rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-15
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-15
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 668 /08
KIO/UZP 668 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu rozprawie w dniu 15 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j.
ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miejska
Gorlice, Urząd Miejski ul. Rynek 2, 38-300 Gorlice protestu z dnia 16 czerwca 2008 r.
przy udziale FEWATERM 2: F.H.U. FEWATERM Sp. j. Ferdynand Czuba, Waldemar
Czuba, Chojnik 88, 33-180 Gromik, Zakład Remontowo-Budowlany, Antoni Duź, Czarna
Droga 21 B, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie po stronie zamawiającego.
przez Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j.
ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miejska
Gorlice, Urząd Miejski ul. Rynek 2, 38-300 Gorlice protestu z dnia 16 czerwca 2008 r.
przy udziale FEWATERM 2: F.H.U. FEWATERM Sp. j. Ferdynand Czuba, Waldemar
Czuba, Chojnik 88, 33-180 Gromik, Zakład Remontowo-Budowlany, Antoni Duź, Czarna
Droga 21 B, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław
Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD
Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD
Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Gorlice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
budowa budynku komunalnego przy ul. Korczaka w Gorlicach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 23 kwietnia 2008 roku nr 84015-2008.
Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2008 roku, przekazanym w dniu 11 czerwca 2008
roku poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum, w skład którego wchodzi: F.H.U. Fewaterm Ferdynand Czuba, Waldemar
Czuba oraz Zakład Remontowo- Budowlany Antoni Duź, zwanego dalej Konsorcjum oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnośćta została oprotestowana przez Odwołującego pismem z dnia 16 czerwca 2008
roku, w którym Odwołujący zarzucił:
I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy pzp – poprzez niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu zastosowania jednolitej 7 % stawki podatku VAT
dla całości robót budowlanych objętych zamówieniem.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału 12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej siwz, gdzie zamawiający wymagał, aby cena
uwzględniała wszystkie obowiązujące podatki, łącznie z podatkiem VAT i podkreślił,że
ustalonąformąwynagrodzenia było wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający nie dokonał
podziału zamówienia na części, zaśliteralne brzmienie postanowieńsiwz, w szczególności
załącznika nr 7 wzór druku oferta wskazuje na koniecznośćzastosowania jednej stawki
podatku VAT. W ocenie Odwołującego postanowienia siwz wprowadziły Wykonawców w
błąd, a Zamawiający nie skorzystał z możliwości naprawy tego błędu poprzez ewentualne
wezwanie do wyjaśnienia czy przyjęte przez niego podatki mieszcząsięw podanej cenie
ryczałtowej i w tym zakresie Odwołujący przywołał brzmienie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy
pzp.
Dodatkowo podniósł,że podana przez Zamawiającego kwota, jakązamierza przeznaczyćna
finansowanie zamówienia równieżuwzględniała jednolitąstawkę7 % VAT.
II. naruszenie art. 8 ust. 1 w związku z art. 33 ust. 1 ustawy pzp - poprzez brak udostępnienia
przez Zamawiającego dokumentów, na podstawie których ustalono wartośćzamówienia na
roboty budowlane (kosztorys inwestorski, dokument potwierdzający planowane koszty robót
budowlanych).
III. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy pzp – poprzez nie odrzucenie
ofert, złożonych przez wybrane Konsorcjum oraz Z.U.P.H HAśBUD Sp. z.o.o., mimo,że w
tych ofertach zastosowano niewłaściwąstawkępodatku VAT. W ocenie Odwołującego
wskazani Wykonawcy zastosowali nieprawidłowe stawki 22 % podatku VAT dla elementów
zamówienia „Kanalizacja sanitarna”, „Przyłącz wody”, „Kanalizacja deszczowa”, zaśdla
elementu „Wymiennikownia” zastosowano 7 % stawkępodatku VAT. Odwołujący wskazał,że co prawda § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.12.2007 roku
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
przewiduje stawkę7 % dla obiektów budownictwa mieszkaniowego i nie obejmuje
infrastruktury towarzyszącej w stosunku do której należy stosować22% stawkępodatku
VAT, to jednak w sytuacji gdy w skład robót wchodzączynności wymienione w pozycji 138
oraz pozycji 153 załącznika do ustawy o VAT, roboty te należy opodatkowaćstawką7 %.
