rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-04-14
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-14
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 279 /08
KIO/UZP 279 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu 14 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna 18,
00-549 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ppup Poczta Polska
Pl. Małachowskiego 2, 00-940 Warszawa protestu z dnia 14 marca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
w dniu 14 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna 18,
00-549 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ppup Poczta Polska
Pl. Małachowskiego 2, 00-940 Warszawa protestu z dnia 14 marca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna 18,
00-549 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Deloitte Business Consulting S.A.
ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00
groszy) przez Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna 18,
00-549 Warszawa na rzecz ppup Poczta Polska Pl. Małachowskiego 2,
00-940 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Deloitte Business Consulting S.A. ul.
Piękna 18, 00-549 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ppup „Poczta Polska” prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego, którego przedmiotem
jest
„Opracowanie strategii Poczty Polskiej na lata 2009 – 2015”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 września 2007 r. pod
numerem 2007/ S 171-210925.
Dnia 14 marca 2008 r. Deloitte Business Consulting S.A. wniósł protest dotyczący
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Protestujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655) :
1. art. 91 ust.2 w zw. z art. 7 ust.1 poprzez niezgodne z ustawąokreślenie kryteriów
oceny ofert,
2. art. 29 ust.1 i 2 oraz art. 30 ust. 1 poprzez sprzeczne z ustawąprzedstawienie opisu
przedmiotu zamówienia, brak określenia zamówienia w sposób szczegółowy i
wyczerpujący,
3. art. 7 ust. 1 poprzez sprzeczne z ustawąokreślenie terminu wykonania zamówienia w
sposób ograniczający konkurencję,
4. art. 14 oraz art. 139 w zw. z przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (DZ.U., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) poprzez niezgodne z tymi przepisami
sformułowanie zapisów § 12 załącznika nr 3 do SIWZ;
W związku z powyższym Protestujący wniósł o :
1. dookreślenie kryterium oceny ofert ostatecznych, oznaczonego w SIWZ jako
Metodologia (M),
2. dookreślenie kryterium oceny ofert ostatecznych, oznaczonego w SIWZ jako
Zarządzanie projektem (ZP),
3. uzupełnienie i/lub uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia,
4. zmianęterminu wykonania zamówienia w odniesieniu do II etapu lub zmniejszenie
zakresu usługi,
5. sformułowanie zapisów § 12 załącznika nr 3 do SIWZ w sposób zapewniający
równośćstron,
6. wydłużenie terminu składania ofert wstępnych o 7 dni od daty przekazania informacji
o modyfikacjach wprowadzonych do SIWZ;
Zamawiający dnia 17 marca 2008 r. protest rozstrzygnął w ten sposób,że na podstawie
art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, protest odrzucił. W uzasadnieniu
Zamawiający podał,że protest został wniesiony po terminie, tj. z uchybieniem 6-dniowego
terminu przed upływem terminu składania ofert, określonego w art. 180 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zamawiający wyjaśnia,że dnia 7 marca 2008 r. zaprosił
Protestującego do złożenia oferty wstępnej w załączeniu przekazując SIWZ. Termin
składania ofert wstępnych wyznaczono na dzień18 marca 2008 r. Protestujący, zatem miał
czas na wniesienie protestu od dnia otrzymania SIWZ, tj. 7 marca 2008 r. do dnia 11 marca
2008 r. Zaśprotest został wniesiony dnia 14 marca 2008 r., czyli po terminie.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięProtestujący i dnia 21 marca 2008 r. wniósł
odwołanie. Odwołujący siępodtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, z tązmianą,że zmodyfikowałżądanie nr 6 z uwagi na wniesienie ofert wstępnych, w ten sposób, iż
zażądał wydłużenia terminu składania ofert wstępnych o 7 dni od daty przekazania informacji
o modyfikacjach wprowadzonych do SIWZ.
