rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 225/08
KIO/UZP 225/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Nowicka
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.03.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 28.02.2008 r.
przy udziale J&P – AVAX S.A., General Contractors, 16 Amarousiou-Halandriou Street,
151 25 Marousi, Athens, Greece zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 28.02.2008 r.
przy udziale J&P – AVAX S.A., General Contractors, 16 Amarousiou-Halandriou Street,
151 25 Marousi, Athens, Greece zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Doprastav a.s., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł) przez
Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa,
ul. Czackiego 15/17 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy zł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa,
ul. Czackiego 15/17.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie dotyczy przetargu ograniczonego na budowęwęzła Sośnica na skrzyżowaniu
autostrad A 1 i A 4 w km 517 + 980,04 ogłoszonego przez GeneralnąDyrekcjęDróg
Krajowych i Autostrad 00 – 8 48 Warszawa ul.śelazna 59, zwanądalej “Zamawiającym”
Protest został złożony pismem z dnia 28.02.2008r. Z 10/576/2008 przez Konsorcjum
firm: Polimex- Mostostal S.A. 00 -950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i Doprastav a.s. 826 –
56 Bratysława, ul. Drienova 27, Słowacja, reprezentowane przez Polimex – Mostostal S.A.,
zwane dalej “Odwołującym”.
Protest dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy J &P AVAX S.A. , Amarouslou –
Halandriou 16,151 25Marousi, Ateny, Grecja, zwane dalej “J &P AVAX S.A.”, zaniechania
zwrócenia sięZamawiającego do wykonawcy J &P AVAX S.A. o wyjaśnienie istnienia
umocowania osób, które podpisały wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
ofertęoraz dokonanie wyboru J &P AVAX S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższymi czynnościami zdaniem Odwołującego,Zamawiający naruszył następujące
przepisy ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. 2007r.
Nr 223, poz. 1655 ), zwanej dalej “ustawą”:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu
2. art.7 poprzez zaniechanie oceny złożonych ofert poprzez treśćSIWZ (Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia),
3. 87 ust.1 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących umocowania osób, które złożyły wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz ofertę,
4. art.89 ust.1 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył
skutecznie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący zażądał od Zamawiającego :
1. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert przy przyjęciu,że oferta J &P AVAX
S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,
3. wezwania wykonawcy J &P AVAX S.A. w trybie art.87 ust.1 ustawy do wyjaśnienia
czy osoby podpisujące wniosek oraz ofertębyły upoważnione do reprezentowania
spółki, a w przypadku nie udzielenia wyjaśnieńlub udzielenia wyjaśnień
niewystarczających do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy,
W przypadku uznania przez Zamawiającego, iżw trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie
możnażądaćwyjaśnieńco do dokumentów potwierdzających umocowanie osób do działania
w imieniu J &P AVAX S.A., Odwołujący zażądał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy z uwagi na nieskuteczne złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Interes prawny do złożenia protestu Odwołujący uzasadnił tym,że w przypadku
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
zarzutów
oferta
Odwołującego
będzie
najkorzystniejszą.
Odwołujący stwierdził,że o okolicznościach uzasadniających wniesienie protestu
dowiedział sięw dniu 21.02.2008r., w którym to dniu Zamawiający zawiadomił odwołującego
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Oferta wykonawcy zgodnie z pkt 7.2. SIWZ powinna byćzłożona na formularzu oferty
zgodnie z załącznikiem do SIWZ. Spółka J &P AVAX S.A. w pkt 10 formularza oferty nie
podała formy w jakiej złoży zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W ocenie
Odwołującego jest to wada oferty, która jądyskwalifikuje na podstawie art. 89 ust.1pkt 2
ustawy, przy uwzględnieniu zasady,że procedury zamówieńpublicznych sąsformalizowane
i nie ma podziału w nich na istotne bądźnieistotne sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ.
W myśl przywołanych orzeczeńzespołów arbitrów Urzędu ZamówieńPublicznych
i poglądów doktryny każda sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ obliguje Zamawiającego
do odrzucenia oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty wykonawcy J &P AVAX
S.A.
Nie odrzucenie oferty stanowi naruszenie art.7 ustawy, który obliguje Zamawiającego
do równego traktowania wykonawców w stosunku do ustalonych wymagańSIWZ.
Zamawiający nie ma prawa do wybiórczego stosowania ustalonych uprzednio przez siebie
zasad, jak równieżnie stosowania ich do poszczególnych wykonawców. Zasady SIWZ
obowiązujązarówno wykonawców jak i Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił sięrażącego naruszenia przepisów
ustawy, poprzez nie wyjaśnienie czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz oferta zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji spółki J &P AVAX
S.A.
Na dowód swoich twierdzeńOdwołujący przywołuje następujące zapisy zawarte
w dokumentach przedstawionych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz do oferty J &P AVAX S.A.
1. W załączeniu do wniosku zostało przedłożone - pełnomocnictwo specjalne nr 18846,
z którego wynika,że Pan Konstantinos Mitzalis upoważnił Pana Yerasimos
Papaphilippou do reprezentowania spółki poza granicami Grecji Z pełnomocnictwa
wynika,że Pan Konstantinos Mitzalis nie działa jako członek zarządu, ale jako
prokurent ( pełnomocnik). “Stawiający sięniniejszym przedstawiciel w/w spółki dostał
specjalnąprokurędo podpisania niniejszego aktu, na mocy protokołu z posiedzenia
Zarządu z dnia 22 grudnia 2006roku” Wspomniany w pełnomocnictwie dokument
prokury nie został dołączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Podobnie w dokumencie oznaczonym jako “Oświadczenie złożone pod przysięgą
nr 18830” Pan Konstantinos Mitzalis działający samodzielnie, równieżnie powołuje
sięna fakt pełnienia funkcji członka zarządu, lecz na udzielone mu pełnomocnictwo.
