rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 436/08
KIO/UZP 436/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Kuciak Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Kuciak Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20.05.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki „ELTAST” Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul.
Toruńska 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Pomiechówek, 05-180
Pomiechówek, Brody Parcele, ul. Szkolna 1A protestu z dnia 18.04.2008 r.
przy udziale Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., 50-513 Wrocław, ul Gazowa 26A
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki „ELTAST” Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul.
Toruńska 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Pomiechówek, 05-180
Pomiechówek, Brody Parcele, ul. Szkolna 1A protestu z dnia 18.04.2008 r.
przy udziale Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., 50-513 Wrocław, ul Gazowa 26A
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Zaopatrzenia Energetyki „ELTAST” Sp. z
o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki
„ELTAST” Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9.
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Centrum Zaopatrzenia
Energetyki „ELTAST” Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Pomiechówek prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja i rozbudowa oświetlenia drogowego
na terenie Gminy Pomiechówek.
Wobec publikacji w dniu 11.04.2008 roku ogłoszenia o zamówieniu protest w dniu
18.04.2008 roku wniósł wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o. o.
Wskazując na naruszenie swojego interesu prawnego polegające na obarczeniu
postępowania wadami uniemożliwiającymi złożenie ważnej oferty oraz zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego podniósł zarzuty naruszenia:
1. art. 2 ust 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007, Nr 223, poz. 1655) przez sprzecznośćtreści ogłoszenia z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), gdyżogłoszenie nie dopuszcza rozwiązań
wariantowych, natomiast treśćsiwz wyraźnie wskazuje na takąmożliwość;
2. art. 7 ust. 1 ustawy;
3. art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny;
4. art. 29 ust. 2 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję;
5. art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy przez sprzecznośćopisu przedmiotu zamówienia z
właściwymi normami;
6. art. 31 ust. 1, 2 i 4 ustawy przez brak dokumentacji na roboty budowlane wymagane
aktem wykonawczym, w szczególności obliczeńfotometrycznych;
7. art. 91 ust. 2 ustawy przez ustalenie kryteriów oceny nie związanych z przedmiotem
zamówienia.
Ponadto Protestujący podniósł,że Zamawiający naruszył równieżart. 35 pkt 3 ppkt 1 oraz
art. 35 pkt 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104) a także art. 5 oraz art. 9 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz.U. Nr 139, poz. 1323), gdyżw umowie ustalony został
termin płatności w ratach przekraczających 30 dni.
W uzasadnieniu Protestujący wywiódł,że Zamawiający dokonał sprzecznego z ustawąopisu
przedmiotu zamówienia, gdyżdokumentacja postępowania nie stanowi projektu ani
programu funkcjonalno-uzytkowego. Sprzecznośćdokumentacji projektowej z normą
wymaganąrozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 2.09.2004 roku (t.j. brak wykazania,że
planowane roboty spełniająPolskie Normy przenoszące normy europejskie w szczególności
normęPN - EN 13201) stanowi brak prawidłowego, jednoznacznego oraz wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia i powoduje ponadto,że projekt jest niezgodny z
rozporządzeniem Ministra Gopodarki Morskiej i Transportu z dnia 3 marca 1999 roku.
Dodatkowo Protestujący podniósł zarzut braku wymaganych uprawnieńbudowlanych oraz
członkostwa w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa autora dokumentacji.
Protestujący wskazał również,że ogłoszenie oraz siwz nie przewidująmożliwości składania
ofert wariantowych. Jednak zamieszczenie w dokumentacji jedynie części obliczeń
fotometrycznych powinno byćkwalifikowane jako minimalne wartości dla rozwiązań
wariantowych.
Protestujący podniósł również,że Zamawiający nie wykazał specyfiki zamówienia, która by
uzasadniała dopuszczenie rozwiązańrównoważnych, nie wskazał znaków towarowych ( z
wyłączeniem jednego rodzaju oprawy marki Thorn) oraz nie przedstawił dopuszczalnych
tolerancji dla rozwiązańrównoważnych, co zdaniem Protestującego wskazuje na markę
Thorn.
W ocenie Protestującego kryterium oceny ofert określone przez Zamawiającego - warunki
spłaty – wysokośćoprocentowania narusza art. 91 ust. 2 ustawy, gdyżnie pozostaje w
związku z przedmiotem zamówienia, którym zgodnie z właściwym kodem CPV sąroboty
budowlane. Ponadto rozłożenie terminu płatności na raty narusza art. 9 ustawy o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych.
Na poparcie swoich twierdzeńProtestujący przytaczał orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz
sądów powszechnych.
Protestujący wskazał,że uchybienia Zamawiającego stanowiąnaruszenie art. 7 ust. 1
ustawy oraz uniemożliwiajązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Protestujący domagał siędokonania modyfikacji siwz przy przestrzeganiu normy PN-EN
13 201, usunięcia sprzeczności w dokumentacji, przesunięcia terminu składania ofert do
momentu publikacji prawidłowej dokumentacji lub unieważnienia postępowania, gdy wady te
nie zostanąusunięte w ciągu 14 dni. Jeśliżądane zmiany będąnaruszaćart. 38 ust. 5
ustawy Protestujący wnosił o unieważnienia postępowania.
W dniu 23.04.2008 do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił
THORN LIGHTING POLSKA Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie protestu.
Zamawiający oddalił protest 28.04.2008. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że do SIWZ
została załączona dokumentacja techniczna oraz obliczenia fotometryczne. Obliczenia
fotometryczne mającharakter przykładowy i wykonane zostały na istniejących ulicach o
najtrudniejszej na terenie gminy „geometrii”, co gwarantuje uzyskanie wymagańnormy dla
innych odcinków dróg. Projekt określa kategorie ulic zgodnie z normąPN-EN 13201.
Wymagania postawione przez Zamawiającego uzasadnione sąjego zamiarem ujednolicenia
systemu oświetlenia na terenie gminy oraz warunkami realizacji zamówienia, w tym
zawieszenia opraw nad sieciąNN.
Zamawiający stwierdził, ze nie naruszył art. 30 ust. 1 ustawy, gdyżnie był zobowiązany do
zamieszczenia w dokumentacji technicznej obliczeńfotometrycznych oraz potwierdzeń
zgodności ze spisem Polskich Norm. Norma PN – EN 13 201 nie jest jedynąnormą
opisującąprace modernizacji oświetlenia ulic. Zakres remontu wskazany w siwz stanowi
rozwiązanie techniczne pozwalające na zastosowanie rozwiązańrównoważnych ale nie
wariantowych.
