rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-30
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-30
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 363/08
KIO/UZP 363/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk
i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419 Białystok od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego, Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna protestu z dnia 31
marca 2008 r.
przy udziale Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel, Elżbieta Krahel-Rowińska,
ul. Słoneczna 9, 16-200 Dąbrowa Białostocka zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk
i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419 Białystok od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego, Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna protestu z dnia 31
marca 2008 r.
przy udziale Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel, Elżbieta Krahel-Rowińska,
ul. Słoneczna 9, 16-200 Dąbrowa Białostocka zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419
Białystok;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 284 zł 00 gr (słownie: piec tysięcy dwieście
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wizna, Pl. Kpt.
Raginisa 35/11, 18-430 Wizna na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1,
15-419 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowe
go BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419
Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowęhali sportowej przy
Szkole Podstawowej i Gimnazjum w Wiźnie”, którego dotyczy odwołanie, wniesione przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., z siedzibą
w Białymstoku, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
12 lutego 2008 r. (poz. BZP: 29174). Postępowanie to prowadzi Gmina Wizna, zwana dalej:
„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu 31
marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku niniejszego postępowania, tj. wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel,
Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibąw Dąbrowie Białostockiej, zwanego dalej: „Zakład
Murarski”. W informacji tej podano równieżinformacjęo odrzuceniu – na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy - oferty Odwołującego z powodów błędów w kosztorysie ofertowym.
Zamawiający wskazał,że w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane Odwołującego w
poz. 16 nie uwzględniono zwiększenia ilości robót wynikających z odpowiedzi na zapytanie z
dnia 10 marca 2008 r. – pytanie 6. Podobna sytuacja – zdaniem Zamawiającego - miała
miejsce w poz. 21 – pytanie 8, w poz. 28 – pytanie 8 i w poz. 93 – pytanie 24.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 31 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 1 kwietnia 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3
ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący w swoim proteście,
odnosząc siędo niezgodności jego kosztorysu ofertowego wskazał,że w zakresie:
-
w poz. 16 - Zamawiający faktycznie, w odpowiedzi na pytanie do SIWZ (pytanie nr 5, a
nie jak podał Zamawiający pytanie nr 6), podał,że w tej pozycji należy uwzględnić
zbrojenie stopy F2 prętamiØ12 mm, jednakże nie podał ilości robót, do czego był
zobowiązany
-
w poz. 21- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ, które dotyczy nie tylko
poz. 21 lecz całego działu nr 3, tj. poz. od 21 do 28 przedmiaru, dokonał zwiększenia
robót, którego Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił jednakże w wykazie stali
profilowanej, znajdująsięwymienione elementy, ale ich zmiana ilościowa powodowałby
zmianęwartości obmiaru pozycji podanych na wstępie kosztorysu ofertowego, co do
których Zamawiający nie wydał dyspozycji, a ta nieścisłośćnie może wpływać
negatywnie na sytuacjęwykonawców
-
w poz. 93 - Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 dokonał zwiększenia ilości
robót, ale uczynił to nieprecyzyjnie, wskazując aby uwzględnićw wycenie 2,69 m2
sufitu, ale nie sprecyzował o jakąoperacjęarytmetycznąchodzi w w/w obmiarze ,
ponieważokazało sięże chodzi o dwa sufity po 2,69 m2.
Odwołujący wskazał,że poprzez te błędy Zamawiającego, popełnione w związku z
odpowiedziami na pytania do SIWZ wprowadził w błąd wykonawców i dlatego też
nieścisłości w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie mogąskutkowaćodrzuceniem jego
oferty. Jednoczesne teżpodniósł argument,że w niniejszym postępowaniu obowiązuje cena
ryczałtowa, a więc kosztorys w tym przypadku nie ma większego znaczenia. Podniósł
również,że sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10.03.2008
r. wskazał,że: „w przypadku, gdy wystąpiąbraki w przedmiarach, a projekt będzie wymagał
wykonania danego elementu lub jego części, należy to uwzględnićw wycenie ofertowej”.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o unieważnienie
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i dokonanie powtórnej oceny
ofert.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, na skutek wezwania
Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2008 r. (doręczenie w dniu 8 kwietnia
2008 r.), zgłosił swoje przystąpienie Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel,
Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibąw Dąbrowie Białostockiej, kwestionując podniesione
przez Odwołującego zarzuty.