Do mojego pełnomocnictwa nr 14122 z dnia 15 lipca 2002r. dołączona jest
poświadczona kopia skodyfikowanego Statutu, który został wpisany do rejestru
Spółek Akcyjnych Ministerstwa Rozwoju, z dnia 28 czerwca 2002r.”
3. Następnie do oferty załączono pełnomocnictwa podpisane przez Pana Konstantinos
Mitzalis działającego razem z drugim członkiem zarządu – Panem Christosem
Joannou.
4. Ponadto zarówno w treści : Pełnomocnictwa specjalnego z dnia 08.05.2007
o nr 18846, Oświadczenia złożonego pod przysięga z dnia 02.05.2007r. o nr 18830,
Ogłoszenia o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych Wiceministra Rozwoju
w Dzienniku Rządowym Republiki Greckiej z dnia 09.02.2007r. Nr 1049, powołująsię
na protokół posiedzenia Zarządu z dnia 30.06.2006r. jako dokument, który stanowi
podstawękompetencji członków zarządu do działania w danym zakresie spraw.
Według wiedzy Odwołującego dokument ten nie został załączony ani do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani do oferty. W tej sytuacji powstają
uzasadnione wątpliwości, co do posiadania upoważnienia po stronie Pana Konstantinos
Mitzalis do jednoosobowej reprezentacji spółki J &P AVAX S.A.
W dalszej części uzasadnienia protestu Odwołujący wskazuje,że Zamawiający
powinien zażądaćod spółki J &P AVAX S.A.:
1. upoważnienia do jednoosobowej reprezentacji spółki,
2. dokumentu prokury z dnia 22.12.2006r.
3. Dokumentu pełnomocnictwa z dnia 15.07.2002r. Nr 14122,
4. protokołu posiedzenia Zarządu z dnia 30.06.2006r.,
na dowód tego czy Pan Konstantinos Mitzalis miał prawo do jednoosobowej reprezentacji
spółki J &P AVAX S.A. oraz co do kompetencji poszczególnych członków Zarządu. Przy
czym w tym fragmencie uzasadnienia prawdopodobnie omyłkowo Odwołujący podał
nazwisko Pana Christosa Joannou zamiast nazwiska Pana Konstantinos Mitzalis.
W ocenie Odwołującego to uchybienie w postaci braku dołączenia pełnomocnictwa
oraz protokołu Zarządu obciąża wykonawcę, a brak ich dołączenia powinien skutkowaćnie
dopuszczeniem do udziału w postępowaniu. Zaproszenie takiego wykonawcy do złożenia
oferty i wybór tej oferty stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy, ponieważnaruszenie
to miało wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Odwołującego nie ma znaczenia fakt,że od ogłoszenia listy wykonawców,
którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu i zaproszonych do składania ofert upłynęło
ponad 7 dni, ponieważZamawiający najpóźniej do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty
powinien odrzucićofertęspółki J &P AVAX S.A., na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy i od
tego dnia liczy siętermin na wniesienie protestu. Jeżeli Zamawiający nie zwróci się
o udzielenie wyjaśnień, to ze względu na treśćart. 146 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy niemożliwe jest
zawarcie ważnej umowy, co obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty, której braków nie
można sanować, poprzez późniejsze czynności po złożeniu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz po złożeniu oferty, a polegających na niedostarczeniu wyżej
wymienionych pełnomocnictw oraz protokołów Zarządu.
W dniu 29.02.2008. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
W dniu 03.03.2008r. spółka J &P AVAX S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania
protestacyjnego wnosząc o :
1. oddalenie protestu w zakresie zarzutu niezgodności oferty J &P AVAX S.A. z treścią
SIWZ,
2. odrzucenie protestu w zakresie zarzutu co do pełnomocnictwa dołączonego przy
wniosku J &P AVAX S.A o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako złożonego
po upływie terminu do jego złożenia.
W uzasadnieniu przystąpienia podniesiono następujące zarzuty:
1. brak określenia formy w jakiej wniesione zostanie zabezpieczenie należytego
wykonania umowy w formularzu ofertowym w ocenie Przystępującego nie stanowi
braku merytorycznego oferty, który upoważnia Zamawiającego do jej odrzucenia
z powodu sprzeczności treści złożonej oferty z treściąSIWZ. Przystępujący wskazał
szereg orzeczeńzespołów arbitrów przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych,
treść, których wskazuje,że sprzecznośćmiędzy treściąoferty a treściąSIWZ
zachodzi tylko w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje przedmiot zamówienia
niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego określonymi w SIWZ. Do takich
elementów nieodpowiedniości oferty z SIWZ mamy do czynienia w przypadku
rozbieżności, co do rodzaju, ilości, zakresu, jakości i innych cech materialnych
oferowanego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego na pewno
sprzecznośćtaka nie zachodzi w przypadku uchybieńformalnych takich jak w ofercie
Przystępującego, a dotyczących zabezpieczania należytego wykonania umowy.
2. Protest dotyczący braku dokumentów, z których wynika upoważnienie Pana
Konstantinos Mitzalis do udzielenia pełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest spóźniony, ponieważten etap został
zakończony przez Zamawiającego w dniu 27.09.2007r. W ocenie Przystępującego
upłynął bezskutecznie termin siedmiodniowy na wniesienie protestu. Poza tym
przedłożone akty notarialne mająmoc dokumentów urzędowych i zgodnie z art. 244
k.p.c stanowiądowód na zawarte w nich treści. Dlatego teżniesłuszne jestżądanie
Odwołującego,
aby
Przystępujący
dostarczył
wymieniane
dokumenty
(pełnomocnictwa, protokoły zarządu) na potwierdzenie prawa Pana Konstantinos
Mitzalis do udzielenia jednoosobowo pełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przystępujący jest w posiadaniu
wszystkich dokumentów wymienianych w proteście przez Odwołującego, ale nie widzi
potrzeby ich doręczania z uwagi na to,że upoważnienie do udzielania pełnomocnictw
jednoosobowo wynika z przełożonych aktów notarialnych. Jeżeli dana okoliczność
jest wskazana jednym dokumentem urzędowym, Zamawiający nie ma obowiązku
wzywania do złożenia innego dokumentu udowadniającego tąsamąokoliczność.
