawy prawnej odrzucenia (naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówieńpublicznych). Izba ustaliła,że Zamawiający w piśmie poinformował, iż
,,Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odwołujący dopiero po zapoznaniu sięz pełnądokumentacjąpostępowania – drukami ZP-
17 i ZP-19 powziął wiadomośćo faktycznej podstawie odrzucenia - Zamawiający
mianowicie uznał,że treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na
,,samowolne zmiany w załączonym kosztorysie ofertowym”.
O ile sam brak podania przez Zamawiającego informacji o faktycznej podstawie
odrzucenia oferty stanowi uchybienie o wadze nie przesądzającej o uwzględnieniu zarzutu,
Izba musiała zbadać, czy przesłanka odrzucenia, wskazana przez Zamawiającego, była
właściwa.
Izba ustaliła, na podstawie oryginalnej dokumentacji (kopie złożonych ofert i SIWZ znajdują
sięw aktach sprawy),że Odwołujący sporządzając kosztorys ofertowy dokonał
,,przesunięcia” pozycji dotyczącej wykonania trzepaka z pozycji nr 239 działu „Elementyślusarskie z panelami balkonowymi” do działu „Elementy małej architektury”, dopisując
tamże pozycję17 (w kosztorysie załączonym do oferty Wykonawca wyjaśnił powód takiego
,,przegrupowania”: przyporządkowanie trzepaka do grupy robót ze stawką22%, w celu
obliczenia właściwej stawki VAT).
Według Zamawiającego, takie działanie skutkowało ,,innym obliczeniem ceny” (oświadczenie
złożone na rozprawie), ponieważOdwołujący dokonując ,,przeniesienia”, tym samym zmienił
stawkęVAT przewidzianądla określonej grupy robót.
Jednak w ocenie Izby z kosztorysu stanowiącego załącznik do SIWZ nie wynika,że
poszczególnym grupom robót Zamawiający przyporządkował określone stawki VAT. Podział
robót w kosztorysie ma charakter funkcjonalny, roboty podzielone sąna grupy zgodnie ze
sztukąbudowlanąi zasadami kosztorysowania, a z takiego podziału nie wynika zamiar
Zamawiającego przesądzenia w ten sposób o stawce VAT. Zatem nie można uznać,że
Zamawiający dokonując w kosztorysie podziału robót na grupy, mógł wprowadzić
wykonawców w błąd odnośnie ustalenia stawki podatku VAT, albowiem nic nie przemawia za
tezą, iżpodział ten został dokonany w celu określenia, jaka stawka VAT jest właściwa dla
określonych prac. Odnośnie stawki VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia,
Zamawiający wskazał tylko SIWZ (s. 7, sposób obliczenia ceny, pkt 5.7), iżprzedmiot
zamówienia objęty jest dwoma stawkami VAT, w zależności od tego, czy roboty sązwiązane
z wykonaniem budynku (7%) czy z infrastrukturątowarzyszącą(22%), jednak nie dokonał
przypisania konkretnych prac do przywołanych rodzajów robót.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć,że gdyby Zamawiający jednoznacznie
przesądził o stawce VAT, lecz w sposób niezgodny z przepisami podatkowymi, mogłoby to
byćpodstawąunieważnienia postępowania.
Nie ulega wątpliwości,że jeżeli Zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu
zamówienia stawki podatku VAT, a wykonawcy nie zadali pytania w tym zakresie przed
składaniem ofert, obowiązek ustalenia przez wykonawców właściwej stawki VAT
(i ewentualne ryzyko z tym związane, bowiem podanie błędnej stawki VAT w ofercie,
stanowi skutkujący odrzuceniem błąd w obliczeniu ceny, co jest bezsporne zarówno
w doktrynie, jak i w judykaturze) spoczywa na wykonawcach.
Sposób przedstawienia obliczeńw kosztorysie ofertowym nie ma tu znaczenia – należy
przyznaćracjęOdwołującemu: dokonanie jakichkolwiek podziałów (,,przegrupowań”)
przedmiotu zamówienia wg przewidzianej przepisami określonej stawki VAT stanowi jedynie
zmianęformy (nie treści oferty) w odniesieniu do treści SIWZ, i wynika z faktu,że stawkę
VAT określa sięna dla poszczególnych grup robót, a nie dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych.
Wobec powyższych ustaleń, Izba musiała rozstrzygnąć, czy w ofertach uczestników
postępowania, niezależnie od dokonanych zmian przez Odwołującego, zastosowano
właściwe stawki VAT. Po analizie przedstawionej dokumentacji, Izba w oparciu o art. 41 ust.
