rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 542/08
KIO/UZP 542/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ALAB Sp. z o.o., ALAB laboratoria Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Stępińska 22 / 30 lok. 222 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Uniwersytet im. A. Mickiewicza, Poznań, ul. Wieniawskiego 1 protestu z dnia 23 maja
2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Konsorcjum: ALAB Sp. z o.o., ALAB laboratoria Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Stępińska 22 / 30 lok. 222 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Uniwersytet im. A. Mickiewicza, Poznań, ul. Wieniawskiego 1 protestu z dnia 23 maja
2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ALAB Sp. z o.o., ALAB laboratoria Sp. z
o.o., Warszawa, ul. Stępińska 22 / 30 lok. 222
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ALAB Sp. z o.o., ALAB laboratoria
Sp. z o.o., Warszawa, ul. Stępińska 22 / 30 lok. 222,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ALAB Sp. z o.o., ALAB
laboratoria Sp. z o.o., Warszawa, ul. Stępińska 22 / 30 lok. 222.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza, ul. H. Wieniawskiego 1
zwanego dalej “Zamawiającym” ukazało sięw dniu 22.11.2007r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2007/S 225 – 274521.
Zamówienie udzielane jest w trybie przetargu nieograniczonego o nazwie dostawa i
montażmebli laboratoryjnych dla Wydziału Biologii, znak sprawy ZP3744/I/D/07.
W dniu 19 maja 2008r.pismem z dnia 08.05.2008r. Zamawiający zawiadomił
oferentów o unieważnieniu postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. - Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz. 1655) zwanej
dalej ustawąPzp.
Zamawiający w piśmie podał,że cena najkorzystniejszej oferty wynosi 989.002,76 zł. brutto,
w sytuacji gdy Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia 965.000,00 zł.
brutto.
Pismem z dnia 23.05.2008r. , doręczonym do Zamawiającego w dniu 26.05.2008r.,
Pełnomocnik Konsorcjum “ALAB” Sp. z o.o. z siedzibą00 - 756 Warszawa zwany dalej
“Odwołujący” działający w imieniu konsorcjum wykonawców : “ALAB” Sp. z o.o. z siedzibą00
- 756 Warszawa oraz ALAB laboratoria Sp. z o.o. ul. Przasnyska 6 A, 01-756 Warszawa,
wniósł protestżądając :
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący składając protest zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 i art. 93
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu powołał odwołujący następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
Zarzucił brak podania w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podstawy faktycznej
czynności unieważnienia, ponieważZamawiający nie wykazał wydzielenia na przedmiotowe
postępowanieśrodków celowych.
Zaznaczył,że Zamawiający określił dolnągranicękosztowąw ogłoszeniu o zamówieniu na
kwotę790.983,00zł. netto.
Zamawiający planował wydaćna realizacjęzamówienia wyższąkwotęniżpodana w
ogłoszeniu, na co wskazuje wybrany tryb i sposób postępowania – przetarg nieograniczony o
wartości zamówienia powyżej 211.000 euro skoro ogłoszenie przekazał Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zgodnie z art. 11 ust.7 ustawy Pzp. Bowiem
na dzieńogłoszenia wymóg opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dotyczył zamówieńna dostawy na kwotęco najmniej 925.657,00 zł. netto, czyli
1.129.301,54 zł. brutto.
W związku z tym,że kwota oferty Odwołującego jest niższa od kwoty jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna zamówienie, dokonując miejsca publikacji
ogłoszenia, unieważnienie postępowania jest bezpodstawne.
Odwołujący uważa,że skoro Zamawiający nażadnym etapie postępowania nie
wskazywał, iżśrodki na zamówienie sąw jakikolwiek sposób wydzielone jakośrodki celowe
lub pochodząod innego podmiotu, to nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przed otwarciem ofert i w druku ZP-1 podał Zamawiający kwotęjakązamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Kwota ta jest równa szacunkowej wartości
zamówienia opublikowanej w ogłoszeniu. W ocenie Odwołującego w piśmie o unieważnieniu
postępowania Zamawiający podając kwotę, jakązamierza przeznaczyćna zamówienie,
błędnie zinterpretował jąjako kwotę, którąmoże przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Odwołujący w proteście twierdzi,że Zamawiający prowadząc całościowo gospodarkę
finansową, posiadaśrodki niezbędne do zawarcia umowy z Odwołującym.
Potwierdzeniem na to,że Zamawiający posiada odpowiednieśrodki do zawarcia umowy z
Odwołującym, jest wybór trybu i sposobu prowadzenia postępowania, a także zamiar
udzielenia zamówienia uzupełniającego.
O bezpodstawności decyzji Zamawiającegoświadczy także fakt,że jużw SIWZ
wskazał,że przeznaczył na realizacjęzamówienia więcejśrodków niżwskazał w ogłoszeniu
o wszczęciu zamówienia, wskazując w pkt 4 SIWZ,że przewiduje zamówienie uzupełniające
w wysokości 20% wartości przedmiotu zamówienia. Uwzględniając zamówienia
uzupełniające, Odwołujący wylicza,że łączna kwota po dodaniu do wartości szacunkowej 20
% wyniesie kwotęnetto 949.180,32 czyli brutto kwotę1.157.999,99 zł co daje kwotęwyższą
niżoferta Odwołującego.
Reasumując Odwołujący w proteście stwierdza, Zamawiający nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, ponieważz powyższych
wywodów wynika,że przewidywał wydaćna przedmiotowe zamówienie kwotęwyższąod
ceny najkorzystniejszej oferty, którązłożył Odwołujący.
Zamawiający pismem z dnia 03.06.2008r., doręczonym w dniu 04.06.2008r. oddalił
protest .
W uzasadnieniu podał następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zamawiający wskazał,że na otwarciu ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia określając jąna 965.000,00zł brutto.
Zamawiający w odczytanej na otwarciu ofert kwocie uwzględnił zamówienia uzupełniające w
wysokości 20% zamówienia podstawowego.