W dniu 06.03.2008r. Zamawiający rozstrzygając wniesiony protest :
1. oddalił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 i art.7 ustawy,
2. odrzucił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.87 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy.
W uzasadnieniu Zamawiający podał,że po zapoznaniu sięz protestem Odwołującego oraz
stanowiskiem Przystępującego do postępowania protestacyjnego podtrzymuje swoją
decyzję, co do wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 11.03.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
W dniu 12.03.2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 27.03.2008r. Przystępujący złożył wniosek w sprawie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc i wywodząc jak
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Oddalając wniesione odwołanie Izba uwzględniła zgromadzony materiał dowodowy
w sprawie to jest dokumentacjęprzetargowąw tym SIWZ, wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu spółki J &P AVAX S.A. oraz ofertęspółki J &P AVAX S.A, ustalając
następujący stan faktyczno - prawny w sprawie.
Złożony protest dotyczył jak wyżej podano dwóch zarzutów:
1. braku wykazaniaźródła pełnomocnictwa, które stanowiło podstawędla Pana
Konstantinos Mitzalis do udzielenia pełnomocnictwa dla Pana Yerasimos
Papaphilippou w imieniu spółki J &P AVAX S.A., Przystępującego do postępowania
Odwoławczego, którego oferta została wybrana, czyli upoważnienia do złożenia
wniosku i oferty. Przy czym z uzasadnienia protestu i odwołania nie wynika, iż
Odwołujący ma jakiekolwiek wątpliwości, co do pełnomocnictwa do złożenie ofert.
Jedynie wykazuje,że skoro do oferty pełnomocnictwo podpisał Konstantinos Mitzalis
i drugi członek zarządu Christos Joannou, to pełnomocnictwo do wniosku podpisane
tylko przez Konstantinos Mitzalis jest nieprawidłowe i Zamawiający powinien wezwać
do wyjaśnienia.
2. Sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ, w zakresie nie wskazania w formularzu
ofertowym w pkt 10 sposobu udzielenia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy przez wykonawcęwybranego, czyli spółki J &P AVAX S.A. to jest
Przystępującego do postępowania Odwoławczego.
Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, w którym złożenie
ofert nastąpiło po etapie zakwalifikowania wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu oraz uzyskaniu najwyższych ocen spełnienia warunków kwalifikujących do
grona wykonawców zapraszanych w następstwie tej kwalifikacji do złożenia ofert.
Zgodnie z art. 51 ust.1a ustawy Zamawiający zawiadamia o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powyższe uczynił pismem z dnia
20.09.2007r. L.dz. GDDKiA/BURI-3-KŁ-4411-VI-07/R/12a/FS/KA-07/07, adresowanym do
wszystkich wykonawców, w którym poinformował jakie firmy spełniająwarunki udziału
w postępowaniu, poprzez ich wyliczenie z podaniem ich nazw, adresów oraz w przypadku
firm zagranicznych państw ich siedzib oraz z podaniem firm, które warunków udziału nie
spełniają.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, od daty zawiadomienia o dokonanej kwalifikacji w zakresie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu należy liczyćtermin siedmiodniowy na wniesienie
protestu, w związku z czynnościąZamawiającego kwalifikującąpozytywnie wniosek spółki
J &P AVAX S.A. do dalszego postępowania w przetargu ograniczonym, w zakresie
złożonego do wniosku pełnomocnictwa upoważniającego Pana Yerasimos Papaphilippou do
podpisania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu..
Z kolei Odwołujący reprezentował odmienny pogląd uważając,że data, od której
powinien zaprotestowaćna brak właściwie udokumentowanego pełnomocnictwa następuje
z datązawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest z datą21.02.2008r., a nie
z datą20.09.2007r.
W ocenie Izby słuszne stanowisko w powyższym zakresie reprezentuje Zamawiający
i Przystępujący. Zgodnie bowiem z treściąart. 180 ust 2 ustawy protest wnosi sięw terminie
7 dni od daty powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. W przedmiotowej sprawie Odwołujący jużw dniu 20.09.007 r. (pismo
Zamawiającego do wszystkich wykonawców składających wniosek o dopuszczenie do
przetargu informujące o wykonawcach dopuszczonych i niedopuszczonych do przetargu)
wiedział,że spółka J &P AVAX S.A. została dopuszczona do składania ofert. Od tej daty
Odwołujący miał możliwośćzakwestionowania decyzji Zamawiającego, którąpozytywnie
oceniono spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez spółkęJ &P AVAX S.A., skoro
uważał,że wniosek został wadliwie podpisany przez spółkę.
Natomiast od daty zawiadomienia o wyborze oferty to jest od daty 21.02.2008r. Odwołujący
mógł co najwyżej kwestionowaćprawidłowośćpełnomocnictwa, ale do oferty, a nie jak to
uczynił kwestionował dopiero od tej daty prawidłowośćpełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Bowiem ustawa tylko w przypadku przetargu nieograniczonego, zapytania o cenęoraz
negocjacji bez ogłoszenia przewiduje jednoczesnączynnośćzawiadomienia wykonawców
o wyborze oferty, odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawców ( art.92 ust.1), a w pozostałych
przypadkach te czynności sąrozłożone w czasie i wykonawca na każdątakączynnośćma
prawo protestować, ale w terminie nieprzekraczalnym 7 dni od daty powzięcia o niej
wiadomości.
W związku z powyższym Izba nie ma podstaw formalno prawnych do rozpatrzenia
tegożzarzutu z powodu jego spóźnienia.
Niemniej z uwagi na doniosłośćzarzutu, dla podnoszonej ważności umowy
i zgłaszanego wniosku na rozprawie przez Odwołującego,że Izba powinna ocenićten zarzut
w kontekście jej obowiązku wynikającego z art. 191 ust. 3 zdanie drugie ustawy to jest
obowiązku unieważnienia postępowania z urzędu w przypadku stwierdzenia spełnienia
przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy w związku
z art. 93 ust.1 pkt. 7 ustawy Izba oceniła ten zarzut i podzieliła stanowisko w tym zakresie
Zamawiającego i Przystępującego z następujących powodów.
