rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-13
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 531/08
KIO/UZP 531/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956 Warszawa,
ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH, Margaretenstra
β
e
112, 1050 Wien, Austria (Partner) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Minister
Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911
Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 20 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956 Warszawa,
ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH, Margaretenstra
β
e
112, 1050 Wien, Austria (Partner) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Minister
Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911
Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 20 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty i nakazuje przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa
Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956
Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische Geraete
GmbH, Margaretenstra
β
e 112, 1050 Wien, Austria (Partner),
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministra Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26A na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische
Geraete GmbH, Margaretenstra
β
e 112, 1050 Wien, Austria (Partner),
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische
Geraete GmbH, Margaretenstra
β
e 112, 1050 Wien, Austria (Partner).
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
(nr
161/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007)
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawęlekkich przenośnych
wykrywaczy min, zostało wszczęte przez Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, Warszawa, ul. Nowowiejska 26 zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 182-222475 w dniu 21.09.2007 r.
Zamawiający w dniu 14.04.2008 r. przekazał faxem jedynemu pozostałemu
uczestnikowi przedmiotowego postępowania, tj. Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
ul. Rumiana 86, 02-956 Warszawa oraz SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH;
Margeretenstrasse 112, 1050 Wiedeńzwanym dalej: „KonsorcjumIBCOL Polska Sp. z o.o.”
albo „Protestującym lub Odwołującym” pismo, w którym wezwał w/w do uzupełnienia
złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”.
Wyjaśnił, iżdokonując ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum IBCOL Polska
Sp. z o.o. zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 28.03.2008 r.
(rozstrzygnięcie z 07.04.2008 r.) nie będącym przedmiotem niniejszego odwołania, uznał, iż
w/w Wykonawca nie przedłożył wraz z ofertąwłaściwych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w Rozdz. V pkt. 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający, jak napisał wymagał
złożenia wraz z ofertą„Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min (…..)” o łącznej
wartości brutto nie mniejszej niż600.000,00 zł. Załączone, zaśdo „Wykazu …(….)”
dokumenty – „Załączniki potwierdzające należyte wykonanie dostawy” nie pozwalająz całą
pewnościąstwierdzić, czy przedmiotem dostaw były wykrywacze min – dokumenty
potwierdzająjedynie dostawy części i akcesoriów do nich. Stwierdził również, iżw/w
dokumenty nie potwierdzająjednoznacznie,że dostawy dotyczyły wykrywaczy min
(dorozumianych jako kompletne), także z ich treści, zdaniem Zamawiającego nie wynikał,że
dostawy niniejsze zostały wykonane należycie. W tym miejscu, zwrócił uwagęna pkt 21
tłumaczenia protokołów odbioru (str 75 i 82 oferty) i zawarty w tych miejscach zapis
odwołujący siędo „dodatkowych dokumentów”, o których nie mażadnej wiedzy.
Wzywając do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, zastrzegł, iżoczekuje,że
przekazane dokumenty będąwskazywały jednoznacznie na fakt należytego wykonania
dostaw wykrywaczy min, a nie tylko elementów składowych i części tych urządzeń. Ponadto,
stwierdził, iżdokumenty przekazane w ramach uzupełnienia powinny potwierdzaćzgodnie
z Rozdz. V pkt 2 SIWZ należycie wykonane i udokumentowane dostawy wykrywaczy min
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy dokumentów w tym okresie).
W dniu 18.04.2008 r. Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o. przesłał dokumenty, które
jego zdaniem (pismo przewodnie – strona 1) potwierdzały spełnienie warunków udziału
w postępowaniu opisane w Rozdz. V pkt. 2 SIWZ (83 strony): wykaz wykonanych dostaw
wykrywaczy min (strona 2) oraz załączniki potwierdzające należyte wykonanie dostawy,
w których jednoznacznie stwierdzono, w jego mniemaniu, iżprzedmiotem dostawy były
wykrywacze min (strony od 3 do 83). Poinformował także, iżzałączone dokumenty
potwierdzajązarówno dostawękompletnych wykrywaczy min, nie zaśdostawęczęści
i akcesoriów do wykrywaczy min, jak równieżnależyte wykonanie całego przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający po analizie uzupełnionych dokumentów, w dniu 13.05.2008 r. wykluczył
Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznał jego ofertęza odrzuconąna podstawie art. 24
ust. 4 Pzp stwierdzając, iż:
1. uzupełniony dokument nie potwierdza należytego wykonania dostawy miniaturowych
zestawów wykrywaczy min typu MIMID przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH
na rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki,
wskazanego jako Odbiorca w „Wykazie wykonanych dostaw (…)”;
2. uzupełniony „Wykaz wykonanych dostaw (…)” został sporządzony na druku do
postępowania nr 75/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007
W dniu 20.05.2008 r. Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o., wniosło na podstawie
art. 180 w związku z art. 179 Pzp protest (wpływa bezpośredni do kancelarii) na:
1. naruszenie zasady udzielania zamówieńpublicznych w myśl art. 7 ust.1 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. czynności wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
uznanie jej za ofertęodrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Protestującego jako
najkorzystniejszej.
Oprotestowanej czynności Zamawiający zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp. Wykazując interes prawny, stwierdził, iżwykluczenie
z postępowania wykonawcy, tj. Protestującego, który nie podlega wykluczeniu, a którego
oferta zgodnie z kryteriami oceny musiałaby byćuznana za najkorzystniejszą, odbiera mu
możność
uzyskania
zamówienia.
Niniejszy
wniósł
o
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wykluczeniu
Protestującego
z
przedmiotowego
postępowania.
Protestujący podniósł, iżZamawiający w celu potwierdzenia warunku opisanego
w Rozdz. IV pkt 1 ppkt 1 SIWZżądał od Wykonawców wykazu wykonanych dostaw
wykrywaczy min w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia o łącznej wartości tych dostaw nie mniejszej niż
600.000,00 zł. Wykaz ten musiał byćsporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ. Dodatkowo, jak podnosi Protestujący Zamawiającyżądał dołączenia
do wykazu stosownych dokumentów potwierdzających,że dostawy zostały wykonane
należycie.