Zamawiający uważa,że odczytana na otwarciu ofert kwota była zawyżona o 20% w
stosunku do jego możliwości finansowych.
Zgodnie z art.32 ust.3 ustawy Pzp podając wartośćszacunkową( 790.983,00zł. netto)w
ogłoszeniu o zamówieniu uwzględnił 20 % przewidywanych zamówieńuzupełniających.
Co do podanej kwoty w ogłoszeniu o zamówieniu to wyjaśnia,że stosuje ogłoszenie w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pomimoże podana w nim kwota szacunkowa, jest
niższa od wymogu publikacji w tymże Dzienniku, ponieważzamówienia na meble
laboratoryjne traktuje Zamawiający w ciągu roku łącznie, ale w osobnych przetargach.
Natomiast łączna kwota planowana na meble laboratoryjne przekracza rocznie kwotę
211.000 Euro, od której istnieje obowiązek publikacji w Dzienniki Wspólnot pomimo,że
poszczególne zamówienia nie przekraczająkwoty 211 tys. EURO.
Dlatego nieuzasadnione w ocenie Zamawiającego, jest twierdzenie Odwołującego
wskazujące na to,że Zamawiający zamierza przeznaczyćkwotęsięgającątzw. progu
unijnego to jest co najmniej 1.129.301,54 zł.
Dalej Zamawiający wyjaśnia,że w przedmiotowym postępowaniu nie może przeznaczyć
więcejśrodków niżzamierzał, przywołując szereg orzeczeńzespołów arbitrów przy Prezesie
UZP, wskazujących na suwerennośćdecyzji Zamawiających w tym zakresie.
Co do udzielenia zamówienia uzupełniającego to Zamawiający wskazuje na jego
fakultatywnośći koniecznośćzawarcia odrębnej umowy.
Z powyższych względów Zamawiający nie uwzględnił odwołania.
Pismem z dnia 09.06.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu stwierdził
co następuje.
Ponownie jak w proteście zarzucił brak wykazania podstawy faktycznej do unieważnienia
postępowania z powodu brakuśrodków jako,że nie wykazano, iżśrodki na zamówienie
zostały w jednoznaczny sposób wydzielone wśrodkach finansowych Zamawiającego.
Zarzucił także,że Zamawiający podał nieprawdętwierdząc, iżogłaszając kwotęna otwarciu
ofert podałśrodki jakie zamierza przeznaczyćrównieżna zamówienie uzupełniające,
ponieważrozszerzenie zamówienia jest czynnościąprzyszłąi niepewnąoraz realizowanąna
podstawie odrębnej umowy. Odwołujący z czynności dokonanych przez Zamawiającego
wyciąga wniosek,że Zamawiający przeznaczył kwotę, która umożliwia zawarcie umowy z
jego firmą.
Ważnym elementem do rozstrzygnięcia oceny postępowania Zamawiającego jest forma
dokonanego ogłoszenia o zamówieniu i fakt,że oferta Odwołującego mieści sięw kwocie
211.000 euro.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Przedmiotem
rozstrzygnięcia
jest
zasadność
unieważnienia
postępowania
przez
Zamawiającego z powodu brakuśrodków na realizacjęzamówienia, na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem tegożprzepisu Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący kwestionuje decyzjęZamawiającego, ponieważogłoszenie o zamówieniu
ukazało sięnie w Biuletynie ZamówieńPublicznych tylko w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej co dla Odwołującego oznacza,że Zamawiający przewidział w związku z tym
stosowneśrodki na realizacjęzamówienia to jest na poziomie co najmniej tzw. progów
unijnych.
Bowiem zgodnie z art.11 ust.1 ustawy Pzp “Ogłoszenia, o których mowa w ustawie :
1. zamieszcza sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych udostępnianych na stronach portalu
internetowego Urzędu ZamówieńPublicznych, zwanego dalej “Urzędem”;
2. publikuje sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli sąprzekazywane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.”
Z kolei zgodnie z ust. 8 tegożartykułu “Prezes Rady Ministrów określi, w drodze
rozporządzenia kwoty wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej.”
Z uwagi na okoliczność,że ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 22.11.2007r.
obowiązywało Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ( Dz. U. z
2006r. Nr 87, poz. 604 ze zm. Dz. U. 2007r. Nr 36, poz. 228 ). Obowiązujące w tym zakresie
aktualne Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. opublikowane w
Dz. U. 2007r. Nr 241 poz. 1762 obowiązuje zgodnie z brzmieniem jego § 5 od dnia 1
stycznia 2008r.
W dacie przekazywania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji, obowiązywało
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r., które przewidywało
obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń
dotyczących zamówień, jeżeli wartośćzamówieńudzielanych przez zamawiających z grupy
uczelni publicznych dla dostaw wynosiło 211.000,00 euro
( § 1 pkt 2 lit.a w związku z pkt 1 tegożparagrafu).
Zamawiającemu nadano jako Uniwersytetowi Poznańskiemu nazwę“Uniwersytet im.
Adama Mickiewicza w Poznaniu” uchwałąRady Ministrów po zasięgnięciu opinii Rady
Głównej Szkolnictwa Wyższego uchwałąz 1955r.12.31 ( M.P. 1956 r. Nr 1 poz.1) na
podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 1951 r. o szkolnictwie wyższym i o pracownikach nauki
(Dz. U. 1952 r. Nr 6 poz. 38). W myśl ustawy z dnia 12 września 1990 r. o szkolnictwie
wyższym (Dz.U.1990r. Nr 65 poz.385) szkoły wyższe posiadająosobowośćprawną. Ustawa
z dnia 27 lipca 2005 r .Prawo o szkolnictwie wyższym ( Dz.U.2005r. Nr 164 poz. 1365 z
późn. zm.) określa, iżuczelniąpublicznąjest uczelnia utworzona przez państwo
reprezentowane przez właściwy organ władzy lub administracji publicznej ( art.2 ust.1 pkt 2
ustawy). Powyższe ustalenia kwalifikująZamawiającego do kategorii zamawiających p.n.
uczelnie publiczne.
