rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-15
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-15
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 664/08
KIO/UZP 664/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Rakowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Rakowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
15 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „POLARIS”
Małgorzata Gruszczyńska, 62-800 Kalisz, ul. śołnierska 20a od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia
Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26 a protestu /protestów
z dnia 17 czerwca 2008 r.
w dniu /w dniach
15 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „POLARIS”
Małgorzata Gruszczyńska, 62-800 Kalisz, ul. śołnierska 20a od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia
Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26 a protestu /protestów
z dnia 17 czerwca 2008 r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa
Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26 a i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe
„POLARIS”
Małgorzata
Gruszczyńska,
62-800
Kalisz,
ul. śołnierska 20a
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Ministra Obrony Narodowej, w imieniu
którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26 a na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowego „POLARIS” Małgorzata Gruszczyńska, 62-800 Kalisz,
ul. śołnierska 20a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-
Handlowego „POLARIS” Małgorzata Gruszczyńska, 62-800 Kalisz,
ul. śołnierska 20a,
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Dostawy
w latach 2008 – 2010 sucharów, makaronów, kasz, strączkowych, ryżu, chleba trwałego
i herbaty do wybranych jednostek wojskowych na obszarze całego kraju (16 części
zamówienia)”, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 12.02.2008r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 29-038894, Odwołujący – P.P.H.
„POLARIS” Małgorzata Gruszczyńska w dniu 12.06.2008r. otrzymał od Zamawiającego
informacjęo wykluczeniu go z udziału w tym postępowaniu w częściach 6-13
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, a to z tego
powodu,że Odwołujący złożył oryginał aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium w dniu 15.05.2008r.
Odwołujący stwierdził,że nie odpowiada to prawdzie, ponieważw dniu 12.05.2008r.
złożył Zamawiającemu w drodze faksu zgodęna wydłużenie terminu związania ofertąoraz
aneks, wydłużające termin związania ofertąi ważnośćwadium w częściach 6-13 do dnia
11.07.2008r. W dniu 12.05.2008r. Odwołujący przesyłkąpriorytetowąze zwrotnym
potwierdzeniem odbioru przesłał oryginały: zgody i aneksu, które dotarły do Zamawiającego
w dniu 15.05.2008r, co w ocenie Odwołującego nie oznacza jednak,że oferta do tego czasu
nie była zabezpieczona wadium.
Odwołujący wskazał na postanowienie rozdziału XV pkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), zgodnie z którym: „W niniejszym postępowaniu
oświadczenia,
zawiadomienia, wnioski, dokumenty oraz informacje Zamawiający
i Wykonawcy przekazująpisemnie lub faksem. Uzupełniane oświadczenia i dokumenty ujęte
w rozdziale V SIWZ sąskładane w formie określonej w rozdziale V pkt 6. Każda ze stron
nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi fakt otrzymania faksu. Zamawiający nie
dopuszcza porozumiewania siędrogąelektroniczną.”
Z treści tego fragmentu SIWZ Odwołujący wnosi,że Zamawiający uznaje otrzymanie
dokumentów, wniosków, zawiadomieńza pośrednictwem faksu za wiążące.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 57 par. 5 ust. 2 ustawy z dnia
14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego, zgodnie z którym termin uważa
sięza zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało nadane w polskiej placówce
pocztowej operatora publicznego. Odwołujący tak właśnie uczynił, po nadaniu w dniu
12.05.2008r. pism faksem, nadał je w kaliskiej placówce Poczty Polskiej.
Analogicznie, w przypadku kwestionowanego przez Zamawiającego uzupełnienia
dokumentu – Zamawiający uznał złożone w dniu 14.05.2008r. faksem wyjaśnienie, nie uznał
natomiast złożonego w tym samym dniu zaświadczenia, nadanego równieżw placówce
Poczty Polskiej.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3. dokonanie ponownej oceny ofert najkorzystniejszych z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 26.06.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że w procesie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany
stosowaćprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co wynika z art. 14 tejże ustawy.
Wyjaśnił,że wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
z powodu nie zabezpieczenia oferty wadium na wydłużony okres, gdyżaneks do gwarancji
ubezpieczeniowej (oryginał) dostarczono do Zamawiającego po upływie terminu ważności
gwarancji ubezpieczeniowej złożonej z ofertą, tj. w dniu 15.05.2008r. o godz. 13.36.
Zamawiający uznał przesłanie faksem z dnia 12.05.2008r. oświadczenia woli w sprawie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 11.07.2008r. za ważne, lecz nie
wystarczające, ponieważzgodnie z pismem nr 3380 z dnia 24.04.2008r., wzywającym do
przedłużenia terminu związania ofertądo dnia 12.05.2008r., stosownie do art. 85 ust. 4
ustawy Pzp zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalna
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium.
