rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP538/08
KIO/UZP538/08
KIO/UZP 543/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Marcjoniak, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Marcjoniak, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17.06.2008 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.06.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B
B. FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole,
Ratusz-Rynek protestów:
A. Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B z dnia 19.06.2008 r.
B. FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39 z dnia 19.06.2008 r.
przy udziale FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.06.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B
B. FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole,
Ratusz-Rynek protestów:
A. Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B z dnia 19.06.2008 r.
B. FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39 z dnia 19.06.2008 r.
przy udziale FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole,
Ratusz-Rynek
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zarządzanie Nieruchomościami
„TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul. Dworska 2B
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul.
Katowicka 39
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6978 zł 93 gr (słownie: sześćtysięcy dziewięćset
siedemdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy)
przez Gminę Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole, Ratusz-Rynek
na rzecz Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o.,
45-752 Opole, ul. Dworska 2B
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu udziału w postępowaniu
odwoławczym.
B
kwoty 4946 zł 93 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści sześć
złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze) przez Gminę Opole Urząd Miasta
Opole, 45-015 Opole, Ratusz-Rynek na rzecz FEROMA Sp. z o.o., 45-061
Opole, ul. Katowicka 39 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
udziału w postępowaniu odwoławczym oraz zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt
osiem
złotych
zero
groszy)
na
rzecz
Zarządzanie
Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B
B
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul.
Katowicka 39
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Opole zamierza udzielićzamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie I, Zarządzanie
zasobem komunalnym w rejonie II i Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie III
(zamówienie podzielone na trzy części).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE dniu 6.05.2008 roku pod
numerem 2008/S 87-118905.
Wobec jego treści z zachowaniem terminu ustawowego protesty w dniu 19.05.2008 roku
wnieśli:
1. Turhand-ret Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu (TURHAND);
2. Feroma Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu (FEROMA)
TURHAND zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnego z ustawąz dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) opisu
przedmiotu zamówienia, wadliwe sformułowanie warunków wymaganych od wykonawców
przez wprowadzenie zakazu powierzania części zamówienia podwykonawcom oraz
zaniechaniażądania od wykonawców dokumentów niezbędnych do potwierdzenia ich
niezbędnej wiedzy, doświadczenia i posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia
(licencje, uprawnienia). TURHAND podniósł również,że postanowienia projektu wzoru
umowy,
której
zawarcia
wymaga
Zamawiający
od
wykonawcy
obarczone
są
sprzecznościami, wadami oraz nakładająna wykonawcęliczne obowiązki nie objęte
przedmiotem zamówienia i znacznie wykraczające poza jego zakres, a które rodząskutki
finansowe dla wykonawcy. Wskazując na naruszenia art.7 ust. 1 i 2, art. 22 ust. 2, art. 26 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 7 TURHAND wniósł o opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z art. 29 Pzp, wprowadzenie możliwości powierzeniaświadczenie usług
prawniczych, porządkowych, robót ogólnobudowlanych podwykonawcom, sprecyzowanie
warunków ubiegania sięo zamówienie zgodnie z art. 22 Pzp,żądanie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 25 i art. 26 Pzp i
dopisanie kodu CPV dotyczącego usług prawniczych a w przypadku, gdy dokonanieżądanych modyfikacji stanowiło naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp wniósł o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
FEROMA podniosła,że Zamawiający dokonał niezgodnego z Pzp opisu przedmiotu
zamówienia oraz sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia
prawidłowe sporządzenie oferty. Wskazując na naruszenie art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 - 3,
art. 30 ust. 1 oraz art. 39 Pzp oraz na naruszenie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych FEROMA wniosła o: wprowadzenie modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) zawartych w rozdziale II pkt 2.1 przez opisanie zakresu usług
księgowych oraz opisanie przedmiotu zamówienia jakim ma byćdostarczony przez
zamawiającego system informatyczny wraz z podaniem ilości wystarczających modułów,
modyfikacjępkt-u 14 Katalogu ZadańZarządcy (rozdział VII) przez pozostawienie swobody
wyboru banku przyszłemu zarządcy oraz pkt-u 17 Katalogu ZadańZarządcy przez zmianę
na zgodny z ustawąo finansach publicznych i rachunkowości, modyfikacjęrozdziału IV pkt 1
Katalogu ZadańZarządcy przez podanie zakresu i treści pełnomocnictw, modyfikację§ 7 pkt
3 umowy, pkt 2 – 11 Rozdziału XI Katalogu ZadańZarządcy a jeśli dokonanie zmiany
stanowiłoby naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp FEROMA wniosła o unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wskutek poinformowania przez Zamawiającego o wniesieniu protestów z zachowaniem
warunków wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp FEROMA przystąpiła do postępowania
toczącego sięw wyniku protestu wniesionego przez TURHAND informując,że całości
podziela jegożądania i zarzuty.
Zamawiający pismami z dnia 29.05.2008 roku (wpływ do Protestujących 30.05.2008 roku)
oddalił protesty. Odnosząc siędo zarzutów protestu wywiódł,że dostęp do informacji o
postępowaniu jest równy dla wszystkich wykonawców a Protestujący nie wykazał, na czym
miałby polegaćuszczerbek w jego interesie prawnym. Wskazał również,żeżądanie
unieważnienia postępowania nie mieści sięw interesie prawnym, gdyżten nie może
dotyczyćprzyszłego postępowania oraz,że w odniesieniu do znacznej części podnoszonych
zarzutów Odwołujący sięwinien skorzystaćz trybu przewidzianego w art. 38 ust. 2 Pzp.
Zamawiający zadeklarował,że po skorzystaniu ze wskazanego trybu udzieli wykonawcom
stosownych odpowiedzi. Zamawiający stwierdził,że nie dopuścił sięnaruszeńprzepisów
wskazanych w treści protestów a siwz oraz postanowienia wzoru umowy zostały przez niego
zredagowana zgodnie z przepisami Pzp oraz rozporządzenia i prawidłowo opisująprzedmiot
zamówienia, warunki udziału w postępowaniu i dokumentyżądane przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełniania tych warunków.