Spółka J &P AVAX S.A. dołączyła do wniosku między innymi:
1. ogłoszenie o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych spółki J &P AVAX S.A.
prowadzonym przez Wiceministra Rozwoju i zamieszczonym w Dzienniku Rządowym
Republiki Greckiej Nr 7076 z dnia 10.07.2006r.
2. ogłoszenie o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych spółki J &P AVAX
S.A.prowadzonym przez Wiceministra Rozwoju i zamieszczonym w Dzienniku
Rządowym Republiki Greckiej Nr 1049 z dnia 09.02.2007r.
3. Pełnomocnictwo specjalne nr 18846 w formie aktu notarialnego z dnia 08.05.2007r
sporządzonym przed Notariuszem Ateńskim Eleni Konstantinidou, w którym to
Konstantinos Mitzalis udzielił pełnomocnictwa między innymi Panu Yerasimos
Papaphilippou do jednoosobowego reprezentowania spółki w przetargach
prowadzonych poza granicami Grecji.
Z powyżej przedstawionych dokumentów wynika :
1. w dniu 07.07.2006r. w Rejestrze Spółek Akcyjnych dokonano wpisu: 1) Protokołu
Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia 30.06.2006r. zgodnie z którym wybrano
nowy zarząd spółki, 2) Protokołu posiedzenia Zarządu spółki z dnia 30.06.2006r. Na
mocy którego ukonstytuował się, następujący Zarząd; w tym 4) Konstantinos Mitzalis
– Członek (radca) Zarządzający- Członek wykonawczy, kadencja wyżej
wymienionego zarządu upływa z dniem 30.06.2009r. Spółkęreprezentująoraz
podejmująwiążące decyzje , zgodnie z protokołem posiedzenia Zarządu z dnia
30.06.2006 niżej wymienieni: 3) Konstantinos Mitzalis Członek (radca) Zarządzający
– członek wykonawczy. Ponadto zawarto zapis, w szczególności wobec banków firmę
reprezentująi wiążąoprócz wyżej wymienionych i zgodnie z protokołem zarządu
z dnia 30.06.2006r. następujące osoby: (lista dodatkowych nazwisk).
2. W dniu 08.02.2007r. w Rejestrze Spółek Akcyjnych wpisano protokół posiedzenia
z dnia 01.02.2007r. Zgodnie z którym między innymi Zarząd ukonstytuował się
ponownie w następującym składzie: 4) Konstantinos Mitzalis – członek (radca)
zarządzający – Członek wykonawczy. Zgodnie z decyzjąz 01.02.2007r. Zarząd spółki
ponownie powierzył kierowanie, zarządzanie sprawami spółki, reprezentowanie spółki
członkom wykonawczym Zarządu a w szczególności panom: Konstantinos Mitzalis
członek (radca) Zarządzający – Członek Wykonawczy.
3. Notariusz Ateński Eleni Konstantinidou sporządzając akt notarialny pełnomocnictwa
udzielanego przez Pana Konstantinosa Mitzalisa dla Pana Yerasimos Papaphilippou
do jednoosobowego reprezentowania spółki w przetargach prowadzonych poza
granicami Grecji, zawarł następujące sformułowania pod adresem Konstantinosa
Mitzalisa: posiadający zdolnośćdo czynności prawnych, dyrektor zarządzający
i prawny przedstawiciel spółki akcyjnej.
Powyższe zapisy w rejestrze spółki i akcie notarialnym jednoznacznie plasująPana
Konstantinosa Mitzalisa jako członka zarządu uprawnionego do reprezentacji spółki,
a nie pełnomocnika, którego zakresu uprawnień, bez poznania pełnomocnictwa nie
można ustalić. W związku z tymżądanie Odwołującego do wezwania
Przystępującego do dołączenia szeregu wymienionych uchwał i protokołów jest
nieuprawnione. Z cytowanych zapisów rejestrów wynika,że właśnie te dokumenty
stanowiły podstawędo wpisów w rejestrze, z których wynika uprawnienie
Konstantinosa Mitzalisa do reprezentacji spółki jako członka zarządu. Ponadto w
ocenie Izby akt notarialny należy traktowaćjak dokument urzędowy, co oznacza,że
stanowi on dowód na okoliczności w nim zawarte (Ustawa z dnia 14.02.1991r. Prawo
o notariacie – j.t. Dz. 11.02. Nr 42 po. 369 z późn. zm. – art. 2 § 2 czynności
notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mającharakter dokumentu
urzędowego).
W tym stanie rzeczy w ocenie Izby nie zachodząprzesłanki do unieważnienia postępowania
z urzędu z powodu nieważności zawartej umowy wskutek dokonanego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Spółki J &P AVAX S.A.
Izba nie rozpatrywała zarzutu braku tzw. apostilli na dokumentach Przystępującego,
podniesionego w odwołaniu, ponieważzgodnie z art. 191 ust. 3 nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Co do drugiego zarzutu w zakresie sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ w ocenie
Izby równieżzarzut te nie potwierdził się, ponieważw zał. do oferty w warunku
zabezpieczania umowy wykonawca wybrany określił jednoznacznie sposób zabezpieczenia
poprzez gwarancjębankową. Zgodnie z formularzem ofertowym spółki J &P AVAX S.A.
oferta zawarta jest na 241 stronach wraz z załącznikami, które stanowiąjej integralnączęść.
Ponadto Izba podziela pogląd,że nawet brak sposobu zabezpieczenia nie stanowi o tym,że
zachodzi sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ, ponieważtaki brak jest brakiem
formalnym, a nie materialnym. Określenie zabezpieczenia nie jest wiążące dla wykonawcy,
ponieważzgodnie z art. 149 ust. 1 ustawy, wykonawca w trakcie realizacji umowy, może
dokonaćzmiany formy zabezpieczenia.
Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na to,że nie
potwierdziły sięzarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 i art. 87 ust.1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp, oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania uwzględniając za uzasadnione
koszty pełnomocnika Zamawiającego do kwoty 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Doprastav a.s., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł) przez
Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa,
ul. Czackiego 15/17 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy zł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa,
ul. Czackiego 15/17.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie dotyczy przetargu ograniczonego na budowęwęzła Sośnica na skrzyżowaniu
autostrad A 1 i A 4 w km 517 + 980,04 ogłoszonego przez GeneralnąDyrekcjęDróg
Krajowych i Autostrad 00 – 8 48 Warszawa ul.śelazna 59, zwanądalej “Zamawiającym”
Protest został złożony pismem z dnia 28.02.2008r. Z 10/576/2008 przez Konsorcjum
firm: Polimex- Mostostal S.A. 00 -950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i Doprastav a.s. 826 –
56 Bratysława, ul. Drienova 27, Słowacja, reprezentowane przez Polimex – Mostostal S.A.,
zwane dalej “Odwołującym”.
Protest dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy J &P AVAX S.A. , Amarouslou –
Halandriou 16,151 25Marousi, Ateny, Grecja, zwane dalej “J &P AVAX S.A.”, zaniechania
zwrócenia sięZamawiającego do wykonawcy J &P AVAX S.A. o wyjaśnienie istnienia
umocowania osób, które podpisały wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
ofertęoraz dokonanie wyboru J &P AVAX S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższymi czynnościami zdaniem Odwołującego,Zamawiający naruszył następujące
przepisy ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. 2007r.
Nr 223, poz. 1655 ), zwanej dalej “ustawą”:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu
2. art.7 poprzez zaniechanie oceny złożonych ofert poprzez treśćSIWZ (Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia),
3. 87 ust.1 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących umocowania osób, które złożyły wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz ofertę,
4. art.89 ust.1 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył
skutecznie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący zażądał od Zamawiającego :
1. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert przy przyjęciu,że oferta J &P AVAX
S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,
3. wezwania wykonawcy J &P AVAX S.A. w trybie art.87 ust.1 ustawy do wyjaśnienia
czy osoby podpisujące wniosek oraz ofertębyły upoważnione do reprezentowania
spółki, a w przypadku nie udzielenia wyjaśnieńlub udzielenia wyjaśnień
niewystarczających do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy,
W przypadku uznania przez Zamawiającego, iżw trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie
możnażądaćwyjaśnieńco do dokumentów potwierdzających umocowanie osób do działania
w imieniu J &P AVAX S.A., Odwołujący zażądał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy z uwagi na nieskuteczne złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Interes prawny do złożenia protestu Odwołujący uzasadnił tym,że w przypadku
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
zarzutów
oferta
Odwołującego
będzie
najkorzystniejszą.
Odwołujący stwierdził,że o okolicznościach uzasadniających wniesienie protestu
dowiedział sięw dniu 21.02.2008r., w którym to dniu Zamawiający zawiadomił odwołującego
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Oferta wykonawcy zgodnie z pkt 7.2. SIWZ powinna byćzłożona na formularzu oferty
zgodnie z załącznikiem do SIWZ. Spółka J &P AVAX S.A. w pkt 10 formularza oferty nie
podała formy w jakiej złoży zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W ocenie
Odwołującego jest to wada oferty, która jądyskwalifikuje na podstawie art. 89 ust.1pkt 2
ustawy, przy uwzględnieniu zasady,że procedury zamówieńpublicznych sąsformalizowane
i nie ma podziału w nich na istotne bądźnieistotne sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ.
W myśl przywołanych orzeczeńzespołów arbitrów Urzędu ZamówieńPublicznych
i poglądów doktryny każda sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ obliguje Zamawiającego
do odrzucenia oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty wykonawcy J &P AVAX
S.A.
Nie odrzucenie oferty stanowi naruszenie art.7 ustawy, który obliguje Zamawiającego
do równego traktowania wykonawców w stosunku do ustalonych wymagańSIWZ.
Zamawiający nie ma prawa do wybiórczego stosowania ustalonych uprzednio przez siebie
zasad, jak równieżnie stosowania ich do poszczególnych wykonawców. Zasady SIWZ
obowiązujązarówno wykonawców jak i Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił sięrażącego naruszenia przepisów
ustawy, poprzez nie wyjaśnienie czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz oferta zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji spółki J &P AVAX
S.A.
Na dowód swoich twierdzeńOdwołujący przywołuje następujące zapisy zawarte
w dokumentach przedstawionych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz do oferty J &P AVAX S.A.
1. W załączeniu do wniosku zostało przedłożone - pełnomocnictwo specjalne nr 18846,
z którego wynika,że Pan Konstantinos Mitzalis upoważnił Pana Yerasimos
Papaphilippou do reprezentowania spółki poza granicami Grecji Z pełnomocnictwa
wynika,że Pan Konstantinos Mitzalis nie działa jako członek zarządu, ale jako
prokurent ( pełnomocnik). “Stawiający sięniniejszym przedstawiciel w/w spółki dostał
specjalnąprokurędo podpisania niniejszego aktu, na mocy protokołu z posiedzenia
Zarządu z dnia 22 grudnia 2006roku” Wspomniany w pełnomocnictwie dokument
prokury nie został dołączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Podobnie w dokumencie oznaczonym jako “Oświadczenie złożone pod przysięgą
nr 18830” Pan Konstantinos Mitzalis działający samodzielnie, równieżnie powołuje
sięna fakt pełnienia funkcji członka zarządu, lecz na udzielone mu pełnomocnictwo.
Do mojego pełnomocnictwa nr 14122 z dnia 15 lipca 2002r. dołączona jest
poświadczona kopia skodyfikowanego Statutu, który został wpisany do rejestru
Spółek Akcyjnych Ministerstwa Rozwoju, z dnia 28 czerwca 2002r.”