Zgodnie z opisem zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotem
zamówienia jest dostawa i montażmebli laboratoryjnych dla Wydziału Biologii przy ul.
Umultowskiej 89 w Poznaniu.
W dacie ogłoszenia o zamówieniu ( 22.11.2007r.) obowiązywało Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 maja 2006r. w sprawieśredniego kursu złotego w
stosunku do euro stanowiącego podstawęprzeliczenia wartości zamówieńpublicznych (
Dz.U. z 2006r. Nr 87, poz. 610 ) zgodnie z którymśredni kurs wynosi 4,3870 . Bowiem
aktualnie obowiązujące w tym zakresie Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.12.2007r. ( Dz.U. 2007r. Nr 241, poz. 1763) obowiązuje w myśl jego § 4 od dnia 1
stycznia 2008r.
W myśl art.32 ust 1 ustawy Pzp podstawąustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytąstarannością. Przy czym należy wskazać,że w art.11 ust.8
ustawy Pzp używa sięrównieżokreślenia “ wartośćzamówienia’’.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleńfaktycznych i prawnych należy stwierdzić,że w przedmiotowym postępowaniu opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dotyczy zamówienia na dostawy od kwoty 211.000,00 euro to jest 925.657,00
zł. włącznie. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II Przedmiot zamówienia II.2
Wielkośćlub zakres zamówienia podał : szacunkowa wartośćzamówienia bez VAT :
790.983 PLN (zł). Bezspornym jest,że kwota podana w ogłoszeniu o zamówieniu jest
niższa od kwoty, od której powstaje obowiązek zamawiających publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Z kolei Zamawiający na otwarciu ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia określając jąna 965.000,00zł brutto. Zgodnie z brzmieniem art.
86 ust.3 ustawy Pzp. bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Z cytowanego powyżej art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. wynika,że zamawiający unieważnia postępowanie , jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z poglądem doktryny, przedstawionym w komentarzu
do Prawa zamówieńpublicznych, wydanym pod redakcjąTomasza Czajkowskiego wydanie
trzecie Urząd ZamówieńPublicznych Warszawa 2007r., regulacja zawarta w art. 86 ust.3... “
Jest to rozwiązanie o istotnych skutkach natury prawnej, na co wskazuje wykładnia
funkcjonalna tego przepisu. Podkreślając zwiększenie jawności oraz uniemożliwienie
zamawiającym arbitralnego unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4
ustawodawca przesądził,że zamawiający nie mogąunieważniaćpostępowania z
powołaniem na to, iżcena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którąmogą
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Chociażposłużono siętu zwrotem “kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć”, a w art.93 ust.1 pkt 4 występuje zwrot “ kwota, którą
zamawiający może przeznaczyć” należy przyjąć,że chodzi o tęsamąkwotę. Pogląd ten
może budzićwątpliwości, bowiem zwroty “zamierza przeznaczyć” i “może przeznaczyć” nie
sąznaczeniowo tożsame. Bliższy intencjom ustawodawcy wydaje sięzwrot ”może
przeznaczyć” pozwalający na jednoznacznąinterpretację. De lege ferenda należałoby
przyjąć,że zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje konkretnąkwotę, która
jest kwotąwiążącąw postępowaniu o przedmiotowe zamówienie, bez możliwości jej zmiany.
Niemniej w orzecznictwie arbitrażowym utrwalił siępogląd, iżw toku postępowania może się
okazać,że zamawiający będzie w stanie przeznaczyćna realizacjęzamówienia wyższą
kwotęod podanej przed otwarciem ofert, wobec czego podanąkwotęnależy uznaćza kwotę
minimalną, a nie maksymalną.” str. 296 pkt 5 komentarza. W dalszej części tegoż
komentarza....... “ Przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 4 zachodzi wówczas, gdy cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę“ którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia” Z przesłankątąwiąże sięszeroko pojęte zagadnienie
finansowania zamówieńpublicznych. Obowiązki w tym względzie obciążajązamawiającego.
Z punktu widzenia wykonawcy istotny jest przepis art.86 ust.3, wprowadzony dopiero w Pzp.
którym nałożono na zamawiającego obowiązek podania bezpośrednio przed otwarciem ofert
kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.” str 321 pkt 5 komentarza.
Z kolei inny komentator Jerzy Pieróg komentarz wydawnictwo Beck, 8 wydanie Warszawa
2007 stwierdza ....” Przepis art. 93 ust 1 pt 4 nakazuje zamawiającemu unieważnić
postępowanie w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Nie musi byćto taka sama
kwota, jak ustalona podczas przygotowania postępowania wartośćzamówienia. Co
ważniejsze jednak, nie musi to byćteżtaka sama kwota , jak podana bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Zasadąwynikającąz tych zapisów jest to,że zamawiający nie może
unieważnićpostępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 , jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty jest niższa niżkwota podana podczas otwarcia ofert. Natomiast jeżeli jest wyższa,
zamawiający może unieważnićpostępowanie, albo postaraćsięo zwiększenie tej kwoty do
wysokości umożliwiającej sfinansowanie zamówienia (…). Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie
takich przeniesieńnie jest możliwe lub celowe, a kwota którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty,
zachodzi koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ( opinia
Nr 23
www.uzp.gov.pl
)’’ - str. 315 -316 pkt 5 komentarza.
Obaj komentatorzy przyznają,że decydującym argumentem za obligatoryjnością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, jest kwota
wynikająca z chwili otwarcia ofert. Chociażkomentarz UZP nie akceptuje rozbieżności pojęć
z art. 86 ust. 3 ( kwota jakązamierza przeznaczyć) i art. 93 ust. 1 pkt 4 ( kwota jakąmoże
przeznaczyć) to przychyla siędo orzecznictwa zespołów arbitrów, które sanuje prawo
zamawiającego do zwiększenia kwoty podanej na otwarciu ofert. Natomiast obaj
komentatorzy honorująprawo zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie
kwoty podanej na otwarciu ofert. Wręcz stwierdza się,że prawo roszczenia wykonawcy do
pozytywnego zakończenia postępowania zatrzymuje sięna kwocie podanej na otwarciu
ofert przez zamawiającego. Decyzja zamawiającego o zwiększeniuśrodków jest decyzją
suwerennąi wykonawcy w tym zakresie nie przysługujeżaden prawnie skutecznyśrodek.