Zamawiający wskazał na wymóg zawarty w Rozdziale X pkt 2 i 3, zgodnie z którym
za wadium wniesione w terminie uważa sięwadium (w szczególności dla wadium
wnoszonego w gwarancjach ubezpieczeniowych) złożone w kasie Zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert. Oczywistym przy tym dla Zamawiającego jest, iżtaki sam
tryb odnosi siędo przedłużenia okresu ważności wadium. Nadto Zamawiający wskazał,że
w Rozdziale X pkt 5 SIWZ zażądał, aby wadium w formie niepieniężnej (oryginał) składać
na adres zamawiającego.
Złożenie oryginału gwarancji w dniu 15.05.2008r. oznacza,że w dniach
14 i 15.05.2008r. do godz. 13.36 (moment dotarcia oryginału) oferta Odwołującego nie była
zabezpieczona wadium.
Zamawiający podniósł także,że pismem nr 3756 z dnia 09.05.2008r. wezwał
Odwołującego do uzupełnienia w terminie do dnia 15.05.2008r.: „Decyzji lub zaświadczenia
Państwowego powiatowego inspektora sanitarnego o zatwierdzeniu zakładu, o których
mowa w art. 61 i 62 ustawy z dnia 25.08.2006r.o bezpieczeństwie iżywności iżywienia,
w tym także na zasadach określonych w rozporządzeniu (WE) nr 852/2004 i (WE) 882/2005
z dnia 29.04.2004r.” oraz złożenia wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa.
Uzupełnione dokumenty w formie oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” należało dostarczyćdo Zamawiającego w terminie do dnia 15.05.2008r.,
a nadto przesłaćniezwłocznie faksem.
Wyjaśnienie w sprawie podwykonawstwa należało dostarczyćpisemnie lub faksem.
Odwołujący dostarczył uzupełniony dokument, tj. poświadczonąkopięzaświadczenia
o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej
Inspekcji w dniu 16.05.2008r., a więc po wyznaczonym na dzień15.05.2008r. terminie.
Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i uznał jąna podstawie art. 24 ust. 4 za odrzuconą.
W dniu 30.06.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzez jego przekazanie za pośrednictwem
Masterlink. Odwołanie dotarło do UZP w dniu 01.07.2008r. Zamawiający podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście, a dodatkowo przywołując wyroku
Zespołów Arbitrów o sygnaturach UZP/ZO/0-285/06 i UZP/ZO/0-1531/04. Odwołujący
zakwestionował także w odwołaniu niezasadnośćwzywania go do uzupełnienia
dokumentów, ponieważoferta Odwołującego od początku spełniała wymogi zawarte
w Rozdziale V pkt 2 ust. 1 SIWZ. Odwołujący przesłał te dokumenty w celu usprawnienia
i przyspieszenia postępowania. Wykluczenie Odwołującego z powodu niedostarczenia
wymagane dokumentu w terminie, którego Zamawiający nie miał prawa wymagać, jest
bezzasadne.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania
oraz stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalenia składu orzekającego Izby.
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważw przypadku
uznania odwołania, miałby szansęna uzyskanie zamówienia w częściach, na które złożył
ofertęi wyraził zgodęna wydłużenie terminu związania ofertą.
W Rozdziale XV pkt 4 SIWZ „Sposób porozumiewania sięWykonawców z uprawnionymi
pracownikami Zamawiającego oraz przekazywania oświadczeńi dokumentów” Zamawiający
postanowił,że: „W niniejszym postępowaniu oświadczenia, zawiadomienia, wnioski,
dokumenty oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazująpisemnie lub faksem.
Uzupełniane oświadczenia i dokumenty ujęte w rozdziale V SIWZ sąskładane w formie
określonej w Rozdziale V pkt. 6. Każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza
fakt otrzymania faksu. Zamawiający nie dopuszcza porozumiewania siędrogą
elektroniczną.”
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w Rozdziale V SIWZ to:
1. oświadczenie o spełnianiu warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp,
2. aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej,
3. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz
właściwego oddziału ZUS lub KRUS
4. aktualna informacja z KRR w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 – 8
ustawy Pzp,
5. aktualna informacja z KRR w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy
Pzp,
6. decyzja lub zaświadczenie Państwowego inspektora sanitarnego o zatwierdzeniu
zakładu, o których mowa w art. 61 i 62 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r.