Zamawiający uznałżądanie przywołania nazw własnych produktów oraz określenia kryteriów
równoważności za częściowo uzasadnione i poinformował,że doboru mocy opraw dokonał z
wykorzystaniem opraw firmy Thorn iźródeł firmy OSRAM i w tym zakresie udzielając
wyjaśnieńzmienił treśćsiwz.
Zamawiający wskazał,że kwestionowane przez Protestującego kryterium oceny ofert odnosi
sięściśle do przedmiotu zamówienia, gdyżw jego skład wchodzi finansowanie inwestycji na
zasadzie kredytowania robót i spłata zobowiązania przez Zamawiającego. Do
Zamawiającego nie można stosowaćw badanym postępowaniu ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych, gdyżZamawiający realizowaćbędzie zadania własne gminy,
które nie odpowiadająkryteriom działalności gospodarczej wypracowanym przez
orzecznictwo sądowe. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie działa jako
uczestnik obrotu gospodarczego.
Wobec rozstrzygnięcia protestu w dniu 5.05.2008 roku (z zachowaniem terminu i wymogu
jednoczesności przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST Sp. z o. o. wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Podtrzymując zarzuty iżądania protestu Odwołujący sięwskazał,że
rozstrzygnięcie protestu w istocie precyzuje wymagania dla ofert wariantowych,
dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia jest niepełna oraz wewnętrznie sprzeczna.
W dniu 13.05.2008 roku Thorn Lighting Polska Sp. z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący
wywodził,że przedmiot zamówienia został opisany prawidłowo. Zgodne z przepisami ustawy
jest równieżnałożenie na wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
obowiązku dokonania obliczeńfotometrycznych, gdyżprzedmiotem zamówienia jest
modernizacja i rozbudowa oświetlenia ulicznego, tak aby spełniało ono wymagania normy
PN-EN 13201. Przystępujący wskazał,że kryterium oceny ofert – wysokośćoprocentowania
(warunki spłaty) odnosi siębezpośrednio do ceny i nie odnosi siędo terminu spłaty.
Powołując sięna zasadęswobody umów Przystępujący wskazał,że postanowienia wzoru
umowy, co do rozłożenia płatności na raty sąprawidłowe. Ponadto Przystępujący
oświadczył,że Odwołujący sięjest firmąwykonującąmodernizacje spłacane przez inwestora
instytucjonalnego i składał oferty oraz realizował zamówienia przy analogicznie opisanych
warunkach spłaty.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ogłoszenia o zamówieniu, siwz oraz wysłuchała stanowisk pełnomocników przedstawionych
na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego ustaliła,że:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
11.04.2008 pod numerem 74995-2008. Siwz jest zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego
www.pomiechówek.pl
. Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z pkt 4 siwz
modernizacja i rozbudowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy Pomiechówek, składająca
sięz dwóch zadań: remontu oświetlenia w zakresie istniejącej sieci oświetlenia ulicznego
oraz zaprojektowania i rozbudowy oświetlenia poza zakresem istniejącej sieci oświetlenia
ulicznego. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia wskazuje pkt 4.3 siwz. Załączniki do
siwz zawierająodpowiednio:
Załącznik Nr 4 A – Przedmiar robót – remont
Załącznik Nr 4 B - Przedmiar robót – rozbudowa
Załącznik Nr 5 A - Dokumentacja projektowa:
– projekt remontu,
– schematy jednokreskowe,
- wyniesienie szaf sterujących;
Załącznik Nr 5 B - Dokumentacja projektowa – program funkcjonalno-użytkowy
Załącznik Nr 5 C - Dokumentacja projektowa:
- projekt budowlano-wykonawczy na budowęnapowietrznej linii
oświetlenia w m. Kosewko, ul. Letniskowa;
- projekt budowlano-wykonawczy na budowęnapowietrznej linii
oświetlenia w m. Kosewko, ul. Miodowa i ul. Rzeczna;
- projekt budowlano-wykonawczy na budowęnapowietrznej linii
oświetlenia w drodze nr 117 i 155/4;
Załącznik Nr 5 D
- Dokumentacja projektowa – uzgodnienia ZEWT
W pkt 4.2.1 SIWZ Zamawiający postanowił, iżdla potwierdzenia,że oferowane oprawy
oświetlenia ulicznego będąspełniaćwymagania oświetleniowe zgodnie z kategoriami
oświetlenia określonymi według normy PN-EN 13201, zawartymi w załączniku nr 5 do
SIWZ, do oferty należy załączyćobliczenia fotometryczne dla proponowanych opraw.
Obliczenia należy wykonaćdla 11 charakterystycznych odcinków dróg zgodnie z
załączonymi do SIWZ przykładowymi obliczeniami zał. nr 13. Obliczenia musząpotwierdzać
spełnienie wymagańnormy PN-EN 13201 co do uzyskania parametrówświetlnych nie
gorszych niżzakłada w/w norma. Przed odbiorem końcowym Wykonawca zobowiązany
będzie do przeprowadzenia pomiarów oświetlenia zgodnie z normąPN-EN 13201 dla 10
odcinków dróg, których geometria odpowiada geometrii przyjętej w przykładowych
obliczeniach.
Zamawiający stwierdził ponadto,że przykładowe odcinki dróg przyjęte do obliczeńw Zał. 13
sąodcinkami o najtrudniejszej na terenie gminy „geometrii” pozwalającej na osiągnięcie
wyniku oświetlenia drogi zgodnego z PN-EN 13-201. Uzyskanie parametrów zgodnych
z normądla zadanych odcinków gwarantuje zamawiającemu wykonanie zadania
z uzyskaniem parametrów zgodnych z normą/.
Zamawiający w pkt 4.2 postanowił,że realizacja przedmiotu zamówienia będzie finansowana
na zasadzie kredytowania robót przez Wykonawcęi spłacana przez Zamawiającego od
2008 r. w 63 miesięcznych ratach kapitałowo-odsetkowych, równych dla poszczególnych lat
rozliczeniowych.