Z rozstrzygnięciem protestu nie zgodził sięTURHAND i 3.06.2008 wniósł odwołanie do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
jednocześnie
przekazując
jego
kopię
Zamawiającemu. W treści odwania ponowione zostały zarzuty iżądania protestu. W
uzasadnieniu Odwołujący sięwskazał,że potwierdzenie spełniania warunku , o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp wyłącznie na podstawie oświadczenia oraz warunku
wskazanego w art.. 22 ust. 1 pkt 1, 2 przez złożenie wykazu wykonanych usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia i
założenie,że osoby posiadające licencję, zostanąwskazane przy podpisywaniu umowy jest
nieprawidłowe. Usługa zarządzania jest zastrzeżona wyłącznie na rzecz licencjonowanych
pośredników, zatem Zamawiający powinien ustanowićtaki warunek udziału w postępowaniu
i go zweryfikowaćna podstawie licencji, będących dokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania. Wskazał przy tym wyrok KIO z dnia 11.02.2008 roku sygn.
Akt KIO/UZP/56/08, który takie uchybienia uznał za wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący sięwskazał na § 15 pkt 4 wzoru
umowy, gdzie Zamawiający wbrew stanowisku zawartemu w rozstrzygnięciu protestu ustalił,że wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza należyte wykonanie obowiązków w
zakresie rachunkowości. Zamawiający nie sprecyzował, jakie czynności mająbyć
wykonywane, co uniemożliwia ich prawidłowe oszacowanie i skutkowaćmoże brakiem
porównywalności złożonych ofert. Odwołujący siępodał ponadto,że Zamawiający formułując
warunek dotyczący doświadczenia powinien wskazaćwartośćusług, które uzna za
odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia. Odwołujący siępodniósł
ponadto, następujące braki w opisie przedmiotu zamówienia skutkujące brakiem precyzji i
uniemożliwiające dokonanie ustalenia ceny oferty:
- brak wskazania kodu CPV i zakresu obsługi prawnej;
- brak informacji jaki system informatyczny posiada Zamawiający i ile minimalnie licencji
udostępni;
- brak w katalogu zadańzarządcy zakresu rzeczowego wskazanych czynności;
- ilości wspólnot ani zakres reprezentacji, która ma byćrealizowana na podstawie odrębnego
pełnomocnictwa;
- brak zasad rozliczania zużytych mediów;
Odwołujący siępodniósł ponadto,że księgowośći ewidencje pozabilansowąprowadzi
zarządca lub zarząd wspólnoty, zaśobowiązek wyegzekwowania od zarządców
nieruchomości wspólnej rozliczeńzaliczek i mediów, ewidencji udzielonych kredytów i ich
spłat a także sprawdzenie prawidłowości działania wodomierzy nie mieści sięw zadaniach
zarządcy. Wskazał przy tym,że zarządca nie jest stronąumowy o zarządzanie
nieruchomościami wspólnymi
Ponadto Odwołujący sięponownie podnosił, wady i sprzeczności wzoru umowy. W konkluzji
wskazał,że nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia i wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia zakazu powierzania części zamówienia podwykonawcom
uniemożliwia określenie ceny za realizacjęzamówienia, co narusza art. 29 ust. 1 Pzp,.
Odwołujący sięwywiódł również,że skoro cena oferty ma byćskalkulowana wyłącznie na
podstawie katalogu zadańzarządcy, to nałożenie dodatkowych obowiązków powoduje
uzyskanie przez zamawiającego nieuzasadnionych korzyści.
Jako uszczerbek w swoim interesie prawnym Odwołujący sięwskazał możliwość
pozbawienia go uzyskania zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4.06.2008 roku za pośrednictwem operatora publicznego
FEROMA wnosiła i wywodziła, jak w proteście. W szczególności FEROMA wywodziła,że
księgi rachunkowe powinny byćprowadzone wyłącznie przez pracowników w siedzibie
jednostki sektora finansów publicznych, zaśusługi księgowe sąniesprecyzowane, co do
zakresu.śądanie otworzenia rachunku w we wskazanym banku narusza wymagania
zachowania zasad uczciwej konkurencji, gdyżwskazuje konkretnego wykonawcę. Jako
rażącąpróbęobejścia przepisów Pzp. FEROMA wskazywała zapis dotyczący refundacji
wydatków, gdyżrozdział XI katalogu wymienia czynności, które nie polegająna nadzorze a
generujące koszty, które powinny obciążaćZamawiającego. FEROMA podniosła,że
Zamawiający nie zdefiniował parametrów systemu informatycznego oraz zakresu czynności
usług księgowych, i nie podał zakresu i treści pełnomocnictw. Opis przedmiotu zamówienia
powinien zawieraćinformacji o systemie informatycznym oraz wymagania dotyczących
elektronicznej bazy danych. Odwołujący sięwniósł o zmianępkt 2 rozdz. II Katalogu Zadań
Zarządcy jako pozbawiającego go możliwości wykonania zamówienia.
Reasumując FEROMA wskazywała,że siwz powinna byćsformułowana tak, by była
interpretowana przez uczestników postępowania w jednakowy sposób.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym,
Ogłoszenia o zamówieniu, siwz, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.02.2008
(sygn. akt KIO/UZP 56/08, KIO/UZP/64/08) oraz wysłuchała stanowisk stron i
pełnomocników na rozprawie. Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiadająinteres prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nietrafnie
wywodzi Zamawiający,żeżądanie unieważnienia postępowania stoi w sprzeczności z
interesem prawnym, który wyraża sięjedynie w możliwości przygotowania i złożenia oferty a
przez to potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia wyłącznie w danym postępowaniu.
W ocenie Izby interes prawny wyraża sięrównieżw tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa a zawarta umowa nie
dotknięta była sankcjąnieważności ex tunc z powodu wady postępowania. Jak słusznie
podniósł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19.12.2007 roku (sygn. akt V ca
2506/07) „interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że
wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej”.
Pogląd powyższy jest zdaniem Izby szczególnie aktualny w odniesieniu do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na treśćdokumentacji postępowania.
Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego i podlega unieważnieniu stosownie do dyspozycji art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
Art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy posiadający uprawnienia do wykonywania działalności oraz dysponujący
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 22
sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2004 roku, Nr 261, poz. 2603)
zarządzanie nieruchomościami jest działalnościązawodowąwykonywanąprzez zarządców
nieruchomości. W art. 184 ust. 4 przywołanej ustawy ustawodawca sprecyzował,że
zarządcy prowadządziałalnośćzawodowąna podstawie licencji zawodowej oraz wpisu do
centralnego rejestru zarządców.