Odnośnie odrzucenia protestu Odwołujący siępodkreśla,że powyższe nastąpiło z
naruszeniem art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zdaniem Odwołującego
sięart. 180 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w tym stanie faktycznym nie ma
zastosowania, gdyżodnosi siędo terminu składania ofert a ten nie został jeszcze
wyznaczony. Dnia 17 marca 2008 r. postępowanie znajdowało sięna etapie po przekazaniu
zaproszenia do składania ofert wstępnych a przed ich złożeniem.
Odwołujący dalej argumentuje,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera
definicji oferty a w sprawach nieuregulowanych odsyła do k.c. Art. 66 § 1 k.c. stanowi,że
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający nie miał prawa uznać
oferty wstępnej za ofertę. Oferta wstępna nie stanowi w myśl k.c. oferty, gdyżnie określa
istotnych postanowieńumowy, w szczególności ceny. Ponadto nie może byćmowy o
istotnych postanowieniach umowy do czasu przekazania, po przeprowadzonych
negocjacjach z wykonawcami, SIWZ która kształtuje postanowienia umowy. Trudno mówić,że oferta wstępna jest wiążąca, skoro wstępny SIWZ nie określa ostatecznie zarówno
przedmiotu zamówienia, jak i warunków umowy. Na potwierdzenie swojej argumentacji
wskazuje wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 maja 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-508/07 i
UZP/ZO/0-528/07).
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego się, w tym stanie faktycznym miał
zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na posiedzeniu, skład orzekający Izby ustalił i
zważył co następuje:
Protest jestśrodkiem ochrony wnoszonym w terminach określonych przepisami ustawy.
Podkreślićnależy, iżtermin do wniesienia protestu ma charakter terminu zawitego, a co za
tym idzie, uchybienie mu skutkuje niemożnościąjego przywrócenia.
Zgodnie z art. 180 ustawy Prawo zamówieńpublicznych terminy na wnoszenie protestów
zostały ustalone odrębnie dla różnych „grup” protestów. Dotyczy to protestów na treść:
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (art. 180 ust. 3), SIWZ w pozostałych trybach (art. 180 ust. 4). Protest na
inne czynności oraz zaniechania zamawiającego wnosi sięw terminie siedmiu dni od dnia, w
którym wykonawca powziął lub mógł powziąćwidomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęjego wniesienia (art. 180 ust. 2).
W badanym stanie faktycznym, Zamawiający dnia 7 marca 2008 r. przekazał
Odwołującemu sięzaproszenie do składania ofert wstępnych, przekazując jednocześnie
SIWZ. Odwołujący siędnia 14 marca 2008 r. wniósł protest „wobec zaniechania i podjęcia
przez Zamawiającego (…) czynności, do których był zobowiązany przepisami ustawy (…)”.
Zdaniem Izby, z treści protestu jednoznacznie wynika,że dotyczy on postanowieńSIWZ,
bowiem kwestionowany jest m.in. opis przedmiotu zamówienia, termin jego wykonania oraz
jeden z załączników do SIWZ, równieżetap postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na to wskazuje. Zatem, w tej sytuacji nie ma zastosowania podstawowy przepis
dotyczący terminów do wnoszenia protestów, a przepis będący wyjątkiem od ogólnej reguły
ustalonej w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zważywszy na fakt,że
postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem a protest dotyczy
postanowieńSIWZ, gdzie wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych spełnione są
przesłanki do zastosowania przepisu art. 180 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Twierdzenia Odwołującego się, zawarte w odwołaniu,że przepis ten w
badanym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania, nie sąuzasadnione. Argumentacja,
iżprzedmiotowa regulacja odnosi siędo terminu składania ofert, podczas gdy ten nie został
jeszcze przez Zamawiającego wyznaczony, nie zasługuje na uwzględnienie. Skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zauważa,że okolicznośćta związana jest z
obliczeniem terminu do wniesienia protestu, natomiast nie stanowi przeszkody do jego
zastosowania. Przesłanki bowiem sąinne, a mianowicie : protest dotyczy postanowień
SIWZ, w trybie innym niżprzetarg nieograniczony. Ponadto należy podkreślić,że w
warunkach wystąpienia podstaw określonych w przepisie art. 180 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, wyłączona jest możliwośćzastosowania ust. 2, co ustawodawca
wyraźnie wskazuje.
