rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-06
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 508 /08
KIO/UZP 508 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz Henryk Zaleszczyk, Piotr
Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447 Lublin od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul. Piłsudskiego 83,
24-100 Puławy protestu z dnia 16 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz Henryk Zaleszczyk, Piotr
Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447 Lublin od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul. Piłsudskiego 83,
24-100 Puławy protestu z dnia 16 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty oraz
dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach,
ul. Piłsudskiego 83, 24-100 Puławy
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447
Lublin;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Inwestycji Miejskich
w Puławach, ul. Piłsudskiego 83, 24-100 Puławy na rzecz Konsorcjum:
AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk
Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447
Lublin.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowęsieci kanalizacji
deszczowej, przebudowęsieci gazowej i ukształtowanie terenu (makroniwelacja) w pasie
drogowym ulicy Sosnowej w Puławach, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(BZP nr 1, poz. 78405) został złożony protest a następnie odwołanie przez lidera
Konsorcjum AMAR Sp. z o.o. z Lublina reprezentującego równieżpartnera „Hydro – Gaz”
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. J. z Lublina.
W dniu 16 maja 2008 r., protest ( datowany pomyłkowo 16.04.2008 r.) przekazano faksem
i doręczono przesyłkąpocztowąw dniu 20 maja 2008 r.. Uzupełnienie tego protestu
datowane 19 maja 2008 r. zostało doręczone faksem w dniu 20 maja 2008 r. i przesyłką
poleconąw dniu 21 maja 2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Miasta Puławy – Zarządowi Inwestycji
Miejskich, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655) przez zaniechanie
wykluczenia wykonawców, którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu,
a w następstwie zaniechanie odrzucenia ich ofert, jak równieżzaniechanie odrzucenia ofert
nie odpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący ocenił,że następujący wykonawcy powinni byćwykluczeni, a oferty odrzucone:
1. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wodno Budowlanych
„Wod–Bud” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „Inżbud”
Sp. z o.o. z Janowa Lubelskiego i Usługowy Zakład Budowy Sieci i Instalacji
Wod – Kan, Co i Gazu z Kraśnika, zwane dalej Konsorcjum PUWB „Wod–Bud”
Sp. z o.o.
a) z załączonych referencji do podanego zadania – modernizacja skrzyżowania ulic
Słowackiego-Mickiewicza-Krasińskiego w Kraśniku nie wynika aby zostało
wykonane 100 mb sieci gazowej;
b) brak wykazania dysponowania walcem ogumowanym i spycharkąo mocy
100 KM;
c) w kosztorysie ofertowym poz. 1 na budowękanalizacji deszczowej w ul. Sosnowej
jest podana ilość2 507 713 m 3, zamiast zgodnie z przedmiarem 2 507 714 m3;
d) w uzupełnieniu protestu z dnia 19 maja 2008 r. podniesiono,że wymienione
Konsorcjum nie ma statusu wykonawcy, bo jako partner Konsorcjum winien
występowaćRyszard Woźniak, a podano jedynie oznaczenie pod jakądziała
firma prowadzona przez osobęfizycznąponadto,że Ryszard Woźniak
przedstawił nieaktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej.
2. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe „Budimer” Sp. z o.o.
z Puław i „Argaz” R. i A. Niewiadomy Sp. J. z Lublina, zwane dalej Konsorcjum PBU
„Budimer” Sp. z o.o.
a) brak zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla „Argaz” R. i A.;Niewiadomy Sp. J.,
a dokumenty nie zostały podpisane przez lidera;
b) złożone referencje na wykonanie kanalizacji sanitarnej w ul. Zamkowej, Rynek
i kanalizacji deszczowej w ul. Lubelskiej z rur PEHD Spiro Ø 200 – 600 nie
potwierdzajądługości odcinka 200 m lub więcej,
c) w kosztorysie ofertowym na budowęsieci gazowej Piaski – Gaz I (poz. 3,6,15) oraz
Piaski - Gaz II (poz. 6) sąodstępstwa od wymagańi opisu zawartego w przedmiarze
robót;
d) w kosztorysie ofertowym na makroniwelację(poz. 1) brak jest zaokrąglania
obmiarów do trzech miejsc po przecinku;
e) w kosztorysie ofertowym na budowękanalizacji sanitarnej i deszczowej
w ul. Sosnowej (odcinek Kopernika – Górna, poz. 7 i 9) obmiary sąniezgodne
z wielkościami podanymi w przedmiarze, w poz. 13 i 14 nie jest zgodny z
przedmiarem materiał zamiast złączek podano kształtki weholite-spiro, poz. 10 i 11
(odcinek Kazanowskiego – Kopernika )niezgodna z przedmiarem jestśrednica rur
kanałów;
f) w kosztorysie ofertowym na budowęsieci kanalizacji deszczowej w ul. Sosnowej
I w poz. 2.1, błędnie podano „podstawa studni ośrednicy 1200 mm H=0,5m – obmiar
2m3”, zgodnie z przedmiarem winno być„podstawa studni ośrednicy 1200 mm
H=0,5m-obmiar 2 szt.”;
g) w uzupełnieniu protestu z dnia 19 maja 2008 r. podniesiono,że wymienione
Konsorcjum nie przedłożyło dowodów władania sprzętem wymaganym do realizacji
zmówienia, oświadczenia stanowiące promesy wydzierżawienia sprzętu, nie są
wystarczające.
3. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Klinkier” Tadeusz
Boreczek z Puław i „Wod-Gaz” T. Sekita, R Krawczyk Sp. J. z Puław, zwane dalej
Konsorcjum „Klinkier” Tadeusz Boreczek
a) brak zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dotyczącego firmy „Wod- Gaz”
T. Sekita, R. Krawczyk Sp. J.,
b) nie zostały załączoneżadne referencje, potwierdzające wykonanie co najmniej
2 odcinków sieci gazowych z rur PE o długości minimum 100 mb każda oraz
co najmniej 2 odcinków sieci kanalizacji deszczowej lub sanitarnej z rur PEHD
Spiro o długości 200 mb każda,
c) istnieją
błędy
w
kosztorysach
ofertowych,
polegające
na
podaniu
nieprawidłowego opisu pozycji kosztorysowych, ilości obmiaru str. 90, poz.
1.1;1.6,2.6;;2.11, str. 93 poz. 1.1;1.7,2.1-2.3, str. 95, poz. 2.1-2.3, str. 97 poz.
1.3; 2.1 -2.4, str. 99 poz. 1.2; 1.3; 2.5
W uzupełnieniu protestu, z dnia 19 maja 2008 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie dokonania pełnego badania i oceny ofert, zaniechanie wezwania wykonawców
do uzupełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, za wyjątkiem
tych, których oferty podlegająodrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 Pzp. W szczególności
Odwołujący podniósł,że Zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia brakujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jest
zaświadczenia Zakładu UbezpieczeńSpołecznych dla AMAR Sp. z o.o. i zaświadczenia
o niekaralności podmiotu zbiorowego „Hydro-Gaz” H. Zaleszczyk, P. Zaleszczyk Sp. J..
Do
postępowania
wywołanego
wniesieniem
protestu
nie
przystąpiłżaden
z wykonawców, albowiem Zamawiający zaniechał przekazania informacji o proteście
uczestnikom postępowania.