Regulacja ustawowa jest tak skonstruowana,że zamawiający nie znając oferowanych kwot,
określa przed otwarciem ofert jakimiśrodkami dysponuje.
Natomiast zżadnej regulacji prawnej nie wynika,że wykonawca z okoliczności
zamieszczenia ogłoszenia czy to w Biuletynie ZamówieńPublicznych, czy to w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ma skuteczne prawożądania przeznaczenia przez
Zamawiającegościśle określonychśrodków zgodnie z dyspozycjąkwot wynikających z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie upoważnienia z art. 11.
ust.8 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu wskazują
na to,że zamieszczenie ogłoszenia w dzienniku Wspólnoty Europejskiej wynika z faktu, iż
przedmiotowe postępowanie jest częściązamówienia na dostawęmebli laboratoryjnych dla
Zamawiającego realizowanąodrębnymi przetargami, a ich łączna wartośćprzekracza progi
unijne to jest w tym przypadku 211 .000 euro. Wyjaśnienia zamawiającego znajdują
uzasadnienie w treści art. 32 ust.3 ustawy Pzp zgodnie z którym “ Jeżeli zamawiający
dopuszcza możliwośćskładania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartościązamówienia jestłą
czna wartośćposzczególnych części zamówienia.” W tym stanie rzeczy uwzględniając
wyjaśnienia Zamawiającego należy uznaćza zasadne opublikowanie ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pomimo podania w ogłoszeniu kwoty 790.983 PLN
(netto) w sytuacji gdy próg dla dostaw dla uczelni publicznych ustalony został na poziomie
925.657,00 zł. netto ( wartośćzamówienia). Nawet gdyby łączna wartośćzamówienia nie
osiągnęła pułapu progów unijnych to i tak zgodnie z art. 12 ust. 5 ustawy Pzp “Zamawiający
może przekazaćUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie, którego
publikacja ze względu na wartośćzamówienia lub konkursu nie jest obowiązkowa.”
Skład orzekający Izby nie kwestionuje prawa Odwołującego do wykazania,że
Zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia wyższąkwotęniżkwota podana przez
Zamawiającego na otwarciu ofert. Niemniej w toku przeprowadzonego postępowania
odwoławczego Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Zgodnie z art. 6 k.c. w związku z
art. 14 ustawy Pzp. ten kto wywodzi skutki prawne ze swego twierdzenia powinien
okoliczności potwierdzające jego twierdzenia wykazać.
Z przedstawionych na rozprawie dokumentów przez Odwołującego, przyjętych w poczet
dowodów to jest :
1. Uchwała nr 14/2005r. Senatu Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu z
dnia 19 grudnia 2005r. w sprawie przeznaczeniaśrodków własnych UAM na
inwestycje w roku 2005,
2. rachunek zysków i strat Zamawiającego za okres od dnia 01.01.2007 do
31.12.2007r. i za okres od dnia 01.01.2006 do 31.12.2006
3. sprawozdanie F- 01/s Zamawiającego za rok 2006 i za rok 2007r.
4. bilans Zamawiającego na dzień31.12.2007r.,
nie wynika,że Zamawiający może przeznaczyćkwotęna zamówienie wyższąniżpodał
przed otwarciem ofert. Równieżobecny na rozprawie Prodziekan Wydziału Biologii
oświadczył,że nie może przeznaczyćwięcejśrodków niżpodano przed otwarciem ofert, a
wskazywane na rozprawie przez Odwołującego kwoty sąkwotami ogólnymi jakimi
dysponuje Zamawiający na pokrycie całej działalności statutowej, której co najwyżej jednym
z elementów jest przedmiotowe zamówienie. Na potwierdzenie kwoty jakąmoże
przeznaczyćZamawiający na realizacjęzamówienia wskazał znajdujący sięw dokumentacji
przetargowej wniosek o udzielenie zamówienia ZP/3744/D/07 pn. dostawa i montażmebli
laboratoryjnych dla Wydziału Biologii UAM zatwierdzony w dniu 24.08.2007r. przez Rektora
Zamawiającego. Zgodnie z zatwierdzonym wnioskiem szacunkowąwartośćzamówienia
określono na kwotę965.000,00zł. brutto z odręcznąadnotacjąDziekana Wydziału Biologii ,że powyższa kwota zawiera 20 % na zamówienia dodatkowe (uzupełniające ).
Natomiast oceniając całośćsprawy nie można zgodzićsięz poglądem
Odwołującego,że Zamawiający nie wykazał podstawy faktycznej do unieważnienia
postępowania z powodu brakuśrodków skoro nie wykazał,żeśrodki na zamówienie zostały
w jednoznaczny sposób wydzielone wśrodkach finansowych Zamawiającego i nie mogąbyć
zmienione. Bowiem w ocenie składu orzekającego Izby, twierdzenie Odwołującego,że skoro
Zamawiający nie wykazał, iżśrodki zostały w jednoznaczny sposób wydzielone, to
Zamawiający jako podmiot otrzymujący dotacje od Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego
na działalnośćstatutowąoraz jako podmiot wykazujący zysk, może przeznaczyćwiększą
kwotęniżkwota ogłoszona przed otwarciem ofert, nie znajduje uzasadnienia w
zgromadzonym materiale dowodowym sprawy i w obowiązujących przepisach prawa .
W ocenie składu orzekającego Izby wystarczającąprzesłankądo unieważnienia
postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp jest fakt,że cena
najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty podanej przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert, a co w przedmiotowej sprawie jest bezsporne.