1 ustawy o podatku od towarów i usług, stwierdziła,że właściwąstawkąVAT dla spornej
części przedmiotu zamówienia (tj. trzepaka) jest stawka podstawowa w wysokości 22%,
która została określona w ofercie Odwołującego, jakoże jego wykonanie nie jest związane
z wykonaniem budynku jako takiego, a z infrastrukturątowarzyszącą.
W konsekwencji ofertęOdwołującego, zgodnąz treściąSIWZ, należy uznaćza
prawidłowąpod względem sposobu obliczenia ceny, a ofertęzłożonąprzez Budomix s.c., -
za ofertęzawierającąbłąd, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, zatem oferta ta podlega odrzuceniu.
Ze względu na powyższe ustalenia potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Prawa zamówieńpublicznych, wobec czego Izba nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym zakresie.
II. Doświadczenie zawodowe Budomix s.c. jako ewentualna podstawa do wykluczenia
z postępowania.
Odwołujący podnosił zarzuty w związku z zaniechaniem przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Budomix s.c. z postępowania, mimoże nie spełnia ona warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał,że Zamawiający naruszył art. 24 ust.1 pkt 10 Prawa
zamówieńpublicznych, bowiem Budomix s.c. nie wykazała,że spełnia warunki udziału
w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust.1 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba po zapoznaniu sięz ofertązłożonąprzez Budomix s.c. i załączonymi do niej
dokumentami potwierdzającymi warunki udziału w postępowaniu, stwierdziła,że wykonawca
ten wykazał,że posiada doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ wymagał, by wykonawcy wykazali sięwykonaniem w ostatnich
5 latach co najmniej dwóch robót o wartości min. 1 000 00 zł netto ,,podobnych z rodzaju do
przedmiotu zamówienia
”
, na dowód czego należało załączyćwykaz wg wzoru, potwierdzony
referencjami. Zamawiający nie dookreślił, co rozumie przez roboty ,,podobne z rodzaju” do
przedmiotu zamówienia. Bezsporne jest,że przedmiotem zamówienia jest budowa budynku
mieszkalnego komunalnego. Odwołujący wskazuje,że Budomix s.c. nie potwierdziła
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem tylko jeden budynek, ujęty
w wykazie załączonym do oferty Budomix s.c., spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego.
Szczegółowy zakres wykonania budynku (Odwołujący zarzuca,że w referencji odnośnie
pierwszej pozycji z wykazu nie ujęto wszystkich instalacji, czyże roboty wykonano
częściowo – str. 48 i 49 oferty), nie ma znaczenia dla oceny, czy zrealizowany budynek
(w całości, czy w części, w zakresie wszystkich instalacji, czy tylko niektórych) jest podobny
do przedmiotu zamówienia – jakoże Zamawiający zdefiniował roboty odpowiadające
przedmiotowi zamówienia na dużym stopniu ogólności, nie może to skutkowaćnegatywnymi
skutkami dla Budomix s.c. w postaci wykluczenia jej z postępowania.
Dla oceny, czy wystawione referencje sąwystarczającąpodstawądo przyjęcia,że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu nie mająrównieżznaczenia inne
zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego: nieścisłości w adresie (w wykazie podano
adres zrealizowanego budynku z dodatkiem cyfry „0”, w referencjach ze str. 49 –
z dodatkiem litery ,,p”) nie stanowiąprzeszkody dla uznania,że Wykonawca wykonywał
prace związane z budynkiem, zindywidualizowanym w referencji; nie ma równieżznaczenia,że wystawcąreferencji jest inwestor, a nie generalny wykonawca, na podstawie umowy
z którym Budomix s.c. wykonywała zamówienia, bowiem znaczenie ma tylko fakt
potwierdzenia wykonania prac, a jest to oświadczenie wiedzy, a nie woli, i nie ma podstaw,
aby twierdzić,że inwestor nie jest wystarczająco zorientowany, kto wykonywał prace na jego
rzecz, jeżeli nawet były one wykonywane na bezpośrednie zlecenie osoby trzeciej. Nie ma
równieżznaczenia,że w treści referencji jej wystawca nie wyraził espressis verbis oceny
wykonanych robót, bowiem jużsam tytuł pisma - ,,List referencyjny
”
- ma charakter ocenny i
przesądza o jego pozytywnym wydźwięku.
Wobec tego zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust.1 pkt 10 Prawa zamówieńpublicznych, nie potwierdził się.