Kryteria oceny ofert wskazane w pkt 14.1 siwz to: cena zadania bez kosztów finansowych
oraz warunki spłaty wysokośćoprocentowania.
Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w ten sposób,że wskazał na jakich oprawach iźródłachświatła dokonał obliczeńzamieszczonych w dokumentacji projektowej. Przedmiot
zamówienia pozostał bez zmian i nie wskazywał konkretnych produktów (oświadczenie w
protokole rozprawy). Ponadto wskazał przykładowe obliczenia dla wybranych przez siebie
odcinków ulic oraz postanowił,że obliczenia przedstawione przez wykonawców mają
dotyczyć10 odcinków dróg, których geometria odpowiada geometrii przyjętej
w przykładowych obliczeniach.
Wobec dokonanych ustaleńIzba zważyła,że:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia dla obu części za pomocądokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego. Nie potwierdziły sięzarzuty ich niezgodności z przepisami
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004 roku w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072). W
szczególności dokumenty zawierające opis przedmiotu zamówienia zawierająnazwęi adres
zamawiającego (§ 11 pkt 4) a dokumentacja projektowa została sporządzona i podpisana
przez osobęposiadającąstosowne uprawnienia budowlane (§ 11 pkt 6), mimo faktu,że
przedmiot zamówienia nie podlega obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowęani tez
obowiązkowi zgłoszenia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7.07.1994 roku - Prawo
budowlane (Dz.U. z 2006 roku, Nr. 156, poz. 118 ze zm.). Wypełniona została również
norma z § 4 ust. 2 rozporządzenia, gdyżrysunki poszczególnych ulic w obu częściach
zamówienia zawierająniezbędne dane do wykonania zamówienia, Wskazująone również
m.in. dane wszystkich ulic na terenie gminy, ich szerokości oraz wysokości słupów ( dowód:
dokumentacja projektowa, kody jednokreskowe – załączniki do siwz)
Merytoryczna poprawnośćtych dokumentów nie została przez Odwołującego się
podważona. Brak jest dowodu na poparcie twierdzenia Odwołującego sięo naruszeniu
przepisów rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy
Izba stwierdza,że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy Zamawiający jest
zobowiązany do stosowania odpowiedniej Polskiej Normy. Odwołujący sięnie udowodnił, iż
stawiane przez niego zarzuty mająoparcie w treści normy (tekst normy w języku angielskim
nie może stanowićdowodu w postępowaniu przed Izbą, podobnie jak przedstawiony na
rozprawie komentarz do normy PN-EN 13201. Jednak Izba stwierdza,że w dokonanym
przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane kwestionowane
przez Odwołującego sięniezbędne dane wynikające z normy PN-EN 13201 (dowód:
dokumentacja projektowa wraz rysunkami, kody jednokreskowe).
Zamawiający zapewnił stosowanie normy PN-EN 13201 równieżw ten sposób,że wymagał
od wykonawców, by oferowane przez nich roboty budowlane spełniały wymagania
wynikające z normy. Obowiązek wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
wykazania zgodności swej oferty z wymaganiami Zamawiającego równieżw powyższym
zakresie jest bezdyskusyjny. W zakresie zgodności swojej oferty z normąwykonawca został
zobowiązany zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz form w
jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz.U. N 87, poz. 605) do złożenia wskazanego w
pkt 4.4.4. siwz dokumentu o charakterze przedmiotowym potwierdzającego,że oferowane
roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego (czyli m.in.
w zakresie zgodności z normą). Nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Transportu z dnia 3.03.1999 roku
(Dz.U. Nr 43, poz. 430) w zakresie zgodności przedmiotu zamówienia z normąPN-EN
13201. § 109 ust. 7 rozporządzenia odnosi siędo Polskiej Normy. Odwołujący sięnie
wykazał, jak wskazano wyżej, niezgodności dokonanego opisu z wymaganiami powołanej
przez zamawiającego i podnoszonej przez siebie normy PN-EN 13201.
Z powyższych ustaleńwynika,że wskazany przez Odwołującego sięwyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30.01.2007 roku nie znajdzie zastosowania w
okolicznościach sprawy, gdyżZamawiający załączył kompletnądokumentacje projektową, w
tym projekt budowlany, których zgodnośćz normąPN-EN 13201 nie została skutecznie
podważona przez Zamawiającego.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert równoważnych. Wynika to m.in. z
uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu z dnia 28.04.2008 r., gdzie Zamawiający stwierdza
(str. 3),że celowo nie dołączył do siwz kart katalogowych producentów oraz nie wskazał
określonych typów opraw z uwagi na art. 29 ust.2 i 3 ustawy. Zamawiający dopuszczał
zastosowanie dowolnej oprawy dowolnego producenta pod warunkiem spełnienia
minimalnych wymagańokreślonych w SIWZ w pkt 4.4. który w lit. a) określał parametry
użytkowe opraw ulicznych, zaśw lit. b) parametry techniczne. Pkt 4.4.1-4.4.5 był
Zamawiającego gwarancjązachowania dla przedmiotu zamówienia wymagańprzepisów, w
tym normy PN-EN 13201.
Obliczenia fotometryczne (zał. Nr 13) nie stanowiły minimalnych warunków dla sporządzenia
oferty wariantowej lecz mająsłużyćwykonawcy do sporządzenia dokumentu wymaganego w
celu potwierdzenia spełniania przez oferowane przez niego roboty budowlane wymagań
Zamawiającego. Zamawiający nie dopuścił sięsprzeczności w treści siwz w odniesieniu do
oferty wariantowej, w ten sposób,że możliwośćzłożenia oferty wariantowej wyłączył
expressis verbis, ale przez sformułowanie postanowieńsiwz faktycznie jądopuścił. Ponadto
w ocenie Izby art. 2 pkt 7 ustawy zawierający definicjęoferty wariantowej nie może stanowić
samoistnej podstawy prawnej zarzutu, gdyżjest normąo charakterze informacyjnym. Protest
i odwołanie powinny dotyczyćczynności lub zaniechańZamawiającego np. art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 7 ustawy.
Zarzut opisu przedmiotu zamówienia w sposób ukierunkowany na firmęTHORN LIGHTING
Polska Sp. z o.o. nie został wprost podtrzymany na rozprawie, pozostał bez dowodu i Izba
uznaje go za niepotwierdzony.
Zarzuty naruszenia przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29, art. 30 i
art. 31 ustawy nie potwierdziły się.