W mniemaniu Protestującego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, przedstawił on odpowiednie dokumenty potwierdzające dostawy
wykrywaczy min w okresie ostatnich trzech lat na wartośćbrutto nie mniejsząniż600.000,00
zł, potwierdzając również, iżzostały one wykonane należycie. Wyjaśnił, iżdokumentem
potwierdzającym był wykaz dostaw sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ oraz dokumenty potwierdzające,że dostawy te zostały wykonane należycie.
Niniejsze złożył w odpowiedzi na wezwanie.
Ponadto, stwierdził, iżuzupełnione dokumenty potwierdzająnależyte wykonanie
dostawy, o czymświadczy m.in. „Raporty kontroli i odbioru towaru” zaakceptowane przez
Odbiorcę(Departament Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki). W części
„Kontrola wykonania umowy” Protestujący wskazuje,że określono, iżOdbiorca akceptuje
jakośćdostawy. Wyjaśnia, iżz raportów tych wynika, iżodbiór wyszczególnionych części
został przeprowadzony przez osobępodpisującąRaport i pod nadzorem i jest zgodny
z umową„za wyjątkiem jak tutaj opisane lub w dodatkowych dokumentach”. Zauważa, iżwe
wskazanym dokumencie ani wżadnym innym piśmie czy dokumencie nie opisanożadnych
zastrzeżeń, należy przyjąć, iżodbiorca potwierdził należyte dokonanie dostaw bezżadnych
zastrzeżeń. Powołuje sięw tym względzie także na oświadczenie brzmiące: „Certyfikat
Zgodności: Poświadczam,że firma Schiebel Elektronische Geraete GmbH realizuje dostawy
lub usługi na podstawie niniejszej umowy kurierem lub dostawąlotniczązgodnie z wszelkimi
stosownymi wymaganiami. Ponadto oświadczam,że jakośćdostaw lub usług jest zgodny
z podanąjakościąi pod każdym względem spełniająone wymagania umowy, w tym
specyfikacje, rysunki, wymagania dotyczące konserwacji, opakowania, wymogi oznaczenia
oraz fizycznej identyfikacji przedmiotu (numer części) oraz ich ilośćzgodna jest z liczbą
podanąw dokumencie”.
Protestujący podnosi, iżmimo,że jak wynika z „Raportu kontroli i odbioru towaru”
głównym dostawcąbył Schiebel Technology, Inc, 70 Main Street, Suite 11, Warrenton VA
20186-3346, Stany Zjednoczone, dokument ten potwierdza także, iżtransport może być
dokonany równieżz Schiebel Elektronische Geraete GmbH, Margeretenstrasse 112, 1050
Wiedeń. Dodatkowo wskazuje, iżSchiebel Technology, Inc potwierdził należyte dostarczenie
miniaturowych zestawów wykrywaczy min typu MIMID w liczbie 107 sztuk, numer seryjny
6665-01-506-6219, o całkowitej kwocie 366 903 $ w dniu 21.12.2006 r., zgodnie
z kontraktem nr FA8213-06-C-0104 przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH,
zaznaczając, iżprzesyłki zostały dostarczone należycie i na czas.
Odnosząc siędo złożenia „Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min” na innym
formularzu niżten, który wskazał Zamawiający Protestujący uznał, iżpowyższe nie może
skutkowaćjego wykluczeniem. Powołuje sięw tym względzie na wyrok z dnia 06.07.2006 r. ,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1935/06 wskazując iżuchybienie formalne, jakim jest złożenie
dokumentu w innej formie niżwymagał Zamawiający, nie może być, powodem wykluczenia
Wykonawcy, a w następstwie tego odrzucenia jego oferty, gdyżw każdym przypadku
decyduje treśćoferty, a nie jej forma. Istotny z punktu widzenia badania czy Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ jest
zatem, zdaniem Protestującego, czy rzekomy wykaz zawiera wszystkie wymagania
wskazane przez Zamawiającego. Wykaz przedstawiony przez Protestującego zawiera, jego
zdaniem określenie przedmiotu dostawy, nazwęodbiorcy, określenie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostawy, a zatem wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje umożliwiające prawidłowe dokonanie oceny, czy Protestujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ.
W dniu 21.05.2008 r. Zamawiający poinformował Protestującego o zawieszeniu
terminu związania ofertąwobec wpłynięcia jego protestu. Z uwagi na fakt, iżoferta
Protestującego była jedynąpozostałąważnąofertąZamawiający nie dokonał wezwania do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 30.05.2008 r.
Zamawiający podtrzymał swoja decyzje o wykluczeniu Protestującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu i odrzuceniu jego oferty z dnia 13.05.2008 r. zgodnie z jego
uzasadnieniem. Dodatkowo, stwierdził, iż:
Po pierwsze, wśród dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcęznajduje się
potwierdzenie należytego wykonania dostawy miniaturowych zestawów wykrywaczy min
typu MIMID zrealizowanych przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibą
w Austrii na rzecz Schiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych.
Wykonawca w „Wykazie wykonanych dostaw …(…)” oświadczył,że wykonał dostawęna
rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki oraz załączył
dokumenty (str. 82 i 83 załącznika do pisma z dnia 18.04.2008 r.), potwierdzające należyte
wykonanie dostawy na rzecz Schiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych.
Z kopii umowy oraz formularzy „Raportów Kontroli i Odbioru Towaru” jednoznacznie wynika,że oferentem/dostawcąminiaturowych zestawów wykrywaczy min typu MIMID na rzecz
Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki był Schiebel Technology,
Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych nie biorący udziału w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreśla, iżzgodnie treściąsamego protestu, w gestii Protestującego był
jedynie transport z Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibąw Austrii.