III. Przedmiot działalności wspólników Budomix s.c. jako ewentualna podstawa do
wykluczenia z postępowania.
Odwołujący twierdzi,że z opisu działalności w zaświadczeniach z ewidencji
wspólników Budomix s.c. nie wynika,że mająoni uprawnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia, ponieważbrak w przedmiocie działalności opisu robót takich, jak związane
z realizacjąprzedmiotu zamówienia.
Wskazaćnależy,że do wykonywania zakresu czynności składających sięna realizację
przedmiotu zamówienia nie jest konieczne posiadanie przez wykonawcęjakiegokolwiek
zezwolenia administracyjnego. Wobec powyższego, nie można odmówićprawa do
wykonywania określonej działalności, skoro nie jest ona wżaden sposób koncesjonowana
(nie podlegażadnym ograniczeniom administracyjnym). Sposób klasyfikacji rodzajów
działalności (czy to wg PKD czy wg PKWiU) nie ma znaczenia dla określenia, czy dany
podmiot posiada uprawnienie do wykonywania określonej czynności. ,,Fakt,że z odpisu
z właściwego rejestru wykonawcy nie wynika,że prowadzi on działalnośćobjętą
przedmiotem zamówienia, nie oznacza,że wykonawca nie posiada uprawnieńdo
wykonywania takiej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych: (wyrok Zespołu Arbitrów z dn. 02.08.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1937/05);
organ dokonujący wpisu do właściwego rejestru (ewidencji) nie rozstrzyga o prawie do
prowadzenia działalności. Takie stanowisko zajmowała równieżKrajowa Izba Odwoławcza
(wyrok sygn. akt KIO/UZP 22/08, KIO/UZP 82/08) i Sąd Okręgowy (wyrok SO w Kaliszu,
sygn akt VI Ga 29/08).
Do realizacji prac przewidywanych przez zamawiającego konieczne jest dysponowanie
osobami posiadającymi uprawnienia budowlane – takich uprawnieńZamawiający wymagał
w SIWZ (str. 3, pkt. 1.5), i spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu przez Budomix
s.c. nie jest kwestionowane przez Odwołującego.
IV. Podpis jednego ze wspólników Budomix s.c. na dokumentach jako ewentualna
podstawa do wykluczenia z postępowania.
Odwołujący twierdził,że Budomix s.c. winna byćwykluczona z postępowania, albowiem
niektóre dokumenty (oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, polisa PZU)
zostały podpisane tylko przez jednego wspólnika, podczes gdy w umowie spółki cywilnej nie
uregulowano sposobu reprezentacji ,,spółki”.
Izba w odniesieniu do tego zarzutu, stwierdza,że spółka cywilna nie jest podmiotem prawa,
a stosunkiem obligacyjnym, umowązawartąpomiędzy wspólnikami. Jeżeli strony tej umowy
nie uregulowały sposobu reprezentacji – zastosowanie mająprzepisy Kodeksu cywilnego
(art. 865 kc). Izba stoi na stanowisku,że przedłużenie terminu związania ofertąnależy do
spraw zwykłego zarządu – skoro oferta została złożona woląobu wspólników, a przedłużenie
terminu związania ofertąw związku z wniesieniem protestu nie jest przy udzielaniu
zamówienia publicznego sytuacjąnadzwyczajną. Wobec powyższego nie ma przeszkód, by
dokumenty kwestionowane przez Odwołującego podpisywał tylko jeden ze wspólników.
Reasumując, Izba uznała,że nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych
V. Zaświadczenia o niezaleganiu Budomix s.c. z podatkami jako ewentualna podstawa
do wykluczenia z postępowania
Odnosząc siędo zastrzeżeńpodniesionych przez Odwołującego, dotyczących braku
dołączenia do oferty zaświadczeńo niezaleganiu z podatkami, które ,,płaci spółka
cywilna
”
, stwierdzićnależy, ze brak przedłożenia zaświadczeńopisywanych przez
Odwołującego nie może skutkowaćwykluczeniem wykonawcy.
Zarówno Prawo zamówieńpublicznych, jak i Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane oraz SIWZ, przewidują
zamknięty katalog dokumentów, które należy załączyćdo oferty, w tym dokumentów
potwierdzających niezaleganie z podatkami.