Tym samym nietrafny jest równieżzarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji przy
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia - art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy uznaje Izba za chybiony. Przepis ten jako
obligatoryjne kryterium oceny ofert wskazuje cenę. Decyzjązamawiającego mogązostać
ustanowione inne kryteria oceny ofert, których przykładowy (niewyczerpujący) katalog
wskazuje ww. przepis, z zastrzeżeniem,że odnosząsięone do przedmiotu zamówienia.
Rozpatrując ten zarzut w granicach protestu istotne jest ustalenie, czy kryterium oceny
„warunki spłaty- wysokośćoprocentowania”: mieści sięw dyspozycji art. 91 ust. 2 ustawy, w
tym również, czy odnosi siędo przedmiotu zamówienia. Na pytanie to należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej .
Wysokośćoprocentowania jest niewątpliwie jednym z warunków płatności. Jak zauważył
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18.09.2002 r (III CZP 52/02), która jest w pełni aktualna de
lege lata, kryterium to ma charakter przedmiotowy, z uwagi na treśćart. 86 ust. 4 ustawy (w
dacie wydawania orzeczenia był to analogicznie brzmiący art. 43 ust. 3 ustawy o
zamówieniach publicznych). Przepis ten nakazuje po otwarciu ofert podawaćm.in.
informacje dotyczące warunków płatności. Zatem ustawa wymienia warunki płatności obok
innych kryteriów, których charakter przedmiotowy nie budzi wątpliwości. Co za tym idzie
należy przyjąć,że kryterium kwestionowane przez Odwołującego sięodnosi siędo
przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych, których koszt ponosi
Wykonawca na zasadzie kredytowania. Zamawiający w sposób ustalony w siwz dokona
spłaty poniesionych kosztów. Okoliczności te sąbezsporne. Zatem w tym przypadku sposób
finansowania inwestycji jest istotnym postanowieniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego i równieżz tego względu nie można przyjąć,że ocena warunków spłaty nie
odnosi siędo przedmiotu zamówienia.
Ponadto, jak wywiódł Sąd Okręgowy w Łomży w wyroku z dnia 26.04.2007 roku (I Ca 88/07)
kryterium to wiąże sięz ceną, którązapłaci Zamawiający.
Jeśli zatem istnieje związek kryterium oceny ofert pn. warunki spłaty – wysokość
oprocentowania, zarówno z przedmiotem zamówienia, jak równieżz ceną, to nie jest
uzasadnione twierdzenie,że kryterium to jest sprzeczne z normąart. 91 ust. 2 ustawy. Na
powyższąkwalifikacje prawnąnie ma wpływu,że uchwała Sądu Najwyższego zapadła przed
wejściem wżycie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, gdyż, po
pierwsze, czym innym jest ocena dopuszczalności kryterium (co stanowi zarzut protestu i
odwołania) a czym innym ocena szczegółowego opisu kryterium oraz , po drugie, zarzut
naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie znalazł
równieżodrębnego potwierdzenia.
Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia przy użyciu kodów CPV
dotyczącego robót budowlanych, gdy Zamawiający od początku eksponował konieczność
„kredytowania” realizacji zamówienia, nie podważa dokonanej przez Izbęoceny poprawności
kryteriów oceny ofert.
Za nietrafnąuznaje Izba podniesionąna rozprawie argumentację,że wymaganego przez
zamawiającego kredytowania mogądokonaćtylko wykonawcy będący instytucjami
upoważnionymi do udzielania kredytu.
Izba stwierdza,że sformułowanie SIWZ „kredytowanie” nie odnosi siędo umowy o udzielenie
kredytu. Ustanawia ono koniecznośćprzyjęcia na siebie przez wykonawcęna dłuższy,
jednak określony w siwz okres czasu, kosztów realizacji zamówienia, co jest regulacją
dopuszczalnąw postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie
art. 488 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy. W ocenie Izby wskazany przez Zamawiającego
sposób spłaty powinien byćbrany pod uwagęprzez wykonawców przy kalkulowaniu ceny
oferty. Okoliczność,że z uwagi na kondycjęfinansowąwykonawcy lub realizowane przez
wykonawcęjednocześnie kontrakty, postanowienie takie może byćdla wykonawców
uciążliwe, nie ma wpływu na ocenęformalnądokonanąprzez Izbę.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 91 ust. 2 przez naruszenie przepisów ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia
13.01.2006 r. (III CZP 124/05) wskazała wprawdzie,że umowa zawarta w celu realizacji
zadańwłasnych gminy może stanowićtransakcjęhandlowąw rozumieniu art. 2 ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Jednak, jak wywiódł Sąd Najwyższy w swoich
rozważaniach, dla przesądzenia, czy przepisy wskazanej ustawy wiążągminę, istotne jest
ustalenie, czy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w związku z
prowadzonądziałalnościągospodarczą. Wskazując na okoliczność, iżanaliza pojęcia
działalnośćgospodarcza była wielokrotnie dokonywana w orzecznictwie, jak i w doktrynie, w
cytowanej uchwale SN powołał m.in. postanowienie SN z dnia 22.08.2001 roku (V CKN
756/00), gdzie SN wskazał,że zadania własne gminy mogąbyćrealizowane zarówno przez
podejmowanie działalności gospodarczej, jak i działalności nie mającej takiego charakteru
oraz wskazał,że o gospodarczym lub niegospodarczym charakterze działalności decyduje
jej przedmiot.
W omawianej uchwale SN wskazuje równieżna wypracowane przez orzecznictwo SN oraz
doktrynękryteria działalności gospodarczej. t.j. jej zorganizowany i ciągły charakter,
podleganie regułom racjonalnego gospodarowania oraz stanowienia przez niąformy udziału
w obrocie gospodarczym. W odniesieniu do okoliczności sprawy stwierdzićnależy,że
realizacja zamówienia na remont i modernizacje oświetlenia ulicznego nie jest formą
uczestnictwa gminy w obrocie gospodarczym, co uniemożliwia uznanie jej za działalność
gospodarczągminy. Stanowisko takie uzasadnia równieżtreśćart. 9 ust. 2 i 4 ustawy z dnia
8.03.1999 roku o samorządzie gminnym.