Pismem doręczonym dnia 21 maja 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
odrzucenie. W uzasadnieniu podał,że zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, rozdział I Instrukcja dla wykonawców pkt VIII.1 – informacje o sposobie
porozumiewania sięZamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeńlub
dokumentów zastrzegł,że ewentualne protesty można składaćjedynie drogąpisemną.
Zamawiający uznał,że Odwołujący powziął wiadomośćo wyborze najkorzystniejszej oferty
w dniu 9 maja 2008 r. z informacji zamieszczonej na stronie internetowej
www.zim.bip.pulawy.pl, zatem protest, który został doręczony drogąpocztowąw dniu
20 maja 2008 r. jest spóźniony.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 maja 2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu
faksem w tym samym terminie i przesyłkąpocztowąw dniu 27 maja 2008 r., zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania zaniechanych czynności wezwania do uzupełnienia ofert;
3. dokonania ponownej oceny i wyboru ofert;
4. wykluczenia wykonawców nie spełniających warunków udziału odrzucenia ofert nie
odpowiadających treści SIWZ;
5. ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem prawa, skutkującym nieważnościąumowy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na wstępie ocenił skuteczność
i terminowośćzłożonychśrodków ochrony prawnej.
Przywołane w rozstrzygnięciu protestu postanowienia SIWZ, istotnie stanowiąo tym,że
w zakresie wnoszenia protestów, Zamawiający wymagał formy stricte pisemnej,
z doręczeniem w ustawowym terminie do swojej siedziby.
W ocenie Izby, istotnąokolicznościąw niniejszym przypadku, jest to kiedy Odwołujący mógł
powziąćwiadomośćo podstawach faktycznych uzasadniających wniesienie protestu.
Z dokumentacji akt sprawy (SIWZ Rozdział I pkt XII.1 i sekcja IV.3.4 ogłoszenia) wynika,że
termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony do dnia 9 maja 2008 r. odpowiednio
godz. 9:00 i 9:15. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przyznał wprost,że w tym samym
dniu dokonał badania, oceny ofert, wybrał ofertęnajkorzystniejsząi powiadomił o tym fakcie
drogązamieszczenia informacji na stronie internetowej (9.05.2008, godz. 14:25), a następnie
przesyłkąpocztową, nadanąw dniu 9 maja 2008 r. o godzinie 15:00, odebranąprzez
Odwołującego w dniu 12 maja 2008 r. (10 i 11 maja 2008 r. przypadał na sobotęi niedzielę).
Zamawiający nie zaprzeczył,że w dniu 13 maja 2008 r. Odwołujący zwrócił siępisemnie
o udostępnienie dokumentów złożonych ofert, na co został mu wyznaczony termin w dniu
14 maja 2008 r. (protokół udostępnienia dokumentacji).
Protest został złożony faksem w dniu 16 maja 2008 r., z potwierdzeniem jego otrzymania
a równieżwysłany w tym samym terminie pisemnie, z datądoręczenia w dniu
20 maja 2008 r.. Odwołujący podnosił,że z uwagi na krótkotrwały termin do wniesienia
protestu, nie zdołał do 16 maja 2008 r. sformułowaćwszystkich zarzutów, co uczynił w
piśmie uzupełniającym protest, przekazanym faksem i wysłanym w dniu 19 maja 2008 r., a
doręczonym w dniu 21 maja 2008 r..
Dla oceny niniejszej sprawy, należy miećna uwadze treśćart. 180 ust. 2 Pzp,
stanowiącą– protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp z ofertami można zapoznaćsiępo ich otwarciu. Skoro wybór
oferty nastąpił w dacie zbieżnej z otwarciem ofert, wykonawcy nie mogli skorzystać
z uprawnienia do złożenia protestów, nie zapoznając sięuprzednio z ich zawartością.
W ocenie Izby, w tym konkretnym przypadku, termin na złożenie protestu, liczony od daty
możliwości powzięcia informacji o podstawach do jego wniesienia, otwierał sięod dnia
powzięcia wiadomości o wyborze oferty z uwzględnieniem udostępnienia wykonawcy wglądu
w złożone oferty konkurencyjne. Tak więc termin ten zaczął swój bieg od dnia
13 maja 2008 r. a upłynął w dniu 19 maja 2008 r..
Działania Zamawiającego nie mogąwywoływaćskutku, czyniącego korzystanie ześrodków
ochrony prawnej niedostępnymi, lub powodowaćograniczenie terminu do ich wnoszenia.
Powyższa interpretacja wypływa z postanowieńdyrektywy odwoławczej 89/665/EWG.
W myśl art. 1 ust. 1 wymienionej dyrektywy państwa członkowskie podejmąśrodki konieczne
dla zapewnienia,że decyzje podjęte przez zamawiających podlegająefektywnemu
i szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, gdy decyzje te naruszyły prawo wspólnotowe, lub
prawo krajowe je wdrażające. Krajowa Izba Odwoławcza ma obowiązek interpretowaćprawo
krajowe w zgodności z prawem wspólnotowym, które zakłada efektywnośćśrodków ochrony
prawnej, a więc ochrona wykonawcy przed naruszeniem przepisów Prawa zamówień
publicznych, nie może byćiluzoryczna bądźw jakikolwiek sposób uszczuplana przez
Zamawiającego. Istotne sągwarancje zapewnienia wykonawcy praw wynikających z prawa
wspólnotowego i przepisów krajowych.
W sprawie sygn. akt C-15/04 z dnia 2 czerwca 2005 r. „Koppensteiner” ETS wyraził pogląd,że przepisy dyrektywy 89/655/ EWG sąna tyle bezwarunkowe i precyzyjne, aby stanowić
podstawęprawa, na które określony podmiot może siępowoływaćprzeciwko instytucji
zamawiającej, a właściwy sąd jest zobowiązany do niestosowania przepisów krajowych,
które nie pozwalająmu na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 1 ust. 1 dyrektywy
w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane.
Podobnie ETS wypowiedział sięw orzeczeniu w sprawie sygn. akt C–327 z dnia 27 lutego
2003 „Santex”, gdzie ocenił,że ograniczenia czasowe do skorzystania ześrodków
zaskarżenia naruszajązasadęefektywności dyrektywy, jeżeli biorąc pod uwagę
okoliczności danej sprawy, skorzystanie z możliwości odwołania jest niemożliwe lub
poważnie utrudnione.
Odwołujący w treści protestu przyznał,że jego oferta dotknięta jest brakami w zakresie
udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wywodził,że powinien
zostaćwezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym przypadku
Izba prezentuje inny pogląd w odniesieniu do terminu wniesienia protestu, który rozpoczyna
swój bieg od daty powiadomienia o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu
jego oferty. Treśći zawartośćdokumentacji oferty własnej jest wykonawcy znana bez
potrzeby zaznajamiania sięi udostępniania w siedzibie Zamawiającego. Nie ma to jednak
znaczenia dla sprawy, gdyżz protokołu postępowania i zawiadomienia o wyborze oferty
wynika,żeżaden w wykonawców nie został wykluczony, a więc zarzut Odwołującego,że nie
został wezwany do uzupełnienia oferty jest bezprzedmiotowy.
Skład orzekający Izby przyjął,że forma pisemna dla doręczenia protestu, nie została
skutecznie zastrzeżona, skoro nie została przewidziana jako wyłącznie dopuszczona do
kontaktowania sięZamawiającego z wykonawcami. Stosunki między Zamawiającym
a wykonawcami mającharakter cywilno-prawny, zatem zakładająrównośćpodmiotów.