Odnosząc siędo złożonego protestu w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu 14 kwietnia 2008 r.) Zamawiający protest oddalił, wskazując,że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2008 r., (w tej samej dacie nadanie pisma w
urzędzie pocztowym operatora publicznego) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, wskazując w jego treści, iżjest to odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu
w ustawowym terminie. Kopia odwołania w dacie 16 kwietnia 2008 r. została przekazana
Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał tak zarzuty podniesione w proteście, całą
argumentacjęw tym zakresie oraz wnioski. Do postępowania odwoławczego w dniu 21
kwietnia 2008 r. swoje zgłoszenie po stronie Zamawiającego złożył Zakład Murarski.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, wyjaśnienia do
SIWZ z dnia 10 marca 2008 r., treść ofert złożonych w postępowaniu, w tym w
szczególności oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertęw
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którąZamawiający odrzucił,
przyjmując, iżzarzuty podniesione przez niego sązasadne, miałby szansęna uzyskanie
tego konkretnego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście i odwołaniu zarzutów stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ (Przedmiar robót) określił w sposób szczegółowy przedmiot
zamówienia. Zgodnie z pkt 6.10 SIWZ do oferty należało dołączyćkosztorys ofertowy
sporządzony poprzez wypełnienie załączonego do SIWZ (załącznik nr 7) kosztorysu.
Jednocześnie teżw pkt 13 SIWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny ofertowej,
wskazując,że cena ta jest cenąryczałtową(pkt 13.3 SIWZ). Wynagrodzenie ofertowe, jako
ryczałtowe określał równieżwzór umowy, stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ (§ 7 wzoru
umowy). We wzorze umowy wskazano również,że rozliczenie za wykonane roboty będzie
odbywaćsięfakturami cząstkowymi za zakończone, zamknięte etapy robót, określone w
harmonogramie rzeczowo – finansowym (§ 7 ust. 5 projektu umowy). Etapy wykonania robót
zostały natomiast określone w § 4 ust. 1 umowy (I etap - z zastrzeżeniem o zafakturowaniu
w roku 2008 kwoty 700 tys. zł i II etap). § 5 ust. 1 umowy wskazuje,że odbiory częściowe
następowaćbędąpo zakończeniu każdego etapu robót wynikających z harmonogramu
rzeczowo – finansowego, dokonaniu wpisu w dzienniku budowy przez kierownika budowy i
potwierdzeniu gotowości do odbioru częściowego przez inspektora nadzoru oraz po
zawiadomieniu Zamawiającego o gotowości do odbioru częściowego.
Zamawiający poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10
marca 2008 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie czterech pozycji z przedmiaru, które są
podstawąkwestionowania ważności oferty Odwołującego, pod kątem niezgodności w
kosztorysie ofertowym w poz. 16, 21, 28, 93.
I tak:
1) w odpowiedzi na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Poz. 16 – pominięto zbrojenie stóp
F2 prętami żebr. Fi 12 mm. Prosimy o podanie prawidłowej ilości robót”
Zamawiający odpowiedział: „należy ująć zbrojenie stopy F2 prętami #12 mm”;
2) w odpowiedzi na pytanie nr 8 w brzmieniu: „Poz. 21 słupy stalowe – czy
powyższy obmiar jest prawidłowy i czy podany wykaz stali profilowanej jest
prawidłowy. Powyższe nie jest zgodne z rys. ściany ryglowej (od strony
zaplecza). Prosimy o podanie właściwej ilości robót i korektę w projekcie
konstruk.”, Zamawiający odpowiedział: „poz. 21 pomniejszyć przedmiar o Rygel
C120 L-19000 mm szt. 1, a zwiększyć o Rygiel C120 L-30200 mm szt. 2 oraz
IPE 200 L-1,62 m szt. 2 i IPE270 L-1,00 m szt. 2”;
3) w odpowiedzi na pytanie nr 24 w brzmieniu: „Poz. 93 – zły obmiar pominięto
sufit 2,69 m2. Prosimy o korektę przedmiaru” Zamawiający odpowiedział:
„uwzględnić przy wycenie 2,69 m2 sufitu”.
