rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 180/08
KIO/UZP 180/08
KIO/UZP 185/08
KIO/UZP 186/08
KIO/UZP 187/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2008r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2008r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13,
B.
Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2,
C.
„ATM” S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a,
D.
EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Rozwoju
Systemów Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 protestów z dnia
20 lutego 2008r.
przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2008r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13,
B.
Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2,
C.
„ATM” S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a,
D.
EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Rozwoju
Systemów Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 protestów z dnia
20 lutego 2008r.
przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zmienićnastępujące zapisy Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ):
1. w Rozdziale 17 punkt 1 SIWZ dokonaćskreślenia następujących zapisów : “Umowa
zostanie uzupełniona o zapisy z oferty nie sprzeczne z zapisami SIWZ oraz nie
ograniczające praw Zamawiającego, a także ewentualne uwagi z Prokuratorii
Generalnej.”
2. w Rozdziale 17 punkt 2 SIWZ dokonaćzmiany zapisu “ Wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana, obowiązany jest przed zawarciem umowy wnieśćzabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 8 % wartości umowy” na zapis
uwzględniający treśćart. 150 ust. 3-6 ustawy dotyczący odroczonego terminu zapłaty
3. Jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niżrok, zabezpieczenie, za zgodą
zamawiającego, może byćtworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. 4.W przypadku, o którym mowa
w ust. 3, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieśćco najmniej 30
% kwoty zabezpieczenia 5. Zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek
bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury. 6. W przypadku,
o którym mowa w ust. 3, wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może
nastąpićpóźniej niżdo połowy okresu, na który została zawarta umowa.
3. W Rozdziale 1 punkt 3 SIWZ o treści “ Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu do
jego siedziby (Warszawa ul.Świętokrzyska 12) harmonogramu realizacji zestawienia,
uruchomienia, przełączania łączy u Użytkowników wraz z opisem i procedurą
przełączania Użytkowników (wskazanych w Załączniku B do SIWZ) z obecnej sieci
WAN Zmawiającego wykonanej w technologii MPLS do sieci MPLS Wykonawcy.”
dodaćna końcu punktu zapis o treści “ w terminie do 4 miesięcy od daty zawarcia
Umowy”.
4. W Rozdziale 1 w punktach 11, 12 SIWZ dokonaćzmian: w pkt 11 lit a, b, c, d, e
poprzez określenie konkretnych ilości nowych łączy dostępowych w okresie od
zawarcia Umowy do dnia rozpoczęciaświadczenia Usługi oraz w kolejnych latachświadczenia usługi oraz w pkt 12 lit a,b,c poprzez wskazanie konkretnych procentów
lokalizacji odnoszących siędo zmian przepustowości na zestawionych łączach
dostępowych (L) w kolejnych latachświadczenia usługi.
5. W rozdziale 4 punkt 3 podpunkt 5 SIWZ dokonaćskreślenia zapisu i nadaćmu
brzmienie o treści“ szczegółowy wykaz Użytkowników sporządzony wg Załącznika B
do SIWZ, uzupełniony o sposób realizacji łącza L tylko w przypadkuświatłowodu.”
Nakazuje sięuzupełnićZał. B do SIWZ o informacjęo treści “w zakresie podania
sposobu realizacji łącza L na etapie składania ofert wykonawca ma obowiązek
podania sposobu realizacji łącza L tylko w przypadkuświatłowodu. Natomiast na
etapie realizacji wykonawca podaje do każdej lokalizacji sposób realizacji łącza L (np.
miedziane,światłowodowe, radiowe).
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Rozwoju
Systemów Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13,
B
koszty w wysokości 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp.