Protest, w badanym stanie faktycznym, został wniesiony w siódmym dniu od dnia
doręczenia SIWZ. Działanie takie należałoby uznaćza prawidłowe, gdyby zgodzićsięz
twierdzeniem Odwołującego się,że „ w omawianym przypadku miał zastosowanie art. 180
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawca dotrzymał terminu na wniesienie
protestu”. Wadliwe określenie przez Odwołującego siępodstawy prawnej dokonanej
czynności skutkuje niedotrzymaniem terminu do wniesieniaśrodka ochrony prawnej.
W istocie, przepis art. 180 ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych mówi o
siedmiodniowym terminie. Jednakże termin ten jest ograniczony w zależności od wartości
zamówienia, w ten sposób, iżniedopuszczalne jest jego wniesienie później niżtrzy lub sześć
dni przed upływem terminu składania ofert. Racjęma zatem Zamawiający,że zgodnie z art.
180 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Odwołujący sięzobowiązany był
wnieśćprotest w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia SIWZ, jednak nie później niższeść
dni przed upływem terminu składania ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zauważa,że co do zasady zapewniony
siedmiodniowy termin do wniesienia protestu, w pewnych wypadkach ulega modyfikacji, co w
efekcie może prowadzićdo jego skrócenia. W badanym stanie faktycznym, należało
rozważyćco oznacza sformułowanie „termin składania ofert” w kontekście przywołanego
przepisu. Rozstrzygnięcie tego problemu, pozwoli na prawidłowe obliczenie terminu
(określenie momentu, od którego należy liczyćtermin wstecz) i w konsekwencji da
możliwośćoceny, czy protest został wniesiony w wymaganym terminie.
W przepisie art. 180 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ustawodawca mówi o
ofertach. Przepis ten znajduje zastosowanie do trybów innych niżprzetarg nieograniczony,
zatem w tym równieżdo negocjacji z ogłoszeniem, w którym występująoferty wstępne.
Konstrukcja tego przepisu, gdzie ustawodawca zastosował tożsame rozwiązania do
wszystkich pozostałych trybów, nie pozwala na posługiwanie się, w dalszej treści tego
przepisu, sformułowaniem „termin składania ofert wstępnych i ofert”, bowiem nie we
wszystkich tych „innych trybach” mamy do czynienia z ofertami wstępnymi. Jednakże fakt ich
występowania nie może byćpominięty. W ocenie Izby, sformułowanie „termin składania
ofert”, odnosi sięrównieżdo ofert wstępnych.
Należy zauważyć,że postępowanie prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem składa
sięz kilku etapów, w tym na dwóch etapach wykonawca może otrzymaćSIWZ. Po raz
pierwszy, wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych, po raz drugi, gdy zamawiający
zdecyduje siędoprecyzowaćlub uzupełnićSIWZ w wyniku przeprowadzonych negocjacji.
Powyższe prowadzi do przekonania,że termin siedmiodniowy, o którym mowa w art. 180
ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych biegnie od dnia każdego z doręczeńSIWZ i jest
ograniczony w zależności od tego, na którym etapie postępowania następuje przekazanie
SIWZ, albo terminem składania ofert wstępnych albo ofert (ostatecznych).