Oceniając wyjaśnienia do SIWZ dokonane przez Zamawiającego, na które powołuje się
Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego, skład orzekający uznał,że były one tak
nieprecyzyjne i niejasne,że powyższe nie może staćsięprzyczynąodrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treściąSIWZ. W zakresie bowiem niezgodności oferty
Odwołującego w poz. 16 kosztorysu wskazaćnależy,że Zamawiający modyfikując tam opis
wymaganych robót nie określił ilości tych prac, zatem trudno Odwołującemu postawićw
takim przypadku zarzut o nieuwzględnieniu zwiększenia ilości robót. Podobnie w pozostałych
pozycjach: w poz. 21 dokonano zmiany co do rodzajów materiałów wykorzystywanych przy
robotach, a nie faktycznie w zakresie zwiększenia ilości robót, poz. 28 – tak naprawdę
wprost nie została zmieniona przez Zamawiającego, a w zakresie poz. 93 odpowiedź
Zamawiającego na pytanie do SIWZ można odczytać, w ten sposób,że pozostawia do
wyceny jedynie jeden sufit 2,69 m2 , a nie dwa sufity.
Uwzględniając te okoliczności trudno czynićOdwołującemu zarzut z powodu braku
wyceny w kosztorysie ofertowym jakiśrobót skoro nie było to wprost wyartykułowane w
samym przedmiarze robót, jak i w zmianach do SWIZ.
Niezależnie od powyższego wskazaćnależy,że skład orzekający wydając
przedmiotowe orzeczenie oparł sięw szczególności na zapisach SWIZ dotyczących ceny
ryczałtowej.
Analiza treści SIWZ, w tym w szczególności zapisów wzoru umowy wskazuje na to,że
Zamawiający dokona rozliczenia przedmiotowej inwestycji na podstawie zaoferowanej ceny
za wykonanie całości prac objętych przedmiotem zamówienia (cena ryczałtowa), w oparciu o
ustalony harmonogram rzeczowo-finansowy. Wżadnym z postanowieńSIWZ, w tym wzorze
umowy, nie mówi sięo tym,że przyjęcie robót budowlanych i ich rozliczenie (zapłata
wynagrodzenia) będzie następowaćw oparciu o kosztorys ofertowy. Nie jest to więc nawet
pośrednie – niejednokrotnie wybierane przez zamawiających realizujących inwestycje
budowlane – wynagrodzenie kosztorysowo – ryczałtowe. Zamawiający we wzorze umowy
wprost wskazał,że rozliczenie inwestycji będzie następowało na podstawie wykonania
poszczególnych etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a więc
na podstawie wynagrodzenia określonego w ofercie, z tym zastrzeżeniem,że za pierwszy
etap Zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie o wartości 700 tys. zł, natomiast za
drugi etap wynagrodzenie w praktyce będzie stanowiło różnice pomiędzy cenąofertową, a
wpłaconym wynagrodzeniem za pierwszy etap.
Określając w ten sposób zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia za realizację
przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie ciężar odpowiedzialności za prawidłowe
wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja projektową, przełożył na wykonawców. Dał
on temu wyraz we wskazywanych odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 10 marca 2008
r., gdzie wskazał, iżjeśli wystąpiąbraki w samych przedmiarach, a projekt będzie wymagał
wykonania jakiegośelementu lub jego części to ów element należy wziąćpod uwagęprzy
wycenie ceny ofertowej i za wykonanie tych dodatkowych elementów wykonawca będzie
odpowiedzialny w granicach wynagrodzenia ofertowego i nie będzie mu przysługiwało z tego
tytułu dodatkowe wynagrodzenie.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że Zamawiający przy cenie
ofertowej ustalonej w postępowaniu jako cena ryczałtowa oraz przy braku zapisów SIWZ o
dokonywaniu rozliczeńwykonanych robót przy uwzględnieniu kosztorysu ofertowego, a
także zważywszy na niejasne i nieprecyzyjne wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie zapisów
dotyczących poszczególnych pozycji obmiaru, uznał,że brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego. Tym samy Zamawiający dopuścił sięnaruszenia w postępowaniu
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3 ustawy i art. 91 ust. 1
ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419
Białystok;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 284 zł 00 gr (słownie: piec tysięcy dwieście
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wizna, Pl. Kpt.