z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2,
C
koszty w wysokości 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „ATM” S.A., 04-186
Warszawa, ul. Grochowska 21a,
D
koszty w wysokości 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., 04-164
Warszawa, ul. Perkuna 47,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 104 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy sto cztery
złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych zero groszy)
przez
Ministerstwo
Finansów,
Departament
Rozwoju
Systemów
Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 na rzecz Netia
S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 4616 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset szesnaście złotych zero
groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Rozwoju Systemów
Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 na rzecz
Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa procesowego,
C
kwoty 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych zero groszy)
przez
Ministerstwo
Finansów,
Departament
Rozwoju
Systemów
Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 na rzecz „ATM”
S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
D
kwoty 3456 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt sześćzłotych
zero groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Rozwoju
Systemów Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 na
rzecz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
C
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
D
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4)
dokonaćzwrotu kwoty 75 936 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery złote zero groszy) na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki
13,
B
kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery złote zero groszy) na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2,
C
kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery złote zero groszy) na rzecz „ATM” S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21a,
D
kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery złote zero groszy) na rzecz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie objęte przedmiotowym odwołaniem dotyczy zamówienia udzielanego
przez Ministerstwo Finansów Departament Rozwoju Systemów Informatycznych, zwany
dalej „Zamawiającym” w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług transmisji
danych w sieci rozległej WAN Ministerstwa Finansów, przez okres 4 lat (Nr RI-
ZI/253/3/BSA/07), o którym ogłoszenie opublikowano w dniu 06.02.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
W tym samym równieżdniu Zamawiający na stronie internetowej – www. mofnet.gov.pl –
zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
Na treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanych dalej „SIWZ” protesty złożyli
następujący wykonawcy :
1. EXATEL S.A. ul. Perkuna 47, 04 -164 Warszawa, zwany dalej „EXATEL”
2. ATM S.A. ul. Grochowska 21 a, 04-186 Warszawa, zwany dalej „ATM”
3. Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, zwany dalej „Netia”,
4. Crowley Data Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2, 00 -193 Warszawa, zwany dalej
„Crowley”.
Informacja o wniesionych protestach została ogłoszona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 21.02.2008r.
Ad 1. EXATEL S.A Warszawa
Pismem z dnia 20.02.2008r. EXATEL złożył protest na postanowienia SIWZ dotyczące:
1. rozdziału 2 punktu 9, ponieważopisując przedmiot zamówienia w tej części SIWZ
to jest urządzenia dostępowe (CE) routery IP dostarczone wraz z niezbędnym
okablowaniem i osprzętem, Zamawiający nie doprecyzował,że urządzenia te
musząbyćnowe, przez co nie gwarantuje sobie należytego wykonania umowy oraz
uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę, który w 732 lokalizacjach może
wykorzystaćdotychczasowąinfrastrukturędo realizacji zamówienia po znikomych
kosztach. EXATEL wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2
ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą
konkurencję.
2. rozdziału 6, w którym Zamawiający oczekuje rozpoczęciaświadczenia usług
transmisji danych w terminie 12 miesięcy od daty podpisania umowy, co zdaniem
EXATEL jest niemożliwe dla wykonawcy, który dotychczas nieświadczył dla
Zamawiającego usługi, a wynika to z praktyki i doświadczeniażyciowego. Biorąc
pod uwagęproceduryśrodków ochrony prawnej, oczywistym wydaje się,że
rozpoczęcie budowy sieci przypadnie w dużej części na okres zimowy, w którym
wykonywanie infrastruktury zwłaszczaświatłowodowej, która jest najbardziej
oczekiwana przez Zamawiającego, nie będzie można bez szkody dla niej
prowadzić. Tym samym dotrzymaćterminu może tylko jeden wykonawca to jest
dotychczasowy wykonawca, jakim jest Telekomunikacja, która może wykorzystać
juz zbudowanąinfrastrukturęi w oparciu o niąuruchomićświadczenie usług
w nowej technologii MPLS. W związku z powyższym ustalenie takiego terminu
stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
3. rozdziału 8, w części dotyczącej kryterium opisanego jako „realizacja łączy
dostępowych L w technologiiświatłowodowej”, gdzie Zamawiający ustalił jako jedno
z kryteriów oceny ofert – realizacjęłączy dostępowych L w technologiiświatłowodowej – waga kryterium 8 %. Zdaniem EXATEL uprzywilejowano w ten
sposób jednego z wykonawców to jest aktualnieświadczącąusługę
Telekomunikację, która posiada jużinfrastrukturęw postaciświatłowodów. Skoro
Zamawiający oprócz łączyświatłowodowych dopuścił równieżłącza miedziane
i radiolinie to dlaczego faworyzuje jeden ze sposobów realizacji i to w ukryty sposób
Telekomunikację. Natomiast nie przyznaje punktów za inne łącza, którymi będą
musieli posłużyćsiępozostali wykonawcy, ponieważw ciągu 12 miesięcy nie będą
w stanie zbudowaćwszystkie łączaświatłowodowe. W ten sposób Zamawiający
dokonuje oceny wykonawcy, a nie oceny przedmiotuświadczenia, co jest zakazane
w art. 91 ust. 3 ustawy.
4. rozdziału 17 punktu 1, poprzez dopuszczenie zmiany umowy na wskutek zaleceń
Prokuratorii Generalnej i to bez określenia zakresu tych zmian. Takie warunki
umowy naruszająart. 29 ustawy, który zobowiązuje zamawiającego do
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia. Tym samym
Zamawiający w sposób bezpodstawny naraża wykonawcęna utratęwadium
w przypadku nie podpisania umowy, z powodu wprowadzonych do niej zmian przez
ProkuratorięGeneralną.