W myśl art. 61 Kc, istotna jest data przekazania faksu, zawierającego oświadczenie strony
o złożeniu protestu, z którego treściąmożna siębyło zapoznać.
Izba nie uznała podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.187 ust. 4 pkt 4 Pzp, jakoże protest z dnia 16 maja 2008r. wraz z jego uzupełnieniem z 19 maja 2008 r. stanowi
całośći został wniesiony w terminie ustawowym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, wszystkich złożonych ofert.
Nadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęmerytorycznie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co
następuje.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.
Ceny poszczególnych ofert sąnastępujące:
1. Konsorcjum „Budimer” Sp. z o. o. 2 205 005,21 zł.
2. Konsorcjum PBM „Klinkier” Tadeusz Boreczek 2 336 318,57 zł.
3. Konsorcjum PUWB „Wod–Bud” Sp. z o.o. 2 626 101,91 zł.
4. Konsorcjum AMAR Sp. z o.o. – 3 589 200,55 zł.
Oferty nadal pozostajązabezpieczone wadium.
Przepis art. 92 ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do jednoczesnego powiadomienia
wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu z postępowania
i o odrzuceniu ofert, jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego.
Zamawiający ma równieżobowiązek zamieścićna stronie internetowej i w swojej siedzibie
informacjęo wyborze oferty oraz ocenie pozostałych ofert.
Zamawiający określił cenęoferty, jako kosztorysową– rozdział I pkt XIII.2 SIWZ oraz § 3
pkt 1 wzoru umowy.
Skład orzekający Izby podzielił wątpliwości i zarzuty Odwołującego,że tak obszerna
dokumentacja (cztery oferty o zawartości od 94 do 111 kart, zawierające kosztorysy) nie
mogła byćnależycie i rzetelnie sprawdzona w toku fazowo przebiegających czynności
badania ofert, pod względem spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
a następnie dokonaniu merytorycznego sprawdzenia ofert, w tym kosztorysów ofertowych,
na ich zgodnośćz przedmiarami, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót,
dokumentacjąprojektowąi na tej to podstawie ustalenia spełnienia przez poszczególnych
wykonawców warunków udziału, z poświadczeniem wymaganymi dokumentami, a ponadto
stwierdzenia,że oferty odpowiadajątreści SIWZ. Ustawowy termin związania ofertą, dla
postępowania o tej wartości, został zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1 Pzp wyznaczony na 30 dni
i jest przeznaczony na dokonanie oceny i wyboru ofert oraz zawarcie umowy. Zatem akt
rzetelnego badania ofert jest na tyle istotny,że ustawodawca w szybkiej procedurze
przetargowej przewidział na to stosowny czas.
W ocenie Izby, w terminie składania ofert, do dnia 9 maja 2008 r. i ich otwarcia
o wyznaczonej godzinie 9:15 do powiadomienia o wyborze oferty, przekazanej najwcześniej
na stronie internetowej o godzinie 14:25 z nadaniem listów poleconych o godzinie 15:00
w tym samym dniu, nie licząc czasu czynności materialno – technicznych wypełnienia
formularzy, sporządzenia pism, akceptacji przez kierownika Zamawiającego, przygotowania
przesyłek, nie było możliwe prawidłowe, zgodne z art.7 ust.1 i 3 Pzp udzielenie zamówienia,
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, to jest z zachowaniem
zasady równości i poddania ocenie ofert wszystkich wykonawców uczestniczących
w przetargu, który to obowiązek potwierdza treśćart. 92 ust. 1 Pzp.
Dowiedzione zostały okoliczności,że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do
udziału w postępowaniu wywołanym wniesieniem protestu przez Odwołującego.
Zamawiający po wniesieniu odwołania pismem z dnia 28 maja 2008 r. powiadomił
wykonawców o tym fakcie, nadmienił też,że miał miejsce protest, który został odrzucony ze
względu na niedotrzymanie terminu.
Powyższe zaniechania naruszyły art. 181 ust. 3 i art. 184 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający nie przeprowadził czynności badania i oceny ofert,
co Odwołujący podnosił w proteście i w odwołaniu, zarzuty sązasadne. W pierwszej
kolejności zachodzi koniecznośćnakazania unieważnienia wyboru oferty i nakazania
Zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności badania i oceny wszystkich ofert, gdyż
materiał sprawy dowodzi,że wybór oferty nie był poprzedzony prawidłowąprocedurą
badania, sprawdzenia ofert, co do podstaw wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert,
z wyczerpaniem obowiązującego trybu uzupełniania dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
Pzp. Sam Odwołujący przyznał,że jego oferta nie zawiera wszystkich niezbędnych
dokumentów. Przeprowadzone postępowanie potwierdziło elementarne braki w dokumentacji
ofert, co dowodzi,że Zamawiający nie przeprowadził ich weryfikacji. Praktyka
porównywalnych postępowańdostarcza dowodów,że z reguły nie dochodzi w nich do
wyboru najkorzystniejszej oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert. Skład orzekający
KIO przeprowadził postępowanie dowodowe, mające na celu ustalenie czy zawartość
poszczególnych ofert podlegała weryfikacji, a ponadto czy zarzuty Odwołującego
wymienione wyżej w niniejszym uzasadnieniu, znajdująpotwierdzenie.
Ad pkt 1.
a)
zarzut nieuzasadniony, referencje mająpotwierdzaćnależyte wykonanie prac
i umożliwiaćich przyporządkowanie do robót objętych wykazem. W odniesieniu do
zakresu prac, ich wartości, dokładnych dat wykonania istotne jest oświadczenie
wykonawcy, zawarte w wykazie wykonanych robót. Referencje nie stanowią
dokumentu sformalizowanego, co do którego istnieje podstawa prawna jego
wymagania w określonej treści czy formie;
b)
zarzut nieuzasadniony, wykonawca złożył oświadczenie,że dysponuje wymaganymi
jednostkami sprzętowymi i je wymienił, nie ma podstaw do uznania,że Zamawiający
wymagał załączenia do oferty dokumentów potwierdzających prawo własności czy
innąformęwładania sprzętem skoro w części I rozdziału VII po podpunkcie 7 SIWZ
wymagał
tylko
okazania
dokumentu,
nie
zakreślającżadnego
terminu.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605), określające zamknięty
katalog
dokumentów
na
okoliczność
potwierdzenia
warunków
udziału
w postępowaniu, nie dopuszcza możliwościżądania aktów własności sprzętu, lub
innych dokumentów na poświadczenie prawa władania rzeczą;
c)
zarzut uzasadniony przedmiar podaje ilość2 507 714 m3, natomiast kosztorys
ofertowy 2 507 713 m3;
d)
zarzut uzasadniony w formularzu oferty oraz w pełnomocnictwie partner będący
osobąfizycznązostał podany jako Usługowy Zakład Budowy Sieci Instalacji
Wod. Kan. CO i Gazu. Zobowiązanie mogło byćskutecznie zaciągnięte przez
podmiot oznaczony w sposób wskazany w art. 43
4
Kc, a więc przez Ryszarda
Woźniaka. Natomiast złożony odpis zaświadczenia z ewidencji działalności
gospodarczej, skoro urzędowo poświadcza aktualnośćdokonanego wpisu należy
ocenićjako prawidłowy.