Przedmiotem postępowania jest usługa zarządzania. Jak wskazano wyżej
wykonywaćjąmogąjedynie osoby posiadające odpowiednie uprawnienia. Posiadanie
licencji zarządcy nieruchomości może byćtraktowane jako uprawnienie wykonawcy
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp (jeśli jest to osoba fizyczna lub wspólnik spółki
cywilnej) lub uprawnienie osób będących w dyspozycji wykonawcy zdolnych do wykonania
zamówienia w myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp. Zamawiający nie ustalił jednak takiego
warunku w postępowaniu, choćbył zobowiązany to uczynić. Ponadto w siwz nieżądał od
wykonawców
dokumentów
potwierdzających
posiadanie
takich
uprawnień
albo
dysponowania osobami, które te uprawnienia posiadają.
Z
obowiązku
wymagania
uprawnień
zawodowych,
niezbędnych
w
myśl
obowiązujących przepisów prawa do realizacji usług będących przedmiotem zamówienia, a
następnie dokonywania ich weryfikacji Zamawiający nie może sięzwolnić, gdyżzasadąjest,że wykonawcy powinni spełniaćwarunki udziału w postępowaniu oraz złożyćpotwierdzające
to dokumenty na dzieńskładania ofert. Jedyny wyjątek od tej reguły wprowadza art. 26 ust. 3
Pzp, umożliwiający złożenie lub uzupełnienie dokumentów. Przepis ten ma na celu
zapobieganie eliminacji wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i może
byćstosowany jedynie w sytuacji postawienia tych warunków i odpowiedniego określenia
potwierdzających to dokumentów.
Za spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu nie może byćuznany
przewidziany przez Zamawiającego w § 4 pkt 4 wzoru umowy obowiązek wykonania
zamówienia przez licencjonowanych zarządców w liczbie określonej przez przyszłego
wykonawcę. Jest to bowiem oświadczenie wykonawcy nie zaśpostawiony i mogący zostać
zweryfikowany warunek udziału w postępowaniu.
Z
powodu
możliwości
wykonania
usługi
zarządzania
wyłącznie
przez
licencjonowanych zarządców stosowne licencje sądokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Okoliczności te zostały
wskazane w wyroku KIO z dnia 11.02.2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 56/08 i KIO/UZP/64/08),
który nie został przez Zamawiającego wykonany przy formułowaniu dokumentów badanego
postępowania. Argumentacja Zamawiającego,że wobec użycia w § 1 ust. 2 pkt 4
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605) czasu przyszłego, jest zwolniony z
obowiązkużądania złożenia licencji wraz z ofertą, jest sprzeczna z nadrzędnąnormąart. 22
ust. 1 Pzp. Ponadto dokumenty wskazane przez Zamawiającego w pkt 4 siwz mimo, iżsą
zgodne z rozporządzeniem nie zastępująniezbędnych do przeprowadzenia postępowania
dokumentów potwierdzających uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.
Art. 22 ust. 1 Pzp wskazuje warunki, które mająspełnićwykonawcy ubiegający sięo
udzielenie zamówienia. Jest to generalna norma, która z uwagi na jej blankietowy charakter
powinna zostaćskonkretyzowana w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie
wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie jest zobowiązany nawet w postępowaniu o wartościach
przekraczających kwoty o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp wskazywaćswoich wymagańw
odniesieniu do każdej z przesłanek wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp oraz tym samymżądaćdokumentów w odniesieniu do każdej z nich, tym niemniej wykonawcy powinni
spełniaćwszystkie postawione we wskazanym przepisie warunki. Weryfikacja warunków
udziału w postępowaniu odbywa sięalbo na podstawie dokumentówżądanych zgodnie z
przepisami rozporządzenia albo na podstawie oświadczenia wykonawcy zawierającego w
swej treści normęz art. 22 ust .1 Pzp w przypadku, gdy warunek nie został skonkretyzowany
a dokumenty nie byłyżądane. Należy odróżnićwarunki i obowiązki ich konkretyzacji od
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zażądał złożenia oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1 Pzp. W pkt 3 siwz
Zamawiający pominął pkt 1 i 3 art. 22 ust. 1 Pzp a warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp okroił przez pominięcie wymagania dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.śądanie oświadczenia z art. 22 ust. 1 Pzp nie może byćuchylone wżadnym wypadku.
Przez wadliwe sformułowanie pkt 3 siwz Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 Pzp. Wadliwe
opisanie warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich spełniania godzi w art. 7 ust. 1 i
art. 22 ust. 2 Pzp, gdyżzrównuje w możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy
sązdolni do jego wykonania oraz takich, którzy zgodnych z prawem warunków udziału w
postępowaniu nie spełnialiby w dniu składania ofert. Zatem udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp nie jest możliwe.
Wskazane uchybienia sąwadami postępowania tkwiącymi w nim od początku i nie mogąbyć
konwalidowane wżadnym wypadku z uwagi na dyspozycjęart. 38 ust. 5 Pzp. Skutkuje to
koniecznościąunieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W literaturze dotyczącej wspólnotowego prawa zamówieńpublicznych podnosi się,że
ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi byćzgodne z podstawowymi zasadami
prawa wspólnotowego t.j. swobody przepływu towarów i swobodyświadczenia usług oraz
zakazu dyskryminacji. Zatem należy przyjąć,że wyłączenie takie byłoby dopuszczalne jeśli
uzasadniałby to przedmiot zamówienia. Izba stwierdza,że ograniczenie to w badanym
postępowaniu nie znajduje zarówno uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, zwłaszcza w
sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał uprawnieńniezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Praktyka obrotu gospodarczego wskazuje,że z punktu widzenia jakości usług
prawniczych lub księgowych nie ma znaczenia, czy wykonywane sąw ramach struktury
wykonawcy, czy siłami zewnętrznymi. Zatem Zamawiający w sposób nieuzasadniony
eliminując możliwośćposłużenia siępodwykonawcami naruszył art. 36 ust. 4 i 5 Pzp.