Wszystkie te dokumenty musządotyczyćwykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia. Wykonawcami, ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia zgodnie z art. 2 pkt
11 Prawa zamówieńpublicznych, sąPanowie Wojciech Tyszkowski i Stanisław Górski.
Wświetle kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem umownym, uczestnikami obrotu
gospodarczego sąwspólnicy - osoby fizyczne prowadzące działalnośćgospodarczą. To
właśnie oni sąprzedsiębiorcami, a nie spółka, która nie istnieje jako podmiot. Zatem
mówienie o ,,spółce cywilnej” jest pewnym uproszczeniem (jak w treści niniejszego
uzasadnienia); sąto wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia.
Równocześnie nie można zaprzeczyć,że prawo podatkowe przyznaje spółce cywilnej pewną
podmiotowość, w celu powiększenia kręgu podmiotów zdolnych do uiszczania pewnych
podatków. Jednak nie ma podstaw, aby stosowanie przepisów prawa podatkowego (czy
prawa pracy) rozszerzać, i traktowaćspółkęcywilnąjako podmiot równieżna gruncie ustawy
prawo zamówieńpublicznych. Wobec powyższego, niekonsekwencje ustawodawcy nie
mogąpowodowaćnegatywnych skutków prawnych dla wspólników spółki cywilnej,
a Zamawiającemu musząwystarczyćzaświadczenia o niezaleganiu z podatkami dotyczące
poszczególnych wspólników spółki cywilnej.
Podobnie orzekł równieżZespół Arbitrów (Sygn. akt UZP/ZO/0-2319/05) oraz Krajowa Izba
Odwoławcza (Sygn. akt: KIO/UZP 62/08, KIO/UZP 106/08).
Reasumując części II-V uzasadnienia, Izba uznała,że nie było podstaw do wzywania
Budomix s.c. do złożenia wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów dotyczących
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem nie stwierdzono
naruszenia przepisu oraz art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Nie potwierdził siępodnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 Prawa
zamówieńpublicznych, którego podstawęOdwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu
wykonawców – w ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertęz powodu
,,drobnych” uchybień, a w ofercie Budomix s.c. przeoczył uchybienia ,,istotne”. Prawo
zamówieńpublicznych nie rozróżnia podstaw odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy
o większej i mniejszej wadze; z czynności podjętych przez Zamawiającego także nie wynika,
aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Mimo,że Izba uznała niektóre
czynności Zamawiającego za niezgodne z Prawem zamówieńpublicznych, nie stwierdzono,
aby były one podejmowane w celu utrudnienia uczciwej konkurencji oraz nierównego
traktowania wykonawców, czy przez osoby nie mogące zapewnićbezstronności
i obiektywizmu. Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzićwówczas,
gdyby przy identycznych (bądźbardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu
uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
W związku z podnoszonym przez Zamawiającego aspektem ekonomicznym podstaw
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazuje się, iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
wyłącznie ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych, których dopuścił
sięZamawiający, i nie jest organem właściwym do oceniania efektywności wydatkowaniaśrodków publicznych. Zgodnie z Prawem zamówieńpublicznych, za ofertęnajkorzystniejszą
nie może byćuznana oferta podlegająca odrzuceniu.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na podstawie par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100
Skierniewice na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego
„INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Instalacyjno-
Budowlanego „INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100
Skierniewice
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.04.2008r., Miasto Skierniewice, 96-100 Skierniewice, ul. Rynek 1 (zwane
dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie budynku mieszkaniowego
komunalnego z infrastrukturątowarzyszącąw Skierniewicach i w tym samym dniu zamieściło
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Wartośćzamówienia oszacowano na 1 628 348,06 euro.
W dniu 26.07.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej - za najkorzystniejsząofertęuznano ofertęzłożonąprzez Wojciecha
Tyszkowskiego i Stanisława Górskiego, prowadzących działalnośćgospodarcząpod firmą
Budomix s.c. z siedzibąw Łowiczu, ul. Armii Krajowej 45 C,D (zwani dalej Budomix s.c.).
Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Krzesińscy Sp.j., 96-100
Skierniewice, ul. Kozietulskiego 40, druga
w rankingu cenowym, została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 02.07.2008r. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Krzesińscy Sp.j., (dalej:
Odwołujący) – złożyło protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 11.07.2008 r. poprzez
jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego.