5. rozdziału 17 punktu 2 w zakresie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, ustalonego przez Zamawiającego w wysokości 8 % wartości umowy.
Zdaniem EXATEL ustanowienie tak wysokiego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy powoduje bezzasadne zamrożenie na okres czterech lat
znaczącychśrodków to jest ok. 15 mln zł lub powoduje koniecznośćwykupienia
kosztownych gwarancji, a przecieżZamawiający ma zastrzeżone kary umowne
w znaczącej wysokości na wypadek nie wykonania lub nienależytego wykonania
umowy. Poza tym spowoduje to koniecznośćwkalkulowania w cenęusługi kosztu
zamrożenia tak znaczących w działalności gospodarczejśrodków finansowych.
Postępowanie
Zamawiającego
według
oceny
EXATEL
narusza
zasady
racjonalnego i gospodarnego wydatkowaniaśrodków publicznych.
6. rozdziału 13 punktu 2, w części dotyczącej oświadczeń, wniosków, zawiadomień
wnoszenia protestów oraz informacji Zamawiający i Wykonawca przekazują
pisemnie. Zdaniem EXATEL jest to niczym nieusprawiedliwione utrudnianie
kontaktowania sięw trakcie postępowania wbrew zasadzie obowiązku szybkości
postępowania. Tym bardziej uzasadnione jest oprotestowanie tego rodzaju zapisów
SIWZ z uwagi na to,że Zamawiający jest tylko dostępny w dni robocze w godz. od
8.00 do 16.00. Takie zapis zdaniem EXATEL narusza art. 27 ustawy, nawet przy
zapisie,że to Zamawiający wybiera sposób porozumiewania się, ale przy
zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, a tym bardziej taki zapis w SIWZ narusza
dyrektywy unijne nakazujące zagwarantowanie szybkich i skutecznychśrodków
odwoławczych.
7. § 2 ust. 3 projektu umowy zawarte sąpostanowienia na wypadek zmiany osób
wykonujących zamówienie po stronie wykonawcy. EXATEL oprotestowując ten
zapisżąda jego skreślenia, w szczególności z uwagi na to,że zawiera bardziej
rygorystyczne wymogi co do wykazania sięposiadanymi kwalifikacjami niżna
etapie sprawdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego poprzez wymóg przedstawienia dokumentów nie
oświadczeńco jest dopuszczalne na etapie weryfikacji spełnienia warunków udziału
(dotyczy to w szczególności szkoleniowców). W rozdziale 3 ust. 2 wyłącznie co do
kierownika projektu oraz czterech członków zespołu, nie dotyczy to szkoleniowców,
jest obowiązek przedstawienia wykazu, bezżadnych dokumentów, a co do
szkoleniowców jest tylko obowiązek złożenia oświadczenia w trybie art. 22 ustawy.
Natomiast na etapie realizacji umowy zmiany kadrowe wymagajądostarczenia
dokumentów według bardziej rygorystycznych zasad niżna etapie spełnienia
warunków udziału, a poza tym wobec kierownika projektu i czterech członków
zespołu te dokumenty sąnieskonkretyzowane.
Według oceny EXATEL, Zamawiający dokonując oprotestowanych czynności naruszył art. 7
w zw. z art. 27 ust. 3, art. 29 ust. 2, art. 91 ust. 3, art. 147 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą” , jak równieżart.353 ze zn.1 k.c. oraz postanowienia dyrektywy 89/665/EWG z dnia
21 grudnia 1989 dotyczącej koordynacji procedur odwoławczych w odniesieniu do zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zakresie naruszenia prawa do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Wnosząc protest EXATEL oczekuje od Zamawiającego modyfikacji postanowieńSIWZ
w następującym zakresie :
1. doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w rozdz. 2 pkt 4 odnośnie routerów IP
w sposób zapewniający porównywalnośćofert, poprzez określenie,że mająto być
urządzenia nowe.
2. wydłużenie terminu realizacji zamówienia co najmniej do 15 miesięcy od daty
podpisania umowy (rozdział 6 SIWZ), gdzie na dzieńdzisiejszy zapisano termin 12
miesięcy od daty podpisania umowy.
3. modyfikacje kryterium opisane jako ‘’realizacja łączy dostępowych L w technologiiświatłowodowych” w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwą
konkurencję, Z uwagi na ustawowy zakaz zmiany kryteriów oceny ofert, określony
w art. 38 ust. 5 ustawy, EXATEL wnosi o unieważnienie postępowania z mocy
ustawy.