Stosownie do brzmienia tych przepisów zamawiający mógłby wskazać, która część
zamówienia nie mogłaby zostaćpowierzona podwykonawcom lubżądaćwskazania w
ofercie,
którą
część
zamówienia
wykonawca
zamierza
wykonać
za
pomocą
podwykonawców.
Izba stwierdza,że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący
dyspozycjęart. 29 Pzp.
Przedmiotem zamówienia sąm.in. usługi księgowe oznaczone przez Zamawiającego
odrębnym kodem CPV. Zamawiający nie wskazał jednak zakresu oczekiwanych przez siebie
usług. Wskazanie w rozstrzygnięciu protestu,że zarządca ma wykonywać„czysto
techniczne operacje księgowe zgodne z ustawąo rachunkowości” jest pojęciem ogólnym i
nie wskazuje wżaden sposób jakie czynności miałby wykonywaćwykonawca.
Wskazanie
obsługi
prawnej
oczekiwanej
przez
Zamawiającego
obarczone
jest
analogicznymi wadami. Usługi prawnicze nie sązwiązaneściśle z usługązarządzania (nie
sąobjęte ustawowym zakresem usługi zarządzania) i musząbyćtraktowane odrębnie.
Zamawiający wymagając od wykonawców ich realizacji winien co najmniej wskazać
stosowny kod CPV oraz podaćzakres oczekiwanej obsługi. Pojęcie obsługi prawnej nie jest
zdefiniowane ustawowo, a jego zakres jest szeroki. Inne kompetencje prawnicze są
wymagane w przypadku zawierania umów w sprawie dostaw mediów a inne w przypadku
prowadzenia spraw sądowych związanych np. z eksmisjami lub windykacją. Brak wskazania
zakresu obsługi prawnej uniemożliwia określenie potencjału osobowego niezbędnego do jej
realizacji a tym samym prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Zasadnie podnoszony jest zarzut braku wskazania systemu informatycznego. Izba stwierdza,że skoro Zamawiający w siwz obowiązkom sprawozdawczym nadał duże znaczenie, to
stanowiąone dla niego istotny element przedmiotu zamówienia. Brak opisu przedmiotu
zamówienia w tym aspekcie przez wskazanie chociażby funkcjonalności sytemu, którym
będzie posługiwał sięprzyszły zarządca uniemożliwia określenie potencjału osobowego
niezbędnego do jej realizacji (w szczególności niezbędnych kwalifikacji), a tym samym
prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Podobnie sformułowanie „reprezentowanie gminy we wspólnotach mieszkaniowych na
podstawie odrębnych pełnomocnictw” obarczone jest brakiem precyzji. Wykonawcom
przygotowującym ofertępowinien byćznany choćby przybliżony zakres reprezentacji.
Podnoszone zarzuty dotyczące § 7 ust. 3 wzoru umowy oraz Rozdziału VII pkt 14 i 17 oraz
Rozdziału XI punkty 2 - 11 Katalogu ZadańZarządcy równieżwskazujana naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 Pzp. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia z należytą
starannościąwinien w ocenie Izby albo wskazaćjako element przedmiotu zamówienia
czynności związane z konserwacjąi remontem oraz dokonaćich opisu albo teżustalić,że
przy czynnościach tych zarządca działa jako pośrednik i stosowne umowy zawiera w imieniu
Zamawiającego i na rachunek Zamawiającego.
Nie znajduje równieżuzasadnienia wymaganie Zamawiającego, aby wybrany wykonawca
otworzył rachunek we wskazanym przez niego banku. W ocenie Izby decyzja ta powinna być
pozostawiona uznaniu wykonawcy w celu zachowania zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie zadośćuczynił obowiązkowi opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny, czym naruszył art. 29 oraz art. 30 ust. 1 i 7 Pzp. Braki te
stanowiąnie tylko istotnąprzeszkodęw rzetelnym skalkulowaniu ceny ofertowej ale też
prowadzićmogądo tego,że wykonawcy w różny sposób rozumiećbędązakres zamówienia
W wyniku tego złożone przez nich oferty dotyczyćbędąinnego zakresu czynności i będą
nieporównywalne w jedynym ustanowionym w badanym postępowaniu kryterium ceny.
Właściwy opis przedmiotu zamówienia, jak i obowiązek ustanowienia zgodnych z prawem i
adekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu sąpodyktowane
w równym stopniu interesami wykonawców, gdyżpozwalająim na prawidłowe przygotowanie
oferty oraz obliczenie jej ceny oraz Zamawiającego, gdyżumożliwiająmu wyłonienie
wykonawcy, który zaoferuje najlepsze warunki realizacji zamówienia i wykona je z należytą
starannością. Wady w opisie przedmiotu zamówienia stwierdzone przez Izbęuniemożliwiają
realizacjętych celów.
Z dokumentacji akt sprawy wynika,że wykonawcy biorący udział w postępowaniu podjęli
próbęuzyskania informacji niezbędnych do przygotowania oferty zwracając siędo
Zamawiającego w trybie określonym w art. 38 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza,że odpowiedzi
udzielone przez Zamawiającego nie stanowiły rzeczywistych wyjaśnieńtreści siwz.
Zamawiający mając na względzie zasadęrówności i uczciwej konkurencji winien
interpretowaćpostanowienia przygotowanych przez siebie dokumentów, a w uzasadnionych
przypadkach dokonaćich zmiany stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 4 Pzp, w taki sposób,
by umożliwiły one przygotowanie i złożenie oferty odpowiadającej w pełni opisanym
potrzebom Zamawiającego. W badanym postępowaniu czynności te zostały przez
Zamawiającego zaniechane.
Nieprawidłowym jest działanie Zamawiającego polegające na przesunięciu terminu składania
ofert bez podania konkretnej daty. Art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp stanowi jednoznaczny i nie
doznający odstępstw obowiązek Zamawiającego w tym zakresie. Jest to istotne równieżz
punktu widzenia zasad udzielania zamówieńpublicznych. Wykonawcy powinni dysponować
wiedząile majączasu na przygotowanie i złożenie oferty.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego się,że warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wymaganego doświadczenia weryfikowany na podstawie wykonanych/
wykonywanych usług powinien zostaćskonkretyzowany równieżprzez podanie ich wartości.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego,że wskazanie wymaganej przez
niego powierzchni lokali oraz załączenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usługi jest wystarczające.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówieńpublicznych.