Inne stanowisko nie znajdowałoby uzasadnienia równieżz uwagi na fakt,że gdyby
przyjąć, iżtermin składania ofert dotyczy jedynie ofert właściwych (ostatecznych), to
wniesienie protestu dotyczącego „pierwszej wersji” SIWZ nie wiązałoby sięfaktycznie z
ograniczeniem tego terminu, o którym mowa w pkt 2 omawianego przepisu. Należy bowiem
wskazaćna przepis art. 57 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi,że
przepisów m.in. art. 36 ust. 1 pkt 11 przedmiotowej ustawy (miejsce oraz termin składania i
otwarcia ofert) nie stosuje się. W konsekwencji, dotrzymanie siedmiodniowego terminu,
zawsze gwarantowałoby dotrzymanie terminu na wniesienie protestu. Skoro termin składania
ofert jest nieznany na tym etapie postępowania, zatem nie można wyliczyćod daty nieznanej
terminu wstecz i co za tym idzie, przekroczyćgo. W tej sytuacji, przyjęcie takiego
rozwiązania, czyniłoby przepis art. 180 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
martwym, na etapie pierwszego doręczenia SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko takie potwierdza
równieżwykładnia celowościowa brzmienia art. 180 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z
której wynika, iżratio legis unormowańw tym zakresie, było jednak ograniczenie terminu, w
którym dopuszczalne jest oprotestowanie zapisów SIWZ w ten sposób, by możliwe było
zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania. W tym aspekcie, wniesienie protestu w
terminie siedmiu dni, nie później niżsześćdni przed upływem terminu do składania ofert
wstępnych, pozwoli na skonstruowanie tych ofert w oparciu o postanowienia ustalone w
„pierwszej wersji” SIWZ i nie stworzy możliwości oprotestowania postanowieńzawartych w
„drugiej wersji” SIWZ, które nie podlegały negocjacjom.
Przyjęcie stanowiska, iżtermin składania ofert odnosi siędo ofert w rozumieniu przepisów
Kodeksu cywilnego, byłoby zbytnim uproszczeniem, ze względu na cel i charakter tego
przepisu. Uregulowanie powyższe dotyczy bowiemśrodków ochrony prawnej i w tym
kontekście musi byćoceniane. Zatem definicja „oferty”, zawarta w przywołanym kodeksie,
nie ma rozstrzygającego znaczenia dla analizowanego zagadnienia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Z powołanych przyczyn zarzuty merytoryczne nie były
rozpatrywane na podstawie art. 187 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z
§ 17 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(DZ. U. Nr 187, poz. 1327).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna 18,
00-549 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Deloitte Business Consulting S.A.
ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00
groszy) przez Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna 18,
00-549 Warszawa na rzecz ppup Poczta Polska Pl. Małachowskiego 2,
00-940 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Deloitte Business Consulting S.A. ul.
Piękna 18, 00-549 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ppup „Poczta Polska” prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego, którego przedmiotem
jest
„Opracowanie strategii Poczty Polskiej na lata 2009 – 2015”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 września 2007 r. pod
numerem 2007/ S 171-210925.
Dnia 14 marca 2008 r. Deloitte Business Consulting S.A. wniósł protest dotyczący
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Protestujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655) :
1. art. 91 ust.2 w zw. z art. 7 ust.1 poprzez niezgodne z ustawąokreślenie kryteriów
oceny ofert,
2. art. 29 ust.1 i 2 oraz art. 30 ust. 1 poprzez sprzeczne z ustawąprzedstawienie opisu
przedmiotu zamówienia, brak określenia zamówienia w sposób szczegółowy i
wyczerpujący,
3. art. 7 ust. 1 poprzez sprzeczne z ustawąokreślenie terminu wykonania zamówienia w
sposób ograniczający konkurencję,
4. art. 14 oraz art. 139 w zw. z przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (DZ.U., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) poprzez niezgodne z tymi przepisami
sformułowanie zapisów § 12 załącznika nr 3 do SIWZ;
W związku z powyższym Protestujący wniósł o :