4. wykreślenia zapisu pkt 1 rozdz. 17 SIWZ w części dotyczącej modyfikacji
postanowieńumowy w sprawie zamówienia publicznego na wniosek Prokuratorii
Generalnej, to jest …” a także ewentualne uwagi z Prokuratorii Generalnej”.
5. zmianęwysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do 5 % wartości
oferty z 8 % wartości oferty,
6. dopuszczenie innych sposobów porozumiewania sięna linii zamawiający –
wykonawca niżtylko pisemnie, a więc równieżza pomocąfaksu lub drogą
elektroniczną, przy wnoszeniu protestów.
7. modyfikacjęzapisu § 2 ust.3 projektu umowy poprzez usunięcie zobowiązania do
przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych kwalifikacji
przez członków zespołu i/l szkoleniowców w przypadku ich zmiany.
Alternatywnymżądaniem w przypadku niemożności modyfikacji SIWZ jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Pismem z dnia 21.02.2008r., doręczonym w dniu 25.02.2008r. do postępowania
protestacyjnego przystąpił ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39 A, 31- 864 Kraków, wnosząc
o oddalenie protestu w całości, przystępując po stronie Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2008r. oddalił protest w całości.
Co do zarzutu Nr 1 - braku wymogu nowego sprzętu – urządzeńdostępowych (CE)
Zamawiający nie zgadza sięz zarzutem protestującego EXATEL,że przedmiot zamówienia
nie został określony zgodnie z art. 29 ustawy to jest w sposób jednoznaczny, wyczerpujący,
za pomocądokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym Zamawiający wyjaśnia,że przedmiotem zamówienia jestświadczenie
wyspecyfikowanych w SIWZ usług transmisji danych w sieci rozleglej WAN obejmującej
teren całego kraju, przy uwzględnieniuświadczenia usługi przez okres czterech lat.
Przedmiotemświadczenia nie jest sprzedaż/dostawa urządzeńdostępowych (CE). Czyli
…”możliwośćzaoferowania w ofertach urządzeńużywanych….” W ogóle nie będzie miała
miejsca. Urządzenia dostępowe nie wchodząw skład przedmiotu zamówienia, mająbyć
tylkośrodkiem, przy pomocy którego wykonawca będzieświadczył usługi na rzecz
Zamawiającego pozostającały czas własnościąwykonawcy, jak i w jego gestii. Nie jest więc
konieczne aby narzucićwykonawcy koniecznośćużywania swoich wyłącznie nowych
urządzeńCE. Zamawiający nie ma podstaw do narzucania Wykonawcy przy użyciu jakich
narzędzi i urządzeńmaświadczyćusługę. Wymagane jest jedynie aby urządzenie to wraz
z interfejsem (P) było odpowiednie (zgodne technicznie) do przyłączenia urządzeń
Zamawiającego. Wymagana jakośćusługi została doprecyzowana przez określenie
parametrów SLA.
Zdaniem Zamawiającego przywołane przepisy nie upoważniająZamawiającego do ingerencji
w sferęwykonania zamówienia przez wykonawcęz prawem, czy nawet obowiązkiem
ingerowania w sposób wykonania zamówienia, czyli ingerowania w jego potencjał
techniczny.
Zdaniem Zamawiającegożądanie EXATEL wprowadzenia do SIWZ zapisu nakazującego
użycie przez wykonawcęw jego infrastrukturze sprzętu fabrycznie nowego jest bezzasadne,
gdyżwykracza poza uprawnienia czy usprawiedliwione wymagania Zamawiającego.
Co do zarzutu nr 2 - zbyt krótkiego terminu – 12 miesięcznego, na uruchomienie
przedmiotowej usługi
Zamawiający nie uważa, aby wyznaczając taki termin naruszył zasady uczciwej konkurencji
lub równego traktowania wykonawcy. Przemawia nawet za tym informacja przedstawiona
przez EXATEL,że przy usłudze zestawienia sieci dla ok. 330 lokalizacji wyznaczono termin
11 m-cy, ponieważwiększa ilośćlokalizacji nie jest równoznaczna z koniecznością
wydłużenia terminu zestawienia łączy, lecz zaangażowania ze strony wykonawcy większych
sil iśrodków. Niemały wpływ na szacowanie terminu miały wypowiedzi wykonawców
w uprzednio unieważnionym postępowaniu, a także wypowiedzi wykonawców w dniu
23 sierpnia 2007r. w postępowaniu przez Zespołem Arbitrów w Urzędzie Zamówień
Publicznych.
Co do zarzutu nr 3 – faworyzowania jednego z wykonawców przy ustaleniu kryterium oceny
ofert, „realizacja łączy dostępowych L w technologiiświatłowodowej – waga kryterium – 8%”.