Skoro Zamawiający nie udziela przedmiotowego zamówienia w ramach działalności
gospodarczej, to przepisy ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie mają
zastosowania przy ocenie prawidłowości sformułowanych w siwz kryteriów oceny ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.. 38 ust. 4 ustawy został podniesiony dopiero na
rozprawie i nie może byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbęuwagi na treśćart. 191 ust. 3
ustawy.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Zaopatrzenia Energetyki „ELTAST” Sp. z
o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki
„ELTAST” Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9.
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Centrum Zaopatrzenia
Energetyki „ELTAST” Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Pomiechówek prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja i rozbudowa oświetlenia drogowego
na terenie Gminy Pomiechówek.
Wobec publikacji w dniu 11.04.2008 roku ogłoszenia o zamówieniu protest w dniu
18.04.2008 roku wniósł wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o. o.
Wskazując na naruszenie swojego interesu prawnego polegające na obarczeniu
postępowania wadami uniemożliwiającymi złożenie ważnej oferty oraz zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego podniósł zarzuty naruszenia:
1. art. 2 ust 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007, Nr 223, poz. 1655) przez sprzecznośćtreści ogłoszenia z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), gdyżogłoszenie nie dopuszcza rozwiązań
wariantowych, natomiast treśćsiwz wyraźnie wskazuje na takąmożliwość;
2. art. 7 ust. 1 ustawy;
3. art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny;
4. art. 29 ust. 2 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję;
5. art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy przez sprzecznośćopisu przedmiotu zamówienia z
właściwymi normami;
6. art. 31 ust. 1, 2 i 4 ustawy przez brak dokumentacji na roboty budowlane wymagane
aktem wykonawczym, w szczególności obliczeńfotometrycznych;
7. art. 91 ust. 2 ustawy przez ustalenie kryteriów oceny nie związanych z przedmiotem
zamówienia.
Ponadto Protestujący podniósł,że Zamawiający naruszył równieżart. 35 pkt 3 ppkt 1 oraz
art. 35 pkt 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104) a także art. 5 oraz art. 9 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz.U. Nr 139, poz. 1323), gdyżw umowie ustalony został
termin płatności w ratach przekraczających 30 dni.
W uzasadnieniu Protestujący wywiódł,że Zamawiający dokonał sprzecznego z ustawąopisu
przedmiotu zamówienia, gdyżdokumentacja postępowania nie stanowi projektu ani
programu funkcjonalno-uzytkowego. Sprzecznośćdokumentacji projektowej z normą
wymaganąrozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 2.09.2004 roku (t.j. brak wykazania,że
planowane roboty spełniająPolskie Normy przenoszące normy europejskie w szczególności
normęPN - EN 13201) stanowi brak prawidłowego, jednoznacznego oraz wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia i powoduje ponadto,że projekt jest niezgodny z
rozporządzeniem Ministra Gopodarki Morskiej i Transportu z dnia 3 marca 1999 roku.
Dodatkowo Protestujący podniósł zarzut braku wymaganych uprawnieńbudowlanych oraz
członkostwa w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa autora dokumentacji.
Protestujący wskazał również,że ogłoszenie oraz siwz nie przewidująmożliwości składania
ofert wariantowych. Jednak zamieszczenie w dokumentacji jedynie części obliczeń
fotometrycznych powinno byćkwalifikowane jako minimalne wartości dla rozwiązań
wariantowych.
Protestujący podniósł również,że Zamawiający nie wykazał specyfiki zamówienia, która by
uzasadniała dopuszczenie rozwiązańrównoważnych, nie wskazał znaków towarowych ( z
wyłączeniem jednego rodzaju oprawy marki Thorn) oraz nie przedstawił dopuszczalnych
tolerancji dla rozwiązańrównoważnych, co zdaniem Protestującego wskazuje na markę
Thorn.
W ocenie Protestującego kryterium oceny ofert określone przez Zamawiającego - warunki
spłaty – wysokośćoprocentowania narusza art. 91 ust. 2 ustawy, gdyżnie pozostaje w
związku z przedmiotem zamówienia, którym zgodnie z właściwym kodem CPV sąroboty
budowlane. Ponadto rozłożenie terminu płatności na raty narusza art. 9 ustawy o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych.
Na poparcie swoich twierdzeńProtestujący przytaczał orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz
sądów powszechnych.
Protestujący wskazał,że uchybienia Zamawiającego stanowiąnaruszenie art. 7 ust. 1
ustawy oraz uniemożliwiajązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Protestujący domagał siędokonania modyfikacji siwz przy przestrzeganiu normy PN-EN
13 201, usunięcia sprzeczności w dokumentacji, przesunięcia terminu składania ofert do
momentu publikacji prawidłowej dokumentacji lub unieważnienia postępowania, gdy wady te
nie zostanąusunięte w ciągu 14 dni. Jeśliżądane zmiany będąnaruszaćart. 38 ust. 5
ustawy Protestujący wnosił o unieważnienia postępowania.
W dniu 23.04.2008 do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił
THORN LIGHTING POLSKA Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie protestu.
Zamawiający oddalił protest 28.04.2008. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że do SIWZ
została załączona dokumentacja techniczna oraz obliczenia fotometryczne. Obliczenia
fotometryczne mającharakter przykładowy i wykonane zostały na istniejących ulicach o
najtrudniejszej na terenie gminy „geometrii”, co gwarantuje uzyskanie wymagańnormy dla
innych odcinków dróg. Projekt określa kategorie ulic zgodnie z normąPN-EN 13201.
Wymagania postawione przez Zamawiającego uzasadnione sąjego zamiarem ujednolicenia
systemu oświetlenia na terenie gminy oraz warunkami realizacji zamówienia, w tym
zawieszenia opraw nad sieciąNN.
Zamawiający stwierdził, ze nie naruszył art. 30 ust. 1 ustawy, gdyżnie był zobowiązany do
zamieszczenia w dokumentacji technicznej obliczeńfotometrycznych oraz potwierdzeń
zgodności ze spisem Polskich Norm. Norma PN – EN 13 201 nie jest jedynąnormą
opisującąprace modernizacji oświetlenia ulic. Zakres remontu wskazany w siwz stanowi
rozwiązanie techniczne pozwalające na zastosowanie rozwiązańrównoważnych ale nie
wariantowych.