Odwołujący w dniu 16.07.2008r. (listem poleconym nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł wobec czynności Zamawiającego następujące zarzuty,
podtrzymane równieżpóźniej w odwołaniu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimoże jej treśćodpowiada treści SIWZ,
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez nie
odrzucenie oferty Budomix s.c., pomimo,że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
polegający na zastosowaniu stawki podatku VAT niezgodnej z przepisami,
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 10 Prawa zamówień
publicznych, bowiem Budomix s.c. nie wykazała,że spełnia warunki udziału w postępowaniu
zgodnie z art. 22 ust.1 Prawa zamówieńpublicznych,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez brak podpisania
oświadczenia wyrażającego zgodęna przedłużenie okresu związania ofertąprzez obydwu
wspólników,
5. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych przez nie podanie
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
6. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez brak
wezwania Budomix s.c. do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień,
7. naruszenie przepisu art. 7 poprzez nierówne traktowanie wykonawców, niezachowanie
uczciwej konkurencji, brak bezstronności i obiektywizmu i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert, wykluczenie Budomix
s.c. z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jej oferty, unieważnienie decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, złożonego na rozprawie, o odrzucenie
odwołania, ponieważpo pierwsze, wniosek ten był spóźniony, po drugie – nie był zasadny
wobec braku podstaw odrzucenia (brak załączenia jednej strony rozstrzygnięcia protestu - do
odwołania wniesionego do Prezesa UZP i do kopii odwołania przekazanej Zamawiającemu -
nie jest przesłankąodrzucenia protestu).
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, tzn. zarzutów podnoszonych zarówno wobec
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jak zarzutów odnośnie
nieprawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, jego oferta mogłaby
zostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
I. Stawka podatku VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia.
Potwierdziło sięspostrzeżenie Odwołującego, iżZamawiający w piśmie z dn. 26.06.2008r.,
zawierającym informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie podał podstawy prawnej odrzucenia (naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówieńpublicznych). Izba ustaliła,że Zamawiający w piśmie poinformował, iż
,,Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odwołujący dopiero po zapoznaniu sięz pełnądokumentacjąpostępowania – drukami ZP-
17 i ZP-19 powziął wiadomośćo faktycznej podstawie odrzucenia - Zamawiający
mianowicie uznał,że treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na
,,samowolne zmiany w załączonym kosztorysie ofertowym”.
O ile sam brak podania przez Zamawiającego informacji o faktycznej podstawie
odrzucenia oferty stanowi uchybienie o wadze nie przesądzającej o uwzględnieniu zarzutu,
Izba musiała zbadać, czy przesłanka odrzucenia, wskazana przez Zamawiającego, była
właściwa.
Izba ustaliła, na podstawie oryginalnej dokumentacji (kopie złożonych ofert i SIWZ znajdują
sięw aktach sprawy),że Odwołujący sporządzając kosztorys ofertowy dokonał
,,przesunięcia” pozycji dotyczącej wykonania trzepaka z pozycji nr 239 działu „Elementyślusarskie z panelami balkonowymi” do działu „Elementy małej architektury”, dopisując
tamże pozycję17 (w kosztorysie załączonym do oferty Wykonawca wyjaśnił powód takiego
,,przegrupowania”: przyporządkowanie trzepaka do grupy robót ze stawką22%, w celu
obliczenia właściwej stawki VAT).
Według Zamawiającego, takie działanie skutkowało ,,innym obliczeniem ceny” (oświadczenie
złożone na rozprawie), ponieważOdwołujący dokonując ,,przeniesienia”, tym samym zmienił
stawkęVAT przewidzianądla określonej grupy robót.
Jednak w ocenie Izby z kosztorysu stanowiącego załącznik do SIWZ nie wynika,że
poszczególnym grupom robót Zamawiający przyporządkował określone stawki VAT. Podział
robót w kosztorysie ma charakter funkcjonalny, roboty podzielone sąna grupy zgodnie ze
sztukąbudowlanąi zasadami kosztorysowania, a z takiego podziału nie wynika zamiar
Zamawiającego przesądzenia w ten sposób o stawce VAT. Zatem nie można uznać,że
Zamawiający dokonując w kosztorysie podziału robót na grupy, mógł wprowadzić
wykonawców w błąd odnośnie ustalenia stawki podatku VAT, albowiem nic nie przemawia za
tezą, iżpodział ten został dokonany w celu określenia, jaka stawka VAT jest właściwa dla
określonych prac. Odnośnie stawki VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia,
Zamawiający wskazał tylko SIWZ (s. 7, sposób obliczenia ceny, pkt 5.7), iżprzedmiot
zamówienia objęty jest dwoma stawkami VAT, w zależności od tego, czy roboty sązwiązane
z wykonaniem budynku (7%) czy z infrastrukturątowarzyszącą(22%), jednak nie dokonał
przypisania konkretnych prac do przywołanych rodzajów robót.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć,że gdyby Zamawiający jednoznacznie
przesądził o stawce VAT, lecz w sposób niezgodny z przepisami podatkowymi, mogłoby to
byćpodstawąunieważnienia postępowania.