Zamawiający przyznaje, na etapie oceny ofert, punkty za realizacjęłączy w technologiiświatłowodowej ( FO), która charakteryzuje sięnajlepszymi parametrami takimi jak: wysoka
niezawodność, najmniejsza podatnośćna zakłócenia elektromagnetyczne, (EM, RF), czy
trudnośćpodsłuchu. Pozostałe technologie nie oferujątak wysokiej jakości, możliwości
rozwoju, odporności na warunki atmosferyczne. Nie bez znaczenia jest fakt braku kradzieżyświatłowodów, co ma przełożenie na ciągłośćpracy łączy. Przy czym Zamawiający nie
narzuca jednej technologii wykonania łączy, pozostawiając wybór wykonawcom. Niemniej
preferuje technologięświatłowodów przyznając jej punkty w kryterium oceny ofert, ale
według niego nie w znacznej ilości, bowiem 8 punktów na 100 możliwych. Takie ustalenie
w ocenie Zamawiającego nie stanowi kryterium odnoszące siędo właściwości wykonawcy.
Co do zarzutu nr 4 – możliwości uzupełnieńwprowadzanych do umowy przez Prokuratorię
Generalną
Zamawiający posiada taki obowiązek na podstawie art. 10 ustawy z dnia 08.07.2005r.
o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz. U. nr 169, poz. 1417 ze zm.). Umowa
oświadczenie usług transmisji danych w sieci rozległej WAN dotyczy ważnych interesów
Skarbu Państwa z uwagi na przeznaczenie sieci i ze względu na wartośćusług i wymaga jej
złożenia do zaopiniowania przez ProkuratorięGeneralną. Obawy EXATEL co do zmiany
w tym trybie przedmiotu usługi sąbezzasadne, ponieważmogądotyczyćjedynie drobnych
zmian redakcyjnych, których wprowadzenie jest obowiązkowe. Gdyby konieczne były zmiany
naruszające przepisy ustawy to zachodziłaby koniecznośćunieważnienia postępowania,
a nie jednostronnego wprowadzania zmian przez Zamawiającego. Tym samym obawy
EXATEL sąnieuzasadnione. Bezpośrednio po ogłoszeniu o zamówieniu przesłano do
zaopiniowania umowędo Prokuratorii Generalnej.
Co do zarzutu nr 5 – zbyt wygórowanego to jest 8 % zabezpieczenia należytego wykonania
umowy Zamawiający określił zabezpieczenie o dwa punkty poniżej maksymalnego poziomu
to jest w stosunku do wysokości 10 % możliwych, a to z uwagi na strategicznośćdanych
przekazywanych dla Państwa. W przypadku nienależytego wykonywania usługi uzyskanie
w szybkim tempie wykonawców zastępczych może pochłonąćznaczneśrodki. Dlatego taki
poziom zabezpieczenia jest adekwatny dla pokrycia ryzyka ewentualnego nie wykonania
usługi przez wybranego wykonawcę.
Co do zarzutu nr 6 – braku możliwości porozumiewania siędroga faksu lub drogą
elektroniczną
Zamawiający nie uważa aby w ten sposób ograniczał prawo wykonawcy do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Bezsprzecznie jego zdaniem przepisu ustawy dają
Zamawiającemu prawo wyboru sposobu porozumiewania sięprzy zagwarantowaniu
wykonawcom w każdych okolicznościach drogi pisemnej. Tak samo dyrektywy przywołane
przez EXATEL nie nakazująwprost stosowania faksu czy to drogi elektronicznej. Dlatego
równieżten zarzut jest bezzasadny.
Co do zarzutu nr 7 -żądania modyfikacji § 2 ust.3 wzoru Umowy (załącznik D do SIWZ)
w zakresie usunięcia zapisów obligujących do dostarczenia dokumentów o uprawnieniach
osób szkoleniowców i członków komisji w przypadku zmiany tych osób w trakcie realizacji
zamówienia.
Zamawiający uważa tożądanie za bezzasadne.śądanie dokumentów nie dotyczy etapu
weryfikacji podmiotowej w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale etapu
realizacji umowy. Skoro Zamawiający w ogóle godzi sięna zmiany osobowe w trakcie
realizacji to wydaje mu sięoczywiste, aby osoby, które będąw zamian poprzednich osób
posiadały kwalifikacje co najmniej na tym samym poziomie.
W związku z powyższym Zamawiający oddala protest EXATEL w całości.