Ad pkt 2.
a) zarzut uzasadniony, w przypadku spółki jawnej o wywiązaniu sięz uiszczania
podatków stanowiązaświadczenia organu podatkowego wystawione dla wspólników
i samej spółki, która posługuje sięodrębnym numerem NIP (przykładowo,
odpowiednie zaświadczenie znajduje sięw dokumentach oferty Odwołującego dla
partnera „Hydro – Gaz” H. Zaleszczyk P. Zaleszczyk Sp. J.);
b) zarzut nieuzasadniony, argumentacja taka sama jak w punkcie Ad 1.a,
c) zarzut zasadny. Opisy pozycji 3,6 kosztorysu ofertowego (Gaz I) i poz. 6 (Gaz II)
różniąsięod opisów zawartych w przedmiarach. Poz. 15 (Gaz I) brak wyceny
jednostkowej – zgodnie z rozdziałem I pkt XIII.2.c SIWZ pozycje nie wycenione będą
uważane za ujęte w innych cenach, w tym zakresie zarzut nie podlega
uwzględnieniu;
d) zarzut zasadny. Ilośćjednostek obmiarowych musi byćzgodna z przedmiarem;
e) zarzut zasadny. Pozycja 7 dotycząca ilości jednostek robót kosztorysu ofertowego
kanalizacja deszczowa ul. Sosnowa (odcinek Kopernika - Górna) jest nie zgodna
z przedmiarem. Pozycja 9 ilośćjest niezgodna z przedmiarem. Pozycja 13 i 14
kosztorysu ofertowego - winny byćzaoferowane złączki polietylenowe określonego
typu i wielkości, a zostały zaoferowane kształtki. W pozycjach 10 i 11 kosztorysu
ofertowego (odcinek Kazanowskiego - Kopernika) zostały podane inne niż
w przedmiarachśrednice rur kanałów;
f) zarzut zasadny, przedmiar przewidywał 2 sztuki a podano jednostki obmiarowe w m3;
g) zarzut bezzasadny, argumentacja jak w punkcie Ad.1b.
Ad 3.
a) zarzut zasadny. Argumentacja jak w punkcie Ad. 2a;
b) zarzut bezzasadny wymagany rodzaj robót zawiera wykaz robót, składany jako
oświadczenie wykonawcy. Referencje nie muszązawieraćdanych o długości
ułożonych odcinków rur sieci gazowej lub kanalizacyjnej. Argumentacja jak
w punkcie Ad 1a;
c) – kanalizacja deszczowa (odcinek Kazanowskiego – Kopernika) poz. 1.1 kosztorysu
ofertowego opis niezgodny z przedmiarem;
poz. 1.6 niezgodna z przedmiarem, poz. 2.1 brakśrednicy kanałów;
poz. 2.6 niezgodna zaoferowana ilośćsztuk;
– kanalizacja deszczowa (odcinek Kopernika – Górna);
poz.1.1 kosztorysu ofertowego – ilośćniezgodna z przedmiarem;
poz. 1.7 kosztorysu ofertowego ilośćniezgodna z przedmiarem;
poz. 2.1., 2.2, 2.3 brakśrednicy kanałów;
- instalacja gazowa (GAZ II);
poz. 2.1 – 2.3 kosztorysu ofertowego opis pozycji i układ odbiega od przedmiaru;
– instalacja gazowa (GAZ I) poz. 1.3 brak pełnego opisu, rozbieżnośćkosztorysu
ofertowego z przedmiarem;
poz. 2.1 brak pełnego opisu;
poz. 2.2 niezgodny rodzaj oferowanego materiału;
poz. 2.3 i poz. 2.4 treśćzgodna z przedmiarem, układ pozycji odbiega od przedmiaru:
– makroniwelacja;
poz. 1.2 opis niezgodny z przedmiarem;
poz.1.3 opis niepełny w stosunku do zawartego w przedmiarze;
poz. 2.5 niezgodnie z przedmiarem podana kategoria gruntu.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykazane wyżej nieprawidłowości, przy ustalonej
formie wynagrodzenia kosztorysowego przesadzająo niezgodności ofert z treściąSIWZ,
albowiem zakres robót, zaoferowane materiały i sposób wykonania stanowi istotny element
umowy o roboty budowlane. Przy ustalonej formie wynagrodzenia kosztorysowego
odstępstwa od przedmiarów nie sądopuszczalne i zastrzeżenie,że wykonawcy mogą
zmieniaćpodstawy wyceny nie jest skuteczne ponieważprowadzi do nieporównywalności
ofert.
Uzasadniony jest zarzut,że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oferty, mimoże wykazuje ona braki przyznane przez Odwołującego (nie zostało
złożone zaświadczenie z ZUS ani informacja z KRK dla podmiotu zbiorowego- partnera),
a Zamawiający nie uznał Odwołującego za podlegającego wykluczeniu, co stanowi istotną
okolicznośćna dowód zaniechania oceny ofert.
Powyżej opisane dowody potwierdzająelementarne braki w udokumentowaniu ofert,
niezgodności i odstępstwa od przedmiarów, łatwe do wychwycenia, gdyby oferty zostały
sprawdzone, a zaniechania i czynności Zamawiającego naruszyły art. 24 ust 1 pkt 10 i art.
89 ust 1 Pzp.
Ze względów na czas jakim dysponowała czteroosobowa komisja przetargowa, dokonane
w tym zakresie czynności Zamawiającego mogły miećjedynie charakter fragmentaryczny.
Nie wiadomo jakich ofert i części ich dokumentacji dotyczyły. Ustaleniom powyższym nie
zaprzeczająprzedstawione formularze ZP –17 poświadczające,że wszyscy wykonawcy
spełnili warunki udziału w postępowaniu.Śladem prowadzonych czynności jest notatka
z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej w dniu 9 maja 2008 r. z pracownicą
Przedsiębiorstwa Drogowego i Oczyszczania Sp. z o.o. w Kraśniku, na temat wykonanych
robót i wystawionych referencji na rzecz Usługowego Zakładu Budowy Sieci i Instalacji
Wod–Kan, CO i Gazu (R. Woźniak) z Kraśnika partnera Konsorcjum PUWB „Wod–Bud” Sp.
z o.o., gdzie Zamawiający zastosował niewłaściwąprocedurę, zamiast zwrócićsię
o oświadczenie i wyjaśnienie do wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, skorzystał
z informacji telefonicznej innego zamawiającego i uznał jąza wiarygodnąi wystarczającą.
W tym stanie rzeczy zachodząpodstawy do nakazania ponownej oceny ofert
i rozpatrzenia podnoszonych zarzutów wobec poszczególnych wykonawców, bo sąto
zarzuty na nieprawidłowe badanie i ocenęofert, natomiast Zamawiający w przekonaniu Izby,
opartym na przedstawionym materiale dowodowym sprawy, nie dokonał całościowej,
pierwotnej oceny złożonych ofert.
Zadaniem Izby przy rozpatrywaniu odwołania wykonawcy jest ocena zgodności czynności
Zamawiającego pod względem przestrzegania procedur określonych w Pzp. Skoro
Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert, Izba nie może wyręczać
Zamawiającego i badaćpoprawności zakwestionowanych ofert za Zamawiającego,
ponieważjej kompetencje ograniczająsiędo weryfikacji przeprowadzonych czynności i do
nakazania czynnośćbezprawnie zaniechanych.