Równieżw ocenie składu orzekającego Izby zbyt daleko idącym wnioskowaniem
Odwołującego jest rozstrzyganie przez Izbęożądaniach w sprawie unieważnienia decyzji o
unieważnieniu postępowania, na podstawie miejsca publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Reasumując Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust.1 i 93 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, przy podjęciu decyzji przez Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. W
związku z tym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art.191 ust.6 i 7ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ALAB Sp. z o.o., ALAB laboratoria Sp. z
o.o., Warszawa, ul. Stępińska 22 / 30 lok. 222
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ALAB Sp. z o.o., ALAB laboratoria
Sp. z o.o., Warszawa, ul. Stępińska 22 / 30 lok. 222,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ALAB Sp. z o.o., ALAB
laboratoria Sp. z o.o., Warszawa, ul. Stępińska 22 / 30 lok. 222.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza, ul. H. Wieniawskiego 1
zwanego dalej “Zamawiającym” ukazało sięw dniu 22.11.2007r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2007/S 225 – 274521.
Zamówienie udzielane jest w trybie przetargu nieograniczonego o nazwie dostawa i
montażmebli laboratoryjnych dla Wydziału Biologii, znak sprawy ZP3744/I/D/07.
W dniu 19 maja 2008r.pismem z dnia 08.05.2008r. Zamawiający zawiadomił
oferentów o unieważnieniu postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. - Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz. 1655) zwanej
dalej ustawąPzp.
Zamawiający w piśmie podał,że cena najkorzystniejszej oferty wynosi 989.002,76 zł. brutto,
w sytuacji gdy Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia 965.000,00 zł.
brutto.
Pismem z dnia 23.05.2008r. , doręczonym do Zamawiającego w dniu 26.05.2008r.,
Pełnomocnik Konsorcjum “ALAB” Sp. z o.o. z siedzibą00 - 756 Warszawa zwany dalej
“Odwołujący” działający w imieniu konsorcjum wykonawców : “ALAB” Sp. z o.o. z siedzibą00
- 756 Warszawa oraz ALAB laboratoria Sp. z o.o. ul. Przasnyska 6 A, 01-756 Warszawa,
wniósł protestżądając :
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący składając protest zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 i art. 93
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu powołał odwołujący następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
Zarzucił brak podania w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podstawy faktycznej
czynności unieważnienia, ponieważZamawiający nie wykazał wydzielenia na przedmiotowe
postępowanieśrodków celowych.
Zaznaczył,że Zamawiający określił dolnągranicękosztowąw ogłoszeniu o zamówieniu na
kwotę790.983,00zł. netto.
Zamawiający planował wydaćna realizacjęzamówienia wyższąkwotęniżpodana w
ogłoszeniu, na co wskazuje wybrany tryb i sposób postępowania – przetarg nieograniczony o
wartości zamówienia powyżej 211.000 euro skoro ogłoszenie przekazał Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zgodnie z art. 11 ust.7 ustawy Pzp. Bowiem
na dzieńogłoszenia wymóg opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dotyczył zamówieńna dostawy na kwotęco najmniej 925.657,00 zł. netto, czyli
1.129.301,54 zł. brutto.
W związku z tym,że kwota oferty Odwołującego jest niższa od kwoty jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna zamówienie, dokonując miejsca publikacji
ogłoszenia, unieważnienie postępowania jest bezpodstawne.
Odwołujący uważa,że skoro Zamawiający nażadnym etapie postępowania nie
wskazywał, iżśrodki na zamówienie sąw jakikolwiek sposób wydzielone jakośrodki celowe
lub pochodząod innego podmiotu, to nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przed otwarciem ofert i w druku ZP-1 podał Zamawiający kwotęjakązamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Kwota ta jest równa szacunkowej wartości
zamówienia opublikowanej w ogłoszeniu. W ocenie Odwołującego w piśmie o unieważnieniu
postępowania Zamawiający podając kwotę, jakązamierza przeznaczyćna zamówienie,
błędnie zinterpretował jąjako kwotę, którąmoże przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Odwołujący w proteście twierdzi,że Zamawiający prowadząc całościowo gospodarkę
finansową, posiadaśrodki niezbędne do zawarcia umowy z Odwołującym.
Potwierdzeniem na to,że Zamawiający posiada odpowiednieśrodki do zawarcia umowy z
Odwołującym, jest wybór trybu i sposobu prowadzenia postępowania, a także zamiar
udzielenia zamówienia uzupełniającego.
O bezpodstawności decyzji Zamawiającegoświadczy także fakt,że jużw SIWZ
wskazał,że przeznaczył na realizacjęzamówienia więcejśrodków niżwskazał w ogłoszeniu
o wszczęciu zamówienia, wskazując w pkt 4 SIWZ,że przewiduje zamówienie uzupełniające
w wysokości 20% wartości przedmiotu zamówienia. Uwzględniając zamówienia
uzupełniające, Odwołujący wylicza,że łączna kwota po dodaniu do wartości szacunkowej 20
% wyniesie kwotęnetto 949.180,32 czyli brutto kwotę1.157.999,99 zł co daje kwotęwyższą
niżoferta Odwołującego.
Reasumując Odwołujący w proteście stwierdza, Zamawiający nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, ponieważz powyższych
wywodów wynika,że przewidywał wydaćna przedmiotowe zamówienie kwotęwyższąod
ceny najkorzystniejszej oferty, którązłożył Odwołujący.
Zamawiający pismem z dnia 03.06.2008r., doręczonym w dniu 04.06.2008r. oddalił
protest .
W uzasadnieniu podał następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zamawiający wskazał,że na otwarciu ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia określając jąna 965.000,00zł brutto.
Zamawiający w odczytanej na otwarciu ofert kwocie uwzględnił zamówienia uzupełniające w
wysokości 20% zamówienia podstawowego.
Zamawiający uważa,że odczytana na otwarciu ofert kwota była zawyżona o 20% w
stosunku do jego możliwości finansowych.
Zgodnie z art.32 ust.3 ustawy Pzp podając wartośćszacunkową( 790.983,00zł. netto)w
ogłoszeniu o zamówieniu uwzględnił 20 % przewidywanych zamówieńuzupełniających.