o bezpieczeństwieżywności,
7. kopia decyzji lub zaświadczenie Państwowego powiatowego inspektora
sanitarnego o wpisie do rejestru zakładów – w przypadku produktów, które będą
realizowane przez Wykonawców, o których mowa w art. 63 ust. 2 pkt 4) ustawy
z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwieżywności,
8. kopia decyzji wydanej przez właściwy organ w danym kraju o zatwierdzeniu
zakładu – w przypadku wykonawców z UE,
9. kopia decyzji wydanej przez właściwy organ w danym kraju o dopuszczeniu
zakładu do produkcji i na eksport na rynki innych krajów – w przypadku
wykonawców z krajów trzecich,
10. Wykaz wykonanych lub wykonywanych (w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych) dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania,
11. Dokumenty,że dostawy zostały wykonane należycie,
12. Informacja z banku lub SKOK.
W Rozdziale X pkt 3 SIWZ „Wadium” Zamawiający jednoznacznie wskazał,że za
wadium wniesione w terminie uważa się: dla wadium wnoszonego w poręczeniach
bankowych, poręczeniach SKOK, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych
i poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
złożenie w kasie Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. W pkt 5 tego
Rozdziału zażądał wniesienia wadium w formie niepieniężnej (oryginał) na wskazany adres,
pokój nr 106 od poniedziałku do piątku w godz. 9.00-14.00.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Odwołującego zawiera w szczególności
następujące postanowienia:
„UNIQA TU S.A. zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie
wyższej niżsuma gwarancyjna na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w
okresie obowiązywania gwarancji, zawierające oświadczenie,że wystąpiła jedna
z następujących okoliczności:
- zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
- zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
- zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego.
UNIQA TU S.A. dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia
otrzymania wezwania. Wezwanie winno byćpodpisane przez osoby upoważnione do
podejmowania w imieniu Beneficjenta zobowiązańfinansowych, uwidocznione w załączonej
do wezwania kserokopii karty wzorów podpisów”, a także „Gwarancja jest ważna w okresie
14.03.2008 do 13.05.2008 i wygasa automatycznie i całkowicie jeśli wezwanie do zapłaty
wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie dostarczone do UNIQA TU S.A. w ww.
terminie”.
Jednocześnie nie zawiera klauzuli, zgodnie z którązwrot oryginału gwarancji, oznacza
zwolnienie wystawcy gwarancji z obowiązków wynikających z jej treści.
Podstawęprawnąwykluczenia Odwołującego stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a faktycznąniewniesienie wadium na wydłużony okres związania ofertą. Wynika to z pisma
Zamawiającego z dnia 12.06.2008r. nr 4975. W piśmie tym nie zawartożadnej innej
podstawy wykluczenia Odwołującego, a zatem nie nastąpiło wykluczenie Odwołującego
na innej podstawie prawnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagańdotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Gdyby obowiązek ten miał sprowadzaćsiędo wskazania przez Zamawiającego danych
odnośnie terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku, na który należy wnieśćwadium,
to konstrukcja pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby inna, tj. wskazywałaby konkretne dane, podobnie
jak jest to w przypadku pkt. 1,4,9 czy 11 art. 36 ust. 1.
W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp winny precyzowaćkwestie, które zawarto jużw przepisach ustawy (w art. 45
i 46 ustawy Pzp) lub regulowaćte kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Oczywistym przy
tym jest,że wymagania dotyczące wadium, artykułowane przez zamawiających, nie mogą
naruszaćzasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, czy teżograniczaćform czy
sposobów wnoszenia wadium poprzez takie konstruowanie wymagańdodatkowych, które
możliwośćwniesienia wadium, w którejkolwiek z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby
iluzoryczną.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego,
na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był uprawniony do objęcia treściąSIWZ kwestii
odnoszącej siędo sposobu wniesienia wadium, tj. zażądaćw Rozdziale X pkt 3 i 5 SIWZ,
aby wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone
w kasie u Zamawiającego w oryginale. Kwestie dotyczące wyłącznie wadium zostały przez
Zamawiającego uregulowane w Rozdziale X kompleksowo, w tym co do tego, czy gwarancja
ma zostaćzłożone w oryginale czy w kopii. Wobec tego, ogólnym uregulowaniom
dotyczącym sposobów porozumiewania sięZamawiającego z wykonawcami, zawartym
w Rozdziale XV, nie można przyznaćpierwszeństwa w stosowaniu przed postanowieniami
Rozdziału X.
Z postanowieńRozdziału X SIWZ wynika zaś,że Zamawiający oczekiwał złożenia
gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale.
W ocenie składu orzekającego Izby zasadnym jest uznanie przez Zamawiającego,że
zasady wnoszenia wadium na etapie przed terminem składania ofert sątożsame z zasadami
wnoszenia wadium w związku z przedłużaniem terminu związania ofertą, w szczególności co
do formy tej gwarancji, ponieważzarówno w pierwszym, jak i w drugim przypadku chodzi
o to samo – o zabezpieczenie oferty wadium.
Zatem
wświetle
postanowień
SIWZ,
wobec
jednoznacznegożądania
Zamawiającego, aby wykonawcy złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
w oryginale, Odwołujący w tej właśnie formie, w terminieżądanym przez Zamawiającego,
tj. do dnia 14.05.2008r. winien taki oryginał złożyćw kasie Zamawiającego.