Po drugie, podniósł, iżw piśmie wykluczającym nie kwestionował formy
uzupełnionego i złożonego ponownie dokumentu „Wykaz wykonanych dostaw ..(..)”, podniósł
jedynie,że uzupełniony wykaz został sporządzony na druku do postępowania nr
75/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007
Ponadto, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zaznaczył także, iżProtestujący
w uzupełnionym „Wykazie wykonanych dostaw …(…)” próbował udowodnićspełnianie
warunku udziału w postępowaniu poprzez przedstawienie przedmiotu zamówienia i odbiorcy
innych niżw ofercie pierwotnej. A co za tym idzie przedstawił inne dokumenty (niż
pierwotnie) mające potwierdzićnależyte wykonanie tej dostawy.
W dniu 04.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp wnosząc tak
jak w proteście. Odwołujący podtrzymał także całąargumentacje wynikającąz protestu
Dodatkowo, odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia, w którym Zamawiający stwierdził,
iżOdwołujący: „próbował udowodnićspełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie przedmiotu zamówienia i odbiorcy innych niżw ofercie pierwotnej”, podniósł,że pominiecie przez Zamawiającego dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego z w/w
powodu rażąco narusza przepisy Pzp. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp
nadanym przez przepisy art. 1 pkt 8 lit. a ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy
– Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz.560), Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeńlub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chybaże mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
konieczne byłoby uniewaznienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego, nie później niżw dniu wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin
uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów. Powyższe oznacza, jak podnosi Odwołujący,że
Wykonawcy mająmożliwośćwykazania innych niżpierwotnie zrealizowanych zamówień,
które będąpotwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powołuje siętakże
w tym względzie na stanowisko Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wyrażone
w
„Odpowiedziach
na
pytania
Miast
Organizatorów
RURO
2012”
(źródło:
http://www.uzp.gov.pl
).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 04.06.2008 r. wpływ
bezpośredni do kancelarii.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertami, w szczególności ofertąOdwołującego i po
wysłuchaniu stron na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten złożył ofertę, która pozostała jedynąważnąw przedmiotowym postępowaniu
i zgodnie z kryteriami oceny musiałaby byćuznana za najkorzystniejszą, działanie
Zamawiającego odbiera mu możnośćuzyskania niniejszego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
W Rozdz. IV SIWZ: „Opis warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1: „Warunki
udziału w postępowaniu” Zamawiający napisał, iżWykonawca musi spełniaćwarunki
określone w art. 22 ust. 1 Pzp, w szczególności zaś: (ppkt 1) musi posiadaćniezbędne
doświadczenie, tzn. wykazaćnależycie wykonane i udokumentowane (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równie wykonywane) dostawy wykrywaczy min
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), o łącznej
wartości brutto tych dostaw nie mniejszej ni 600 000,00 zł.
Z kolei w Rozdz. V SIWZ: „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt. 2,
Zamawiający ustalił, iż: „W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale IV
pkt 1 ppkt 1 SIWZ, Wykonawca składa wraz z ofertąwykaz wykonanych (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równie wykonywanych) dostaw wykrywaczy min
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), o łącznej
wartości brutto tych dostaw nie mniejszej ni 600 000,00 zł. Ww. wykaz dostaw wykrywaczy
min musi by sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 5 do SIWZ.
W wykazie należy podać: przedmiot, wartości, daty wykonania i zamawiających lub
odbiorców dostaw. Do wykazu należy załączyćstosowne dokumenty potwierdzające,że
dostawy te zostały wykonane należycie. Dokumenty te musząbyćwystawione przez
Zamawiających lub Odbiorców wskazanych w ww. wykazie dostaw”. Ponadto, zastrzegł, iż:
„Jeżeli wartośćdostaw określona zostanie w „Wykazie dostaw wykrywaczy min” w walucie
innej niżPLN, Zamawiający dokona przeliczenia na PLN wgśredniego kursu NBP z dnia
wszczęcia postępowania”.
Odnosząc siędo przedmiotowego stanu faktycznego należy stwierdzić, iżOdwołujący
w swojej ofercie zawarł wykaz dostaw oraz dokumenty, które miały potwierdzać, w jego
mniemaniu, należyte wykonanie wykazanych dostaw, czyli spełnianie warunku określonego
w SIWZ. Zdaniem Izby, po pierwsze działanie Zamawiającego, który uznał przedłożone
dokumenty za niewystarczające, dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp względem
Odwołującego były prawidłowe. Dokumenty pozostawiały wątpliwości, które mogły zostać
rozwiane albo w trybie art. 26 ust. 3 albo w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Po drugie, Izba pragnie podkreślić, iżpodziela pogląd przedstawiony przez
Odwołującego w treści odwołania,że jego działanie, tj. przedłożenie nowych dokumentów,
w odpowiedzi na wezwanie, tj. innych od tych przedłożonych pierwotnie mieści się
w granicach stosowania określonych dla art. 26 ust. 3 Pzp po nowelizacji z dnia 13 kwietnia
2007 r. Stanowisko zaprezentowane w tym względzie w rozstrzygnięciu protestu przez
Zamawiającego jest błędne. Przed nowelizacjąz dnia 13 kwietnia 2007 r. uzupełnienie
dokumentu, z którego wynikało,że wykonawca nie spełnia postawionego warunku było
niemożliwe, co skutkowało wykluczeniem z udziału postępowaniu oraz odrzuceniem z mocy
prawa jego oferty. W obecnym stanie prawnym przyjmuje się,że zamawiający ma obowiązek
wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który wprawdzie złożyłżądany dokument, ale nie
potwierdza on spełniania warunku (J. Sadowy, Uzupełnienie oświadczeńi dokumentów
w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, [w:] Prawo zamówieńpublicznych po
nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r., UZP 2007 r., s.135, patrz także: Odpowiedzi na
pytania zgłaszane przez uczestników seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. –
odpowiedz na pytanie nr 3 zgłoszone przez miasto Łódź, strona internetowa UZP).
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
14.05.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-543/07), jak równieżw orzeczeniach KIO: Wyrok KIO
z dnia 30.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 04/08, czy teżWyrok KIO z dnia 18.03.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 191/08.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez czynności wykluczenia Odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconą, skład orzekający Izby uznał ww. zarzut za zasadny.