Nie ulega wątpliwości,że jeżeli Zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu
zamówienia stawki podatku VAT, a wykonawcy nie zadali pytania w tym zakresie przed
składaniem ofert, obowiązek ustalenia przez wykonawców właściwej stawki VAT
(i ewentualne ryzyko z tym związane, bowiem podanie błędnej stawki VAT w ofercie,
stanowi skutkujący odrzuceniem błąd w obliczeniu ceny, co jest bezsporne zarówno
w doktrynie, jak i w judykaturze) spoczywa na wykonawcach.
Sposób przedstawienia obliczeńw kosztorysie ofertowym nie ma tu znaczenia – należy
przyznaćracjęOdwołującemu: dokonanie jakichkolwiek podziałów (,,przegrupowań”)
przedmiotu zamówienia wg przewidzianej przepisami określonej stawki VAT stanowi jedynie
zmianęformy (nie treści oferty) w odniesieniu do treści SIWZ, i wynika z faktu,że stawkę
VAT określa sięna dla poszczególnych grup robót, a nie dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych.
Wobec powyższych ustaleń, Izba musiała rozstrzygnąć, czy w ofertach uczestników
postępowania, niezależnie od dokonanych zmian przez Odwołującego, zastosowano
właściwe stawki VAT. Po analizie przedstawionej dokumentacji, Izba w oparciu o art. 41 ust.
1 ustawy o podatku od towarów i usług, stwierdziła,że właściwąstawkąVAT dla spornej
części przedmiotu zamówienia (tj. trzepaka) jest stawka podstawowa w wysokości 22%,
która została określona w ofercie Odwołującego, jakoże jego wykonanie nie jest związane
z wykonaniem budynku jako takiego, a z infrastrukturątowarzyszącą.
W konsekwencji ofertęOdwołującego, zgodnąz treściąSIWZ, należy uznaćza
prawidłowąpod względem sposobu obliczenia ceny, a ofertęzłożonąprzez Budomix s.c., -
za ofertęzawierającąbłąd, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, zatem oferta ta podlega odrzuceniu.
Ze względu na powyższe ustalenia potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Prawa zamówieńpublicznych, wobec czego Izba nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym zakresie.
II. Doświadczenie zawodowe Budomix s.c. jako ewentualna podstawa do wykluczenia
z postępowania.
Odwołujący podnosił zarzuty w związku z zaniechaniem przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Budomix s.c. z postępowania, mimoże nie spełnia ona warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał,że Zamawiający naruszył art. 24 ust.1 pkt 10 Prawa
zamówieńpublicznych, bowiem Budomix s.c. nie wykazała,że spełnia warunki udziału
w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust.1 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba po zapoznaniu sięz ofertązłożonąprzez Budomix s.c. i załączonymi do niej
dokumentami potwierdzającymi warunki udziału w postępowaniu, stwierdziła,że wykonawca
ten wykazał,że posiada doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ wymagał, by wykonawcy wykazali sięwykonaniem w ostatnich
5 latach co najmniej dwóch robót o wartości min. 1 000 00 zł netto ,,podobnych z rodzaju do
przedmiotu zamówienia
”
, na dowód czego należało załączyćwykaz wg wzoru, potwierdzony
referencjami. Zamawiający nie dookreślił, co rozumie przez roboty ,,podobne z rodzaju” do
przedmiotu zamówienia. Bezsporne jest,że przedmiotem zamówienia jest budowa budynku
mieszkalnego komunalnego. Odwołujący wskazuje,że Budomix s.c. nie potwierdziła
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem tylko jeden budynek, ujęty
w wykazie załączonym do oferty Budomix s.c., spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego.
Szczegółowy zakres wykonania budynku (Odwołujący zarzuca,że w referencji odnośnie
pierwszej pozycji z wykazu nie ujęto wszystkich instalacji, czyże roboty wykonano
częściowo – str. 48 i 49 oferty), nie ma znaczenia dla oceny, czy zrealizowany budynek
(w całości, czy w części, w zakresie wszystkich instalacji, czy tylko niektórych) jest podobny
do przedmiotu zamówienia – jakoże Zamawiający zdefiniował roboty odpowiadające
przedmiotowi zamówienia na dużym stopniu ogólności, nie może to skutkowaćnegatywnymi
skutkami dla Budomix s.c. w postaci wykluczenia jej z postępowania.