Poza sporem między stronami jest,że w dacie 14.05.2008r. Zamawiający oryginałem
aneksu, przedłużającego okres ważności wadium, złożonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, nie dysponował. Oznacza to,że Odwołujący nie wykonał obowiązku
nałożonego na niego przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ.
W niniejszej sprawie istota sporu między stronami sprowadza siędo tego, czy
złożenie gwarancji ubezpieczeniowej w formie kopii, pomimożądania SIWZ złożenia jej
w oryginale, stanowi czy nie stanowi wniesienie wadium.
Z treści gwarancji złożonej przez Odwołującego nr 953-A-132135 wynika,że
okazanie oryginału gwarancji nie stanowi warunku skorzystania przez beneficjenta
z uprawnieńwynikających z tejże gwarancji. Wystarczającym bowiem jest złożenie
oświadczenia,że wystąpiła jedna z trzech wymienionych okoliczności, przy czym wezwanie
winno byćpodpisane przez osoby upoważnione do podejmowania w imieniu Beneficjenta
zobowiązańfinansowych, uwidocznione w załączonej do wezwania kserokopii karty wzorów
podpisów. Zagrożeniem dla uprawnieńZamawiającego nie stanowiłby także zwrot oryginału
gwarancji wystawcy, ponieważbrak jest takiej klauzuli w jej treści.
W dacie 12.05.2008r., tj. w dniu dotarcia do Zamawiającego faksu – kopii aneksu nr 1
do gwarancji wadium 953-A-132135, Zamawiający dysponował informacją,że jest
ustanowiony beneficjentem gwarancji, co pozwalało mu na skorzystanie z uprawnień
z gwarancji. I podobnie jak w przypadku wykonawcy, składającego wadium w formie
pieniężnej, który załącza do oferty jedynie kopiępotwierdzenia przelewu lub nawet w ogóle
takiej kopii nie składa, Zamawiający samodzielnie sprawdza, czy kwota wżądanej wysokości
wpłynęła na jego rachunek przed upływem terminu składania ofert, tak teżw przypadku
wykonawcy, składającego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, który kopięaneksu
do gwarancji przesyła Zamawiającemu faksem, Zamawiający może sprawdziću wystawcy
gwarancji, czy ten rzeczywiście wystawił takągwarancji. Zamawiający, poprzez
postanowienie SIWZ, do których zastosowaliby sięwszyscy wykonawcy, uzyskując oryginał
gwarancji, mógłby tych czynności sprawdzających uniknąć.
Skoro gwarancja ubezpieczeniowa nr 953-A-132135, złożona przez Odwołującego
przed terminem składania ofert, była ważna do 13.05.2008r, zaśod dnia uzyskania
informacji
o
przedłużeniu
aneksem
nr
1
terminu
ważności
tejże
gwarancji
tj. od dnia 12.05.2008r., Zamawiający wiedział,że okres ważności gwarancji został
wydłużony do dnia 12.07.2008r. to zarówno w dacie 13.05.2008r., 14.05.2008r. i w każdej
następnej ażdo 11.07.2008r. (ostatni dzieńważności gwarancji zgodnie z aneksem)
Zamawiający mógł skorzystaćz uprawnieńwynikających z gwarancji, a zatem nie można
czynićOdwołującemu zarzutu,że jego wadium nie zabezpieczało jego oferty
i w konsekwencji nie można wykluczyćOdwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie, potwierdzonym
przez Zamawiającego, w dacie rozpatrywania niniejszego odwołania oferta Odwołującego
nie
jest
jednak
zabezpieczona
wadium,
ponieważ
ważność
gwarancji
nr 953-A-132135 upłynęła w dniu 11.07.2008r., zaśnowego wadium Odwołujący nie złożył.
Wobec powyższego skład orzekający Izby zaniechał nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 57 par. 5 ust. 2 ustawy
z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uregulowane jest przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i przepisy tej ustawy stosuje siędo czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców. Dopiero wówczas, gdy ustawa Prawo
zamówieńpublicznych jakiejśsprawy nie obejmuje stosuje się, co wprost wynika z art. 14
ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego. Prawo zamówieńpublicznych ma charakter
cywilistyczny, prowadzi do zawarcia umowy, do której równieżstosuje sięprzepisy Kodeksu
cywilnego, stąd teżdo czynności Zamawiającego – jako czynności cywilnoprawnawnych –
nie stosuje sięprzepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, czynności
Zamawiającego nie mogątez byćzaskarżane na podstawie przepisów KPA.
Skład
orzekający
pozostawił
bez
rozpatrzenia
zarzut
naruszenia
przez
Zamawiającego art. 27a ustawy z dnia 11 maja 2001 roku o warunkach zdrowotnychżywności iżywienia. Przeszkodąw rozpatrzeniu tego zarzutu jest, wświetle
przepisu art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp, fakt podniesienia tego naruszenia
dopiero w odwołaniu.