Najistotniejsząkwestiądla ustalenia zasadności lub teżnie wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty jest analiza dokumentów dostarczonych w ramach
uzupełnienia pismem z dnia 18.04.2008 r.
Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych dostaw wykrywaczy min oraz załączniki
potwierdzające należyte wykonanie dostawy, w których jednoznacznie stwierdzono, iż
przedmiotem dostawy były wykrywacze min.
Izba analizując przedłożone dokumenty stwierdziła, iżw istocie Odwołujący złożył
nowy „Wykaz wykonanych dostaw …(…)”, w którym oświadczył,że wykonał dostawęna
rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki, a z dokumentów
potwierdzających bezsprzecznie należyte wykonanie zamówienia wynika, iżwykonanie
dostawy miało miejsce przez Schiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych.
Jednakże z powyższego nie należy wnioskowaćw sposób automatyczny, iżoznacza
to,że nie zrealizowała powyższej dostawy zestawów wykrywaczy typu MIMID Schiebel
Elektronische Geraete GmbH z siedzibąw Austrii. Teza, iżdostawcąbył podmiot nie biorący
udział w przedmiotowym postępowaniu jest nieścisła.
Analizując całośćprzedłożonych dokumentów, jak i przedłożonąw postępowaniu
przez Odwołującego ofertę(str 103), Izba poddała ocenie dokument, z którego wynika, iż
m.in. Schiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych jest jednym z oddziałów
Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibąw Austrii. Z powyższego dokumentu
wynika,że centrala Schiebel Elektronische Geraete GmbH mieści sięw Austrii, a w innych
częściachświata znajdująsięjej oddziały.
Powyższe informacje znajdująpośrednie potwierdzenie na stronach internetowych:
http://www.schiebel.net/pages/html_version.html
oraz Wikipedii
http://de.wikipedia.org/wiki/Schiebel_Elektronische_Ger%C3%A4te
.
Precyzyjnądefinicje oddziału przedsiębiorcy zawiera art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), który
nakazuje przez oddział rozumiećwyodrębnionąi samodzielnąorganizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywanąprzez
przedsiębiorcępoza
siedzibąprzedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznał, iżoddział to działalnośćwykonywana przez
przedsiębiorcę- tyleże poza jego siedzibąlub głównym miejscem wykonywania działalności.
Skoro tak, to należałoby przyjąć,że w zasadzie to przedsiębiorca, a nie oddział, jest
podmiotem praw i obowiązków wynikających z działalności oddziału. Na tej podstawie
można uznać, iżdoświadczenie oddziału realizującego dostawę, w tym wypadku Schiebel
Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych, jest de facto doświadczeniem
Schiebel Elektronische Geraete GmbH z centraląw Austrii.
Jednakże, wobec niewykazania podczas rozprawy przezżadnąze stron w sposób
jednoznaczny rodzaju zależności lub ich braku, o których jest mowa powyżej. Biorąc także
pod uwagę, iżo tym czy oddział posiada podmiotowośćprawnądecydująprzepisy prawa
prywatnego międzynarodowego, a w szczególności art. 9 § 3, zgodnie z którym jeżeli osoba
prawna lub fizyczna dokonuje czynności prawnej w zakresie swojego przedsiębiorstwa, jej
zdolnośćpodlega prawu państwa, w którym znajduje sięsiedziba tego przedsiębiorstwa.
Izba uznała, iżzasadnym jest uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp., nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności będącej
podstawąprotestu i odwołania, jak równieżnakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Izba zauważa, iżw odróżnieniu do art. 87 ust. 1 Pzp, postępowanie wyjaśniające
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp ma charakter obligatoryjny, tym bardziej, iżw pierwotnej ofercie
złożono dokument stanowiący o tym, iżSchiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach
Zjednoczonych jest oddziałem Schiebel Elektronische Geraete GmbH, co w powiązaniu
z dokumentami dostarczonymi przez Odwołującego w ramach uzupełnienia powinno
wywołaću Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnień. Niniejsze znajduje
potwierdzenie w stanowisku Zamawiającego na rozprawie, który przyznał, iżmiał wątpliwości
co do powiązańmiedzy Schiebel Elektronische Geraete GmbH a Schiebel Technology, Inc
z siedzibąw Stanach Zjednoczonych, które próbował rozstrzygnąćza pomocąogólnie
dostępnych informacji.
W ramach wyjaśnieńZamawiający powinien zwrócićsięo stanowisko odnośnie
omówionych wcześniej powiązańoraz w odniesieniu do statusu Schiebel Technology, Inc
zgodnie z prawem austriackim i amerykańskim.
Dodatkowo Izba podkreśla, iżstanowisko przedstawione na rozprawie przez
Odwołującego, iżdokument ze strony 83 w ramach uzupełnienia dokumentów, jest zarówno
referencją, jak i wykazem, jest błędne. Izba podtrzymuje linięorzecznicząo wyższości treści
nad formą, ale uznaje,że w tym stanie faktycznym nie może miećona zastosowania. Wykaz
jest dokumentem, czyli oświadczeniem woli składanym przez Wykonawcęuczestniczącego
w postępowaniu przetargowym, zaśdokument potwierdzający należyte wykonanie
wykazanego zamówienia jest oświadczeniem woli składanym nie przez Wykonawcę, ale
przez osobętrzecią, która potwierdza realizacjęzamówienia zgodnie z umową. Ponadto,
należy zauważyćna sprzeczność, jaka miałaby miejsce w dokumentach dostarczonych
w ramach uzupełnienia, które o tej samej dostawie inaczej stanowiąw dwóch różnych
miejscach.