1. dookreślenie kryterium oceny ofert ostatecznych, oznaczonego w SIWZ jako
Metodologia (M),
2. dookreślenie kryterium oceny ofert ostatecznych, oznaczonego w SIWZ jako
Zarządzanie projektem (ZP),
3. uzupełnienie i/lub uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia,
4. zmianęterminu wykonania zamówienia w odniesieniu do II etapu lub zmniejszenie
zakresu usługi,
5. sformułowanie zapisów § 12 załącznika nr 3 do SIWZ w sposób zapewniający
równośćstron,
6. wydłużenie terminu składania ofert wstępnych o 7 dni od daty przekazania informacji
o modyfikacjach wprowadzonych do SIWZ;
Zamawiający dnia 17 marca 2008 r. protest rozstrzygnął w ten sposób,że na podstawie
art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, protest odrzucił. W uzasadnieniu
Zamawiający podał,że protest został wniesiony po terminie, tj. z uchybieniem 6-dniowego
terminu przed upływem terminu składania ofert, określonego w art. 180 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zamawiający wyjaśnia,że dnia 7 marca 2008 r. zaprosił
Protestującego do złożenia oferty wstępnej w załączeniu przekazując SIWZ. Termin
składania ofert wstępnych wyznaczono na dzień18 marca 2008 r. Protestujący, zatem miał
czas na wniesienie protestu od dnia otrzymania SIWZ, tj. 7 marca 2008 r. do dnia 11 marca
2008 r. Zaśprotest został wniesiony dnia 14 marca 2008 r., czyli po terminie.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięProtestujący i dnia 21 marca 2008 r. wniósł
odwołanie. Odwołujący siępodtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, z tązmianą,że zmodyfikowałżądanie nr 6 z uwagi na wniesienie ofert wstępnych, w ten sposób, iż
zażądał wydłużenia terminu składania ofert wstępnych o 7 dni od daty przekazania informacji
o modyfikacjach wprowadzonych do SIWZ.
Odnośnie odrzucenia protestu Odwołujący siępodkreśla,że powyższe nastąpiło z
naruszeniem art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zdaniem Odwołującego
sięart. 180 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w tym stanie faktycznym nie ma
zastosowania, gdyżodnosi siędo terminu składania ofert a ten nie został jeszcze
wyznaczony. Dnia 17 marca 2008 r. postępowanie znajdowało sięna etapie po przekazaniu
zaproszenia do składania ofert wstępnych a przed ich złożeniem.
Odwołujący dalej argumentuje,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera
definicji oferty a w sprawach nieuregulowanych odsyła do k.c. Art. 66 § 1 k.c. stanowi,że
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający nie miał prawa uznać
oferty wstępnej za ofertę. Oferta wstępna nie stanowi w myśl k.c. oferty, gdyżnie określa
istotnych postanowieńumowy, w szczególności ceny. Ponadto nie może byćmowy o
istotnych postanowieniach umowy do czasu przekazania, po przeprowadzonych
negocjacjach z wykonawcami, SIWZ która kształtuje postanowienia umowy. Trudno mówić,że oferta wstępna jest wiążąca, skoro wstępny SIWZ nie określa ostatecznie zarówno
przedmiotu zamówienia, jak i warunków umowy. Na potwierdzenie swojej argumentacji
wskazuje wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 maja 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-508/07 i
UZP/ZO/0-528/07).
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego się, w tym stanie faktycznym miał
zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na posiedzeniu, skład orzekający Izby ustalił i
zważył co następuje:
Protest jestśrodkiem ochrony wnoszonym w terminach określonych przepisami ustawy.
Podkreślićnależy, iżtermin do wniesienia protestu ma charakter terminu zawitego, a co za
tym idzie, uchybienie mu skutkuje niemożnościąjego przywrócenia.
Zgodnie z art. 180 ustawy Prawo zamówieńpublicznych terminy na wnoszenie protestów
zostały ustalone odrębnie dla różnych „grup” protestów. Dotyczy to protestów na treść:
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (art. 180 ust. 3), SIWZ w pozostałych trybach (art. 180 ust. 4). Protest na
inne czynności oraz zaniechania zamawiającego wnosi sięw terminie siedmiu dni od dnia, w
którym wykonawca powziął lub mógł powziąćwidomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęjego wniesienia (art. 180 ust. 2).