Dla oceny, czy wystawione referencje sąwystarczającąpodstawądo przyjęcia,że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu nie mająrównieżznaczenia inne
zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego: nieścisłości w adresie (w wykazie podano
adres zrealizowanego budynku z dodatkiem cyfry „0”, w referencjach ze str. 49 –
z dodatkiem litery ,,p”) nie stanowiąprzeszkody dla uznania,że Wykonawca wykonywał
prace związane z budynkiem, zindywidualizowanym w referencji; nie ma równieżznaczenia,że wystawcąreferencji jest inwestor, a nie generalny wykonawca, na podstawie umowy
z którym Budomix s.c. wykonywała zamówienia, bowiem znaczenie ma tylko fakt
potwierdzenia wykonania prac, a jest to oświadczenie wiedzy, a nie woli, i nie ma podstaw,
aby twierdzić,że inwestor nie jest wystarczająco zorientowany, kto wykonywał prace na jego
rzecz, jeżeli nawet były one wykonywane na bezpośrednie zlecenie osoby trzeciej. Nie ma
równieżznaczenia,że w treści referencji jej wystawca nie wyraził espressis verbis oceny
wykonanych robót, bowiem jużsam tytuł pisma - ,,List referencyjny
”
- ma charakter ocenny i
przesądza o jego pozytywnym wydźwięku.
Wobec tego zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust.1 pkt 10 Prawa zamówieńpublicznych, nie potwierdził się.
III. Przedmiot działalności wspólników Budomix s.c. jako ewentualna podstawa do
wykluczenia z postępowania.
Odwołujący twierdzi,że z opisu działalności w zaświadczeniach z ewidencji
wspólników Budomix s.c. nie wynika,że mająoni uprawnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia, ponieważbrak w przedmiocie działalności opisu robót takich, jak związane
z realizacjąprzedmiotu zamówienia.
Wskazaćnależy,że do wykonywania zakresu czynności składających sięna realizację
przedmiotu zamówienia nie jest konieczne posiadanie przez wykonawcęjakiegokolwiek
zezwolenia administracyjnego. Wobec powyższego, nie można odmówićprawa do
wykonywania określonej działalności, skoro nie jest ona wżaden sposób koncesjonowana
(nie podlegażadnym ograniczeniom administracyjnym). Sposób klasyfikacji rodzajów
działalności (czy to wg PKD czy wg PKWiU) nie ma znaczenia dla określenia, czy dany
podmiot posiada uprawnienie do wykonywania określonej czynności. ,,Fakt,że z odpisu
z właściwego rejestru wykonawcy nie wynika,że prowadzi on działalnośćobjętą
przedmiotem zamówienia, nie oznacza,że wykonawca nie posiada uprawnieńdo
wykonywania takiej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych: (wyrok Zespołu Arbitrów z dn. 02.08.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1937/05);
organ dokonujący wpisu do właściwego rejestru (ewidencji) nie rozstrzyga o prawie do
prowadzenia działalności. Takie stanowisko zajmowała równieżKrajowa Izba Odwoławcza
(wyrok sygn. akt KIO/UZP 22/08, KIO/UZP 82/08) i Sąd Okręgowy (wyrok SO w Kaliszu,
sygn akt VI Ga 29/08).
Do realizacji prac przewidywanych przez zamawiającego konieczne jest dysponowanie
osobami posiadającymi uprawnienia budowlane – takich uprawnieńZamawiający wymagał
w SIWZ (str. 3, pkt. 1.5), i spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu przez Budomix
s.c. nie jest kwestionowane przez Odwołującego.
IV. Podpis jednego ze wspólników Budomix s.c. na dokumentach jako ewentualna
podstawa do wykluczenia z postępowania.
Odwołujący twierdził,że Budomix s.c. winna byćwykluczona z postępowania, albowiem
niektóre dokumenty (oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, polisa PZU)
zostały podpisane tylko przez jednego wspólnika, podczes gdy w umowie spółki cywilnej nie
uregulowano sposobu reprezentacji ,,spółki”.