Pismem z dnia 03.03.2008r. EXATEL złożył odwołanie wnosząc i wywodząc jak w proteście
Ad. 2 ATM S.A. Warszawa
Pismem z dnia 20.02.2008r. złożyło protest ATM S.A. Warszawa, w którym zawarto zarzuty
naruszenia art.7 i 29 ustawyżądając:
1. modyfikacjęrozdz. 1 pkt 1 i rozdz. 2 pkt 2 SIWZ poprzez wprowadzenie zapisu,że
sprzęt dostępowy – urządzenia CE musi byćfabrycznie nowy.
2. Modyfikacjęrozdz. 1 pkt 10 SIWZ poprzez uzupełnienie wszystkich koniecznych
informacji do sporządzenia oferty: informacji o łączach, które będąmiałyby być
przeniesione, informacje o lokalizacjach, informacji o przepustowości wszystkich
przeniesionych łączy.
3. Modyfikacje rozdz. 4 pkt 5 SIWZ poprzez ograniczenie wymogu przedłożenia wraz
z ofertązał. B z wypełnionymi sposobami realizacji łącza L tylko do tych, które będą
wykonywane technologiąświatłowodów.
4. Modyfikacjęrozdz. 17 pkt 2 SIWZ, w zakresieżądania zbyt wysokiego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
5. Modyfikację§ 5 ust. 2 wzoru umowy o zapłacie przed wszczęciemświadczenia usług,
a po zainstalowaniu łączy, a nie dopiero po 01.01.2010r.
W dniu 29.02.2008r. protest został oddalony w całości.
W dniu 05.03.2008r. wpływem bezpośrednim zostało złożone odwołanie.
AD 3 Netia S.A. Warszawa
Pismem z dnia 20.02.2008r. złożyło protest Netia S.A. Warszawa, w którym zawarto zarzuty
i wnioski, które zawarte sąw protestach EXATEL i Crowley, a dotyczące:
1. Punktu 3 ppktu 5 rozdz. 4 SIWZ oraz Zał. B do SIWZ gdzie Zamawiający do oferty
zażądał wskazania sposobu realizacji łącza.
2. W § 6 ust. 3 wzoru umowy gdzie Zamawiający zażądał rażąco wygórowanych kar
umownych za niedotrzymanie terminów rozpoczęciaświadczenia usług i na poziomie
nieadekwatnym do wartości zamówienia,
3. W pkt 1 rozdz. 17 SIWZ – zastrzegł,że umowa zostanie uzupełniona o zapisy oferty
nie sprzeczne z zapisami SIWZ oraz nieograniczające praw Zamawiającego, a także
o ewentualne uwagi z Prokuratorii Generalnej.
4. W pkt 2 rozdz. 17 SIWZ – wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany
jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 8%
wartości umowy,
5. w pkt 10 rozdz.1 SIWZ – Zamawiający zażądał przeniesienia 80 łączy do innych
lokalizacji bez wskazania dokładnego adresu tych lokalizacji, a w pkt 11 rozdz. SIWZ
– zażądał zapewnienia zestawienia i uruchomienia 59 nowych łączy bez wskazania
dokładnego adresu tych lokalizacji. W obu tych punktach Zamawiający nie wskazał
terminu uruchomienia tych łączy.
6. W pkt 12 rozdz. 1 SIWZ – Zamawiający zobowiązał wykonawcę, do wykonywania
zmian przepustowości na zestawionych łączach, zgodnie ze zgłoszeniami
Zamawiającego, bez wskazania dokładnych lokalizacji, w których te zmiany mająbyć
dokonane,
7. W pkt 8 ppkt a) rozdz. 2 SIWZ - Zamawiający wymaga zróżnicowania ruchu według
klas QoS w ramach pasma gwarantowanego na urządzeniu dostępowym
z zapewnieniem możliwości zdefiniowania minimum trzech klas QoS ruchu
z gwarancjądowolnego podziału pasma według uznania Zamawiającego,
Wskazanym zapisom zarzucono naruszenie art.7, art. 29 ust. 1 ustawy, 353
1
k.c.
Netia zażądała:
1. usunięcia z SIWZ oraz kolumny 6 “sposób realizacji łącza” z tabeli w Zał. B,
2. ustalenia kar za niedotrzymanie terminów uruchomienia usługi na poziomie
adekwatnym do wartości zamówienia.
3. Usunięcie zapisu,że „umowa zostanie uzupełniona o zapisy oferty nie sprzeczne
z zapisami SIWZ oraz nieograniczające praw Zamawiającego, a także o ewentualne
uwagi z Prokuratorii Generalnej.”
4. zmianęwysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do 4 % wartości lub
wyrażenie zgody o której mowa w art. 150 ust.3 ustawy.