W badanym stanie faktycznym, Zamawiający dnia 7 marca 2008 r. przekazał
Odwołującemu sięzaproszenie do składania ofert wstępnych, przekazując jednocześnie
SIWZ. Odwołujący siędnia 14 marca 2008 r. wniósł protest „wobec zaniechania i podjęcia
przez Zamawiającego (…) czynności, do których był zobowiązany przepisami ustawy (…)”.
Zdaniem Izby, z treści protestu jednoznacznie wynika,że dotyczy on postanowieńSIWZ,
bowiem kwestionowany jest m.in. opis przedmiotu zamówienia, termin jego wykonania oraz
jeden z załączników do SIWZ, równieżetap postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na to wskazuje. Zatem, w tej sytuacji nie ma zastosowania podstawowy przepis
dotyczący terminów do wnoszenia protestów, a przepis będący wyjątkiem od ogólnej reguły
ustalonej w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zważywszy na fakt,że
postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem a protest dotyczy
postanowieńSIWZ, gdzie wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych spełnione są
przesłanki do zastosowania przepisu art. 180 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Twierdzenia Odwołującego się, zawarte w odwołaniu,że przepis ten w
badanym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania, nie sąuzasadnione. Argumentacja,
iżprzedmiotowa regulacja odnosi siędo terminu składania ofert, podczas gdy ten nie został
jeszcze przez Zamawiającego wyznaczony, nie zasługuje na uwzględnienie. Skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zauważa,że okolicznośćta związana jest z
obliczeniem terminu do wniesienia protestu, natomiast nie stanowi przeszkody do jego
zastosowania. Przesłanki bowiem sąinne, a mianowicie : protest dotyczy postanowień
SIWZ, w trybie innym niżprzetarg nieograniczony. Ponadto należy podkreślić,że w
warunkach wystąpienia podstaw określonych w przepisie art. 180 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, wyłączona jest możliwośćzastosowania ust. 2, co ustawodawca
wyraźnie wskazuje.
Protest, w badanym stanie faktycznym, został wniesiony w siódmym dniu od dnia
doręczenia SIWZ. Działanie takie należałoby uznaćza prawidłowe, gdyby zgodzićsięz
twierdzeniem Odwołującego się,że „ w omawianym przypadku miał zastosowanie art. 180
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawca dotrzymał terminu na wniesienie
protestu”. Wadliwe określenie przez Odwołującego siępodstawy prawnej dokonanej
czynności skutkuje niedotrzymaniem terminu do wniesieniaśrodka ochrony prawnej.
W istocie, przepis art. 180 ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych mówi o
siedmiodniowym terminie. Jednakże termin ten jest ograniczony w zależności od wartości
zamówienia, w ten sposób, iżniedopuszczalne jest jego wniesienie później niżtrzy lub sześć
dni przed upływem terminu składania ofert. Racjęma zatem Zamawiający,że zgodnie z art.
180 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Odwołujący sięzobowiązany był
wnieśćprotest w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia SIWZ, jednak nie później niższeść
dni przed upływem terminu składania ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zauważa,że co do zasady zapewniony
siedmiodniowy termin do wniesienia protestu, w pewnych wypadkach ulega modyfikacji, co w
efekcie może prowadzićdo jego skrócenia. W badanym stanie faktycznym, należało
rozważyćco oznacza sformułowanie „termin składania ofert” w kontekście przywołanego
przepisu. Rozstrzygnięcie tego problemu, pozwoli na prawidłowe obliczenie terminu
(określenie momentu, od którego należy liczyćtermin wstecz) i w konsekwencji da
możliwośćoceny, czy protest został wniesiony w wymaganym terminie.
W przepisie art. 180 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ustawodawca mówi o
ofertach. Przepis ten znajduje zastosowanie do trybów innych niżprzetarg nieograniczony,
zatem w tym równieżdo negocjacji z ogłoszeniem, w którym występująoferty wstępne.