Z przytoczonych wyżej przyczyn skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie i orzekł jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty oraz
dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach,
ul. Piłsudskiego 83, 24-100 Puławy
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447
Lublin;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Inwestycji Miejskich
w Puławach, ul. Piłsudskiego 83, 24-100 Puławy na rzecz Konsorcjum:
AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk
Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447
Lublin.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowęsieci kanalizacji
deszczowej, przebudowęsieci gazowej i ukształtowanie terenu (makroniwelacja) w pasie
drogowym ulicy Sosnowej w Puławach, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(BZP nr 1, poz. 78405) został złożony protest a następnie odwołanie przez lidera
Konsorcjum AMAR Sp. z o.o. z Lublina reprezentującego równieżpartnera „Hydro – Gaz”
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. J. z Lublina.
W dniu 16 maja 2008 r., protest ( datowany pomyłkowo 16.04.2008 r.) przekazano faksem
i doręczono przesyłkąpocztowąw dniu 20 maja 2008 r.. Uzupełnienie tego protestu
datowane 19 maja 2008 r. zostało doręczone faksem w dniu 20 maja 2008 r. i przesyłką
poleconąw dniu 21 maja 2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Miasta Puławy – Zarządowi Inwestycji
Miejskich, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655) przez zaniechanie
wykluczenia wykonawców, którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu,
a w następstwie zaniechanie odrzucenia ich ofert, jak równieżzaniechanie odrzucenia ofert
nie odpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący ocenił,że następujący wykonawcy powinni byćwykluczeni, a oferty odrzucone:
1. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wodno Budowlanych
„Wod–Bud” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „Inżbud”
Sp. z o.o. z Janowa Lubelskiego i Usługowy Zakład Budowy Sieci i Instalacji
Wod – Kan, Co i Gazu z Kraśnika, zwane dalej Konsorcjum PUWB „Wod–Bud”
Sp. z o.o.
a) z załączonych referencji do podanego zadania – modernizacja skrzyżowania ulic
Słowackiego-Mickiewicza-Krasińskiego w Kraśniku nie wynika aby zostało
wykonane 100 mb sieci gazowej;
b) brak wykazania dysponowania walcem ogumowanym i spycharkąo mocy
100 KM;
c) w kosztorysie ofertowym poz. 1 na budowękanalizacji deszczowej w ul. Sosnowej
jest podana ilość2 507 713 m 3, zamiast zgodnie z przedmiarem 2 507 714 m3;
d) w uzupełnieniu protestu z dnia 19 maja 2008 r. podniesiono,że wymienione
Konsorcjum nie ma statusu wykonawcy, bo jako partner Konsorcjum winien
występowaćRyszard Woźniak, a podano jedynie oznaczenie pod jakądziała
firma prowadzona przez osobęfizycznąponadto,że Ryszard Woźniak
przedstawił nieaktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej.
2. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe „Budimer” Sp. z o.o.
z Puław i „Argaz” R. i A. Niewiadomy Sp. J. z Lublina, zwane dalej Konsorcjum PBU
„Budimer” Sp. z o.o.
a) brak zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla „Argaz” R. i A.;Niewiadomy Sp. J.,
a dokumenty nie zostały podpisane przez lidera;
b) złożone referencje na wykonanie kanalizacji sanitarnej w ul. Zamkowej, Rynek
i kanalizacji deszczowej w ul. Lubelskiej z rur PEHD Spiro Ø 200 – 600 nie
potwierdzajądługości odcinka 200 m lub więcej,
c) w kosztorysie ofertowym na budowęsieci gazowej Piaski – Gaz I (poz. 3,6,15) oraz
Piaski - Gaz II (poz. 6) sąodstępstwa od wymagańi opisu zawartego w przedmiarze
robót;
d) w kosztorysie ofertowym na makroniwelację(poz. 1) brak jest zaokrąglania
obmiarów do trzech miejsc po przecinku;
e) w kosztorysie ofertowym na budowękanalizacji sanitarnej i deszczowej
w ul. Sosnowej (odcinek Kopernika – Górna, poz. 7 i 9) obmiary sąniezgodne
z wielkościami podanymi w przedmiarze, w poz. 13 i 14 nie jest zgodny z
przedmiarem materiał zamiast złączek podano kształtki weholite-spiro, poz. 10 i 11
(odcinek Kazanowskiego – Kopernika )niezgodna z przedmiarem jestśrednica rur
kanałów;
f) w kosztorysie ofertowym na budowęsieci kanalizacji deszczowej w ul. Sosnowej
I w poz. 2.1, błędnie podano „podstawa studni ośrednicy 1200 mm H=0,5m – obmiar
2m3”, zgodnie z przedmiarem winno być„podstawa studni ośrednicy 1200 mm
H=0,5m-obmiar 2 szt.”;
g) w uzupełnieniu protestu z dnia 19 maja 2008 r. podniesiono,że wymienione
Konsorcjum nie przedłożyło dowodów władania sprzętem wymaganym do realizacji
zmówienia, oświadczenia stanowiące promesy wydzierżawienia sprzętu, nie są
wystarczające.
3. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Klinkier” Tadeusz
Boreczek z Puław i „Wod-Gaz” T. Sekita, R Krawczyk Sp. J. z Puław, zwane dalej
Konsorcjum „Klinkier” Tadeusz Boreczek
a) brak zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dotyczącego firmy „Wod- Gaz”
T. Sekita, R. Krawczyk Sp. J.,
b) nie zostały załączoneżadne referencje, potwierdzające wykonanie co najmniej
2 odcinków sieci gazowych z rur PE o długości minimum 100 mb każda oraz
co najmniej 2 odcinków sieci kanalizacji deszczowej lub sanitarnej z rur PEHD
Spiro o długości 200 mb każda,
c) istnieją
błędy
w
kosztorysach
ofertowych,
polegające
na
podaniu
nieprawidłowego opisu pozycji kosztorysowych, ilości obmiaru str. 90, poz.
1.1;1.6,2.6;;2.11, str. 93 poz. 1.1;1.7,2.1-2.3, str. 95, poz. 2.1-2.3, str. 97 poz.
1.3; 2.1 -2.4, str. 99 poz. 1.2; 1.3; 2.5
W uzupełnieniu protestu, z dnia 19 maja 2008 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie dokonania pełnego badania i oceny ofert, zaniechanie wezwania wykonawców
do uzupełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, za wyjątkiem
tych, których oferty podlegająodrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 Pzp. W szczególności
Odwołujący podniósł,że Zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia brakujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jest
zaświadczenia Zakładu UbezpieczeńSpołecznych dla AMAR Sp. z o.o. i zaświadczenia
o niekaralności podmiotu zbiorowego „Hydro-Gaz” H. Zaleszczyk, P. Zaleszczyk Sp. J..
Do
postępowania
wywołanego
wniesieniem
protestu
nie
przystąpiłżaden
z wykonawców, albowiem Zamawiający zaniechał przekazania informacji o proteście
uczestnikom postępowania.
Pismem doręczonym dnia 21 maja 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
odrzucenie. W uzasadnieniu podał,że zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, rozdział I Instrukcja dla wykonawców pkt VIII.1 – informacje o sposobie
porozumiewania sięZamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeńlub
dokumentów zastrzegł,że ewentualne protesty można składaćjedynie drogąpisemną.