Za uzasadnione koszty Odwołującego się, w tym z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego rachunku, przyznano kwotę2914.93 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole,
Ratusz-Rynek
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zarządzanie Nieruchomościami
„TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul. Dworska 2B
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul.
Katowicka 39
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6978 zł 93 gr (słownie: sześćtysięcy dziewięćset
siedemdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy)
przez Gminę Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole, Ratusz-Rynek
na rzecz Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o.,
45-752 Opole, ul. Dworska 2B
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu udziału w postępowaniu
odwoławczym.
B
kwoty 4946 zł 93 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści sześć
złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze) przez Gminę Opole Urząd Miasta
Opole, 45-015 Opole, Ratusz-Rynek na rzecz FEROMA Sp. z o.o., 45-061
Opole, ul. Katowicka 39 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
udziału w postępowaniu odwoławczym oraz zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt
osiem
złotych
zero
groszy)
na
rzecz
Zarządzanie
Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B
B
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul.
Katowicka 39
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Opole zamierza udzielićzamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie I, Zarządzanie
zasobem komunalnym w rejonie II i Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie III
(zamówienie podzielone na trzy części).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE dniu 6.05.2008 roku pod
numerem 2008/S 87-118905.
Wobec jego treści z zachowaniem terminu ustawowego protesty w dniu 19.05.2008 roku
wnieśli:
1. Turhand-ret Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu (TURHAND);
2. Feroma Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu (FEROMA)
TURHAND zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnego z ustawąz dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) opisu
przedmiotu zamówienia, wadliwe sformułowanie warunków wymaganych od wykonawców
przez wprowadzenie zakazu powierzania części zamówienia podwykonawcom oraz
zaniechaniażądania od wykonawców dokumentów niezbędnych do potwierdzenia ich
niezbędnej wiedzy, doświadczenia i posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia
(licencje, uprawnienia). TURHAND podniósł również,że postanowienia projektu wzoru
umowy,
której
zawarcia
wymaga
Zamawiający
od
wykonawcy
obarczone
są
sprzecznościami, wadami oraz nakładająna wykonawcęliczne obowiązki nie objęte
przedmiotem zamówienia i znacznie wykraczające poza jego zakres, a które rodząskutki
finansowe dla wykonawcy. Wskazując na naruszenia art.7 ust. 1 i 2, art. 22 ust. 2, art. 26 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 7 TURHAND wniósł o opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z art. 29 Pzp, wprowadzenie możliwości powierzeniaświadczenie usług
prawniczych, porządkowych, robót ogólnobudowlanych podwykonawcom, sprecyzowanie
warunków ubiegania sięo zamówienie zgodnie z art. 22 Pzp,żądanie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 25 i art. 26 Pzp i
dopisanie kodu CPV dotyczącego usług prawniczych a w przypadku, gdy dokonanieżądanych modyfikacji stanowiło naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp wniósł o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
FEROMA podniosła,że Zamawiający dokonał niezgodnego z Pzp opisu przedmiotu
zamówienia oraz sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia
prawidłowe sporządzenie oferty. Wskazując na naruszenie art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 - 3,
art. 30 ust. 1 oraz art. 39 Pzp oraz na naruszenie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych FEROMA wniosła o: wprowadzenie modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) zawartych w rozdziale II pkt 2.1 przez opisanie zakresu usług
księgowych oraz opisanie przedmiotu zamówienia jakim ma byćdostarczony przez
zamawiającego system informatyczny wraz z podaniem ilości wystarczających modułów,
modyfikacjępkt-u 14 Katalogu ZadańZarządcy (rozdział VII) przez pozostawienie swobody
wyboru banku przyszłemu zarządcy oraz pkt-u 17 Katalogu ZadańZarządcy przez zmianę
na zgodny z ustawąo finansach publicznych i rachunkowości, modyfikacjęrozdziału IV pkt 1
Katalogu ZadańZarządcy przez podanie zakresu i treści pełnomocnictw, modyfikację§ 7 pkt
3 umowy, pkt 2 – 11 Rozdziału XI Katalogu ZadańZarządcy a jeśli dokonanie zmiany
stanowiłoby naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp FEROMA wniosła o unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wskutek poinformowania przez Zamawiającego o wniesieniu protestów z zachowaniem
warunków wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp FEROMA przystąpiła do postępowania
toczącego sięw wyniku protestu wniesionego przez TURHAND informując,że całości
podziela jegożądania i zarzuty.
Zamawiający pismami z dnia 29.05.2008 roku (wpływ do Protestujących 30.05.2008 roku)
oddalił protesty. Odnosząc siędo zarzutów protestu wywiódł,że dostęp do informacji o
postępowaniu jest równy dla wszystkich wykonawców a Protestujący nie wykazał, na czym
miałby polegaćuszczerbek w jego interesie prawnym. Wskazał również,żeżądanie
unieważnienia postępowania nie mieści sięw interesie prawnym, gdyżten nie może
dotyczyćprzyszłego postępowania oraz,że w odniesieniu do znacznej części podnoszonych
zarzutów Odwołujący sięwinien skorzystaćz trybu przewidzianego w art. 38 ust. 2 Pzp.
Zamawiający zadeklarował,że po skorzystaniu ze wskazanego trybu udzieli wykonawcom
stosownych odpowiedzi. Zamawiający stwierdził,że nie dopuścił sięnaruszeńprzepisów
wskazanych w treści protestów a siwz oraz postanowienia wzoru umowy zostały przez niego
zredagowana zgodnie z przepisami Pzp oraz rozporządzenia i prawidłowo opisująprzedmiot
zamówienia, warunki udziału w postępowaniu i dokumentyżądane przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełniania tych warunków.