Stawka to odnosi sięm.in. do robót w zakresie doprowadzania wody jak i robót w zakresie
gospodarkiściekami. Zatem w ocenie Odwołującego w odniesieniu do „kanalizacji
deszczowej”, „przyłącz wody”, „kanalizacji sanitarnej” należy stosować7 % stawkęVAT.
W odniesieniu do pozycji „wymiennikownia” Odwołujący podniósł,że obniżonąstawkę
podatku stosuje sięjedynie do obiektów budownictwa mieszkaniowego i przytoczył definicję
budownictwa mieszkaniowego określonąw art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i
usług.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie art. 91 ust.1 oraz 7 ust.3 – poprzez
wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przyjętymi kryteriami a także naruszenie art.
93 ust. 1 pkt 1 – poprzez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie oferty
winny zostaćodrzucone.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2008 roku pismem z dnia
25 czerwca 2008 roku Konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
przystąpiło do postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc
o oddalenie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku, przekazanym Odwołującemu w dniu
24 czerwca b.r. protest oddalił w części dotyczącej zarzutów co do niezasadnego odrzucenia
oferty Odwołującego i braku udostępnienia dokumentacji postępowania, w zakresie zaś
dotyczącym ewentualnego odrzucenia ofert innych uczestników postępowania - protest
odrzucił, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że błąd w obliczeniu stawki podatku VAT przy
ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym nie może byćtraktowany jako oczywista omyłka
rachunkowa zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy. Błąd taki zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem i doktrynąw tym zakresie należy traktowaćjak błąd w obliczeniu ceny, o
jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
W zakresie nie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum oraz Z.U.P.H HAśBUD Sp. z
o.o. Zamawiający wskazał na brak interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp. Odwołujący nie może uzyskaćzamówienia publicznego, zaśw sytuacji gdyby jego
oferta nie była odrzucona to jako oferujący najniższącenęOdwołujący nie ma interesu
prawnego w kwestionowaniu braku odrzucenia pozostałych ofert.
Z ostrożności Zamawiający ustosunkował siędo podniesionych zarzutów i nie zgadzając się
z Odwołującym stwierdził,że w zakresie zastosowania stawki 22 % VAT na „kanalizację”
oraz „przyłącz wody” i „kanalizacjędeszczową”, stanowiących infrastrukturętowarzyszącą
budynkowi mieszkalnemu zgodnie z obowiązującymi przepisami preferencyjna stawka
podatku VAT w wysokości 7% nie dotyczy jużtzw. infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu, a zatem w przypadku robót obejmujących budowęprzyłączy winna być
stosowana podstawowa stawka 22 % VAT.
W zakresie zastosowania stawki 7 % na element „Wymiennikownia” Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia jest budowa komunalnego budynku mieszkalnego
wielorodzinnego, sklasyfikowanego w PKOB w dziale 11, czyli objętego w całości
preferencyjnąstawkąpodatku VAT w wysokości 7 %.Zgodnie z definicjąobiektu
budowlanego ujętąw prawie budowlanym pomieszczenia znajdujące sięwewnątrz przegród
budowlanych zalicza siędo budynku, element „wymiennikownia” jest zgodnie z
dokumentacjąprojektowąpomieszczeniem w piwnicy budynku wielorodzinnego i stanowi
integralnączęśćbudynku mieszkalnego objętego preferencyjnąstawkąpodatku VAT.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 30 czerwca 2008
roku odwołanie zarzucając naruszenie art. 88 ust.1 pkt3 lit.a, 89 ust. 1 pkt 6 i nie wyjaśnienie
kwestii stawki podatku VAT,żądając:
1. nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu z udziałem oferty
Odwołującego.
3. nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zasądzenie kosztów wg. norm prawem przewidzianych.
Odwołujący przekazał kopięodwołania w dniu 25 czerwca 2008 roku Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron i ich pełnomocników złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z postępowania posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych:
Zgodnie ze zbiorczym zestawieniem ofert (druk ZP-12) w postępowaniu złożyło oferty
czterech Wykonawców:
1. Konsorcjum Fewaterm II Ferdynand Czuba, Waldemar Czuba i Zakład Remontowo-
Budowlany Antoni Duźz cenąbrutto 6 210 633, 20 zł ,
2. Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z o.o. z cenąbrutto 6 517 154, 61 zł,
3. Konsorcjum Alfa J. Kapecki, J. Trybus sp. j. oraz Zakład Budowlano- Montażowy
Grimbud Sp. z o.o. z ceną6 097 861,02 zł,
4. Przedsiębiorstwo Budowlane Inbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. z ceną
5 605 319,04 zł,
Wykonawcy: Konsorcjum Fewaterm II Ferdynand Czuba, Waldemar Czuba i Zakład
Remontowo-Budowlany Antoni Duźoraz Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z.o.o. zastosowali do
obliczenia cen swoich ofert stawkęVAT 22 % w odniesieniu do elementów: „kanalizacja” ,
„przyłącz wody” i „kanalizacja deszczowa”, w pozostałym zakresie zastosowano
preferencyjnąstawkę7 % obowiązującądla budownictwa mieszkaniowego.