Zamawiający uznał,że Odwołujący powziął wiadomośćo wyborze najkorzystniejszej oferty
w dniu 9 maja 2008 r. z informacji zamieszczonej na stronie internetowej
www.zim.bip.pulawy.pl, zatem protest, który został doręczony drogąpocztowąw dniu
20 maja 2008 r. jest spóźniony.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 maja 2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu
faksem w tym samym terminie i przesyłkąpocztowąw dniu 27 maja 2008 r., zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania zaniechanych czynności wezwania do uzupełnienia ofert;
3. dokonania ponownej oceny i wyboru ofert;
4. wykluczenia wykonawców nie spełniających warunków udziału odrzucenia ofert nie
odpowiadających treści SIWZ;
5. ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem prawa, skutkującym nieważnościąumowy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na wstępie ocenił skuteczność
i terminowośćzłożonychśrodków ochrony prawnej.
Przywołane w rozstrzygnięciu protestu postanowienia SIWZ, istotnie stanowiąo tym,że
w zakresie wnoszenia protestów, Zamawiający wymagał formy stricte pisemnej,
z doręczeniem w ustawowym terminie do swojej siedziby.
W ocenie Izby, istotnąokolicznościąw niniejszym przypadku, jest to kiedy Odwołujący mógł
powziąćwiadomośćo podstawach faktycznych uzasadniających wniesienie protestu.
Z dokumentacji akt sprawy (SIWZ Rozdział I pkt XII.1 i sekcja IV.3.4 ogłoszenia) wynika,że
termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony do dnia 9 maja 2008 r. odpowiednio
godz. 9:00 i 9:15. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przyznał wprost,że w tym samym
dniu dokonał badania, oceny ofert, wybrał ofertęnajkorzystniejsząi powiadomił o tym fakcie
drogązamieszczenia informacji na stronie internetowej (9.05.2008, godz. 14:25), a następnie
przesyłkąpocztową, nadanąw dniu 9 maja 2008 r. o godzinie 15:00, odebranąprzez
Odwołującego w dniu 12 maja 2008 r. (10 i 11 maja 2008 r. przypadał na sobotęi niedzielę).
Zamawiający nie zaprzeczył,że w dniu 13 maja 2008 r. Odwołujący zwrócił siępisemnie
o udostępnienie dokumentów złożonych ofert, na co został mu wyznaczony termin w dniu
14 maja 2008 r. (protokół udostępnienia dokumentacji).
Protest został złożony faksem w dniu 16 maja 2008 r., z potwierdzeniem jego otrzymania
a równieżwysłany w tym samym terminie pisemnie, z datądoręczenia w dniu
20 maja 2008 r.. Odwołujący podnosił,że z uwagi na krótkotrwały termin do wniesienia
protestu, nie zdołał do 16 maja 2008 r. sformułowaćwszystkich zarzutów, co uczynił w
piśmie uzupełniającym protest, przekazanym faksem i wysłanym w dniu 19 maja 2008 r., a
doręczonym w dniu 21 maja 2008 r..
Dla oceny niniejszej sprawy, należy miećna uwadze treśćart. 180 ust. 2 Pzp,
stanowiącą– protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp z ofertami można zapoznaćsiępo ich otwarciu. Skoro wybór
oferty nastąpił w dacie zbieżnej z otwarciem ofert, wykonawcy nie mogli skorzystać
z uprawnienia do złożenia protestów, nie zapoznając sięuprzednio z ich zawartością.
W ocenie Izby, w tym konkretnym przypadku, termin na złożenie protestu, liczony od daty
możliwości powzięcia informacji o podstawach do jego wniesienia, otwierał sięod dnia
powzięcia wiadomości o wyborze oferty z uwzględnieniem udostępnienia wykonawcy wglądu
w złożone oferty konkurencyjne. Tak więc termin ten zaczął swój bieg od dnia
13 maja 2008 r. a upłynął w dniu 19 maja 2008 r..
Działania Zamawiającego nie mogąwywoływaćskutku, czyniącego korzystanie ześrodków
ochrony prawnej niedostępnymi, lub powodowaćograniczenie terminu do ich wnoszenia.
Powyższa interpretacja wypływa z postanowieńdyrektywy odwoławczej 89/665/EWG.
W myśl art. 1 ust. 1 wymienionej dyrektywy państwa członkowskie podejmąśrodki konieczne
dla zapewnienia,że decyzje podjęte przez zamawiających podlegająefektywnemu
i szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, gdy decyzje te naruszyły prawo wspólnotowe, lub
prawo krajowe je wdrażające. Krajowa Izba Odwoławcza ma obowiązek interpretowaćprawo
krajowe w zgodności z prawem wspólnotowym, które zakłada efektywnośćśrodków ochrony
prawnej, a więc ochrona wykonawcy przed naruszeniem przepisów Prawa zamówień
publicznych, nie może byćiluzoryczna bądźw jakikolwiek sposób uszczuplana przez
Zamawiającego. Istotne sągwarancje zapewnienia wykonawcy praw wynikających z prawa
wspólnotowego i przepisów krajowych.
W sprawie sygn. akt C-15/04 z dnia 2 czerwca 2005 r. „Koppensteiner” ETS wyraził pogląd,że przepisy dyrektywy 89/655/ EWG sąna tyle bezwarunkowe i precyzyjne, aby stanowić
podstawęprawa, na które określony podmiot może siępowoływaćprzeciwko instytucji
zamawiającej, a właściwy sąd jest zobowiązany do niestosowania przepisów krajowych,
które nie pozwalająmu na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 1 ust. 1 dyrektywy
w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane.
Podobnie ETS wypowiedział sięw orzeczeniu w sprawie sygn. akt C–327 z dnia 27 lutego
2003 „Santex”, gdzie ocenił,że ograniczenia czasowe do skorzystania ześrodków
zaskarżenia naruszajązasadęefektywności dyrektywy, jeżeli biorąc pod uwagę
okoliczności danej sprawy, skorzystanie z możliwości odwołania jest niemożliwe lub
poważnie utrudnione.
Odwołujący w treści protestu przyznał,że jego oferta dotknięta jest brakami w zakresie
udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wywodził,że powinien
zostaćwezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym przypadku
Izba prezentuje inny pogląd w odniesieniu do terminu wniesienia protestu, który rozpoczyna
swój bieg od daty powiadomienia o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu
jego oferty. Treśći zawartośćdokumentacji oferty własnej jest wykonawcy znana bez
potrzeby zaznajamiania sięi udostępniania w siedzibie Zamawiającego. Nie ma to jednak
znaczenia dla sprawy, gdyżz protokołu postępowania i zawiadomienia o wyborze oferty
wynika,żeżaden w wykonawców nie został wykluczony, a więc zarzut Odwołującego,że nie
został wezwany do uzupełnienia oferty jest bezprzedmiotowy.
Skład orzekający Izby przyjął,że forma pisemna dla doręczenia protestu, nie została
skutecznie zastrzeżona, skoro nie została przewidziana jako wyłącznie dopuszczona do
kontaktowania sięZamawiającego z wykonawcami. Stosunki między Zamawiającym
a wykonawcami mającharakter cywilno-prawny, zatem zakładająrównośćpodmiotów.