Z rozstrzygnięciem protestu nie zgodził sięTURHAND i 3.06.2008 wniósł odwołanie do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
jednocześnie
przekazując
jego
kopię
Zamawiającemu. W treści odwania ponowione zostały zarzuty iżądania protestu. W
uzasadnieniu Odwołujący sięwskazał,że potwierdzenie spełniania warunku , o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp wyłącznie na podstawie oświadczenia oraz warunku
wskazanego w art.. 22 ust. 1 pkt 1, 2 przez złożenie wykazu wykonanych usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia i
założenie,że osoby posiadające licencję, zostanąwskazane przy podpisywaniu umowy jest
nieprawidłowe. Usługa zarządzania jest zastrzeżona wyłącznie na rzecz licencjonowanych
pośredników, zatem Zamawiający powinien ustanowićtaki warunek udziału w postępowaniu
i go zweryfikowaćna podstawie licencji, będących dokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania. Wskazał przy tym wyrok KIO z dnia 11.02.2008 roku sygn.
Akt KIO/UZP/56/08, który takie uchybienia uznał za wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący sięwskazał na § 15 pkt 4 wzoru
umowy, gdzie Zamawiający wbrew stanowisku zawartemu w rozstrzygnięciu protestu ustalił,że wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza należyte wykonanie obowiązków w
zakresie rachunkowości. Zamawiający nie sprecyzował, jakie czynności mająbyć
wykonywane, co uniemożliwia ich prawidłowe oszacowanie i skutkowaćmoże brakiem
porównywalności złożonych ofert. Odwołujący siępodał ponadto,że Zamawiający formułując
warunek dotyczący doświadczenia powinien wskazaćwartośćusług, które uzna za
odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia. Odwołujący siępodniósł
ponadto, następujące braki w opisie przedmiotu zamówienia skutkujące brakiem precyzji i
uniemożliwiające dokonanie ustalenia ceny oferty:
- brak wskazania kodu CPV i zakresu obsługi prawnej;
- brak informacji jaki system informatyczny posiada Zamawiający i ile minimalnie licencji
udostępni;
- brak w katalogu zadańzarządcy zakresu rzeczowego wskazanych czynności;
- ilości wspólnot ani zakres reprezentacji, która ma byćrealizowana na podstawie odrębnego
pełnomocnictwa;
- brak zasad rozliczania zużytych mediów;
Odwołujący siępodniósł ponadto,że księgowośći ewidencje pozabilansowąprowadzi
zarządca lub zarząd wspólnoty, zaśobowiązek wyegzekwowania od zarządców
nieruchomości wspólnej rozliczeńzaliczek i mediów, ewidencji udzielonych kredytów i ich
spłat a także sprawdzenie prawidłowości działania wodomierzy nie mieści sięw zadaniach
zarządcy. Wskazał przy tym,że zarządca nie jest stronąumowy o zarządzanie
nieruchomościami wspólnymi
Ponadto Odwołujący sięponownie podnosił, wady i sprzeczności wzoru umowy. W konkluzji
wskazał,że nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia i wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia zakazu powierzania części zamówienia podwykonawcom
uniemożliwia określenie ceny za realizacjęzamówienia, co narusza art. 29 ust. 1 Pzp,.
Odwołujący sięwywiódł również,że skoro cena oferty ma byćskalkulowana wyłącznie na
podstawie katalogu zadańzarządcy, to nałożenie dodatkowych obowiązków powoduje
uzyskanie przez zamawiającego nieuzasadnionych korzyści.
Jako uszczerbek w swoim interesie prawnym Odwołujący sięwskazał możliwość
pozbawienia go uzyskania zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4.06.2008 roku za pośrednictwem operatora publicznego
FEROMA wnosiła i wywodziła, jak w proteście. W szczególności FEROMA wywodziła,że
księgi rachunkowe powinny byćprowadzone wyłącznie przez pracowników w siedzibie
jednostki sektora finansów publicznych, zaśusługi księgowe sąniesprecyzowane, co do
zakresu.śądanie otworzenia rachunku w we wskazanym banku narusza wymagania
zachowania zasad uczciwej konkurencji, gdyżwskazuje konkretnego wykonawcę. Jako
rażącąpróbęobejścia przepisów Pzp. FEROMA wskazywała zapis dotyczący refundacji
wydatków, gdyżrozdział XI katalogu wymienia czynności, które nie polegająna nadzorze a
generujące koszty, które powinny obciążaćZamawiającego. FEROMA podniosła,że
Zamawiający nie zdefiniował parametrów systemu informatycznego oraz zakresu czynności
usług księgowych, i nie podał zakresu i treści pełnomocnictw. Opis przedmiotu zamówienia
powinien zawieraćinformacji o systemie informatycznym oraz wymagania dotyczących
elektronicznej bazy danych. Odwołujący sięwniósł o zmianępkt 2 rozdz. II Katalogu Zadań
Zarządcy jako pozbawiającego go możliwości wykonania zamówienia.
Reasumując FEROMA wskazywała,że siwz powinna byćsformułowana tak, by była
interpretowana przez uczestników postępowania w jednakowy sposób.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym,
Ogłoszenia o zamówieniu, siwz, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.02.2008
(sygn. akt KIO/UZP 56/08, KIO/UZP/64/08) oraz wysłuchała stanowisk stron i
pełnomocników na rozprawie. Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiadająinteres prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nietrafnie
wywodzi Zamawiający,żeżądanie unieważnienia postępowania stoi w sprzeczności z
interesem prawnym, który wyraża sięjedynie w możliwości przygotowania i złożenia oferty a
przez to potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia wyłącznie w danym postępowaniu.
W ocenie Izby interes prawny wyraża sięrównieżw tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa a zawarta umowa nie
dotknięta była sankcjąnieważności ex tunc z powodu wady postępowania. Jak słusznie
podniósł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19.12.2007 roku (sygn. akt V ca
2506/07) „interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że
wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej”.
Pogląd powyższy jest zdaniem Izby szczególnie aktualny w odniesieniu do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na treśćdokumentacji postępowania.
Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego i podlega unieważnieniu stosownie do dyspozycji art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
Art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy posiadający uprawnienia do wykonywania działalności oraz dysponujący
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 22
sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2004 roku, Nr 261, poz. 2603)
zarządzanie nieruchomościami jest działalnościązawodowąwykonywanąprzez zarządców
nieruchomości. W art. 184 ust. 4 przywołanej ustawy ustawodawca sprecyzował,że
zarządcy prowadządziałalnośćzawodowąna podstawie licencji zawodowej oraz wpisu do
centralnego rejestru zarządców.