Nadto skład orzekający Izby zwraca uwagę,że pismem Zamawiającego z dnia
12.06.2008r. nr 4975 podstawąwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu był
wyłącznie art. 24 ust. 2 pkt 4, nie zaśart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa
Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26 a i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe
„POLARIS”
Małgorzata
Gruszczyńska,
62-800
Kalisz,
ul. śołnierska 20a
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Ministra Obrony Narodowej, w imieniu
którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26 a na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowego „POLARIS” Małgorzata Gruszczyńska, 62-800 Kalisz,
ul. śołnierska 20a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-
Handlowego „POLARIS” Małgorzata Gruszczyńska, 62-800 Kalisz,
ul. śołnierska 20a,
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Dostawy
w latach 2008 – 2010 sucharów, makaronów, kasz, strączkowych, ryżu, chleba trwałego
i herbaty do wybranych jednostek wojskowych na obszarze całego kraju (16 części
zamówienia)”, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 12.02.2008r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 29-038894, Odwołujący – P.P.H.
„POLARIS” Małgorzata Gruszczyńska w dniu 12.06.2008r. otrzymał od Zamawiającego
informacjęo wykluczeniu go z udziału w tym postępowaniu w częściach 6-13
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, a to z tego
powodu,że Odwołujący złożył oryginał aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium w dniu 15.05.2008r.
Odwołujący stwierdził,że nie odpowiada to prawdzie, ponieważw dniu 12.05.2008r.
złożył Zamawiającemu w drodze faksu zgodęna wydłużenie terminu związania ofertąoraz
aneks, wydłużające termin związania ofertąi ważnośćwadium w częściach 6-13 do dnia
11.07.2008r. W dniu 12.05.2008r. Odwołujący przesyłkąpriorytetowąze zwrotnym
potwierdzeniem odbioru przesłał oryginały: zgody i aneksu, które dotarły do Zamawiającego
w dniu 15.05.2008r, co w ocenie Odwołującego nie oznacza jednak,że oferta do tego czasu
nie była zabezpieczona wadium.
Odwołujący wskazał na postanowienie rozdziału XV pkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), zgodnie z którym: „W niniejszym postępowaniu
oświadczenia,
zawiadomienia, wnioski, dokumenty oraz informacje Zamawiający
i Wykonawcy przekazująpisemnie lub faksem. Uzupełniane oświadczenia i dokumenty ujęte
w rozdziale V SIWZ sąskładane w formie określonej w rozdziale V pkt 6. Każda ze stron
nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi fakt otrzymania faksu. Zamawiający nie
dopuszcza porozumiewania siędrogąelektroniczną.”
Z treści tego fragmentu SIWZ Odwołujący wnosi,że Zamawiający uznaje otrzymanie
dokumentów, wniosków, zawiadomieńza pośrednictwem faksu za wiążące.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 57 par. 5 ust. 2 ustawy z dnia
14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego, zgodnie z którym termin uważa
sięza zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało nadane w polskiej placówce
pocztowej operatora publicznego. Odwołujący tak właśnie uczynił, po nadaniu w dniu
12.05.2008r. pism faksem, nadał je w kaliskiej placówce Poczty Polskiej.
Analogicznie, w przypadku kwestionowanego przez Zamawiającego uzupełnienia
dokumentu – Zamawiający uznał złożone w dniu 14.05.2008r. faksem wyjaśnienie, nie uznał
natomiast złożonego w tym samym dniu zaświadczenia, nadanego równieżw placówce
Poczty Polskiej.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3. dokonanie ponownej oceny ofert najkorzystniejszych z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 26.06.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że w procesie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany
stosowaćprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co wynika z art. 14 tejże ustawy.
Wyjaśnił,że wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
z powodu nie zabezpieczenia oferty wadium na wydłużony okres, gdyżaneks do gwarancji
ubezpieczeniowej (oryginał) dostarczono do Zamawiającego po upływie terminu ważności
gwarancji ubezpieczeniowej złożonej z ofertą, tj. w dniu 15.05.2008r. o godz. 13.36.
Zamawiający uznał przesłanie faksem z dnia 12.05.2008r. oświadczenia woli w sprawie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 11.07.2008r. za ważne, lecz nie
wystarczające, ponieważzgodnie z pismem nr 3380 z dnia 24.04.2008r., wzywającym do
przedłużenia terminu związania ofertądo dnia 12.05.2008r., stosownie do art. 85 ust. 4
ustawy Pzp zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalna
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium.
Zamawiający wskazał na wymóg zawarty w Rozdziale X pkt 2 i 3, zgodnie z którym
za wadium wniesione w terminie uważa sięwadium (w szczególności dla wadium
wnoszonego w gwarancjach ubezpieczeniowych) złożone w kasie Zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert. Oczywistym przy tym dla Zamawiającego jest, iżtaki sam
tryb odnosi siędo przedłużenia okresu ważności wadium. Nadto Zamawiający wskazał,że
w Rozdziale X pkt 5 SIWZ zażądał, aby wadium w formie niepieniężnej (oryginał) składać
na adres zamawiającego.