Pozostali Wykonawcy tj. Konsorcjum Alfa J. Kapecki, J.Trybus sp. j. i Zakład Budowlano-
Montażowy Grimbud Sp.z.o.o. oraz Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlane Inbud Jerzy i
Jarosław Gajdosz sp. j. obliczyli ceny swoich ofert w oparciu o jednolitą, preferencyjną
stawkę7 %VAT dla całości zamówienia.
Jednocześnie skład Izby ustalił,że w oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obowiązującąstrony formąrozliczenia jest wynagrodzenie
ryczałtowe.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego było zastosowanie jednolitej 7 % stawki podatku
VAT w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, obejmującego budowębudynku
komunalnego, w skład którego wchodzi równieżinfrastruktura towarzysząca.
Dla rozpatrzenia kwestii związanej z prawidłowym zastosowaniem stawki podatku VAT
konieczna jest analiza przepisów regulujących te zagadnienia.
Zgodnie z dyspozycjąart. 41 ust. 2 i 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług ( Dz.U. z dnia 5 kwietnia 2004 roku z póź. zm.) preferencyjnąstawkę
podatku VAT stosuje siędo dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym. Przywołana ustawa o podatku od towarów i usług
definiuje
jednocześnie
pojęcie
budownictwa
objętego
społecznym
programem
mieszkaniowym i pod jego pojęciem rozumie m.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub
ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.
Zgodnie z definicjąart. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług pod pojęciem obiekt
budownictwa mieszkaniowego rozumie siębudynki mieszkalne stałego zamieszkania
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.
Jednocześnie art. 146 przepisów przejściowych i końcowych przywołanej ustawy stanowi,że
w okresie od dnia przystąpienia Rzeczpospolitej Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 31
grudnia 2007 roku stosuje siępreferencyjnąstawkęVAT 7 % w odniesieniu do robót
budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych z
budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturątowarzyszącą.
Do pojęcia infrastruktury towarzyszącej ustawodawca zalicza sieci rozprowadzające wraz
z urządzeniami, obiektami i przyłączami do budynków mieszkalnych, urządzanie
i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięći zadańbudownictwa mieszkaniowego,
w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleńi mała architekturęa także urządzenia i ujęcia
wody, oczyszczalnieścieków, kotłownie, sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne,
elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne pod warunkiem,że sąone związane
z obiektami budownictwa mieszkaniowego.
Jak wynika z powyższych ustaleńz początkiem 2008 roku przestały obowiązywaćprzepisy
przejściowe zezwalające na korzystanie z preferencyjnej stawki podatku VAT w odniesieniu
do mi.in. infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Elementy infrastruktury
towarzyszącej sązatem odrębnym przedmiotem opodatkowania, nie mieszczącym sięw
definicji budownictwa mieszkaniowego w odniesieniu do którego stosuje się7 % stawkę
podatku VAT. Wobec powyższego należy uznać,że w obecnym stanie prawnym brak jest
podstaw, aby stosowaćobniżonąstawkęVAT dla infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a oraz art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Dyspozycja art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a stanowiąca,że należy uznaćza prawidłowo podanącenę
ryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia odnosi siędo poprawienia omyłek
rachunkowych w obliczeniu ceny. Zgodnie z utrwalonym jużorzecznictwem w tym zakresie
przepis ten nie dotyczy błędu w ustaleniu ceny polegającym na błędnym zastosowaniu
stawki podatku VAT. Zatem przepis art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy pzp nie znajduje
zastosowania w rozpatrywanej sytuacji, gdzie stawka podatku od towarów i usług na
infrastrukturętowarzyszącązostała określona w wysokości 7 zamiast 22 % , co jest
niezgodne z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług.