Co do podanej kwoty w ogłoszeniu o zamówieniu to wyjaśnia,że stosuje ogłoszenie w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pomimoże podana w nim kwota szacunkowa, jest
niższa od wymogu publikacji w tymże Dzienniku, ponieważzamówienia na meble
laboratoryjne traktuje Zamawiający w ciągu roku łącznie, ale w osobnych przetargach.
Natomiast łączna kwota planowana na meble laboratoryjne przekracza rocznie kwotę
211.000 Euro, od której istnieje obowiązek publikacji w Dzienniki Wspólnot pomimo,że
poszczególne zamówienia nie przekraczająkwoty 211 tys. EURO.
Dlatego nieuzasadnione w ocenie Zamawiającego, jest twierdzenie Odwołującego
wskazujące na to,że Zamawiający zamierza przeznaczyćkwotęsięgającątzw. progu
unijnego to jest co najmniej 1.129.301,54 zł.
Dalej Zamawiający wyjaśnia,że w przedmiotowym postępowaniu nie może przeznaczyć
więcejśrodków niżzamierzał, przywołując szereg orzeczeńzespołów arbitrów przy Prezesie
UZP, wskazujących na suwerennośćdecyzji Zamawiających w tym zakresie.
Co do udzielenia zamówienia uzupełniającego to Zamawiający wskazuje na jego
fakultatywnośći koniecznośćzawarcia odrębnej umowy.
Z powyższych względów Zamawiający nie uwzględnił odwołania.
Pismem z dnia 09.06.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu stwierdził
co następuje.
Ponownie jak w proteście zarzucił brak wykazania podstawy faktycznej do unieważnienia
postępowania z powodu brakuśrodków jako,że nie wykazano, iżśrodki na zamówienie
zostały w jednoznaczny sposób wydzielone wśrodkach finansowych Zamawiającego.
Zarzucił także,że Zamawiający podał nieprawdętwierdząc, iżogłaszając kwotęna otwarciu
ofert podałśrodki jakie zamierza przeznaczyćrównieżna zamówienie uzupełniające,
ponieważrozszerzenie zamówienia jest czynnościąprzyszłąi niepewnąoraz realizowanąna
podstawie odrębnej umowy. Odwołujący z czynności dokonanych przez Zamawiającego
wyciąga wniosek,że Zamawiający przeznaczył kwotę, która umożliwia zawarcie umowy z
jego firmą.
Ważnym elementem do rozstrzygnięcia oceny postępowania Zamawiającego jest forma
dokonanego ogłoszenia o zamówieniu i fakt,że oferta Odwołującego mieści sięw kwocie
211.000 euro.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Przedmiotem
rozstrzygnięcia
jest
zasadność
unieważnienia
postępowania
przez
Zamawiającego z powodu brakuśrodków na realizacjęzamówienia, na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem tegożprzepisu Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący kwestionuje decyzjęZamawiającego, ponieważogłoszenie o zamówieniu
ukazało sięnie w Biuletynie ZamówieńPublicznych tylko w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej co dla Odwołującego oznacza,że Zamawiający przewidział w związku z tym
stosowneśrodki na realizacjęzamówienia to jest na poziomie co najmniej tzw. progów
unijnych.
Bowiem zgodnie z art.11 ust.1 ustawy Pzp “Ogłoszenia, o których mowa w ustawie :
1. zamieszcza sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych udostępnianych na stronach portalu
internetowego Urzędu ZamówieńPublicznych, zwanego dalej “Urzędem”;
2. publikuje sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli sąprzekazywane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.”
Z kolei zgodnie z ust. 8 tegożartykułu “Prezes Rady Ministrów określi, w drodze
rozporządzenia kwoty wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej.”
Z uwagi na okoliczność,że ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 22.11.2007r.
obowiązywało Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ( Dz. U. z
2006r. Nr 87, poz. 604 ze zm. Dz. U. 2007r. Nr 36, poz. 228 ). Obowiązujące w tym zakresie
aktualne Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. opublikowane w
Dz. U. 2007r. Nr 241 poz. 1762 obowiązuje zgodnie z brzmieniem jego § 5 od dnia 1
stycznia 2008r.
W dacie przekazywania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji, obowiązywało
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r., które przewidywało
obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń
dotyczących zamówień, jeżeli wartośćzamówieńudzielanych przez zamawiających z grupy
uczelni publicznych dla dostaw wynosiło 211.000,00 euro
( § 1 pkt 2 lit.a w związku z pkt 1 tegożparagrafu).
Zamawiającemu nadano jako Uniwersytetowi Poznańskiemu nazwę“Uniwersytet im.
Adama Mickiewicza w Poznaniu” uchwałąRady Ministrów po zasięgnięciu opinii Rady
Głównej Szkolnictwa Wyższego uchwałąz 1955r.12.31 ( M.P. 1956 r. Nr 1 poz.1) na
podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 1951 r. o szkolnictwie wyższym i o pracownikach nauki
(Dz. U. 1952 r. Nr 6 poz. 38). W myśl ustawy z dnia 12 września 1990 r. o szkolnictwie
wyższym (Dz.U.1990r. Nr 65 poz.385) szkoły wyższe posiadająosobowośćprawną. Ustawa
z dnia 27 lipca 2005 r .Prawo o szkolnictwie wyższym ( Dz.U.2005r. Nr 164 poz. 1365 z
późn. zm.) określa, iżuczelniąpublicznąjest uczelnia utworzona przez państwo
reprezentowane przez właściwy organ władzy lub administracji publicznej ( art.2 ust.1 pkt 2
ustawy). Powyższe ustalenia kwalifikująZamawiającego do kategorii zamawiających p.n.
uczelnie publiczne.
Zgodnie z opisem zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotem
zamówienia jest dostawa i montażmebli laboratoryjnych dla Wydziału Biologii przy ul.
Umultowskiej 89 w Poznaniu.