3. Następnie do oferty załączono pełnomocnictwa podpisane przez Pana Konstantinos
Mitzalis działającego razem z drugim członkiem zarządu – Panem Christosem
Joannou.
4. Ponadto zarówno w treści : Pełnomocnictwa specjalnego z dnia 08.05.2007
o nr 18846, Oświadczenia złożonego pod przysięga z dnia 02.05.2007r. o nr 18830,
Ogłoszenia o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych Wiceministra Rozwoju
w Dzienniku Rządowym Republiki Greckiej z dnia 09.02.2007r. Nr 1049, powołująsię
na protokół posiedzenia Zarządu z dnia 30.06.2006r. jako dokument, który stanowi
podstawękompetencji członków zarządu do działania w danym zakresie spraw.
Według wiedzy Odwołującego dokument ten nie został załączony ani do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani do oferty. W tej sytuacji powstają
uzasadnione wątpliwości, co do posiadania upoważnienia po stronie Pana Konstantinos
Mitzalis do jednoosobowej reprezentacji spółki J &P AVAX S.A.
W dalszej części uzasadnienia protestu Odwołujący wskazuje,że Zamawiający
powinien zażądaćod spółki J &P AVAX S.A.:
1. upoważnienia do jednoosobowej reprezentacji spółki,
2. dokumentu prokury z dnia 22.12.2006r.
3. Dokumentu pełnomocnictwa z dnia 15.07.2002r. Nr 14122,
4. protokołu posiedzenia Zarządu z dnia 30.06.2006r.,
na dowód tego czy Pan Konstantinos Mitzalis miał prawo do jednoosobowej reprezentacji
spółki J &P AVAX S.A. oraz co do kompetencji poszczególnych członków Zarządu. Przy
czym w tym fragmencie uzasadnienia prawdopodobnie omyłkowo Odwołujący podał
nazwisko Pana Christosa Joannou zamiast nazwiska Pana Konstantinos Mitzalis.
W ocenie Odwołującego to uchybienie w postaci braku dołączenia pełnomocnictwa
oraz protokołu Zarządu obciąża wykonawcę, a brak ich dołączenia powinien skutkowaćnie
dopuszczeniem do udziału w postępowaniu. Zaproszenie takiego wykonawcy do złożenia
oferty i wybór tej oferty stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy, ponieważnaruszenie
to miało wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Odwołującego nie ma znaczenia fakt,że od ogłoszenia listy wykonawców,
którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu i zaproszonych do składania ofert upłynęło
ponad 7 dni, ponieważZamawiający najpóźniej do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty
powinien odrzucićofertęspółki J &P AVAX S.A., na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy i od
tego dnia liczy siętermin na wniesienie protestu. Jeżeli Zamawiający nie zwróci się
o udzielenie wyjaśnień, to ze względu na treśćart. 146 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy niemożliwe jest
zawarcie ważnej umowy, co obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty, której braków nie
można sanować, poprzez późniejsze czynności po złożeniu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz po złożeniu oferty, a polegających na niedostarczeniu wyżej
wymienionych pełnomocnictw oraz protokołów Zarządu.
W dniu 29.02.2008. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
W dniu 03.03.2008r. spółka J &P AVAX S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania
protestacyjnego wnosząc o :
1. oddalenie protestu w zakresie zarzutu niezgodności oferty J &P AVAX S.A. z treścią
SIWZ,
2. odrzucenie protestu w zakresie zarzutu co do pełnomocnictwa dołączonego przy
wniosku J &P AVAX S.A o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako złożonego
po upływie terminu do jego złożenia.
W uzasadnieniu przystąpienia podniesiono następujące zarzuty:
1. brak określenia formy w jakiej wniesione zostanie zabezpieczenie należytego
wykonania umowy w formularzu ofertowym w ocenie Przystępującego nie stanowi
braku merytorycznego oferty, który upoważnia Zamawiającego do jej odrzucenia
z powodu sprzeczności treści złożonej oferty z treściąSIWZ. Przystępujący wskazał
szereg orzeczeńzespołów arbitrów przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych,
treść, których wskazuje,że sprzecznośćmiędzy treściąoferty a treściąSIWZ
zachodzi tylko w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje przedmiot zamówienia
niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego określonymi w SIWZ. Do takich
elementów nieodpowiedniości oferty z SIWZ mamy do czynienia w przypadku
rozbieżności, co do rodzaju, ilości, zakresu, jakości i innych cech materialnych
oferowanego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego na pewno
sprzecznośćtaka nie zachodzi w przypadku uchybieńformalnych takich jak w ofercie
Przystępującego, a dotyczących zabezpieczania należytego wykonania umowy.
2. Protest dotyczący braku dokumentów, z których wynika upoważnienie Pana
Konstantinos Mitzalis do udzielenia pełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest spóźniony, ponieważten etap został
zakończony przez Zamawiającego w dniu 27.09.2007r. W ocenie Przystępującego
upłynął bezskutecznie termin siedmiodniowy na wniesienie protestu. Poza tym
przedłożone akty notarialne mająmoc dokumentów urzędowych i zgodnie z art. 244
k.p.c stanowiądowód na zawarte w nich treści. Dlatego teżniesłuszne jestżądanie
Odwołującego,
aby
Przystępujący
dostarczył
wymieniane
dokumenty
(pełnomocnictwa, protokoły zarządu) na potwierdzenie prawa Pana Konstantinos
Mitzalis do udzielenia jednoosobowo pełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przystępujący jest w posiadaniu
wszystkich dokumentów wymienianych w proteście przez Odwołującego, ale nie widzi
potrzeby ich doręczania z uwagi na to,że upoważnienie do udzielania pełnomocnictw
jednoosobowo wynika z przełożonych aktów notarialnych. Jeżeli dana okoliczność
jest wskazana jednym dokumentem urzędowym, Zamawiający nie ma obowiązku
wzywania do złożenia innego dokumentu udowadniającego tąsamąokoliczność.
W dniu 06.03.2008r. Zamawiający rozstrzygając wniesiony protest :
1. oddalił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 i art.7 ustawy,
2. odrzucił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.87 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy.