Dla oceny takiego stanu faktycznego bez znaczenia jest okoliczność, jakąpodnosił
Odwołujący w trakcie rozprawy,że cena jest cenąryczałtową. Błędne zastosowanie stawki
podatku VAT tj. niezgodne z obowiązującymi przepisami nawet przy ustalonym
wynagrodzeniu ryczałtowym nie może byćtraktowane jako omyłka rachunkowa a jedynie
jako błąd w obliczeniu ceny oferty, z którym ustawodawca wiąże konsekwencje w postaci jej
odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Pogląd ten jest równieżzbieżny z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30 września 2005 roku, sygn. akt II Ca
1063/05.
Nie można podzielićtakże poglądu Odwołującego,że przywołane przez niego postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadziły lub choćby mogły wprowadzićw
błąd Wykonawców co do zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający wżadnym miejscu specyfikacji nie sugerował jakąstawkęczy stawki VAT należy zastosować,
zaśzarzut Odwołującego co do błędnego sporządzenia treści specyfikacji i formy jej
załączników, które w jego ocenie sugerowały zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT,
nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treściąart. 106 ustawy o podatku od towarów i
usług to na wykonawcy spoczywa obowiązek określenia prawidłowej stawki podatku VAT.
Zatem to Odwołujący jest zobligowany do zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa
określenia wysokości podatku VAT i to on ponosi konsekwencje niewłaściwego jej podania.
Skład orzekający Izby uważa,że odmienne stanowisko i uznanie za prawidłowącenęz
błędnie podanąstawkąpodatku VAT naruszałoby interesy innych Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i
mogłoby prowadzićdo naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003
roku, sygn. V Ca 222/03).
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut dotyczący braku zastosowania w tym
zakresie wyjaśnieńco do podanej stawki podatku VAT, bowiem przepisy ustawy pzp nie
przewidująwyjaśnienia błędnie podanej stawki podatku VAT, a art. 87 ust. 1 ustawy pzp
uprawnia jedynie do występowania do wykonawców o złożenie wyjaśnieńdotyczących treści
złożonych ofert i zakazuje prowadzenia negocjacji i dokonywania zmian w złożonej ofercie.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty zgłoszone w proteście i odnoszące siędo ofert
złożonych przez Konsorcjum Fewaterm II oraz Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z.o.o, z uwagi na
okoliczność,że nie zostały one podtrzymane w treści odwołania, co Odwołujący przyznał w
trakcie rozprawy. Zgodnie z brzmieniem art. 191 ust. 3 ustawy pzp Izba rozpoznaje
odwołanie jedynie w granicach zawartych w nim zarzutów iżądań, które były jednocześnie
poprzedzone protestem.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław
Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD
Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD
Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Gorlice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
budowa budynku komunalnego przy ul. Korczaka w Gorlicach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 23 kwietnia 2008 roku nr 84015-2008.
Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2008 roku, przekazanym w dniu 11 czerwca 2008
roku poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum, w skład którego wchodzi: F.H.U. Fewaterm Ferdynand Czuba, Waldemar
Czuba oraz Zakład Remontowo- Budowlany Antoni Duź, zwanego dalej Konsorcjum oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnośćta została oprotestowana przez Odwołującego pismem z dnia 16 czerwca 2008
roku, w którym Odwołujący zarzucił:
I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy pzp – poprzez niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu zastosowania jednolitej 7 % stawki podatku VAT
dla całości robót budowlanych objętych zamówieniem.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału 12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej siwz, gdzie zamawiający wymagał, aby cena
uwzględniała wszystkie obowiązujące podatki, łącznie z podatkiem VAT i podkreślił,że
ustalonąformąwynagrodzenia było wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający nie dokonał
podziału zamówienia na części, zaśliteralne brzmienie postanowieńsiwz, w szczególności
załącznika nr 7 wzór druku oferta wskazuje na koniecznośćzastosowania jednej stawki
podatku VAT. W ocenie Odwołującego postanowienia siwz wprowadziły Wykonawców w
błąd, a Zamawiający nie skorzystał z możliwości naprawy tego błędu poprzez ewentualne
wezwanie do wyjaśnienia czy przyjęte przez niego podatki mieszcząsięw podanej cenie
ryczałtowej i w tym zakresie Odwołujący przywołał brzmienie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy
pzp.