5. Wskazanie adresów lokalizacji, do których ma byćprzeniesione 80 łączy oraz
wskazanie lokalizacji, w których ma byćuruchomione 59 nowych łączy, a ponadto
dodanie do każdego z tych punktów zdania “Zamawiający zleci wykonawcy
uruchomienie nowych łączy / przeniesienie wskazanych łączy do nowych lokalizacji
na trzy miesiące przed wymaganym terminem ich uruchomienia przeniesienia”.
6. O uwzględnienie w harmonogramie adresów lokalizacji, w których nastąpi zmiana
przepustowości łącza.
7. O dopisanie ... „z uwzględnieniem ograniczeń, które nakłada technologia MPLS”
W dniu 29.02.2008r. protest został oddalony w całości.
W dniu 05.03.2008r. wpływem bezpośrednim zostało złożone odwołanie, w którym
podtrzymano zarzuty za wyjątkiem zarzutu nr 7.
AD. 4 Crowley Data Poland Sp. z o.o Warszawa
Pismem z dnia 20.02.2008r. Crowley złożył protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 12 i art. 140 ust. 1 ustawy oraz art. 353
1
k.c.
w związku z art. 139 ust.1 ustawy oraz inne przepisy wymienione w uzasadnieniu protestu,
w
szczególności
poprzez
określenie
przedmiotu
w
sposób
niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz utrudniający uczciwąkonkurencję.
Crowley zgłosił następujące zarzuty pod adresem SIWZ
1. zarzut dotyczący treści rozdziału 1 pkt 3, dotyczy braku precyzyjności wymaganego
harmonogramu w szczególności czy powinien zawieraćdaty. Zdaniem Crowley
określenie dat jest niemożliwe z uwagi na znacznąilośćużytkowników WAN. Ponadto
wymóg dat stawia w pozycji uprzywilejowanej dotychczasowego wykonawcę, który
w tej chwiliświadczy usługi Zamawiającemu. Crowleyżąda modyfikacji SIWZ takiej,
aby wykonawca w harmonogramie zawarł informacje jedynie o doprowadzeniu danej
ilości łączy we wskazanej lokalizacji do stanu zgodnego z umową.
Zarzut nr 2, nr 3, nr 4
dotycząrozdziału 1 punktów 10, 11,12
Do punktu 10 Crowley zarzuca,że Zamawiający nie precyzuje, które konkretnie łącza
miałyby byćprzeniesione do innych lokalizacji, do jakich lokalizacji powinny byćprzeniesione
oraz jakie przepustowości powinien zapewnićwykonawca przeniesionym łączom.
Do punktu 11 Crowley zarzuca,że Zamawiający jedynie wskazał na uruchomienie
60 nowych łączy i nie wskazał wszystkich lokalizacji tych łączy, a jedynie wskazał lokalizację
dla łącza o przepustowości 250 Mb/s – Centrum Przetwarzania Danych przy ul. Kieleckiej
w Radomiu.
Do punktu 12 Crowley zarzuca, iżZamawiający nie określił lokalizacji, w których zwiększenie
przepustowości miałoby nastąpić.
W związku z tym Crowley zarzuca naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez opis przedmiotu
zamówienia, który uniemożliwia wykonawcy oszacowanie wartości zamówienia w tym
zakresie.
Crowleyżąda modyfikacji poprzez dokładne określenie lokalizacji, w których wykonawca ma
przenieśćistniejące łącza funkcjonujące w sieci Zamawiającego – pkt 10 oraz informacje
o oczekiwanej przepustowości wszystkich przeniesionych łączy, informacji o wszystkich
lokalizacjach nowych łączy – pkt 11, informacji o lokalizacji gdzie miałby wykonawca
zapewnićzmiany przepustowości łączy – pkt 12.
Zarzut nr 5
dotyczy rozdziału nr 2 pkt 9 SIWZ gdzie Zamawiający wskazuje na możliwośćużywania
sprzętu, który nie jest fabrycznie nowy. Crowley uważa,że Zamawiający winien wymagać
sprzętu nowego. Aktualny zapis umożliwia naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
nieporównywalnośćzłożonych ofert.
W ocenie Crowley, Zamawiający winien wymagaćsprzętu nowego.
Wskazuje on na zawarte umowy Zamawiającego z TP S.A., w latach 2008 -2009, na
podstawie których TP S.A. może jużw chwili obecnej instalowaćw lokalizacjach
Zamawiającego urządzenia dostępowe CE, które będzie mógł wykorzystaćdoświadczenie
usług transmisji danych IP VPN MPLS począwszy od 01.01.2010 przez okres 4 lat.