Konstrukcja tego przepisu, gdzie ustawodawca zastosował tożsame rozwiązania do
wszystkich pozostałych trybów, nie pozwala na posługiwanie się, w dalszej treści tego
przepisu, sformułowaniem „termin składania ofert wstępnych i ofert”, bowiem nie we
wszystkich tych „innych trybach” mamy do czynienia z ofertami wstępnymi. Jednakże fakt ich
występowania nie może byćpominięty. W ocenie Izby, sformułowanie „termin składania
ofert”, odnosi sięrównieżdo ofert wstępnych.
Należy zauważyć,że postępowanie prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem składa
sięz kilku etapów, w tym na dwóch etapach wykonawca może otrzymaćSIWZ. Po raz
pierwszy, wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych, po raz drugi, gdy zamawiający
zdecyduje siędoprecyzowaćlub uzupełnićSIWZ w wyniku przeprowadzonych negocjacji.
Powyższe prowadzi do przekonania,że termin siedmiodniowy, o którym mowa w art. 180
ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych biegnie od dnia każdego z doręczeńSIWZ i jest
ograniczony w zależności od tego, na którym etapie postępowania następuje przekazanie
SIWZ, albo terminem składania ofert wstępnych albo ofert (ostatecznych).
Inne stanowisko nie znajdowałoby uzasadnienia równieżz uwagi na fakt,że gdyby
przyjąć, iżtermin składania ofert dotyczy jedynie ofert właściwych (ostatecznych), to
wniesienie protestu dotyczącego „pierwszej wersji” SIWZ nie wiązałoby sięfaktycznie z
ograniczeniem tego terminu, o którym mowa w pkt 2 omawianego przepisu. Należy bowiem
wskazaćna przepis art. 57 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi,że
przepisów m.in. art. 36 ust. 1 pkt 11 przedmiotowej ustawy (miejsce oraz termin składania i
otwarcia ofert) nie stosuje się. W konsekwencji, dotrzymanie siedmiodniowego terminu,
zawsze gwarantowałoby dotrzymanie terminu na wniesienie protestu. Skoro termin składania
ofert jest nieznany na tym etapie postępowania, zatem nie można wyliczyćod daty nieznanej
terminu wstecz i co za tym idzie, przekroczyćgo. W tej sytuacji, przyjęcie takiego
rozwiązania, czyniłoby przepis art. 180 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
martwym, na etapie pierwszego doręczenia SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko takie potwierdza
równieżwykładnia celowościowa brzmienia art. 180 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z
której wynika, iżratio legis unormowańw tym zakresie, było jednak ograniczenie terminu, w
którym dopuszczalne jest oprotestowanie zapisów SIWZ w ten sposób, by możliwe było
zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania. W tym aspekcie, wniesienie protestu w
terminie siedmiu dni, nie później niżsześćdni przed upływem terminu do składania ofert
wstępnych, pozwoli na skonstruowanie tych ofert w oparciu o postanowienia ustalone w
„pierwszej wersji” SIWZ i nie stworzy możliwości oprotestowania postanowieńzawartych w
„drugiej wersji” SIWZ, które nie podlegały negocjacjom.
Przyjęcie stanowiska, iżtermin składania ofert odnosi siędo ofert w rozumieniu przepisów
Kodeksu cywilnego, byłoby zbytnim uproszczeniem, ze względu na cel i charakter tego
przepisu. Uregulowanie powyższe dotyczy bowiemśrodków ochrony prawnej i w tym
kontekście musi byćoceniane. Zatem definicja „oferty”, zawarta w przywołanym kodeksie,
nie ma rozstrzygającego znaczenia dla analizowanego zagadnienia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Z powołanych przyczyn zarzuty merytoryczne nie były
rozpatrywane na podstawie art. 187 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z
§ 17 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(DZ. U. Nr 187, poz. 1327).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