Dodatkowo podniósł,że podana przez Zamawiającego kwota, jakązamierza przeznaczyćna
finansowanie zamówienia równieżuwzględniała jednolitąstawkę7 % VAT.
II. naruszenie art. 8 ust. 1 w związku z art. 33 ust. 1 ustawy pzp - poprzez brak udostępnienia
przez Zamawiającego dokumentów, na podstawie których ustalono wartośćzamówienia na
roboty budowlane (kosztorys inwestorski, dokument potwierdzający planowane koszty robót
budowlanych).
III. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy pzp – poprzez nie odrzucenie
ofert, złożonych przez wybrane Konsorcjum oraz Z.U.P.H HAśBUD Sp. z.o.o., mimo,że w
tych ofertach zastosowano niewłaściwąstawkępodatku VAT. W ocenie Odwołującego
wskazani Wykonawcy zastosowali nieprawidłowe stawki 22 % podatku VAT dla elementów
zamówienia „Kanalizacja sanitarna”, „Przyłącz wody”, „Kanalizacja deszczowa”, zaśdla
elementu „Wymiennikownia” zastosowano 7 % stawkępodatku VAT. Odwołujący wskazał,że co prawda § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.12.2007 roku
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
przewiduje stawkę7 % dla obiektów budownictwa mieszkaniowego i nie obejmuje
infrastruktury towarzyszącej w stosunku do której należy stosować22% stawkępodatku
VAT, to jednak w sytuacji gdy w skład robót wchodzączynności wymienione w pozycji 138
oraz pozycji 153 załącznika do ustawy o VAT, roboty te należy opodatkowaćstawką7 %.
Stawka to odnosi sięm.in. do robót w zakresie doprowadzania wody jak i robót w zakresie
gospodarkiściekami. Zatem w ocenie Odwołującego w odniesieniu do „kanalizacji
deszczowej”, „przyłącz wody”, „kanalizacji sanitarnej” należy stosować7 % stawkęVAT.
W odniesieniu do pozycji „wymiennikownia” Odwołujący podniósł,że obniżonąstawkę
podatku stosuje sięjedynie do obiektów budownictwa mieszkaniowego i przytoczył definicję
budownictwa mieszkaniowego określonąw art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i
usług.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie art. 91 ust.1 oraz 7 ust.3 – poprzez
wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przyjętymi kryteriami a także naruszenie art.
93 ust. 1 pkt 1 – poprzez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie oferty
winny zostaćodrzucone.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2008 roku pismem z dnia
25 czerwca 2008 roku Konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
przystąpiło do postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc
o oddalenie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku, przekazanym Odwołującemu w dniu
24 czerwca b.r. protest oddalił w części dotyczącej zarzutów co do niezasadnego odrzucenia
oferty Odwołującego i braku udostępnienia dokumentacji postępowania, w zakresie zaś
dotyczącym ewentualnego odrzucenia ofert innych uczestników postępowania - protest
odrzucił, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że błąd w obliczeniu stawki podatku VAT przy
ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym nie może byćtraktowany jako oczywista omyłka
rachunkowa zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy. Błąd taki zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem i doktrynąw tym zakresie należy traktowaćjak błąd w obliczeniu ceny, o
jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
W zakresie nie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum oraz Z.U.P.H HAśBUD Sp. z
o.o. Zamawiający wskazał na brak interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp. Odwołujący nie może uzyskaćzamówienia publicznego, zaśw sytuacji gdyby jego
oferta nie była odrzucona to jako oferujący najniższącenęOdwołujący nie ma interesu
prawnego w kwestionowaniu braku odrzucenia pozostałych ofert.
Z ostrożności Zamawiający ustosunkował siędo podniesionych zarzutów i nie zgadzając się
z Odwołującym stwierdził,że w zakresie zastosowania stawki 22 % VAT na „kanalizację”
oraz „przyłącz wody” i „kanalizacjędeszczową”, stanowiących infrastrukturętowarzyszącą
budynkowi mieszkalnemu zgodnie z obowiązującymi przepisami preferencyjna stawka
podatku VAT w wysokości 7% nie dotyczy jużtzw. infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu, a zatem w przypadku robót obejmujących budowęprzyłączy winna być
stosowana podstawowa stawka 22 % VAT.