Złożenie oryginału gwarancji w dniu 15.05.2008r. oznacza,że w dniach
14 i 15.05.2008r. do godz. 13.36 (moment dotarcia oryginału) oferta Odwołującego nie była
zabezpieczona wadium.
Zamawiający podniósł także,że pismem nr 3756 z dnia 09.05.2008r. wezwał
Odwołującego do uzupełnienia w terminie do dnia 15.05.2008r.: „Decyzji lub zaświadczenia
Państwowego powiatowego inspektora sanitarnego o zatwierdzeniu zakładu, o których
mowa w art. 61 i 62 ustawy z dnia 25.08.2006r.o bezpieczeństwie iżywności iżywienia,
w tym także na zasadach określonych w rozporządzeniu (WE) nr 852/2004 i (WE) 882/2005
z dnia 29.04.2004r.” oraz złożenia wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa.
Uzupełnione dokumenty w formie oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” należało dostarczyćdo Zamawiającego w terminie do dnia 15.05.2008r.,
a nadto przesłaćniezwłocznie faksem.
Wyjaśnienie w sprawie podwykonawstwa należało dostarczyćpisemnie lub faksem.
Odwołujący dostarczył uzupełniony dokument, tj. poświadczonąkopięzaświadczenia
o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej
Inspekcji w dniu 16.05.2008r., a więc po wyznaczonym na dzień15.05.2008r. terminie.
Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i uznał jąna podstawie art. 24 ust. 4 za odrzuconą.
W dniu 30.06.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzez jego przekazanie za pośrednictwem
Masterlink. Odwołanie dotarło do UZP w dniu 01.07.2008r. Zamawiający podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście, a dodatkowo przywołując wyroku
Zespołów Arbitrów o sygnaturach UZP/ZO/0-285/06 i UZP/ZO/0-1531/04. Odwołujący
zakwestionował także w odwołaniu niezasadnośćwzywania go do uzupełnienia
dokumentów, ponieważoferta Odwołującego od początku spełniała wymogi zawarte
w Rozdziale V pkt 2 ust. 1 SIWZ. Odwołujący przesłał te dokumenty w celu usprawnienia
i przyspieszenia postępowania. Wykluczenie Odwołującego z powodu niedostarczenia
wymagane dokumentu w terminie, którego Zamawiający nie miał prawa wymagać, jest
bezzasadne.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania
oraz stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalenia składu orzekającego Izby.
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważw przypadku
uznania odwołania, miałby szansęna uzyskanie zamówienia w częściach, na które złożył
ofertęi wyraził zgodęna wydłużenie terminu związania ofertą.
W Rozdziale XV pkt 4 SIWZ „Sposób porozumiewania sięWykonawców z uprawnionymi
pracownikami Zamawiającego oraz przekazywania oświadczeńi dokumentów” Zamawiający
postanowił,że: „W niniejszym postępowaniu oświadczenia, zawiadomienia, wnioski,
dokumenty oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazująpisemnie lub faksem.
Uzupełniane oświadczenia i dokumenty ujęte w rozdziale V SIWZ sąskładane w formie
określonej w Rozdziale V pkt. 6. Każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza
fakt otrzymania faksu. Zamawiający nie dopuszcza porozumiewania siędrogą
elektroniczną.”
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w Rozdziale V SIWZ to:
1. oświadczenie o spełnianiu warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp,
2. aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej,
3. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz
właściwego oddziału ZUS lub KRUS
4. aktualna informacja z KRR w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 – 8
ustawy Pzp,
5. aktualna informacja z KRR w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy
Pzp,
6. decyzja lub zaświadczenie Państwowego inspektora sanitarnego o zatwierdzeniu
zakładu, o których mowa w art. 61 i 62 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r.
o bezpieczeństwieżywności,
7. kopia decyzji lub zaświadczenie Państwowego powiatowego inspektora
sanitarnego o wpisie do rejestru zakładów – w przypadku produktów, które będą
realizowane przez Wykonawców, o których mowa w art. 63 ust. 2 pkt 4) ustawy
z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwieżywności,
8. kopia decyzji wydanej przez właściwy organ w danym kraju o zatwierdzeniu
zakładu – w przypadku wykonawców z UE,
9. kopia decyzji wydanej przez właściwy organ w danym kraju o dopuszczeniu
zakładu do produkcji i na eksport na rynki innych krajów – w przypadku
wykonawców z krajów trzecich,
10. Wykaz wykonanych lub wykonywanych (w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych) dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania,