W myśl art. 61 Kc, istotna jest data przekazania faksu, zawierającego oświadczenie strony
o złożeniu protestu, z którego treściąmożna siębyło zapoznać.
Izba nie uznała podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.187 ust. 4 pkt 4 Pzp, jakoże protest z dnia 16 maja 2008r. wraz z jego uzupełnieniem z 19 maja 2008 r. stanowi
całośći został wniesiony w terminie ustawowym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, wszystkich złożonych ofert.
Nadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęmerytorycznie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co
następuje.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.
Ceny poszczególnych ofert sąnastępujące:
1. Konsorcjum „Budimer” Sp. z o. o. 2 205 005,21 zł.
2. Konsorcjum PBM „Klinkier” Tadeusz Boreczek 2 336 318,57 zł.
3. Konsorcjum PUWB „Wod–Bud” Sp. z o.o. 2 626 101,91 zł.
4. Konsorcjum AMAR Sp. z o.o. – 3 589 200,55 zł.
Oferty nadal pozostajązabezpieczone wadium.
Przepis art. 92 ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do jednoczesnego powiadomienia
wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu z postępowania
i o odrzuceniu ofert, jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego.
Zamawiający ma równieżobowiązek zamieścićna stronie internetowej i w swojej siedzibie
informacjęo wyborze oferty oraz ocenie pozostałych ofert.
Zamawiający określił cenęoferty, jako kosztorysową– rozdział I pkt XIII.2 SIWZ oraz § 3
pkt 1 wzoru umowy.
Skład orzekający Izby podzielił wątpliwości i zarzuty Odwołującego,że tak obszerna
dokumentacja (cztery oferty o zawartości od 94 do 111 kart, zawierające kosztorysy) nie
mogła byćnależycie i rzetelnie sprawdzona w toku fazowo przebiegających czynności
badania ofert, pod względem spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
a następnie dokonaniu merytorycznego sprawdzenia ofert, w tym kosztorysów ofertowych,
na ich zgodnośćz przedmiarami, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót,
dokumentacjąprojektowąi na tej to podstawie ustalenia spełnienia przez poszczególnych
wykonawców warunków udziału, z poświadczeniem wymaganymi dokumentami, a ponadto
stwierdzenia,że oferty odpowiadajątreści SIWZ. Ustawowy termin związania ofertą, dla
postępowania o tej wartości, został zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1 Pzp wyznaczony na 30 dni
i jest przeznaczony na dokonanie oceny i wyboru ofert oraz zawarcie umowy. Zatem akt
rzetelnego badania ofert jest na tyle istotny,że ustawodawca w szybkiej procedurze
przetargowej przewidział na to stosowny czas.
W ocenie Izby, w terminie składania ofert, do dnia 9 maja 2008 r. i ich otwarcia
o wyznaczonej godzinie 9:15 do powiadomienia o wyborze oferty, przekazanej najwcześniej
na stronie internetowej o godzinie 14:25 z nadaniem listów poleconych o godzinie 15:00
w tym samym dniu, nie licząc czasu czynności materialno – technicznych wypełnienia
formularzy, sporządzenia pism, akceptacji przez kierownika Zamawiającego, przygotowania
przesyłek, nie było możliwe prawidłowe, zgodne z art.7 ust.1 i 3 Pzp udzielenie zamówienia,
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, to jest z zachowaniem
zasady równości i poddania ocenie ofert wszystkich wykonawców uczestniczących
w przetargu, który to obowiązek potwierdza treśćart. 92 ust. 1 Pzp.
Dowiedzione zostały okoliczności,że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do
udziału w postępowaniu wywołanym wniesieniem protestu przez Odwołującego.
Zamawiający po wniesieniu odwołania pismem z dnia 28 maja 2008 r. powiadomił
wykonawców o tym fakcie, nadmienił też,że miał miejsce protest, który został odrzucony ze
względu na niedotrzymanie terminu.
Powyższe zaniechania naruszyły art. 181 ust. 3 i art. 184 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający nie przeprowadził czynności badania i oceny ofert,
co Odwołujący podnosił w proteście i w odwołaniu, zarzuty sązasadne. W pierwszej
kolejności zachodzi koniecznośćnakazania unieważnienia wyboru oferty i nakazania
Zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności badania i oceny wszystkich ofert, gdyż
materiał sprawy dowodzi,że wybór oferty nie był poprzedzony prawidłowąprocedurą
badania, sprawdzenia ofert, co do podstaw wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert,
z wyczerpaniem obowiązującego trybu uzupełniania dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
Pzp. Sam Odwołujący przyznał,że jego oferta nie zawiera wszystkich niezbędnych
dokumentów. Przeprowadzone postępowanie potwierdziło elementarne braki w dokumentacji
ofert, co dowodzi,że Zamawiający nie przeprowadził ich weryfikacji. Praktyka
porównywalnych postępowańdostarcza dowodów,że z reguły nie dochodzi w nich do
wyboru najkorzystniejszej oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert. Skład orzekający
KIO przeprowadził postępowanie dowodowe, mające na celu ustalenie czy zawartość
poszczególnych ofert podlegała weryfikacji, a ponadto czy zarzuty Odwołującego
wymienione wyżej w niniejszym uzasadnieniu, znajdująpotwierdzenie.
Ad pkt 1.
a)
zarzut nieuzasadniony, referencje mająpotwierdzaćnależyte wykonanie prac
i umożliwiaćich przyporządkowanie do robót objętych wykazem. W odniesieniu do
zakresu prac, ich wartości, dokładnych dat wykonania istotne jest oświadczenie
wykonawcy, zawarte w wykazie wykonanych robót. Referencje nie stanowią
dokumentu sformalizowanego, co do którego istnieje podstawa prawna jego
wymagania w określonej treści czy formie;
b)
zarzut nieuzasadniony, wykonawca złożył oświadczenie,że dysponuje wymaganymi
jednostkami sprzętowymi i je wymienił, nie ma podstaw do uznania,że Zamawiający
wymagał załączenia do oferty dokumentów potwierdzających prawo własności czy
innąformęwładania sprzętem skoro w części I rozdziału VII po podpunkcie 7 SIWZ
wymagał
tylko
okazania
dokumentu,
nie
zakreślającżadnego
terminu.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605), określające zamknięty
katalog
dokumentów
na
okoliczność
potwierdzenia
warunków
udziału
w postępowaniu, nie dopuszcza możliwościżądania aktów własności sprzętu, lub
innych dokumentów na poświadczenie prawa władania rzeczą;
c)
zarzut uzasadniony przedmiar podaje ilość2 507 714 m3, natomiast kosztorys
ofertowy 2 507 713 m3;
d)
zarzut uzasadniony w formularzu oferty oraz w pełnomocnictwie partner będący
osobąfizycznązostał podany jako Usługowy Zakład Budowy Sieci Instalacji
Wod. Kan. CO i Gazu. Zobowiązanie mogło byćskutecznie zaciągnięte przez
podmiot oznaczony w sposób wskazany w art. 43
4
Kc, a więc przez Ryszarda
Woźniaka. Natomiast złożony odpis zaświadczenia z ewidencji działalności
gospodarczej, skoro urzędowo poświadcza aktualnośćdokonanego wpisu należy
ocenićjako prawidłowy.