W zakresie zastosowania stawki 7 % na element „Wymiennikownia” Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia jest budowa komunalnego budynku mieszkalnego
wielorodzinnego, sklasyfikowanego w PKOB w dziale 11, czyli objętego w całości
preferencyjnąstawkąpodatku VAT w wysokości 7 %.Zgodnie z definicjąobiektu
budowlanego ujętąw prawie budowlanym pomieszczenia znajdujące sięwewnątrz przegród
budowlanych zalicza siędo budynku, element „wymiennikownia” jest zgodnie z
dokumentacjąprojektowąpomieszczeniem w piwnicy budynku wielorodzinnego i stanowi
integralnączęśćbudynku mieszkalnego objętego preferencyjnąstawkąpodatku VAT.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 30 czerwca 2008
roku odwołanie zarzucając naruszenie art. 88 ust.1 pkt3 lit.a, 89 ust. 1 pkt 6 i nie wyjaśnienie
kwestii stawki podatku VAT,żądając:
1. nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu z udziałem oferty
Odwołującego.
3. nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zasądzenie kosztów wg. norm prawem przewidzianych.
Odwołujący przekazał kopięodwołania w dniu 25 czerwca 2008 roku Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron i ich pełnomocników złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z postępowania posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych:
Zgodnie ze zbiorczym zestawieniem ofert (druk ZP-12) w postępowaniu złożyło oferty
czterech Wykonawców:
1. Konsorcjum Fewaterm II Ferdynand Czuba, Waldemar Czuba i Zakład Remontowo-
Budowlany Antoni Duźz cenąbrutto 6 210 633, 20 zł ,
2. Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z o.o. z cenąbrutto 6 517 154, 61 zł,
3. Konsorcjum Alfa J. Kapecki, J. Trybus sp. j. oraz Zakład Budowlano- Montażowy
Grimbud Sp. z o.o. z ceną6 097 861,02 zł,
4. Przedsiębiorstwo Budowlane Inbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. z ceną
5 605 319,04 zł,
Wykonawcy: Konsorcjum Fewaterm II Ferdynand Czuba, Waldemar Czuba i Zakład
Remontowo-Budowlany Antoni Duźoraz Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z.o.o. zastosowali do
obliczenia cen swoich ofert stawkęVAT 22 % w odniesieniu do elementów: „kanalizacja” ,
„przyłącz wody” i „kanalizacja deszczowa”, w pozostałym zakresie zastosowano
preferencyjnąstawkę7 % obowiązującądla budownictwa mieszkaniowego.
Pozostali Wykonawcy tj. Konsorcjum Alfa J. Kapecki, J.Trybus sp. j. i Zakład Budowlano-
Montażowy Grimbud Sp.z.o.o. oraz Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlane Inbud Jerzy i
Jarosław Gajdosz sp. j. obliczyli ceny swoich ofert w oparciu o jednolitą, preferencyjną
stawkę7 %VAT dla całości zamówienia.
Jednocześnie skład Izby ustalił,że w oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obowiązującąstrony formąrozliczenia jest wynagrodzenie
ryczałtowe.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego było zastosowanie jednolitej 7 % stawki podatku
VAT w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, obejmującego budowębudynku
komunalnego, w skład którego wchodzi równieżinfrastruktura towarzysząca.
Dla rozpatrzenia kwestii związanej z prawidłowym zastosowaniem stawki podatku VAT
konieczna jest analiza przepisów regulujących te zagadnienia.
Zgodnie z dyspozycjąart. 41 ust. 2 i 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług ( Dz.U. z dnia 5 kwietnia 2004 roku z póź. zm.) preferencyjnąstawkę
podatku VAT stosuje siędo dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym. Przywołana ustawa o podatku od towarów i usług
definiuje
jednocześnie
pojęcie
budownictwa
objętego
społecznym
programem
mieszkaniowym i pod jego pojęciem rozumie m.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub
ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.
Zgodnie z definicjąart. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług pod pojęciem obiekt
budownictwa mieszkaniowego rozumie siębudynki mieszkalne stałego zamieszkania
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.
Jednocześnie art. 146 przepisów przejściowych i końcowych przywołanej ustawy stanowi,że
w okresie od dnia przystąpienia Rzeczpospolitej Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 31
grudnia 2007 roku stosuje siępreferencyjnąstawkęVAT 7 % w odniesieniu do robót
budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych z
budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturątowarzyszącą.