Zamawiający uznałżądanie przywołania nazw własnych produktów oraz określenia kryteriów
równoważności za częściowo uzasadnione i poinformował,że doboru mocy opraw dokonał z
wykorzystaniem opraw firmy Thorn iźródeł firmy OSRAM i w tym zakresie udzielając
wyjaśnieńzmienił treśćsiwz.
Zamawiający wskazał,że kwestionowane przez Protestującego kryterium oceny ofert odnosi
sięściśle do przedmiotu zamówienia, gdyżw jego skład wchodzi finansowanie inwestycji na
zasadzie kredytowania robót i spłata zobowiązania przez Zamawiającego. Do
Zamawiającego nie można stosowaćw badanym postępowaniu ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych, gdyżZamawiający realizowaćbędzie zadania własne gminy,
które nie odpowiadająkryteriom działalności gospodarczej wypracowanym przez
orzecznictwo sądowe. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie działa jako
uczestnik obrotu gospodarczego.
Wobec rozstrzygnięcia protestu w dniu 5.05.2008 roku (z zachowaniem terminu i wymogu
jednoczesności przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST Sp. z o. o. wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Podtrzymując zarzuty iżądania protestu Odwołujący sięwskazał,że
rozstrzygnięcie protestu w istocie precyzuje wymagania dla ofert wariantowych,
dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia jest niepełna oraz wewnętrznie sprzeczna.
W dniu 13.05.2008 roku Thorn Lighting Polska Sp. z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący
wywodził,że przedmiot zamówienia został opisany prawidłowo. Zgodne z przepisami ustawy
jest równieżnałożenie na wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
obowiązku dokonania obliczeńfotometrycznych, gdyżprzedmiotem zamówienia jest
modernizacja i rozbudowa oświetlenia ulicznego, tak aby spełniało ono wymagania normy
PN-EN 13201. Przystępujący wskazał,że kryterium oceny ofert – wysokośćoprocentowania
(warunki spłaty) odnosi siębezpośrednio do ceny i nie odnosi siędo terminu spłaty.
Powołując sięna zasadęswobody umów Przystępujący wskazał,że postanowienia wzoru
umowy, co do rozłożenia płatności na raty sąprawidłowe. Ponadto Przystępujący
oświadczył,że Odwołujący sięjest firmąwykonującąmodernizacje spłacane przez inwestora
instytucjonalnego i składał oferty oraz realizował zamówienia przy analogicznie opisanych
warunkach spłaty.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ogłoszenia o zamówieniu, siwz oraz wysłuchała stanowisk pełnomocników przedstawionych
na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego ustaliła,że:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
11.04.2008 pod numerem 74995-2008. Siwz jest zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego
www.pomiechówek.pl
. Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z pkt 4 siwz
modernizacja i rozbudowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy Pomiechówek, składająca
sięz dwóch zadań: remontu oświetlenia w zakresie istniejącej sieci oświetlenia ulicznego
oraz zaprojektowania i rozbudowy oświetlenia poza zakresem istniejącej sieci oświetlenia
ulicznego. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia wskazuje pkt 4.3 siwz. Załączniki do
siwz zawierająodpowiednio:
Załącznik Nr 4 A – Przedmiar robót – remont
Załącznik Nr 4 B - Przedmiar robót – rozbudowa
Załącznik Nr 5 A - Dokumentacja projektowa:
– projekt remontu,
– schematy jednokreskowe,
- wyniesienie szaf sterujących;
Załącznik Nr 5 B - Dokumentacja projektowa – program funkcjonalno-użytkowy
Załącznik Nr 5 C - Dokumentacja projektowa:
- projekt budowlano-wykonawczy na budowęnapowietrznej linii
oświetlenia w m. Kosewko, ul. Letniskowa;
- projekt budowlano-wykonawczy na budowęnapowietrznej linii
oświetlenia w m. Kosewko, ul. Miodowa i ul. Rzeczna;
- projekt budowlano-wykonawczy na budowęnapowietrznej linii
oświetlenia w drodze nr 117 i 155/4;
Załącznik Nr 5 D
- Dokumentacja projektowa – uzgodnienia ZEWT
W pkt 4.2.1 SIWZ Zamawiający postanowił, iżdla potwierdzenia,że oferowane oprawy
oświetlenia ulicznego będąspełniaćwymagania oświetleniowe zgodnie z kategoriami
oświetlenia określonymi według normy PN-EN 13201, zawartymi w załączniku nr 5 do
SIWZ, do oferty należy załączyćobliczenia fotometryczne dla proponowanych opraw.
Obliczenia należy wykonaćdla 11 charakterystycznych odcinków dróg zgodnie z
załączonymi do SIWZ przykładowymi obliczeniami zał. nr 13. Obliczenia musząpotwierdzać
spełnienie wymagańnormy PN-EN 13201 co do uzyskania parametrówświetlnych nie
gorszych niżzakłada w/w norma. Przed odbiorem końcowym Wykonawca zobowiązany
będzie do przeprowadzenia pomiarów oświetlenia zgodnie z normąPN-EN 13201 dla 10
odcinków dróg, których geometria odpowiada geometrii przyjętej w przykładowych
obliczeniach.
Zamawiający stwierdził ponadto,że przykładowe odcinki dróg przyjęte do obliczeńw Zał. 13
sąodcinkami o najtrudniejszej na terenie gminy „geometrii” pozwalającej na osiągnięcie
wyniku oświetlenia drogi zgodnego z PN-EN 13-201. Uzyskanie parametrów zgodnych
z normądla zadanych odcinków gwarantuje zamawiającemu wykonanie zadania
z uzyskaniem parametrów zgodnych z normą/.
Zamawiający w pkt 4.2 postanowił,że realizacja przedmiotu zamówienia będzie finansowana
na zasadzie kredytowania robót przez Wykonawcęi spłacana przez Zamawiającego od
2008 r. w 63 miesięcznych ratach kapitałowo-odsetkowych, równych dla poszczególnych lat
rozliczeniowych.
Kryteria oceny ofert wskazane w pkt 14.1 siwz to: cena zadania bez kosztów finansowych
oraz warunki spłaty wysokośćoprocentowania.
Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w ten sposób,że wskazał na jakich oprawach iźródłachświatła dokonał obliczeńzamieszczonych w dokumentacji projektowej. Przedmiot
zamówienia pozostał bez zmian i nie wskazywał konkretnych produktów (oświadczenie w
protokole rozprawy). Ponadto wskazał przykładowe obliczenia dla wybranych przez siebie
odcinków ulic oraz postanowił,że obliczenia przedstawione przez wykonawców mają
dotyczyć10 odcinków dróg, których geometria odpowiada geometrii przyjętej
w przykładowych obliczeniach.
Wobec dokonanych ustaleńIzba zważyła,że:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia dla obu części za pomocądokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego. Nie potwierdziły sięzarzuty ich niezgodności z przepisami
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004 roku w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072). W
szczególności dokumenty zawierające opis przedmiotu zamówienia zawierająnazwęi adres
zamawiającego (§ 11 pkt 4) a dokumentacja projektowa została sporządzona i podpisana
przez osobęposiadającąstosowne uprawnienia budowlane (§ 11 pkt 6), mimo faktu,że
przedmiot zamówienia nie podlega obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowęani tez
obowiązkowi zgłoszenia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7.07.1994 roku - Prawo
budowlane (Dz.U. z 2006 roku, Nr. 156, poz. 118 ze zm.). Wypełniona została również
norma z § 4 ust. 2 rozporządzenia, gdyżrysunki poszczególnych ulic w obu częściach
zamówienia zawierająniezbędne dane do wykonania zamówienia, Wskazująone również
m.in. dane wszystkich ulic na terenie gminy, ich szerokości oraz wysokości słupów ( dowód:
dokumentacja projektowa, kody jednokreskowe – załączniki do siwz)
Merytoryczna poprawnośćtych dokumentów nie została przez Odwołującego się
podważona. Brak jest dowodu na poparcie twierdzenia Odwołującego sięo naruszeniu
przepisów rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy
Izba stwierdza,że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy Zamawiający jest
zobowiązany do stosowania odpowiedniej Polskiej Normy. Odwołujący sięnie udowodnił, iż
stawiane przez niego zarzuty mająoparcie w treści normy (tekst normy w języku angielskim
nie może stanowićdowodu w postępowaniu przed Izbą, podobnie jak przedstawiony na
rozprawie komentarz do normy PN-EN 13201. Jednak Izba stwierdza,że w dokonanym
przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane kwestionowane
przez Odwołującego sięniezbędne dane wynikające z normy PN-EN 13201 (dowód:
dokumentacja projektowa wraz rysunkami, kody jednokreskowe).
Zamawiający zapewnił stosowanie normy PN-EN 13201 równieżw ten sposób,że wymagał
od wykonawców, by oferowane przez nich roboty budowlane spełniały wymagania
wynikające z normy. Obowiązek wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
wykazania zgodności swej oferty z wymaganiami Zamawiającego równieżw powyższym
zakresie jest bezdyskusyjny. W zakresie zgodności swojej oferty z normąwykonawca został
zobowiązany zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz form w
jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz.U. N 87, poz. 605) do złożenia wskazanego w
pkt 4.4.4. siwz dokumentu o charakterze przedmiotowym potwierdzającego,że oferowane
roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego (czyli m.in.
w zakresie zgodności z normą). Nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Transportu z dnia 3.03.1999 roku
(Dz.U. Nr 43, poz. 430) w zakresie zgodności przedmiotu zamówienia z normąPN-EN
13201. § 109 ust. 7 rozporządzenia odnosi siędo Polskiej Normy. Odwołujący sięnie
wykazał, jak wskazano wyżej, niezgodności dokonanego opisu z wymaganiami powołanej
przez zamawiającego i podnoszonej przez siebie normy PN-EN 13201.
Z powyższych ustaleńwynika,że wskazany przez Odwołującego sięwyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30.01.2007 roku nie znajdzie zastosowania w
okolicznościach sprawy, gdyżZamawiający załączył kompletnądokumentacje projektową, w
tym projekt budowlany, których zgodnośćz normąPN-EN 13201 nie została skutecznie
podważona przez Zamawiającego.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert równoważnych. Wynika to m.in. z
uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu z dnia 28.04.2008 r., gdzie Zamawiający stwierdza
(str. 3),że celowo nie dołączył do siwz kart katalogowych producentów oraz nie wskazał
określonych typów opraw z uwagi na art. 29 ust.2 i 3 ustawy. Zamawiający dopuszczał
zastosowanie dowolnej oprawy dowolnego producenta pod warunkiem spełnienia
minimalnych wymagańokreślonych w SIWZ w pkt 4.4. który w lit. a) określał parametry
użytkowe opraw ulicznych, zaśw lit. b) parametry techniczne. Pkt 4.4.1-4.4.5 był
Zamawiającego gwarancjązachowania dla przedmiotu zamówienia wymagańprzepisów, w
tym normy PN-EN 13201.
Obliczenia fotometryczne (zał. Nr 13) nie stanowiły minimalnych warunków dla sporządzenia
oferty wariantowej lecz mająsłużyćwykonawcy do sporządzenia dokumentu wymaganego w
celu potwierdzenia spełniania przez oferowane przez niego roboty budowlane wymagań
Zamawiającego. Zamawiający nie dopuścił sięsprzeczności w treści siwz w odniesieniu do
oferty wariantowej, w ten sposób,że możliwośćzłożenia oferty wariantowej wyłączył
expressis verbis, ale przez sformułowanie postanowieńsiwz faktycznie jądopuścił. Ponadto
w ocenie Izby art. 2 pkt 7 ustawy zawierający definicjęoferty wariantowej nie może stanowić
samoistnej podstawy prawnej zarzutu, gdyżjest normąo charakterze informacyjnym. Protest
i odwołanie powinny dotyczyćczynności lub zaniechańZamawiającego np. art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 7 ustawy.
Zarzut opisu przedmiotu zamówienia w sposób ukierunkowany na firmęTHORN LIGHTING
Polska Sp. z o.o. nie został wprost podtrzymany na rozprawie, pozostał bez dowodu i Izba
uznaje go za niepotwierdzony.
Zarzuty naruszenia przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29, art. 30 i
art. 31 ustawy nie potwierdziły się.
Tym samym nietrafny jest równieżzarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji przy
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia - art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy uznaje Izba za chybiony. Przepis ten jako
obligatoryjne kryterium oceny ofert wskazuje cenę. Decyzjązamawiającego mogązostać
ustanowione inne kryteria oceny ofert, których przykładowy (niewyczerpujący) katalog
wskazuje ww. przepis, z zastrzeżeniem,że odnosząsięone do przedmiotu zamówienia.