Ad pkt 2.
a) zarzut uzasadniony, w przypadku spółki jawnej o wywiązaniu sięz uiszczania
podatków stanowiązaświadczenia organu podatkowego wystawione dla wspólników
i samej spółki, która posługuje sięodrębnym numerem NIP (przykładowo,
odpowiednie zaświadczenie znajduje sięw dokumentach oferty Odwołującego dla
partnera „Hydro – Gaz” H. Zaleszczyk P. Zaleszczyk Sp. J.);
b) zarzut nieuzasadniony, argumentacja taka sama jak w punkcie Ad 1.a,
c) zarzut zasadny. Opisy pozycji 3,6 kosztorysu ofertowego (Gaz I) i poz. 6 (Gaz II)
różniąsięod opisów zawartych w przedmiarach. Poz. 15 (Gaz I) brak wyceny
jednostkowej – zgodnie z rozdziałem I pkt XIII.2.c SIWZ pozycje nie wycenione będą
uważane za ujęte w innych cenach, w tym zakresie zarzut nie podlega
uwzględnieniu;
d) zarzut zasadny. Ilośćjednostek obmiarowych musi byćzgodna z przedmiarem;
e) zarzut zasadny. Pozycja 7 dotycząca ilości jednostek robót kosztorysu ofertowego
kanalizacja deszczowa ul. Sosnowa (odcinek Kopernika - Górna) jest nie zgodna
z przedmiarem. Pozycja 9 ilośćjest niezgodna z przedmiarem. Pozycja 13 i 14
kosztorysu ofertowego - winny byćzaoferowane złączki polietylenowe określonego
typu i wielkości, a zostały zaoferowane kształtki. W pozycjach 10 i 11 kosztorysu
ofertowego (odcinek Kazanowskiego - Kopernika) zostały podane inne niż
w przedmiarachśrednice rur kanałów;
f) zarzut zasadny, przedmiar przewidywał 2 sztuki a podano jednostki obmiarowe w m3;
g) zarzut bezzasadny, argumentacja jak w punkcie Ad.1b.
Ad 3.
a) zarzut zasadny. Argumentacja jak w punkcie Ad. 2a;
b) zarzut bezzasadny wymagany rodzaj robót zawiera wykaz robót, składany jako
oświadczenie wykonawcy. Referencje nie muszązawieraćdanych o długości
ułożonych odcinków rur sieci gazowej lub kanalizacyjnej. Argumentacja jak
w punkcie Ad 1a;
c) – kanalizacja deszczowa (odcinek Kazanowskiego – Kopernika) poz. 1.1 kosztorysu
ofertowego opis niezgodny z przedmiarem;
poz. 1.6 niezgodna z przedmiarem, poz. 2.1 brakśrednicy kanałów;
poz. 2.6 niezgodna zaoferowana ilośćsztuk;
– kanalizacja deszczowa (odcinek Kopernika – Górna);
poz.1.1 kosztorysu ofertowego – ilośćniezgodna z przedmiarem;
poz. 1.7 kosztorysu ofertowego ilośćniezgodna z przedmiarem;
poz. 2.1., 2.2, 2.3 brakśrednicy kanałów;
- instalacja gazowa (GAZ II);
poz. 2.1 – 2.3 kosztorysu ofertowego opis pozycji i układ odbiega od przedmiaru;
– instalacja gazowa (GAZ I) poz. 1.3 brak pełnego opisu, rozbieżnośćkosztorysu
ofertowego z przedmiarem;
poz. 2.1 brak pełnego opisu;
poz. 2.2 niezgodny rodzaj oferowanego materiału;
poz. 2.3 i poz. 2.4 treśćzgodna z przedmiarem, układ pozycji odbiega od przedmiaru:
– makroniwelacja;
poz. 1.2 opis niezgodny z przedmiarem;
poz.1.3 opis niepełny w stosunku do zawartego w przedmiarze;
poz. 2.5 niezgodnie z przedmiarem podana kategoria gruntu.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykazane wyżej nieprawidłowości, przy ustalonej
formie wynagrodzenia kosztorysowego przesadzająo niezgodności ofert z treściąSIWZ,
albowiem zakres robót, zaoferowane materiały i sposób wykonania stanowi istotny element
umowy o roboty budowlane. Przy ustalonej formie wynagrodzenia kosztorysowego
odstępstwa od przedmiarów nie sądopuszczalne i zastrzeżenie,że wykonawcy mogą
zmieniaćpodstawy wyceny nie jest skuteczne ponieważprowadzi do nieporównywalności
ofert.
Uzasadniony jest zarzut,że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oferty, mimoże wykazuje ona braki przyznane przez Odwołującego (nie zostało
złożone zaświadczenie z ZUS ani informacja z KRK dla podmiotu zbiorowego- partnera),
a Zamawiający nie uznał Odwołującego za podlegającego wykluczeniu, co stanowi istotną
okolicznośćna dowód zaniechania oceny ofert.
Powyżej opisane dowody potwierdzająelementarne braki w udokumentowaniu ofert,
niezgodności i odstępstwa od przedmiarów, łatwe do wychwycenia, gdyby oferty zostały
sprawdzone, a zaniechania i czynności Zamawiającego naruszyły art. 24 ust 1 pkt 10 i art.
89 ust 1 Pzp.
Ze względów na czas jakim dysponowała czteroosobowa komisja przetargowa, dokonane
w tym zakresie czynności Zamawiającego mogły miećjedynie charakter fragmentaryczny.
Nie wiadomo jakich ofert i części ich dokumentacji dotyczyły. Ustaleniom powyższym nie
zaprzeczająprzedstawione formularze ZP –17 poświadczające,że wszyscy wykonawcy
spełnili warunki udziału w postępowaniu.Śladem prowadzonych czynności jest notatka
z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej w dniu 9 maja 2008 r. z pracownicą
Przedsiębiorstwa Drogowego i Oczyszczania Sp. z o.o. w Kraśniku, na temat wykonanych
robót i wystawionych referencji na rzecz Usługowego Zakładu Budowy Sieci i Instalacji
Wod–Kan, CO i Gazu (R. Woźniak) z Kraśnika partnera Konsorcjum PUWB „Wod–Bud” Sp.
z o.o., gdzie Zamawiający zastosował niewłaściwąprocedurę, zamiast zwrócićsię
o oświadczenie i wyjaśnienie do wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, skorzystał
z informacji telefonicznej innego zamawiającego i uznał jąza wiarygodnąi wystarczającą.
W tym stanie rzeczy zachodząpodstawy do nakazania ponownej oceny ofert
i rozpatrzenia podnoszonych zarzutów wobec poszczególnych wykonawców, bo sąto
zarzuty na nieprawidłowe badanie i ocenęofert, natomiast Zamawiający w przekonaniu Izby,
opartym na przedstawionym materiale dowodowym sprawy, nie dokonał całościowej,
pierwotnej oceny złożonych ofert.
Zadaniem Izby przy rozpatrywaniu odwołania wykonawcy jest ocena zgodności czynności
Zamawiającego pod względem przestrzegania procedur określonych w Pzp. Skoro
Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert, Izba nie może wyręczać
Zamawiającego i badaćpoprawności zakwestionowanych ofert za Zamawiającego,
ponieważjej kompetencje ograniczająsiędo weryfikacji przeprowadzonych czynności i do
nakazania czynnośćbezprawnie zaniechanych.
Z przytoczonych wyżej przyczyn skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie i orzekł jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