11. Dokumenty,że dostawy zostały wykonane należycie,
12. Informacja z banku lub SKOK.
W Rozdziale X pkt 3 SIWZ „Wadium” Zamawiający jednoznacznie wskazał,że za
wadium wniesione w terminie uważa się: dla wadium wnoszonego w poręczeniach
bankowych, poręczeniach SKOK, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych
i poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
złożenie w kasie Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. W pkt 5 tego
Rozdziału zażądał wniesienia wadium w formie niepieniężnej (oryginał) na wskazany adres,
pokój nr 106 od poniedziałku do piątku w godz. 9.00-14.00.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Odwołującego zawiera w szczególności
następujące postanowienia:
„UNIQA TU S.A. zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie
wyższej niżsuma gwarancyjna na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w
okresie obowiązywania gwarancji, zawierające oświadczenie,że wystąpiła jedna
z następujących okoliczności:
- zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
- zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
- zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego.
UNIQA TU S.A. dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia
otrzymania wezwania. Wezwanie winno byćpodpisane przez osoby upoważnione do
podejmowania w imieniu Beneficjenta zobowiązańfinansowych, uwidocznione w załączonej
do wezwania kserokopii karty wzorów podpisów”, a także „Gwarancja jest ważna w okresie
14.03.2008 do 13.05.2008 i wygasa automatycznie i całkowicie jeśli wezwanie do zapłaty
wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie dostarczone do UNIQA TU S.A. w ww.
terminie”.
Jednocześnie nie zawiera klauzuli, zgodnie z którązwrot oryginału gwarancji, oznacza
zwolnienie wystawcy gwarancji z obowiązków wynikających z jej treści.
Podstawęprawnąwykluczenia Odwołującego stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a faktycznąniewniesienie wadium na wydłużony okres związania ofertą. Wynika to z pisma
Zamawiającego z dnia 12.06.2008r. nr 4975. W piśmie tym nie zawartożadnej innej
podstawy wykluczenia Odwołującego, a zatem nie nastąpiło wykluczenie Odwołującego
na innej podstawie prawnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagańdotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Gdyby obowiązek ten miał sprowadzaćsiędo wskazania przez Zamawiającego danych
odnośnie terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku, na który należy wnieśćwadium,
to konstrukcja pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby inna, tj. wskazywałaby konkretne dane, podobnie
jak jest to w przypadku pkt. 1,4,9 czy 11 art. 36 ust. 1.
W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp winny precyzowaćkwestie, które zawarto jużw przepisach ustawy (w art. 45
i 46 ustawy Pzp) lub regulowaćte kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Oczywistym przy
tym jest,że wymagania dotyczące wadium, artykułowane przez zamawiających, nie mogą
naruszaćzasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, czy teżograniczaćform czy
sposobów wnoszenia wadium poprzez takie konstruowanie wymagańdodatkowych, które
możliwośćwniesienia wadium, w którejkolwiek z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby
iluzoryczną.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego,
na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był uprawniony do objęcia treściąSIWZ kwestii
odnoszącej siędo sposobu wniesienia wadium, tj. zażądaćw Rozdziale X pkt 3 i 5 SIWZ,
aby wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone
w kasie u Zamawiającego w oryginale. Kwestie dotyczące wyłącznie wadium zostały przez
Zamawiającego uregulowane w Rozdziale X kompleksowo, w tym co do tego, czy gwarancja
ma zostaćzłożone w oryginale czy w kopii. Wobec tego, ogólnym uregulowaniom
dotyczącym sposobów porozumiewania sięZamawiającego z wykonawcami, zawartym
w Rozdziale XV, nie można przyznaćpierwszeństwa w stosowaniu przed postanowieniami
Rozdziału X.
Z postanowieńRozdziału X SIWZ wynika zaś,że Zamawiający oczekiwał złożenia
gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale.
W ocenie składu orzekającego Izby zasadnym jest uznanie przez Zamawiającego,że
zasady wnoszenia wadium na etapie przed terminem składania ofert sątożsame z zasadami
wnoszenia wadium w związku z przedłużaniem terminu związania ofertą, w szczególności co
do formy tej gwarancji, ponieważzarówno w pierwszym, jak i w drugim przypadku chodzi
o to samo – o zabezpieczenie oferty wadium.
Zatem
wświetle
postanowień
SIWZ,
wobec
jednoznacznegożądania
Zamawiającego, aby wykonawcy złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
w oryginale, Odwołujący w tej właśnie formie, w terminieżądanym przez Zamawiającego,
tj. do dnia 14.05.2008r. winien taki oryginał złożyćw kasie Zamawiającego.
Poza sporem między stronami jest,że w dacie 14.05.2008r. Zamawiający oryginałem
aneksu, przedłużającego okres ważności wadium, złożonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, nie dysponował. Oznacza to,że Odwołujący nie wykonał obowiązku
nałożonego na niego przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ.