W uzasadnieniu Zamawiający podał,że po zapoznaniu sięz protestem Odwołującego oraz
stanowiskiem Przystępującego do postępowania protestacyjnego podtrzymuje swoją
decyzję, co do wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 11.03.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
W dniu 12.03.2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 27.03.2008r. Przystępujący złożył wniosek w sprawie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc i wywodząc jak
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Oddalając wniesione odwołanie Izba uwzględniła zgromadzony materiał dowodowy
w sprawie to jest dokumentacjęprzetargowąw tym SIWZ, wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu spółki J &P AVAX S.A. oraz ofertęspółki J &P AVAX S.A, ustalając
następujący stan faktyczno - prawny w sprawie.
Złożony protest dotyczył jak wyżej podano dwóch zarzutów:
1. braku wykazaniaźródła pełnomocnictwa, które stanowiło podstawędla Pana
Konstantinos Mitzalis do udzielenia pełnomocnictwa dla Pana Yerasimos
Papaphilippou w imieniu spółki J &P AVAX S.A., Przystępującego do postępowania
Odwoławczego, którego oferta została wybrana, czyli upoważnienia do złożenia
wniosku i oferty. Przy czym z uzasadnienia protestu i odwołania nie wynika, iż
Odwołujący ma jakiekolwiek wątpliwości, co do pełnomocnictwa do złożenie ofert.
Jedynie wykazuje,że skoro do oferty pełnomocnictwo podpisał Konstantinos Mitzalis
i drugi członek zarządu Christos Joannou, to pełnomocnictwo do wniosku podpisane
tylko przez Konstantinos Mitzalis jest nieprawidłowe i Zamawiający powinien wezwać
do wyjaśnienia.
2. Sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ, w zakresie nie wskazania w formularzu
ofertowym w pkt 10 sposobu udzielenia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy przez wykonawcęwybranego, czyli spółki J &P AVAX S.A. to jest
Przystępującego do postępowania Odwoławczego.
Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, w którym złożenie
ofert nastąpiło po etapie zakwalifikowania wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu oraz uzyskaniu najwyższych ocen spełnienia warunków kwalifikujących do
grona wykonawców zapraszanych w następstwie tej kwalifikacji do złożenia ofert.
Zgodnie z art. 51 ust.1a ustawy Zamawiający zawiadamia o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powyższe uczynił pismem z dnia
20.09.2007r. L.dz. GDDKiA/BURI-3-KŁ-4411-VI-07/R/12a/FS/KA-07/07, adresowanym do
wszystkich wykonawców, w którym poinformował jakie firmy spełniająwarunki udziału
w postępowaniu, poprzez ich wyliczenie z podaniem ich nazw, adresów oraz w przypadku
firm zagranicznych państw ich siedzib oraz z podaniem firm, które warunków udziału nie
spełniają.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, od daty zawiadomienia o dokonanej kwalifikacji w zakresie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu należy liczyćtermin siedmiodniowy na wniesienie
protestu, w związku z czynnościąZamawiającego kwalifikującąpozytywnie wniosek spółki
J &P AVAX S.A. do dalszego postępowania w przetargu ograniczonym, w zakresie
złożonego do wniosku pełnomocnictwa upoważniającego Pana Yerasimos Papaphilippou do
podpisania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu..
Z kolei Odwołujący reprezentował odmienny pogląd uważając,że data, od której
powinien zaprotestowaćna brak właściwie udokumentowanego pełnomocnictwa następuje
z datązawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest z datą21.02.2008r., a nie
z datą20.09.2007r.
W ocenie Izby słuszne stanowisko w powyższym zakresie reprezentuje Zamawiający
i Przystępujący. Zgodnie bowiem z treściąart. 180 ust 2 ustawy protest wnosi sięw terminie
7 dni od daty powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. W przedmiotowej sprawie Odwołujący jużw dniu 20.09.007 r. (pismo
Zamawiającego do wszystkich wykonawców składających wniosek o dopuszczenie do
przetargu informujące o wykonawcach dopuszczonych i niedopuszczonych do przetargu)
wiedział,że spółka J &P AVAX S.A. została dopuszczona do składania ofert. Od tej daty
Odwołujący miał możliwośćzakwestionowania decyzji Zamawiającego, którąpozytywnie
oceniono spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez spółkęJ &P AVAX S.A., skoro
uważał,że wniosek został wadliwie podpisany przez spółkę.
Natomiast od daty zawiadomienia o wyborze oferty to jest od daty 21.02.2008r. Odwołujący
mógł co najwyżej kwestionowaćprawidłowośćpełnomocnictwa, ale do oferty, a nie jak to
uczynił kwestionował dopiero od tej daty prawidłowośćpełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Bowiem ustawa tylko w przypadku przetargu nieograniczonego, zapytania o cenęoraz
negocjacji bez ogłoszenia przewiduje jednoczesnączynnośćzawiadomienia wykonawców
o wyborze oferty, odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawców ( art.92 ust.1), a w pozostałych
przypadkach te czynności sąrozłożone w czasie i wykonawca na każdątakączynnośćma
prawo protestować, ale w terminie nieprzekraczalnym 7 dni od daty powzięcia o niej
wiadomości.
W związku z powyższym Izba nie ma podstaw formalno prawnych do rozpatrzenia
tegożzarzutu z powodu jego spóźnienia.
Niemniej z uwagi na doniosłośćzarzutu, dla podnoszonej ważności umowy
i zgłaszanego wniosku na rozprawie przez Odwołującego,że Izba powinna ocenićten zarzut
w kontekście jej obowiązku wynikającego z art. 191 ust. 3 zdanie drugie ustawy to jest
obowiązku unieważnienia postępowania z urzędu w przypadku stwierdzenia spełnienia
przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy w związku
z art. 93 ust.1 pkt. 7 ustawy Izba oceniła ten zarzut i podzieliła stanowisko w tym zakresie
Zamawiającego i Przystępującego z następujących powodów.