Przedmiotem postępowania jest usługa zarządzania. Jak wskazano wyżej
wykonywaćjąmogąjedynie osoby posiadające odpowiednie uprawnienia. Posiadanie
licencji zarządcy nieruchomości może byćtraktowane jako uprawnienie wykonawcy
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp (jeśli jest to osoba fizyczna lub wspólnik spółki
cywilnej) lub uprawnienie osób będących w dyspozycji wykonawcy zdolnych do wykonania
zamówienia w myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp. Zamawiający nie ustalił jednak takiego
warunku w postępowaniu, choćbył zobowiązany to uczynić. Ponadto w siwz nieżądał od
wykonawców
dokumentów
potwierdzających
posiadanie
takich
uprawnień
albo
dysponowania osobami, które te uprawnienia posiadają.
Z
obowiązku
wymagania
uprawnień
zawodowych,
niezbędnych
w
myśl
obowiązujących przepisów prawa do realizacji usług będących przedmiotem zamówienia, a
następnie dokonywania ich weryfikacji Zamawiający nie może sięzwolnić, gdyżzasadąjest,że wykonawcy powinni spełniaćwarunki udziału w postępowaniu oraz złożyćpotwierdzające
to dokumenty na dzieńskładania ofert. Jedyny wyjątek od tej reguły wprowadza art. 26 ust. 3
Pzp, umożliwiający złożenie lub uzupełnienie dokumentów. Przepis ten ma na celu
zapobieganie eliminacji wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i może
byćstosowany jedynie w sytuacji postawienia tych warunków i odpowiedniego określenia
potwierdzających to dokumentów.
Za spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu nie może byćuznany
przewidziany przez Zamawiającego w § 4 pkt 4 wzoru umowy obowiązek wykonania
zamówienia przez licencjonowanych zarządców w liczbie określonej przez przyszłego
wykonawcę. Jest to bowiem oświadczenie wykonawcy nie zaśpostawiony i mogący zostać
zweryfikowany warunek udziału w postępowaniu.
Z
powodu
możliwości
wykonania
usługi
zarządzania
wyłącznie
przez
licencjonowanych zarządców stosowne licencje sądokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Okoliczności te zostały
wskazane w wyroku KIO z dnia 11.02.2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 56/08 i KIO/UZP/64/08),
który nie został przez Zamawiającego wykonany przy formułowaniu dokumentów badanego
postępowania. Argumentacja Zamawiającego,że wobec użycia w § 1 ust. 2 pkt 4
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605) czasu przyszłego, jest zwolniony z
obowiązkużądania złożenia licencji wraz z ofertą, jest sprzeczna z nadrzędnąnormąart. 22
ust. 1 Pzp. Ponadto dokumenty wskazane przez Zamawiającego w pkt 4 siwz mimo, iżsą
zgodne z rozporządzeniem nie zastępująniezbędnych do przeprowadzenia postępowania
dokumentów potwierdzających uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.
Art. 22 ust. 1 Pzp wskazuje warunki, które mająspełnićwykonawcy ubiegający sięo
udzielenie zamówienia. Jest to generalna norma, która z uwagi na jej blankietowy charakter
powinna zostaćskonkretyzowana w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie
wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie jest zobowiązany nawet w postępowaniu o wartościach
przekraczających kwoty o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp wskazywaćswoich wymagańw
odniesieniu do każdej z przesłanek wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp oraz tym samymżądaćdokumentów w odniesieniu do każdej z nich, tym niemniej wykonawcy powinni
spełniaćwszystkie postawione we wskazanym przepisie warunki. Weryfikacja warunków
udziału w postępowaniu odbywa sięalbo na podstawie dokumentówżądanych zgodnie z
przepisami rozporządzenia albo na podstawie oświadczenia wykonawcy zawierającego w
swej treści normęz art. 22 ust .1 Pzp w przypadku, gdy warunek nie został skonkretyzowany
a dokumenty nie byłyżądane. Należy odróżnićwarunki i obowiązki ich konkretyzacji od
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zażądał złożenia oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1 Pzp. W pkt 3 siwz
Zamawiający pominął pkt 1 i 3 art. 22 ust. 1 Pzp a warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp okroił przez pominięcie wymagania dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.śądanie oświadczenia z art. 22 ust. 1 Pzp nie może byćuchylone wżadnym wypadku.
Przez wadliwe sformułowanie pkt 3 siwz Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 Pzp. Wadliwe
opisanie warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich spełniania godzi w art. 7 ust. 1 i
art. 22 ust. 2 Pzp, gdyżzrównuje w możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy
sązdolni do jego wykonania oraz takich, którzy zgodnych z prawem warunków udziału w
postępowaniu nie spełnialiby w dniu składania ofert. Zatem udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp nie jest możliwe.
Wskazane uchybienia sąwadami postępowania tkwiącymi w nim od początku i nie mogąbyć
konwalidowane wżadnym wypadku z uwagi na dyspozycjęart. 38 ust. 5 Pzp. Skutkuje to
koniecznościąunieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W literaturze dotyczącej wspólnotowego prawa zamówieńpublicznych podnosi się,że
ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi byćzgodne z podstawowymi zasadami
prawa wspólnotowego t.j. swobody przepływu towarów i swobodyświadczenia usług oraz
zakazu dyskryminacji. Zatem należy przyjąć,że wyłączenie takie byłoby dopuszczalne jeśli
uzasadniałby to przedmiot zamówienia. Izba stwierdza,że ograniczenie to w badanym
postępowaniu nie znajduje zarówno uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, zwłaszcza w
sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał uprawnieńniezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Praktyka obrotu gospodarczego wskazuje,że z punktu widzenia jakości usług
prawniczych lub księgowych nie ma znaczenia, czy wykonywane sąw ramach struktury
wykonawcy, czy siłami zewnętrznymi. Zatem Zamawiający w sposób nieuzasadniony
eliminując możliwośćposłużenia siępodwykonawcami naruszył art. 36 ust. 4 i 5 Pzp.
Stosownie do brzmienia tych przepisów zamawiający mógłby wskazać, która część
zamówienia nie mogłaby zostaćpowierzona podwykonawcom lubżądaćwskazania w
ofercie,
którą
część
zamówienia
wykonawca
zamierza
wykonać
za
pomocą
podwykonawców.