Rozpatrując ten zarzut w granicach protestu istotne jest ustalenie, czy kryterium oceny
„warunki spłaty- wysokośćoprocentowania”: mieści sięw dyspozycji art. 91 ust. 2 ustawy, w
tym również, czy odnosi siędo przedmiotu zamówienia. Na pytanie to należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej .
Wysokośćoprocentowania jest niewątpliwie jednym z warunków płatności. Jak zauważył
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18.09.2002 r (III CZP 52/02), która jest w pełni aktualna de
lege lata, kryterium to ma charakter przedmiotowy, z uwagi na treśćart. 86 ust. 4 ustawy (w
dacie wydawania orzeczenia był to analogicznie brzmiący art. 43 ust. 3 ustawy o
zamówieniach publicznych). Przepis ten nakazuje po otwarciu ofert podawaćm.in.
informacje dotyczące warunków płatności. Zatem ustawa wymienia warunki płatności obok
innych kryteriów, których charakter przedmiotowy nie budzi wątpliwości. Co za tym idzie
należy przyjąć,że kryterium kwestionowane przez Odwołującego sięodnosi siędo
przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych, których koszt ponosi
Wykonawca na zasadzie kredytowania. Zamawiający w sposób ustalony w siwz dokona
spłaty poniesionych kosztów. Okoliczności te sąbezsporne. Zatem w tym przypadku sposób
finansowania inwestycji jest istotnym postanowieniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego i równieżz tego względu nie można przyjąć,że ocena warunków spłaty nie
odnosi siędo przedmiotu zamówienia.
Ponadto, jak wywiódł Sąd Okręgowy w Łomży w wyroku z dnia 26.04.2007 roku (I Ca 88/07)
kryterium to wiąże sięz ceną, którązapłaci Zamawiający.
Jeśli zatem istnieje związek kryterium oceny ofert pn. warunki spłaty – wysokość
oprocentowania, zarówno z przedmiotem zamówienia, jak równieżz ceną, to nie jest
uzasadnione twierdzenie,że kryterium to jest sprzeczne z normąart. 91 ust. 2 ustawy. Na
powyższąkwalifikacje prawnąnie ma wpływu,że uchwała Sądu Najwyższego zapadła przed
wejściem wżycie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, gdyż, po
pierwsze, czym innym jest ocena dopuszczalności kryterium (co stanowi zarzut protestu i
odwołania) a czym innym ocena szczegółowego opisu kryterium oraz , po drugie, zarzut
naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie znalazł
równieżodrębnego potwierdzenia.
Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia przy użyciu kodów CPV
dotyczącego robót budowlanych, gdy Zamawiający od początku eksponował konieczność
„kredytowania” realizacji zamówienia, nie podważa dokonanej przez Izbęoceny poprawności
kryteriów oceny ofert.
Za nietrafnąuznaje Izba podniesionąna rozprawie argumentację,że wymaganego przez
zamawiającego kredytowania mogądokonaćtylko wykonawcy będący instytucjami
upoważnionymi do udzielania kredytu.
Izba stwierdza,że sformułowanie SIWZ „kredytowanie” nie odnosi siędo umowy o udzielenie
kredytu. Ustanawia ono koniecznośćprzyjęcia na siebie przez wykonawcęna dłuższy,
jednak określony w siwz okres czasu, kosztów realizacji zamówienia, co jest regulacją
dopuszczalnąw postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie
art. 488 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy. W ocenie Izby wskazany przez Zamawiającego
sposób spłaty powinien byćbrany pod uwagęprzez wykonawców przy kalkulowaniu ceny
oferty. Okoliczność,że z uwagi na kondycjęfinansowąwykonawcy lub realizowane przez
wykonawcęjednocześnie kontrakty, postanowienie takie może byćdla wykonawców
uciążliwe, nie ma wpływu na ocenęformalnądokonanąprzez Izbę.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 91 ust. 2 przez naruszenie przepisów ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia
13.01.2006 r. (III CZP 124/05) wskazała wprawdzie,że umowa zawarta w celu realizacji
zadańwłasnych gminy może stanowićtransakcjęhandlowąw rozumieniu art. 2 ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Jednak, jak wywiódł Sąd Najwyższy w swoich
rozważaniach, dla przesądzenia, czy przepisy wskazanej ustawy wiążągminę, istotne jest
ustalenie, czy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w związku z
prowadzonądziałalnościągospodarczą. Wskazując na okoliczność, iżanaliza pojęcia
działalnośćgospodarcza była wielokrotnie dokonywana w orzecznictwie, jak i w doktrynie, w
cytowanej uchwale SN powołał m.in. postanowienie SN z dnia 22.08.2001 roku (V CKN
756/00), gdzie SN wskazał,że zadania własne gminy mogąbyćrealizowane zarówno przez
podejmowanie działalności gospodarczej, jak i działalności nie mającej takiego charakteru
oraz wskazał,że o gospodarczym lub niegospodarczym charakterze działalności decyduje
jej przedmiot.
W omawianej uchwale SN wskazuje równieżna wypracowane przez orzecznictwo SN oraz
doktrynękryteria działalności gospodarczej. t.j. jej zorganizowany i ciągły charakter,
podleganie regułom racjonalnego gospodarowania oraz stanowienia przez niąformy udziału
w obrocie gospodarczym. W odniesieniu do okoliczności sprawy stwierdzićnależy,że
realizacja zamówienia na remont i modernizacje oświetlenia ulicznego nie jest formą
uczestnictwa gminy w obrocie gospodarczym, co uniemożliwia uznanie jej za działalność
gospodarczągminy. Stanowisko takie uzasadnia równieżtreśćart. 9 ust. 2 i 4 ustawy z dnia
8.03.1999 roku o samorządzie gminnym.
Skoro Zamawiający nie udziela przedmiotowego zamówienia w ramach działalności
gospodarczej, to przepisy ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie mają
zastosowania przy ocenie prawidłowości sformułowanych w siwz kryteriów oceny ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.. 38 ust. 4 ustawy został podniesiony dopiero na
rozprawie i nie może byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbęuwagi na treśćart. 191 ust. 3
ustawy.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