Odnosząc siętakże w tym miejscu do zarzutu załączenia w ramach uzupełnienia -
„Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min” na innym formularzu niżten, który wskazał
Zamawiający, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iżjest to kwestia formy a nie treści
i nie może byćpodstawąwykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Wobec uznania zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp., Izba uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jako wynikający
z faktu naruszenia przepisów wskazanych na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji
uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione
koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty i nakazuje przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa
Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956
Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische Geraete
GmbH, Margaretenstra
β
e 112, 1050 Wien, Austria (Partner),
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministra Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26A na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische
Geraete GmbH, Margaretenstra
β
e 112, 1050 Wien, Austria (Partner),
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische
Geraete GmbH, Margaretenstra
β
e 112, 1050 Wien, Austria (Partner).
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
(nr
161/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007)
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawęlekkich przenośnych
wykrywaczy min, zostało wszczęte przez Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, Warszawa, ul. Nowowiejska 26 zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 182-222475 w dniu 21.09.2007 r.
Zamawiający w dniu 14.04.2008 r. przekazał faxem jedynemu pozostałemu
uczestnikowi przedmiotowego postępowania, tj. Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
ul. Rumiana 86, 02-956 Warszawa oraz SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH;
Margeretenstrasse 112, 1050 Wiedeńzwanym dalej: „KonsorcjumIBCOL Polska Sp. z o.o.”
albo „Protestującym lub Odwołującym” pismo, w którym wezwał w/w do uzupełnienia
złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”.
Wyjaśnił, iżdokonując ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum IBCOL Polska
Sp. z o.o. zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 28.03.2008 r.
(rozstrzygnięcie z 07.04.2008 r.) nie będącym przedmiotem niniejszego odwołania, uznał, iż
w/w Wykonawca nie przedłożył wraz z ofertąwłaściwych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w Rozdz. V pkt. 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający, jak napisał wymagał
złożenia wraz z ofertą„Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min (…..)” o łącznej
wartości brutto nie mniejszej niż600.000,00 zł. Załączone, zaśdo „Wykazu …(….)”
dokumenty – „Załączniki potwierdzające należyte wykonanie dostawy” nie pozwalająz całą
pewnościąstwierdzić, czy przedmiotem dostaw były wykrywacze min – dokumenty
potwierdzająjedynie dostawy części i akcesoriów do nich. Stwierdził również, iżw/w
dokumenty nie potwierdzająjednoznacznie,że dostawy dotyczyły wykrywaczy min
(dorozumianych jako kompletne), także z ich treści, zdaniem Zamawiającego nie wynikał,że
dostawy niniejsze zostały wykonane należycie. W tym miejscu, zwrócił uwagęna pkt 21
tłumaczenia protokołów odbioru (str 75 i 82 oferty) i zawarty w tych miejscach zapis
odwołujący siędo „dodatkowych dokumentów”, o których nie mażadnej wiedzy.
Wzywając do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, zastrzegł, iżoczekuje,że
przekazane dokumenty będąwskazywały jednoznacznie na fakt należytego wykonania
dostaw wykrywaczy min, a nie tylko elementów składowych i części tych urządzeń. Ponadto,
stwierdził, iżdokumenty przekazane w ramach uzupełnienia powinny potwierdzaćzgodnie
z Rozdz. V pkt 2 SIWZ należycie wykonane i udokumentowane dostawy wykrywaczy min
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy dokumentów w tym okresie).
W dniu 18.04.2008 r. Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o. przesłał dokumenty, które
jego zdaniem (pismo przewodnie – strona 1) potwierdzały spełnienie warunków udziału
w postępowaniu opisane w Rozdz. V pkt. 2 SIWZ (83 strony): wykaz wykonanych dostaw
wykrywaczy min (strona 2) oraz załączniki potwierdzające należyte wykonanie dostawy,
w których jednoznacznie stwierdzono, w jego mniemaniu, iżprzedmiotem dostawy były
wykrywacze min (strony od 3 do 83). Poinformował także, iżzałączone dokumenty
potwierdzajązarówno dostawękompletnych wykrywaczy min, nie zaśdostawęczęści
i akcesoriów do wykrywaczy min, jak równieżnależyte wykonanie całego przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający po analizie uzupełnionych dokumentów, w dniu 13.05.2008 r. wykluczył
Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznał jego ofertęza odrzuconąna podstawie art. 24
ust. 4 Pzp stwierdzając, iż:
1. uzupełniony dokument nie potwierdza należytego wykonania dostawy miniaturowych
zestawów wykrywaczy min typu MIMID przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH
na rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki,
wskazanego jako Odbiorca w „Wykazie wykonanych dostaw (…)”;
2. uzupełniony „Wykaz wykonanych dostaw (…)” został sporządzony na druku do
postępowania nr 75/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007
W dniu 20.05.2008 r. Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o., wniosło na podstawie
art. 180 w związku z art. 179 Pzp protest (wpływa bezpośredni do kancelarii) na:
1. naruszenie zasady udzielania zamówieńpublicznych w myśl art. 7 ust.1 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. czynności wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
uznanie jej za ofertęodrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Protestującego jako
najkorzystniejszej.
Oprotestowanej czynności Zamawiający zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp. Wykazując interes prawny, stwierdził, iżwykluczenie
z postępowania wykonawcy, tj. Protestującego, który nie podlega wykluczeniu, a którego
oferta zgodnie z kryteriami oceny musiałaby byćuznana za najkorzystniejszą, odbiera mu
możność
uzyskania
zamówienia.
Niniejszy
wniósł
o
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wykluczeniu
Protestującego
z
przedmiotowego
postępowania.
Protestujący podniósł, iżZamawiający w celu potwierdzenia warunku opisanego
w Rozdz. IV pkt 1 ppkt 1 SIWZżądał od Wykonawców wykazu wykonanych dostaw
wykrywaczy min w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia o łącznej wartości tych dostaw nie mniejszej niż
600.000,00 zł. Wykaz ten musiał byćsporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ. Dodatkowo, jak podnosi Protestujący Zamawiającyżądał dołączenia
do wykazu stosownych dokumentów potwierdzających,że dostawy zostały wykonane
należycie.