Izba stwierdza,że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący
dyspozycjęart. 29 Pzp.
Przedmiotem zamówienia sąm.in. usługi księgowe oznaczone przez Zamawiającego
odrębnym kodem CPV. Zamawiający nie wskazał jednak zakresu oczekiwanych przez siebie
usług. Wskazanie w rozstrzygnięciu protestu,że zarządca ma wykonywać„czysto
techniczne operacje księgowe zgodne z ustawąo rachunkowości” jest pojęciem ogólnym i
nie wskazuje wżaden sposób jakie czynności miałby wykonywaćwykonawca.
Wskazanie
obsługi
prawnej
oczekiwanej
przez
Zamawiającego
obarczone
jest
analogicznymi wadami. Usługi prawnicze nie sązwiązaneściśle z usługązarządzania (nie
sąobjęte ustawowym zakresem usługi zarządzania) i musząbyćtraktowane odrębnie.
Zamawiający wymagając od wykonawców ich realizacji winien co najmniej wskazać
stosowny kod CPV oraz podaćzakres oczekiwanej obsługi. Pojęcie obsługi prawnej nie jest
zdefiniowane ustawowo, a jego zakres jest szeroki. Inne kompetencje prawnicze są
wymagane w przypadku zawierania umów w sprawie dostaw mediów a inne w przypadku
prowadzenia spraw sądowych związanych np. z eksmisjami lub windykacją. Brak wskazania
zakresu obsługi prawnej uniemożliwia określenie potencjału osobowego niezbędnego do jej
realizacji a tym samym prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Zasadnie podnoszony jest zarzut braku wskazania systemu informatycznego. Izba stwierdza,że skoro Zamawiający w siwz obowiązkom sprawozdawczym nadał duże znaczenie, to
stanowiąone dla niego istotny element przedmiotu zamówienia. Brak opisu przedmiotu
zamówienia w tym aspekcie przez wskazanie chociażby funkcjonalności sytemu, którym
będzie posługiwał sięprzyszły zarządca uniemożliwia określenie potencjału osobowego
niezbędnego do jej realizacji (w szczególności niezbędnych kwalifikacji), a tym samym
prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Podobnie sformułowanie „reprezentowanie gminy we wspólnotach mieszkaniowych na
podstawie odrębnych pełnomocnictw” obarczone jest brakiem precyzji. Wykonawcom
przygotowującym ofertępowinien byćznany choćby przybliżony zakres reprezentacji.
Podnoszone zarzuty dotyczące § 7 ust. 3 wzoru umowy oraz Rozdziału VII pkt 14 i 17 oraz
Rozdziału XI punkty 2 - 11 Katalogu ZadańZarządcy równieżwskazujana naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 Pzp. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia z należytą
starannościąwinien w ocenie Izby albo wskazaćjako element przedmiotu zamówienia
czynności związane z konserwacjąi remontem oraz dokonaćich opisu albo teżustalić,że
przy czynnościach tych zarządca działa jako pośrednik i stosowne umowy zawiera w imieniu
Zamawiającego i na rachunek Zamawiającego.
Nie znajduje równieżuzasadnienia wymaganie Zamawiającego, aby wybrany wykonawca
otworzył rachunek we wskazanym przez niego banku. W ocenie Izby decyzja ta powinna być
pozostawiona uznaniu wykonawcy w celu zachowania zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie zadośćuczynił obowiązkowi opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny, czym naruszył art. 29 oraz art. 30 ust. 1 i 7 Pzp. Braki te
stanowiąnie tylko istotnąprzeszkodęw rzetelnym skalkulowaniu ceny ofertowej ale też
prowadzićmogądo tego,że wykonawcy w różny sposób rozumiećbędązakres zamówienia
W wyniku tego złożone przez nich oferty dotyczyćbędąinnego zakresu czynności i będą
nieporównywalne w jedynym ustanowionym w badanym postępowaniu kryterium ceny.
Właściwy opis przedmiotu zamówienia, jak i obowiązek ustanowienia zgodnych z prawem i
adekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu sąpodyktowane
w równym stopniu interesami wykonawców, gdyżpozwalająim na prawidłowe przygotowanie
oferty oraz obliczenie jej ceny oraz Zamawiającego, gdyżumożliwiająmu wyłonienie
wykonawcy, który zaoferuje najlepsze warunki realizacji zamówienia i wykona je z należytą
starannością. Wady w opisie przedmiotu zamówienia stwierdzone przez Izbęuniemożliwiają
realizacjętych celów.
Z dokumentacji akt sprawy wynika,że wykonawcy biorący udział w postępowaniu podjęli
próbęuzyskania informacji niezbędnych do przygotowania oferty zwracając siędo
Zamawiającego w trybie określonym w art. 38 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza,że odpowiedzi
udzielone przez Zamawiającego nie stanowiły rzeczywistych wyjaśnieńtreści siwz.
Zamawiający mając na względzie zasadęrówności i uczciwej konkurencji winien
interpretowaćpostanowienia przygotowanych przez siebie dokumentów, a w uzasadnionych
przypadkach dokonaćich zmiany stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 4 Pzp, w taki sposób,
by umożliwiły one przygotowanie i złożenie oferty odpowiadającej w pełni opisanym
potrzebom Zamawiającego. W badanym postępowaniu czynności te zostały przez
Zamawiającego zaniechane.
Nieprawidłowym jest działanie Zamawiającego polegające na przesunięciu terminu składania
ofert bez podania konkretnej daty. Art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp stanowi jednoznaczny i nie
doznający odstępstw obowiązek Zamawiającego w tym zakresie. Jest to istotne równieżz
punktu widzenia zasad udzielania zamówieńpublicznych. Wykonawcy powinni dysponować
wiedząile majączasu na przygotowanie i złożenie oferty.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego się,że warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wymaganego doświadczenia weryfikowany na podstawie wykonanych/
wykonywanych usług powinien zostaćskonkretyzowany równieżprzez podanie ich wartości.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego,że wskazanie wymaganej przez
niego powierzchni lokali oraz załączenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usługi jest wystarczające.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówieńpublicznych.
Za uzasadnione koszty Odwołującego się, w tym z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego rachunku, przyznano kwotę2914.93 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