Izba w odniesieniu do tego zarzutu, stwierdza,że spółka cywilna nie jest podmiotem prawa,
a stosunkiem obligacyjnym, umowązawartąpomiędzy wspólnikami. Jeżeli strony tej umowy
nie uregulowały sposobu reprezentacji – zastosowanie mająprzepisy Kodeksu cywilnego
(art. 865 kc). Izba stoi na stanowisku,że przedłużenie terminu związania ofertąnależy do
spraw zwykłego zarządu – skoro oferta została złożona woląobu wspólników, a przedłużenie
terminu związania ofertąw związku z wniesieniem protestu nie jest przy udzielaniu
zamówienia publicznego sytuacjąnadzwyczajną. Wobec powyższego nie ma przeszkód, by
dokumenty kwestionowane przez Odwołującego podpisywał tylko jeden ze wspólników.
Reasumując, Izba uznała,że nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych
V. Zaświadczenia o niezaleganiu Budomix s.c. z podatkami jako ewentualna podstawa
do wykluczenia z postępowania
Odnosząc siędo zastrzeżeńpodniesionych przez Odwołującego, dotyczących braku
dołączenia do oferty zaświadczeńo niezaleganiu z podatkami, które ,,płaci spółka
cywilna
”
, stwierdzićnależy, ze brak przedłożenia zaświadczeńopisywanych przez
Odwołującego nie może skutkowaćwykluczeniem wykonawcy.
Zarówno Prawo zamówieńpublicznych, jak i Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane oraz SIWZ, przewidują
zamknięty katalog dokumentów, które należy załączyćdo oferty, w tym dokumentów
potwierdzających niezaleganie z podatkami.
Wszystkie te dokumenty musządotyczyćwykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia. Wykonawcami, ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia zgodnie z art. 2 pkt
11 Prawa zamówieńpublicznych, sąPanowie Wojciech Tyszkowski i Stanisław Górski.
Wświetle kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem umownym, uczestnikami obrotu
gospodarczego sąwspólnicy - osoby fizyczne prowadzące działalnośćgospodarczą. To
właśnie oni sąprzedsiębiorcami, a nie spółka, która nie istnieje jako podmiot. Zatem
mówienie o ,,spółce cywilnej” jest pewnym uproszczeniem (jak w treści niniejszego
uzasadnienia); sąto wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia.
Równocześnie nie można zaprzeczyć,że prawo podatkowe przyznaje spółce cywilnej pewną
podmiotowość, w celu powiększenia kręgu podmiotów zdolnych do uiszczania pewnych
podatków. Jednak nie ma podstaw, aby stosowanie przepisów prawa podatkowego (czy
prawa pracy) rozszerzać, i traktowaćspółkęcywilnąjako podmiot równieżna gruncie ustawy
prawo zamówieńpublicznych. Wobec powyższego, niekonsekwencje ustawodawcy nie
mogąpowodowaćnegatywnych skutków prawnych dla wspólników spółki cywilnej,
a Zamawiającemu musząwystarczyćzaświadczenia o niezaleganiu z podatkami dotyczące
poszczególnych wspólników spółki cywilnej.
Podobnie orzekł równieżZespół Arbitrów (Sygn. akt UZP/ZO/0-2319/05) oraz Krajowa Izba
Odwoławcza (Sygn. akt: KIO/UZP 62/08, KIO/UZP 106/08).
Reasumując części II-V uzasadnienia, Izba uznała,że nie było podstaw do wzywania
Budomix s.c. do złożenia wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów dotyczących
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem nie stwierdzono
naruszenia przepisu oraz art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Nie potwierdził siępodnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 Prawa
zamówieńpublicznych, którego podstawęOdwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu
wykonawców – w ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertęz powodu
,,drobnych” uchybień, a w ofercie Budomix s.c. przeoczył uchybienia ,,istotne”. Prawo
zamówieńpublicznych nie rozróżnia podstaw odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy
o większej i mniejszej wadze; z czynności podjętych przez Zamawiającego także nie wynika,
aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Mimo,że Izba uznała niektóre
czynności Zamawiającego za niezgodne z Prawem zamówieńpublicznych, nie stwierdzono,
aby były one podejmowane w celu utrudnienia uczciwej konkurencji oraz nierównego
traktowania wykonawców, czy przez osoby nie mogące zapewnićbezstronności
i obiektywizmu. Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzićwówczas,
gdyby przy identycznych (bądźbardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu
uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
W związku z podnoszonym przez Zamawiającego aspektem ekonomicznym podstaw
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazuje się, iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
wyłącznie ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych, których dopuścił
sięZamawiający, i nie jest organem właściwym do oceniania efektywności wydatkowaniaśrodków publicznych. Zgodnie z Prawem zamówieńpublicznych, za ofertęnajkorzystniejszą
nie może byćuznana oferta podlegająca odrzuceniu.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na podstawie par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