W dacie ogłoszenia o zamówieniu ( 22.11.2007r.) obowiązywało Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 maja 2006r. w sprawieśredniego kursu złotego w
stosunku do euro stanowiącego podstawęprzeliczenia wartości zamówieńpublicznych (
Dz.U. z 2006r. Nr 87, poz. 610 ) zgodnie z którymśredni kurs wynosi 4,3870 . Bowiem
aktualnie obowiązujące w tym zakresie Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.12.2007r. ( Dz.U. 2007r. Nr 241, poz. 1763) obowiązuje w myśl jego § 4 od dnia 1
stycznia 2008r.
W myśl art.32 ust 1 ustawy Pzp podstawąustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytąstarannością. Przy czym należy wskazać,że w art.11 ust.8
ustawy Pzp używa sięrównieżokreślenia “ wartośćzamówienia’’.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleńfaktycznych i prawnych należy stwierdzić,że w przedmiotowym postępowaniu opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dotyczy zamówienia na dostawy od kwoty 211.000,00 euro to jest 925.657,00
zł. włącznie. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II Przedmiot zamówienia II.2
Wielkośćlub zakres zamówienia podał : szacunkowa wartośćzamówienia bez VAT :
790.983 PLN (zł). Bezspornym jest,że kwota podana w ogłoszeniu o zamówieniu jest
niższa od kwoty, od której powstaje obowiązek zamawiających publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Z kolei Zamawiający na otwarciu ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia określając jąna 965.000,00zł brutto. Zgodnie z brzmieniem art.
86 ust.3 ustawy Pzp. bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Z cytowanego powyżej art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. wynika,że zamawiający unieważnia postępowanie , jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z poglądem doktryny, przedstawionym w komentarzu
do Prawa zamówieńpublicznych, wydanym pod redakcjąTomasza Czajkowskiego wydanie
trzecie Urząd ZamówieńPublicznych Warszawa 2007r., regulacja zawarta w art. 86 ust.3... “
Jest to rozwiązanie o istotnych skutkach natury prawnej, na co wskazuje wykładnia
funkcjonalna tego przepisu. Podkreślając zwiększenie jawności oraz uniemożliwienie
zamawiającym arbitralnego unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4
ustawodawca przesądził,że zamawiający nie mogąunieważniaćpostępowania z
powołaniem na to, iżcena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którąmogą
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Chociażposłużono siętu zwrotem “kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć”, a w art.93 ust.1 pkt 4 występuje zwrot “ kwota, którą
zamawiający może przeznaczyć” należy przyjąć,że chodzi o tęsamąkwotę. Pogląd ten
może budzićwątpliwości, bowiem zwroty “zamierza przeznaczyć” i “może przeznaczyć” nie
sąznaczeniowo tożsame. Bliższy intencjom ustawodawcy wydaje sięzwrot ”może
przeznaczyć” pozwalający na jednoznacznąinterpretację. De lege ferenda należałoby
przyjąć,że zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje konkretnąkwotę, która
jest kwotąwiążącąw postępowaniu o przedmiotowe zamówienie, bez możliwości jej zmiany.
Niemniej w orzecznictwie arbitrażowym utrwalił siępogląd, iżw toku postępowania może się
okazać,że zamawiający będzie w stanie przeznaczyćna realizacjęzamówienia wyższą
kwotęod podanej przed otwarciem ofert, wobec czego podanąkwotęnależy uznaćza kwotę
minimalną, a nie maksymalną.” str. 296 pkt 5 komentarza. W dalszej części tegoż
komentarza....... “ Przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 4 zachodzi wówczas, gdy cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę“ którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia” Z przesłankątąwiąże sięszeroko pojęte zagadnienie
finansowania zamówieńpublicznych. Obowiązki w tym względzie obciążajązamawiającego.
Z punktu widzenia wykonawcy istotny jest przepis art.86 ust.3, wprowadzony dopiero w Pzp.
którym nałożono na zamawiającego obowiązek podania bezpośrednio przed otwarciem ofert
kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.” str 321 pkt 5 komentarza.
Z kolei inny komentator Jerzy Pieróg komentarz wydawnictwo Beck, 8 wydanie Warszawa
2007 stwierdza ....” Przepis art. 93 ust 1 pt 4 nakazuje zamawiającemu unieważnić
postępowanie w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Nie musi byćto taka sama
kwota, jak ustalona podczas przygotowania postępowania wartośćzamówienia. Co
ważniejsze jednak, nie musi to byćteżtaka sama kwota , jak podana bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Zasadąwynikającąz tych zapisów jest to,że zamawiający nie może
unieważnićpostępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 , jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty jest niższa niżkwota podana podczas otwarcia ofert. Natomiast jeżeli jest wyższa,
zamawiający może unieważnićpostępowanie, albo postaraćsięo zwiększenie tej kwoty do
wysokości umożliwiającej sfinansowanie zamówienia (…). Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie
takich przeniesieńnie jest możliwe lub celowe, a kwota którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty,
zachodzi koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ( opinia
Nr 23
www.uzp.gov.pl
)’’ - str. 315 -316 pkt 5 komentarza.
Obaj komentatorzy przyznają,że decydującym argumentem za obligatoryjnością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, jest kwota
wynikająca z chwili otwarcia ofert. Chociażkomentarz UZP nie akceptuje rozbieżności pojęć
z art. 86 ust. 3 ( kwota jakązamierza przeznaczyć) i art. 93 ust. 1 pkt 4 ( kwota jakąmoże
przeznaczyć) to przychyla siędo orzecznictwa zespołów arbitrów, które sanuje prawo
zamawiającego do zwiększenia kwoty podanej na otwarciu ofert. Natomiast obaj
komentatorzy honorująprawo zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie
kwoty podanej na otwarciu ofert. Wręcz stwierdza się,że prawo roszczenia wykonawcy do
pozytywnego zakończenia postępowania zatrzymuje sięna kwocie podanej na otwarciu
ofert przez zamawiającego. Decyzja zamawiającego o zwiększeniuśrodków jest decyzją
suwerennąi wykonawcy w tym zakresie nie przysługujeżaden prawnie skutecznyśrodek.