Do pojęcia infrastruktury towarzyszącej ustawodawca zalicza sieci rozprowadzające wraz
z urządzeniami, obiektami i przyłączami do budynków mieszkalnych, urządzanie
i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięći zadańbudownictwa mieszkaniowego,
w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleńi mała architekturęa także urządzenia i ujęcia
wody, oczyszczalnieścieków, kotłownie, sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne,
elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne pod warunkiem,że sąone związane
z obiektami budownictwa mieszkaniowego.
Jak wynika z powyższych ustaleńz początkiem 2008 roku przestały obowiązywaćprzepisy
przejściowe zezwalające na korzystanie z preferencyjnej stawki podatku VAT w odniesieniu
do mi.in. infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Elementy infrastruktury
towarzyszącej sązatem odrębnym przedmiotem opodatkowania, nie mieszczącym sięw
definicji budownictwa mieszkaniowego w odniesieniu do którego stosuje się7 % stawkę
podatku VAT. Wobec powyższego należy uznać,że w obecnym stanie prawnym brak jest
podstaw, aby stosowaćobniżonąstawkęVAT dla infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a oraz art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Dyspozycja art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a stanowiąca,że należy uznaćza prawidłowo podanącenę
ryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia odnosi siędo poprawienia omyłek
rachunkowych w obliczeniu ceny. Zgodnie z utrwalonym jużorzecznictwem w tym zakresie
przepis ten nie dotyczy błędu w ustaleniu ceny polegającym na błędnym zastosowaniu
stawki podatku VAT. Zatem przepis art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy pzp nie znajduje
zastosowania w rozpatrywanej sytuacji, gdzie stawka podatku od towarów i usług na
infrastrukturętowarzyszącązostała określona w wysokości 7 zamiast 22 % , co jest
niezgodne z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług.
Dla oceny takiego stanu faktycznego bez znaczenia jest okoliczność, jakąpodnosił
Odwołujący w trakcie rozprawy,że cena jest cenąryczałtową. Błędne zastosowanie stawki
podatku VAT tj. niezgodne z obowiązującymi przepisami nawet przy ustalonym
wynagrodzeniu ryczałtowym nie może byćtraktowane jako omyłka rachunkowa a jedynie
jako błąd w obliczeniu ceny oferty, z którym ustawodawca wiąże konsekwencje w postaci jej
odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Pogląd ten jest równieżzbieżny z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30 września 2005 roku, sygn. akt II Ca
1063/05.
Nie można podzielićtakże poglądu Odwołującego,że przywołane przez niego postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadziły lub choćby mogły wprowadzićw
błąd Wykonawców co do zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający wżadnym miejscu specyfikacji nie sugerował jakąstawkęczy stawki VAT należy zastosować,
zaśzarzut Odwołującego co do błędnego sporządzenia treści specyfikacji i formy jej
załączników, które w jego ocenie sugerowały zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT,
nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treściąart. 106 ustawy o podatku od towarów i
usług to na wykonawcy spoczywa obowiązek określenia prawidłowej stawki podatku VAT.
Zatem to Odwołujący jest zobligowany do zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa
określenia wysokości podatku VAT i to on ponosi konsekwencje niewłaściwego jej podania.
Skład orzekający Izby uważa,że odmienne stanowisko i uznanie za prawidłowącenęz
błędnie podanąstawkąpodatku VAT naruszałoby interesy innych Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i
mogłoby prowadzićdo naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003
roku, sygn. V Ca 222/03).
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut dotyczący braku zastosowania w tym
zakresie wyjaśnieńco do podanej stawki podatku VAT, bowiem przepisy ustawy pzp nie
przewidująwyjaśnienia błędnie podanej stawki podatku VAT, a art. 87 ust. 1 ustawy pzp
uprawnia jedynie do występowania do wykonawców o złożenie wyjaśnieńdotyczących treści
złożonych ofert i zakazuje prowadzenia negocjacji i dokonywania zmian w złożonej ofercie.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty zgłoszone w proteście i odnoszące siędo ofert
złożonych przez Konsorcjum Fewaterm II oraz Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z.o.o, z uwagi na
okoliczność,że nie zostały one podtrzymane w treści odwołania, co Odwołujący przyznał w
trakcie rozprawy. Zgodnie z brzmieniem art. 191 ust. 3 ustawy pzp Izba rozpoznaje
odwołanie jedynie w granicach zawartych w nim zarzutów iżądań, które były jednocześnie
poprzedzone protestem.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