Raginisa 35/11, 18-430 Wizna na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1,
15-419 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowe
go BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419
Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowęhali sportowej przy
Szkole Podstawowej i Gimnazjum w Wiźnie”, którego dotyczy odwołanie, wniesione przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., z siedzibą
w Białymstoku, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
12 lutego 2008 r. (poz. BZP: 29174). Postępowanie to prowadzi Gmina Wizna, zwana dalej:
„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu 31
marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku niniejszego postępowania, tj. wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel,
Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibąw Dąbrowie Białostockiej, zwanego dalej: „Zakład
Murarski”. W informacji tej podano równieżinformacjęo odrzuceniu – na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy - oferty Odwołującego z powodów błędów w kosztorysie ofertowym.
Zamawiający wskazał,że w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane Odwołującego w
poz. 16 nie uwzględniono zwiększenia ilości robót wynikających z odpowiedzi na zapytanie z
dnia 10 marca 2008 r. – pytanie 6. Podobna sytuacja – zdaniem Zamawiającego - miała
miejsce w poz. 21 – pytanie 8, w poz. 28 – pytanie 8 i w poz. 93 – pytanie 24.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 31 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 1 kwietnia 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3
ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący w swoim proteście,
odnosząc siędo niezgodności jego kosztorysu ofertowego wskazał,że w zakresie:
-
w poz. 16 - Zamawiający faktycznie, w odpowiedzi na pytanie do SIWZ (pytanie nr 5, a
nie jak podał Zamawiający pytanie nr 6), podał,że w tej pozycji należy uwzględnić
zbrojenie stopy F2 prętamiØ12 mm, jednakże nie podał ilości robót, do czego był
zobowiązany
-
w poz. 21- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ, które dotyczy nie tylko
poz. 21 lecz całego działu nr 3, tj. poz. od 21 do 28 przedmiaru, dokonał zwiększenia
robót, którego Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił jednakże w wykazie stali
profilowanej, znajdująsięwymienione elementy, ale ich zmiana ilościowa powodowałby
zmianęwartości obmiaru pozycji podanych na wstępie kosztorysu ofertowego, co do
których Zamawiający nie wydał dyspozycji, a ta nieścisłośćnie może wpływać
negatywnie na sytuacjęwykonawców
-
w poz. 93 - Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 dokonał zwiększenia ilości
robót, ale uczynił to nieprecyzyjnie, wskazując aby uwzględnićw wycenie 2,69 m2
sufitu, ale nie sprecyzował o jakąoperacjęarytmetycznąchodzi w w/w obmiarze ,
ponieważokazało sięże chodzi o dwa sufity po 2,69 m2.
Odwołujący wskazał,że poprzez te błędy Zamawiającego, popełnione w związku z
odpowiedziami na pytania do SIWZ wprowadził w błąd wykonawców i dlatego też
nieścisłości w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie mogąskutkowaćodrzuceniem jego
oferty. Jednoczesne teżpodniósł argument,że w niniejszym postępowaniu obowiązuje cena
ryczałtowa, a więc kosztorys w tym przypadku nie ma większego znaczenia. Podniósł
również,że sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10.03.2008
r. wskazał,że: „w przypadku, gdy wystąpiąbraki w przedmiarach, a projekt będzie wymagał
wykonania danego elementu lub jego części, należy to uwzględnićw wycenie ofertowej”.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o unieważnienie
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i dokonanie powtórnej oceny
ofert.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, na skutek wezwania
Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2008 r. (doręczenie w dniu 8 kwietnia
2008 r.), zgłosił swoje przystąpienie Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel,
Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibąw Dąbrowie Białostockiej, kwestionując podniesione
przez Odwołującego zarzuty.