W niniejszej sprawie istota sporu między stronami sprowadza siędo tego, czy
złożenie gwarancji ubezpieczeniowej w formie kopii, pomimożądania SIWZ złożenia jej
w oryginale, stanowi czy nie stanowi wniesienie wadium.
Z treści gwarancji złożonej przez Odwołującego nr 953-A-132135 wynika,że
okazanie oryginału gwarancji nie stanowi warunku skorzystania przez beneficjenta
z uprawnieńwynikających z tejże gwarancji. Wystarczającym bowiem jest złożenie
oświadczenia,że wystąpiła jedna z trzech wymienionych okoliczności, przy czym wezwanie
winno byćpodpisane przez osoby upoważnione do podejmowania w imieniu Beneficjenta
zobowiązańfinansowych, uwidocznione w załączonej do wezwania kserokopii karty wzorów
podpisów. Zagrożeniem dla uprawnieńZamawiającego nie stanowiłby także zwrot oryginału
gwarancji wystawcy, ponieważbrak jest takiej klauzuli w jej treści.
W dacie 12.05.2008r., tj. w dniu dotarcia do Zamawiającego faksu – kopii aneksu nr 1
do gwarancji wadium 953-A-132135, Zamawiający dysponował informacją,że jest
ustanowiony beneficjentem gwarancji, co pozwalało mu na skorzystanie z uprawnień
z gwarancji. I podobnie jak w przypadku wykonawcy, składającego wadium w formie
pieniężnej, który załącza do oferty jedynie kopiępotwierdzenia przelewu lub nawet w ogóle
takiej kopii nie składa, Zamawiający samodzielnie sprawdza, czy kwota wżądanej wysokości
wpłynęła na jego rachunek przed upływem terminu składania ofert, tak teżw przypadku
wykonawcy, składającego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, który kopięaneksu
do gwarancji przesyła Zamawiającemu faksem, Zamawiający może sprawdziću wystawcy
gwarancji, czy ten rzeczywiście wystawił takągwarancji. Zamawiający, poprzez
postanowienie SIWZ, do których zastosowaliby sięwszyscy wykonawcy, uzyskując oryginał
gwarancji, mógłby tych czynności sprawdzających uniknąć.
Skoro gwarancja ubezpieczeniowa nr 953-A-132135, złożona przez Odwołującego
przed terminem składania ofert, była ważna do 13.05.2008r, zaśod dnia uzyskania
informacji
o
przedłużeniu
aneksem
nr
1
terminu
ważności
tejże
gwarancji
tj. od dnia 12.05.2008r., Zamawiający wiedział,że okres ważności gwarancji został
wydłużony do dnia 12.07.2008r. to zarówno w dacie 13.05.2008r., 14.05.2008r. i w każdej
następnej ażdo 11.07.2008r. (ostatni dzieńważności gwarancji zgodnie z aneksem)
Zamawiający mógł skorzystaćz uprawnieńwynikających z gwarancji, a zatem nie można
czynićOdwołującemu zarzutu,że jego wadium nie zabezpieczało jego oferty
i w konsekwencji nie można wykluczyćOdwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie, potwierdzonym
przez Zamawiającego, w dacie rozpatrywania niniejszego odwołania oferta Odwołującego
nie
jest
jednak
zabezpieczona
wadium,
ponieważ
ważność
gwarancji
nr 953-A-132135 upłynęła w dniu 11.07.2008r., zaśnowego wadium Odwołujący nie złożył.
Wobec powyższego skład orzekający Izby zaniechał nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 57 par. 5 ust. 2 ustawy
z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uregulowane jest przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i przepisy tej ustawy stosuje siędo czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców. Dopiero wówczas, gdy ustawa Prawo
zamówieńpublicznych jakiejśsprawy nie obejmuje stosuje się, co wprost wynika z art. 14
ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego. Prawo zamówieńpublicznych ma charakter
cywilistyczny, prowadzi do zawarcia umowy, do której równieżstosuje sięprzepisy Kodeksu
cywilnego, stąd teżdo czynności Zamawiającego – jako czynności cywilnoprawnawnych –
nie stosuje sięprzepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, czynności
Zamawiającego nie mogątez byćzaskarżane na podstawie przepisów KPA.
Skład
orzekający
pozostawił
bez
rozpatrzenia
zarzut
naruszenia
przez
Zamawiającego art. 27a ustawy z dnia 11 maja 2001 roku o warunkach zdrowotnychżywności iżywienia. Przeszkodąw rozpatrzeniu tego zarzutu jest, wświetle
przepisu art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp, fakt podniesienia tego naruszenia
dopiero w odwołaniu.
Nadto skład orzekający Izby zwraca uwagę,że pismem Zamawiającego z dnia
12.06.2008r. nr 4975 podstawąwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu był
wyłącznie art. 24 ust. 2 pkt 4, nie zaśart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