Regulacja ustawowa jest tak skonstruowana,że zamawiający nie znając oferowanych kwot,
określa przed otwarciem ofert jakimiśrodkami dysponuje.
Natomiast zżadnej regulacji prawnej nie wynika,że wykonawca z okoliczności
zamieszczenia ogłoszenia czy to w Biuletynie ZamówieńPublicznych, czy to w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ma skuteczne prawożądania przeznaczenia przez
Zamawiającegościśle określonychśrodków zgodnie z dyspozycjąkwot wynikających z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie upoważnienia z art. 11.
ust.8 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu wskazują
na to,że zamieszczenie ogłoszenia w dzienniku Wspólnoty Europejskiej wynika z faktu, iż
przedmiotowe postępowanie jest częściązamówienia na dostawęmebli laboratoryjnych dla
Zamawiającego realizowanąodrębnymi przetargami, a ich łączna wartośćprzekracza progi
unijne to jest w tym przypadku 211 .000 euro. Wyjaśnienia zamawiającego znajdują
uzasadnienie w treści art. 32 ust.3 ustawy Pzp zgodnie z którym “ Jeżeli zamawiający
dopuszcza możliwośćskładania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartościązamówienia jestłą
czna wartośćposzczególnych części zamówienia.” W tym stanie rzeczy uwzględniając
wyjaśnienia Zamawiającego należy uznaćza zasadne opublikowanie ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pomimo podania w ogłoszeniu kwoty 790.983 PLN
(netto) w sytuacji gdy próg dla dostaw dla uczelni publicznych ustalony został na poziomie
925.657,00 zł. netto ( wartośćzamówienia). Nawet gdyby łączna wartośćzamówienia nie
osiągnęła pułapu progów unijnych to i tak zgodnie z art. 12 ust. 5 ustawy Pzp “Zamawiający
może przekazaćUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie, którego
publikacja ze względu na wartośćzamówienia lub konkursu nie jest obowiązkowa.”
Skład orzekający Izby nie kwestionuje prawa Odwołującego do wykazania,że
Zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia wyższąkwotęniżkwota podana przez
Zamawiającego na otwarciu ofert. Niemniej w toku przeprowadzonego postępowania
odwoławczego Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Zgodnie z art. 6 k.c. w związku z
art. 14 ustawy Pzp. ten kto wywodzi skutki prawne ze swego twierdzenia powinien
okoliczności potwierdzające jego twierdzenia wykazać.
Z przedstawionych na rozprawie dokumentów przez Odwołującego, przyjętych w poczet
dowodów to jest :
1. Uchwała nr 14/2005r. Senatu Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu z
dnia 19 grudnia 2005r. w sprawie przeznaczeniaśrodków własnych UAM na
inwestycje w roku 2005,
2. rachunek zysków i strat Zamawiającego za okres od dnia 01.01.2007 do
31.12.2007r. i za okres od dnia 01.01.2006 do 31.12.2006
3. sprawozdanie F- 01/s Zamawiającego za rok 2006 i za rok 2007r.
4. bilans Zamawiającego na dzień31.12.2007r.,
nie wynika,że Zamawiający może przeznaczyćkwotęna zamówienie wyższąniżpodał
przed otwarciem ofert. Równieżobecny na rozprawie Prodziekan Wydziału Biologii
oświadczył,że nie może przeznaczyćwięcejśrodków niżpodano przed otwarciem ofert, a
wskazywane na rozprawie przez Odwołującego kwoty sąkwotami ogólnymi jakimi
dysponuje Zamawiający na pokrycie całej działalności statutowej, której co najwyżej jednym
z elementów jest przedmiotowe zamówienie. Na potwierdzenie kwoty jakąmoże
przeznaczyćZamawiający na realizacjęzamówienia wskazał znajdujący sięw dokumentacji
przetargowej wniosek o udzielenie zamówienia ZP/3744/D/07 pn. dostawa i montażmebli
laboratoryjnych dla Wydziału Biologii UAM zatwierdzony w dniu 24.08.2007r. przez Rektora
Zamawiającego. Zgodnie z zatwierdzonym wnioskiem szacunkowąwartośćzamówienia
określono na kwotę965.000,00zł. brutto z odręcznąadnotacjąDziekana Wydziału Biologii ,że powyższa kwota zawiera 20 % na zamówienia dodatkowe (uzupełniające ).
Natomiast oceniając całośćsprawy nie można zgodzićsięz poglądem
Odwołującego,że Zamawiający nie wykazał podstawy faktycznej do unieważnienia
postępowania z powodu brakuśrodków skoro nie wykazał,żeśrodki na zamówienie zostały
w jednoznaczny sposób wydzielone wśrodkach finansowych Zamawiającego i nie mogąbyć
zmienione. Bowiem w ocenie składu orzekającego Izby, twierdzenie Odwołującego,że skoro
Zamawiający nie wykazał, iżśrodki zostały w jednoznaczny sposób wydzielone, to
Zamawiający jako podmiot otrzymujący dotacje od Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego
na działalnośćstatutowąoraz jako podmiot wykazujący zysk, może przeznaczyćwiększą
kwotęniżkwota ogłoszona przed otwarciem ofert, nie znajduje uzasadnienia w
zgromadzonym materiale dowodowym sprawy i w obowiązujących przepisach prawa .
W ocenie składu orzekającego Izby wystarczającąprzesłankądo unieważnienia
postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp jest fakt,że cena
najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty podanej przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert, a co w przedmiotowej sprawie jest bezsporne.
Równieżw ocenie składu orzekającego Izby zbyt daleko idącym wnioskowaniem
Odwołującego jest rozstrzyganie przez Izbęożądaniach w sprawie unieważnienia decyzji o
unieważnieniu postępowania, na podstawie miejsca publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Reasumując Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust.1 i 93 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, przy podjęciu decyzji przez Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. W
związku z tym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art.191 ust.6 i 7ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