Odnosząc siędo złożonego protestu w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu 14 kwietnia 2008 r.) Zamawiający protest oddalił, wskazując,że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2008 r., (w tej samej dacie nadanie pisma w
urzędzie pocztowym operatora publicznego) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, wskazując w jego treści, iżjest to odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu
w ustawowym terminie. Kopia odwołania w dacie 16 kwietnia 2008 r. została przekazana
Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał tak zarzuty podniesione w proteście, całą
argumentacjęw tym zakresie oraz wnioski. Do postępowania odwoławczego w dniu 21
kwietnia 2008 r. swoje zgłoszenie po stronie Zamawiającego złożył Zakład Murarski.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, wyjaśnienia do
SIWZ z dnia 10 marca 2008 r., treść ofert złożonych w postępowaniu, w tym w
szczególności oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertęw
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którąZamawiający odrzucił,
przyjmując, iżzarzuty podniesione przez niego sązasadne, miałby szansęna uzyskanie
tego konkretnego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście i odwołaniu zarzutów stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ (Przedmiar robót) określił w sposób szczegółowy przedmiot
zamówienia. Zgodnie z pkt 6.10 SIWZ do oferty należało dołączyćkosztorys ofertowy
sporządzony poprzez wypełnienie załączonego do SIWZ (załącznik nr 7) kosztorysu.
Jednocześnie teżw pkt 13 SIWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny ofertowej,
wskazując,że cena ta jest cenąryczałtową(pkt 13.3 SIWZ). Wynagrodzenie ofertowe, jako
ryczałtowe określał równieżwzór umowy, stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ (§ 7 wzoru
umowy). We wzorze umowy wskazano również,że rozliczenie za wykonane roboty będzie
odbywaćsięfakturami cząstkowymi za zakończone, zamknięte etapy robót, określone w
harmonogramie rzeczowo – finansowym (§ 7 ust. 5 projektu umowy). Etapy wykonania robót
zostały natomiast określone w § 4 ust. 1 umowy (I etap - z zastrzeżeniem o zafakturowaniu
w roku 2008 kwoty 700 tys. zł i II etap). § 5 ust. 1 umowy wskazuje,że odbiory częściowe
następowaćbędąpo zakończeniu każdego etapu robót wynikających z harmonogramu
rzeczowo – finansowego, dokonaniu wpisu w dzienniku budowy przez kierownika budowy i
potwierdzeniu gotowości do odbioru częściowego przez inspektora nadzoru oraz po
zawiadomieniu Zamawiającego o gotowości do odbioru częściowego.
Zamawiający poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10
marca 2008 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie czterech pozycji z przedmiaru, które są
podstawąkwestionowania ważności oferty Odwołującego, pod kątem niezgodności w
kosztorysie ofertowym w poz. 16, 21, 28, 93.
I tak:
1) w odpowiedzi na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Poz. 16 – pominięto zbrojenie stóp
F2 prętami żebr. Fi 12 mm. Prosimy o podanie prawidłowej ilości robót”
Zamawiający odpowiedział: „należy ująć zbrojenie stopy F2 prętami #12 mm”;
2) w odpowiedzi na pytanie nr 8 w brzmieniu: „Poz. 21 słupy stalowe – czy
powyższy obmiar jest prawidłowy i czy podany wykaz stali profilowanej jest
prawidłowy. Powyższe nie jest zgodne z rys. ściany ryglowej (od strony
zaplecza). Prosimy o podanie właściwej ilości robót i korektę w projekcie
konstruk.”, Zamawiający odpowiedział: „poz. 21 pomniejszyć przedmiar o Rygel
C120 L-19000 mm szt. 1, a zwiększyć o Rygiel C120 L-30200 mm szt. 2 oraz
IPE 200 L-1,62 m szt. 2 i IPE270 L-1,00 m szt. 2”;
3) w odpowiedzi na pytanie nr 24 w brzmieniu: „Poz. 93 – zły obmiar pominięto
sufit 2,69 m2. Prosimy o korektę przedmiaru” Zamawiający odpowiedział:
„uwzględnić przy wycenie 2,69 m2 sufitu”.