Spółka J &P AVAX S.A. dołączyła do wniosku między innymi:
1. ogłoszenie o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych spółki J &P AVAX S.A.
prowadzonym przez Wiceministra Rozwoju i zamieszczonym w Dzienniku Rządowym
Republiki Greckiej Nr 7076 z dnia 10.07.2006r.
2. ogłoszenie o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych spółki J &P AVAX
S.A.prowadzonym przez Wiceministra Rozwoju i zamieszczonym w Dzienniku
Rządowym Republiki Greckiej Nr 1049 z dnia 09.02.2007r.
3. Pełnomocnictwo specjalne nr 18846 w formie aktu notarialnego z dnia 08.05.2007r
sporządzonym przed Notariuszem Ateńskim Eleni Konstantinidou, w którym to
Konstantinos Mitzalis udzielił pełnomocnictwa między innymi Panu Yerasimos
Papaphilippou do jednoosobowego reprezentowania spółki w przetargach
prowadzonych poza granicami Grecji.
Z powyżej przedstawionych dokumentów wynika :
1. w dniu 07.07.2006r. w Rejestrze Spółek Akcyjnych dokonano wpisu: 1) Protokołu
Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia 30.06.2006r. zgodnie z którym wybrano
nowy zarząd spółki, 2) Protokołu posiedzenia Zarządu spółki z dnia 30.06.2006r. Na
mocy którego ukonstytuował się, następujący Zarząd; w tym 4) Konstantinos Mitzalis
– Członek (radca) Zarządzający- Członek wykonawczy, kadencja wyżej
wymienionego zarządu upływa z dniem 30.06.2009r. Spółkęreprezentująoraz
podejmująwiążące decyzje , zgodnie z protokołem posiedzenia Zarządu z dnia
30.06.2006 niżej wymienieni: 3) Konstantinos Mitzalis Członek (radca) Zarządzający
– członek wykonawczy. Ponadto zawarto zapis, w szczególności wobec banków firmę
reprezentująi wiążąoprócz wyżej wymienionych i zgodnie z protokołem zarządu
z dnia 30.06.2006r. następujące osoby: (lista dodatkowych nazwisk).
2. W dniu 08.02.2007r. w Rejestrze Spółek Akcyjnych wpisano protokół posiedzenia
z dnia 01.02.2007r. Zgodnie z którym między innymi Zarząd ukonstytuował się
ponownie w następującym składzie: 4) Konstantinos Mitzalis – członek (radca)
zarządzający – Członek wykonawczy. Zgodnie z decyzjąz 01.02.2007r. Zarząd spółki
ponownie powierzył kierowanie, zarządzanie sprawami spółki, reprezentowanie spółki
członkom wykonawczym Zarządu a w szczególności panom: Konstantinos Mitzalis
członek (radca) Zarządzający – Członek Wykonawczy.
3. Notariusz Ateński Eleni Konstantinidou sporządzając akt notarialny pełnomocnictwa
udzielanego przez Pana Konstantinosa Mitzalisa dla Pana Yerasimos Papaphilippou
do jednoosobowego reprezentowania spółki w przetargach prowadzonych poza
granicami Grecji, zawarł następujące sformułowania pod adresem Konstantinosa
Mitzalisa: posiadający zdolnośćdo czynności prawnych, dyrektor zarządzający
i prawny przedstawiciel spółki akcyjnej.
Powyższe zapisy w rejestrze spółki i akcie notarialnym jednoznacznie plasująPana
Konstantinosa Mitzalisa jako członka zarządu uprawnionego do reprezentacji spółki,
a nie pełnomocnika, którego zakresu uprawnień, bez poznania pełnomocnictwa nie
można ustalić. W związku z tymżądanie Odwołującego do wezwania
Przystępującego do dołączenia szeregu wymienionych uchwał i protokołów jest
nieuprawnione. Z cytowanych zapisów rejestrów wynika,że właśnie te dokumenty
stanowiły podstawędo wpisów w rejestrze, z których wynika uprawnienie
Konstantinosa Mitzalisa do reprezentacji spółki jako członka zarządu. Ponadto w
ocenie Izby akt notarialny należy traktowaćjak dokument urzędowy, co oznacza,że
stanowi on dowód na okoliczności w nim zawarte (Ustawa z dnia 14.02.1991r. Prawo
o notariacie – j.t. Dz. 11.02. Nr 42 po. 369 z późn. zm. – art. 2 § 2 czynności
notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mającharakter dokumentu
urzędowego).
W tym stanie rzeczy w ocenie Izby nie zachodząprzesłanki do unieważnienia postępowania
z urzędu z powodu nieważności zawartej umowy wskutek dokonanego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Spółki J &P AVAX S.A.
Izba nie rozpatrywała zarzutu braku tzw. apostilli na dokumentach Przystępującego,
podniesionego w odwołaniu, ponieważzgodnie z art. 191 ust. 3 nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Co do drugiego zarzutu w zakresie sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ w ocenie
Izby równieżzarzut te nie potwierdził się, ponieważw zał. do oferty w warunku
zabezpieczania umowy wykonawca wybrany określił jednoznacznie sposób zabezpieczenia
poprzez gwarancjębankową. Zgodnie z formularzem ofertowym spółki J &P AVAX S.A.
oferta zawarta jest na 241 stronach wraz z załącznikami, które stanowiąjej integralnączęść.
Ponadto Izba podziela pogląd,że nawet brak sposobu zabezpieczenia nie stanowi o tym,że
zachodzi sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ, ponieważtaki brak jest brakiem
formalnym, a nie materialnym. Określenie zabezpieczenia nie jest wiążące dla wykonawcy,
ponieważzgodnie z art. 149 ust. 1 ustawy, wykonawca w trakcie realizacji umowy, może
dokonaćzmiany formy zabezpieczenia.
Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na to,że nie
potwierdziły sięzarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 i art. 87 ust.1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp, oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania uwzględniając za uzasadnione
koszty pełnomocnika Zamawiającego do kwoty 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