W mniemaniu Protestującego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, przedstawił on odpowiednie dokumenty potwierdzające dostawy
wykrywaczy min w okresie ostatnich trzech lat na wartośćbrutto nie mniejsząniż600.000,00
zł, potwierdzając również, iżzostały one wykonane należycie. Wyjaśnił, iżdokumentem
potwierdzającym był wykaz dostaw sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ oraz dokumenty potwierdzające,że dostawy te zostały wykonane należycie.
Niniejsze złożył w odpowiedzi na wezwanie.
Ponadto, stwierdził, iżuzupełnione dokumenty potwierdzająnależyte wykonanie
dostawy, o czymświadczy m.in. „Raporty kontroli i odbioru towaru” zaakceptowane przez
Odbiorcę(Departament Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki). W części
„Kontrola wykonania umowy” Protestujący wskazuje,że określono, iżOdbiorca akceptuje
jakośćdostawy. Wyjaśnia, iżz raportów tych wynika, iżodbiór wyszczególnionych części
został przeprowadzony przez osobępodpisującąRaport i pod nadzorem i jest zgodny
z umową„za wyjątkiem jak tutaj opisane lub w dodatkowych dokumentach”. Zauważa, iżwe
wskazanym dokumencie ani wżadnym innym piśmie czy dokumencie nie opisanożadnych
zastrzeżeń, należy przyjąć, iżodbiorca potwierdził należyte dokonanie dostaw bezżadnych
zastrzeżeń. Powołuje sięw tym względzie także na oświadczenie brzmiące: „Certyfikat
Zgodności: Poświadczam,że firma Schiebel Elektronische Geraete GmbH realizuje dostawy
lub usługi na podstawie niniejszej umowy kurierem lub dostawąlotniczązgodnie z wszelkimi
stosownymi wymaganiami. Ponadto oświadczam,że jakośćdostaw lub usług jest zgodny
z podanąjakościąi pod każdym względem spełniająone wymagania umowy, w tym
specyfikacje, rysunki, wymagania dotyczące konserwacji, opakowania, wymogi oznaczenia
oraz fizycznej identyfikacji przedmiotu (numer części) oraz ich ilośćzgodna jest z liczbą
podanąw dokumencie”.
Protestujący podnosi, iżmimo,że jak wynika z „Raportu kontroli i odbioru towaru”
głównym dostawcąbył Schiebel Technology, Inc, 70 Main Street, Suite 11, Warrenton VA
20186-3346, Stany Zjednoczone, dokument ten potwierdza także, iżtransport może być
dokonany równieżz Schiebel Elektronische Geraete GmbH, Margeretenstrasse 112, 1050
Wiedeń. Dodatkowo wskazuje, iżSchiebel Technology, Inc potwierdził należyte dostarczenie
miniaturowych zestawów wykrywaczy min typu MIMID w liczbie 107 sztuk, numer seryjny
6665-01-506-6219, o całkowitej kwocie 366 903 $ w dniu 21.12.2006 r., zgodnie
z kontraktem nr FA8213-06-C-0104 przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH,
zaznaczając, iżprzesyłki zostały dostarczone należycie i na czas.
Odnosząc siędo złożenia „Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min” na innym
formularzu niżten, który wskazał Zamawiający Protestujący uznał, iżpowyższe nie może
skutkowaćjego wykluczeniem. Powołuje sięw tym względzie na wyrok z dnia 06.07.2006 r. ,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1935/06 wskazując iżuchybienie formalne, jakim jest złożenie
dokumentu w innej formie niżwymagał Zamawiający, nie może być, powodem wykluczenia
Wykonawcy, a w następstwie tego odrzucenia jego oferty, gdyżw każdym przypadku
decyduje treśćoferty, a nie jej forma. Istotny z punktu widzenia badania czy Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ jest
zatem, zdaniem Protestującego, czy rzekomy wykaz zawiera wszystkie wymagania
wskazane przez Zamawiającego. Wykaz przedstawiony przez Protestującego zawiera, jego
zdaniem określenie przedmiotu dostawy, nazwęodbiorcy, określenie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostawy, a zatem wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje umożliwiające prawidłowe dokonanie oceny, czy Protestujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ.
W dniu 21.05.2008 r. Zamawiający poinformował Protestującego o zawieszeniu
terminu związania ofertąwobec wpłynięcia jego protestu. Z uwagi na fakt, iżoferta
Protestującego była jedynąpozostałąważnąofertąZamawiający nie dokonał wezwania do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 30.05.2008 r.
Zamawiający podtrzymał swoja decyzje o wykluczeniu Protestującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu i odrzuceniu jego oferty z dnia 13.05.2008 r. zgodnie z jego
uzasadnieniem. Dodatkowo, stwierdził, iż:
Po pierwsze, wśród dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcęznajduje się
potwierdzenie należytego wykonania dostawy miniaturowych zestawów wykrywaczy min
typu MIMID zrealizowanych przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibą
w Austrii na rzecz Schiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych.
Wykonawca w „Wykazie wykonanych dostaw …(…)” oświadczył,że wykonał dostawęna
rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki oraz załączył
dokumenty (str. 82 i 83 załącznika do pisma z dnia 18.04.2008 r.), potwierdzające należyte
wykonanie dostawy na rzecz Schiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych.
Z kopii umowy oraz formularzy „Raportów Kontroli i Odbioru Towaru” jednoznacznie wynika,że oferentem/dostawcąminiaturowych zestawów wykrywaczy min typu MIMID na rzecz
Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki był Schiebel Technology,
Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych nie biorący udziału w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreśla, iżzgodnie treściąsamego protestu, w gestii Protestującego był
jedynie transport z Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibąw Austrii.
Po drugie, podniósł, iżw piśmie wykluczającym nie kwestionował formy
uzupełnionego i złożonego ponownie dokumentu „Wykaz wykonanych dostaw ..(..)”, podniósł
jedynie,że uzupełniony wykaz został sporządzony na druku do postępowania nr
75/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007
Ponadto, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zaznaczył także, iżProtestujący
w uzupełnionym „Wykazie wykonanych dostaw …(…)” próbował udowodnićspełnianie
warunku udziału w postępowaniu poprzez przedstawienie przedmiotu zamówienia i odbiorcy
innych niżw ofercie pierwotnej. A co za tym idzie przedstawił inne dokumenty (niż
pierwotnie) mające potwierdzićnależyte wykonanie tej dostawy.