Oceniając wyjaśnienia do SIWZ dokonane przez Zamawiającego, na które powołuje się
Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego, skład orzekający uznał,że były one tak
nieprecyzyjne i niejasne,że powyższe nie może staćsięprzyczynąodrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treściąSIWZ. W zakresie bowiem niezgodności oferty
Odwołującego w poz. 16 kosztorysu wskazaćnależy,że Zamawiający modyfikując tam opis
wymaganych robót nie określił ilości tych prac, zatem trudno Odwołującemu postawićw
takim przypadku zarzut o nieuwzględnieniu zwiększenia ilości robót. Podobnie w pozostałych
pozycjach: w poz. 21 dokonano zmiany co do rodzajów materiałów wykorzystywanych przy
robotach, a nie faktycznie w zakresie zwiększenia ilości robót, poz. 28 – tak naprawdę
wprost nie została zmieniona przez Zamawiającego, a w zakresie poz. 93 odpowiedź
Zamawiającego na pytanie do SIWZ można odczytać, w ten sposób,że pozostawia do
wyceny jedynie jeden sufit 2,69 m2 , a nie dwa sufity.
Uwzględniając te okoliczności trudno czynićOdwołującemu zarzut z powodu braku
wyceny w kosztorysie ofertowym jakiśrobót skoro nie było to wprost wyartykułowane w
samym przedmiarze robót, jak i w zmianach do SWIZ.
Niezależnie od powyższego wskazaćnależy,że skład orzekający wydając
przedmiotowe orzeczenie oparł sięw szczególności na zapisach SWIZ dotyczących ceny
ryczałtowej.
Analiza treści SIWZ, w tym w szczególności zapisów wzoru umowy wskazuje na to,że
Zamawiający dokona rozliczenia przedmiotowej inwestycji na podstawie zaoferowanej ceny
za wykonanie całości prac objętych przedmiotem zamówienia (cena ryczałtowa), w oparciu o
ustalony harmonogram rzeczowo-finansowy. Wżadnym z postanowieńSIWZ, w tym wzorze
umowy, nie mówi sięo tym,że przyjęcie robót budowlanych i ich rozliczenie (zapłata
wynagrodzenia) będzie następowaćw oparciu o kosztorys ofertowy. Nie jest to więc nawet
pośrednie – niejednokrotnie wybierane przez zamawiających realizujących inwestycje
budowlane – wynagrodzenie kosztorysowo – ryczałtowe. Zamawiający we wzorze umowy
wprost wskazał,że rozliczenie inwestycji będzie następowało na podstawie wykonania
poszczególnych etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a więc
na podstawie wynagrodzenia określonego w ofercie, z tym zastrzeżeniem,że za pierwszy
etap Zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie o wartości 700 tys. zł, natomiast za
drugi etap wynagrodzenie w praktyce będzie stanowiło różnice pomiędzy cenąofertową, a
wpłaconym wynagrodzeniem za pierwszy etap.
Określając w ten sposób zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia za realizację
przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie ciężar odpowiedzialności za prawidłowe
wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja projektową, przełożył na wykonawców. Dał
on temu wyraz we wskazywanych odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 10 marca 2008
r., gdzie wskazał, iżjeśli wystąpiąbraki w samych przedmiarach, a projekt będzie wymagał
wykonania jakiegośelementu lub jego części to ów element należy wziąćpod uwagęprzy
wycenie ceny ofertowej i za wykonanie tych dodatkowych elementów wykonawca będzie
odpowiedzialny w granicach wynagrodzenia ofertowego i nie będzie mu przysługiwało z tego
tytułu dodatkowe wynagrodzenie.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że Zamawiający przy cenie
ofertowej ustalonej w postępowaniu jako cena ryczałtowa oraz przy braku zapisów SIWZ o
dokonywaniu rozliczeńwykonanych robót przy uwzględnieniu kosztorysu ofertowego, a
także zważywszy na niejasne i nieprecyzyjne wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie zapisów
dotyczących poszczególnych pozycji obmiaru, uznał,że brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego. Tym samy Zamawiający dopuścił sięnaruszenia w postępowaniu
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3 ustawy i art. 91 ust. 1
ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