W dniu 04.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp wnosząc tak
jak w proteście. Odwołujący podtrzymał także całąargumentacje wynikającąz protestu
Dodatkowo, odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia, w którym Zamawiający stwierdził,
iżOdwołujący: „próbował udowodnićspełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie przedmiotu zamówienia i odbiorcy innych niżw ofercie pierwotnej”, podniósł,że pominiecie przez Zamawiającego dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego z w/w
powodu rażąco narusza przepisy Pzp. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp
nadanym przez przepisy art. 1 pkt 8 lit. a ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy
– Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz.560), Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeńlub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chybaże mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
konieczne byłoby uniewaznienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego, nie później niżw dniu wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin
uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów. Powyższe oznacza, jak podnosi Odwołujący,że
Wykonawcy mająmożliwośćwykazania innych niżpierwotnie zrealizowanych zamówień,
które będąpotwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powołuje siętakże
w tym względzie na stanowisko Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wyrażone
w
„Odpowiedziach
na
pytania
Miast
Organizatorów
RURO
2012”
(źródło:
http://www.uzp.gov.pl
).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 04.06.2008 r. wpływ
bezpośredni do kancelarii.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertami, w szczególności ofertąOdwołującego i po
wysłuchaniu stron na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten złożył ofertę, która pozostała jedynąważnąw przedmiotowym postępowaniu
i zgodnie z kryteriami oceny musiałaby byćuznana za najkorzystniejszą, działanie
Zamawiającego odbiera mu możnośćuzyskania niniejszego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
W Rozdz. IV SIWZ: „Opis warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1: „Warunki
udziału w postępowaniu” Zamawiający napisał, iżWykonawca musi spełniaćwarunki
określone w art. 22 ust. 1 Pzp, w szczególności zaś: (ppkt 1) musi posiadaćniezbędne
doświadczenie, tzn. wykazaćnależycie wykonane i udokumentowane (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równie wykonywane) dostawy wykrywaczy min
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), o łącznej
wartości brutto tych dostaw nie mniejszej ni 600 000,00 zł.
Z kolei w Rozdz. V SIWZ: „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt. 2,
Zamawiający ustalił, iż: „W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale IV
pkt 1 ppkt 1 SIWZ, Wykonawca składa wraz z ofertąwykaz wykonanych (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równie wykonywanych) dostaw wykrywaczy min
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), o łącznej
wartości brutto tych dostaw nie mniejszej ni 600 000,00 zł. Ww. wykaz dostaw wykrywaczy
min musi by sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 5 do SIWZ.
W wykazie należy podać: przedmiot, wartości, daty wykonania i zamawiających lub
odbiorców dostaw. Do wykazu należy załączyćstosowne dokumenty potwierdzające,że
dostawy te zostały wykonane należycie. Dokumenty te musząbyćwystawione przez
Zamawiających lub Odbiorców wskazanych w ww. wykazie dostaw”. Ponadto, zastrzegł, iż:
„Jeżeli wartośćdostaw określona zostanie w „Wykazie dostaw wykrywaczy min” w walucie
innej niżPLN, Zamawiający dokona przeliczenia na PLN wgśredniego kursu NBP z dnia
wszczęcia postępowania”.
Odnosząc siędo przedmiotowego stanu faktycznego należy stwierdzić, iżOdwołujący
w swojej ofercie zawarł wykaz dostaw oraz dokumenty, które miały potwierdzać, w jego
mniemaniu, należyte wykonanie wykazanych dostaw, czyli spełnianie warunku określonego
w SIWZ. Zdaniem Izby, po pierwsze działanie Zamawiającego, który uznał przedłożone
dokumenty za niewystarczające, dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp względem
Odwołującego były prawidłowe. Dokumenty pozostawiały wątpliwości, które mogły zostać
rozwiane albo w trybie art. 26 ust. 3 albo w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Po drugie, Izba pragnie podkreślić, iżpodziela pogląd przedstawiony przez
Odwołującego w treści odwołania,że jego działanie, tj. przedłożenie nowych dokumentów,
w odpowiedzi na wezwanie, tj. innych od tych przedłożonych pierwotnie mieści się
w granicach stosowania określonych dla art. 26 ust. 3 Pzp po nowelizacji z dnia 13 kwietnia
2007 r. Stanowisko zaprezentowane w tym względzie w rozstrzygnięciu protestu przez
Zamawiającego jest błędne. Przed nowelizacjąz dnia 13 kwietnia 2007 r. uzupełnienie
dokumentu, z którego wynikało,że wykonawca nie spełnia postawionego warunku było
niemożliwe, co skutkowało wykluczeniem z udziału postępowaniu oraz odrzuceniem z mocy
prawa jego oferty. W obecnym stanie prawnym przyjmuje się,że zamawiający ma obowiązek
wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który wprawdzie złożyłżądany dokument, ale nie
potwierdza on spełniania warunku (J. Sadowy, Uzupełnienie oświadczeńi dokumentów
w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, [w:] Prawo zamówieńpublicznych po
nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r., UZP 2007 r., s.135, patrz także: Odpowiedzi na
pytania zgłaszane przez uczestników seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. –
odpowiedz na pytanie nr 3 zgłoszone przez miasto Łódź, strona internetowa UZP).
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
14.05.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-543/07), jak równieżw orzeczeniach KIO: Wyrok KIO
z dnia 30.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 04/08, czy teżWyrok KIO z dnia 18.03.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 191/08.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez czynności wykluczenia Odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconą, skład orzekający Izby uznał ww. zarzut za zasadny.
Najistotniejsząkwestiądla ustalenia zasadności lub teżnie wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty jest analiza dokumentów dostarczonych w ramach
uzupełnienia pismem z dnia 18.04.2008 r.
Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych dostaw wykrywaczy min oraz załączniki
potwierdzające należyte wykonanie dostawy, w których jednoznacznie stwierdzono, iż
przedmiotem dostawy były wykrywacze min.
Izba analizując przedłożone dokumenty stwierdziła, iżw istocie Odwołujący złożył
nowy „Wykaz wykonanych dostaw …(…)”, w którym oświadczył,że wykonał dostawęna
rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki, a z dokumentów
potwierdzających bezsprzecznie należyte wykonanie zamówienia wynika, iżwykonanie
dostawy miało miejsce przez Schiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych.
Jednakże z powyższego nie należy wnioskowaćw sposób automatyczny, iżoznacza
to,że nie zrealizowała powyższej dostawy zestawów wykrywaczy typu MIMID Schiebel
Elektronische Geraete GmbH z siedzibąw Austrii. Teza, iżdostawcąbył podmiot nie biorący
udział w przedmiotowym postępowaniu jest nieścisła.
Analizując całośćprzedłożonych dokumentów, jak i przedłożonąw postępowaniu
przez Odwołującego ofertę(str 103), Izba poddała ocenie dokument, z którego wynika, iż
m.in. Schiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych jest jednym z oddziałów
Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibąw Austrii. Z powyższego dokumentu
wynika,że centrala Schiebel Elektronische Geraete GmbH mieści sięw Austrii, a w innych
częściachświata znajdująsięjej oddziały.
Powyższe informacje znajdująpośrednie potwierdzenie na stronach internetowych:
http://www.schiebel.net/pages/html_version.html
oraz Wikipedii
http://de.wikipedia.org/wiki/Schiebel_Elektronische_Ger%C3%A4te
.
Precyzyjnądefinicje oddziału przedsiębiorcy zawiera art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), który
nakazuje przez oddział rozumiećwyodrębnionąi samodzielnąorganizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywanąprzez
przedsiębiorcępoza
siedzibąprzedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznał, iżoddział to działalnośćwykonywana przez
przedsiębiorcę- tyleże poza jego siedzibąlub głównym miejscem wykonywania działalności.
Skoro tak, to należałoby przyjąć,że w zasadzie to przedsiębiorca, a nie oddział, jest
podmiotem praw i obowiązków wynikających z działalności oddziału. Na tej podstawie
można uznać, iżdoświadczenie oddziału realizującego dostawę, w tym wypadku Schiebel
Technology, Inc z siedzibąw Stanach Zjednoczonych, jest de facto doświadczeniem
Schiebel Elektronische Geraete GmbH z centraląw Austrii.
Jednakże, wobec niewykazania podczas rozprawy przezżadnąze stron w sposób
jednoznaczny rodzaju zależności lub ich braku, o których jest mowa powyżej. Biorąc także
pod uwagę, iżo tym czy oddział posiada podmiotowośćprawnądecydująprzepisy prawa
prywatnego międzynarodowego, a w szczególności art. 9 § 3, zgodnie z którym jeżeli osoba
prawna lub fizyczna dokonuje czynności prawnej w zakresie swojego przedsiębiorstwa, jej
zdolnośćpodlega prawu państwa, w którym znajduje sięsiedziba tego przedsiębiorstwa.
Izba uznała, iżzasadnym jest uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp., nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności będącej
podstawąprotestu i odwołania, jak równieżnakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Izba zauważa, iżw odróżnieniu do art. 87 ust. 1 Pzp, postępowanie wyjaśniające
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp ma charakter obligatoryjny, tym bardziej, iżw pierwotnej ofercie
złożono dokument stanowiący o tym, iżSchiebel Technology, Inc z siedzibąw Stanach
Zjednoczonych jest oddziałem Schiebel Elektronische Geraete GmbH, co w powiązaniu
z dokumentami dostarczonymi przez Odwołującego w ramach uzupełnienia powinno
wywołaću Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnień. Niniejsze znajduje
potwierdzenie w stanowisku Zamawiającego na rozprawie, który przyznał, iżmiał wątpliwości
co do powiązańmiedzy Schiebel Elektronische Geraete GmbH a Schiebel Technology, Inc
z siedzibąw Stanach Zjednoczonych, które próbował rozstrzygnąćza pomocąogólnie
dostępnych informacji.
W ramach wyjaśnieńZamawiający powinien zwrócićsięo stanowisko odnośnie
omówionych wcześniej powiązańoraz w odniesieniu do statusu Schiebel Technology, Inc
zgodnie z prawem austriackim i amerykańskim.
Dodatkowo Izba podkreśla, iżstanowisko przedstawione na rozprawie przez
Odwołującego, iżdokument ze strony 83 w ramach uzupełnienia dokumentów, jest zarówno
referencją, jak i wykazem, jest błędne. Izba podtrzymuje linięorzecznicząo wyższości treści
nad formą, ale uznaje,że w tym stanie faktycznym nie może miećona zastosowania. Wykaz
jest dokumentem, czyli oświadczeniem woli składanym przez Wykonawcęuczestniczącego
w postępowaniu przetargowym, zaśdokument potwierdzający należyte wykonanie
wykazanego zamówienia jest oświadczeniem woli składanym nie przez Wykonawcę, ale
przez osobętrzecią, która potwierdza realizacjęzamówienia zgodnie z umową. Ponadto,
należy zauważyćna sprzeczność, jaka miałaby miejsce w dokumentach dostarczonych
w ramach uzupełnienia, które o tej samej dostawie inaczej stanowiąw dwóch różnych
miejscach.
Odnosząc siętakże w tym miejscu do zarzutu załączenia w ramach uzupełnienia -
„Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min” na innym formularzu niżten, który wskazał
Zamawiający, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iżjest to kwestia formy a nie treści
i nie może byćpodstawąwykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Wobec uznania zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp., Izba uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jako wynikający
z faktu naruszenia przepisów wskazanych na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji
uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione
koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