Z powyższego wynika,że tylko TP S.A. będzie mógł pomniejszyćkoszty zainstalowanego
jużsprzętu dostępowego CE o koszty amortyzacji, jakie pojawiąsiędo 01.01.2010r.
Pozostali wykonawcy będąmusieli kalkulowaćsprzęt nowy.
Zatem wprowadzenie zapisu o konieczności użycia nowego sprzętu powoduje równe
traktowanie wszystkich wykonawców, a nie preferowanie wykonawcy juz wykonującego
usługętransmisji danych.
W związku z powyższym Crowley domaga sięmodyfikacji SIWZ zakazującej użycia sprzętu
używanego.
Zarzut nr 6
dotyczy rozdziału 4 pkt 3 ppkt 3 SIWZ
Crowley uważa,że postanowienia SIWZ o cenie sąsprzeczne, ponieważz jednej strony
mówi sięo cenie całkowitej, ależąda siępodania cen jednostkowych i przewiduje się
rozliczenie na podstawie wykonanych usług i wycenionych cen jednostkowych, co może
oznaczać,że zapłata za całośćusługi będzie odbiegaćod ceny podanej w ofercie. Problem
jest o tyle istotny,że cena stanowi kryterium oceny ofert i to w 90 %.
Zdaniem Crowley sąto takie rozbieżności, ze Zamawiający powinien je usunąć
i zdecydowaćczy mamy do czynienia z cenąryczałtowączy kosztorysowąchociażby dla
porównania ofert.
Zarzut nr 7
dotyczy rozdziału 4 pkt 3 ppkt 5 SIWZ gdzie Zamawiającyżąda określenia technologii
realizacji łącza L ( np: miedziane,światłowodowe, radiowe ).
Zdaniem Crowley niemożliwe jest określenie na etapie składania ofert sposobu realizacjiłą
cza, ponieważtechnologia jest dopasowywana indywidualnie dopiero na etapie realizacjiłą
cza. Może nastąpićtaka sytuacja,że zakładana technologia nie będzie mogła byćze
względów technicznych zastosowana np.: w sytuacji zwiększenia przepustowości łącza. Za
argumentacjąCrowley jego zdaniem przemawia zapis we wzorze umowy, o możliwości
zmiany sposobu realizacji wskazanego łącza. To tym bardziej wskazywanie technologii na
etapie składania ofert nie jest wskazane.
Crowley uważa za zasadne jedynie wskazanie ilości łączy, na których usługa transmisji
danych będzieświadczona z wykorzystaniemświatłowodu.
Zarzut nr 8
dotyczy rozdziału 17 pkt 2 SIWZ w zakresie załącznika D do SIWZ to jest wzoru umowy.
Crowley kwestionuje, iżwzór umowy zostanie uzupełniony o zapisy z oferty nie sprzeczne
z zapisami SIWZ oraz nie ograniczające praw Zamawiającego, a także ewentualne uwagi
z Prokuratorii Generalnej. Wnosi o skreślenie tych zapisów, ponieważsąsprzeczne z art.
140 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zakresświadczenia wykonawcy powinien byćtożsamy
z jego ofertą.
Zarzut nr 9
dotyczy rozdziału 17 pkt 2 SIWZ zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie
8 % wartości zamówienia. Crowley uważa, ze zablokowanie kwoty kilkunastu milionów na
okres 4 lat narusza zasady uczciwej konkurencji i preferuje największąna rynku firmę
teleinformatyczną. Crowley uważa,że im większa kwota zamówienia to tym niższe powinno
byćzabezpieczenie oraz,że Zamawiający powinien co najwyżej zaspakajaćswoje
zabezpieczenie poprzez potrącanie zabezpieczenia z kwot należnych zapłat w trybie art. 150
ust. 3.
Zarzut nr 10
dotyczy treści zał. D do SIWZ - § 5 ust.2 wzoru umowy.
Crowley domaga sięzapłaty za zestawienie łączy, ponieważpłatności łączy przewidują
pozycje w formularzu ofertowym i uważa,że nie powinien finansowaćw tym zakresie
Zamawiającego. Domaga sięzmiany umowy tak aby opłaty instalacyjne były dokonywane za
wykonane usługi sukcesywnie, począwszy od rozpoczęcia realizacji przedmiotowego
zamówienia, a nie od 01.01.2010r.
Zarzut nr 11
dotyczy § 6 ust.3 wzoru umowy dotyczy kar umownych, które obciążająwykonawcę–
w przypadku niedotrzymania terminu rozpoczęciaświadczenia usługi, o którym mowa w § 3
ust. 1 wzoru umowy, kary umowne będąliczone dla każdej lokalizacji użytkownika, jak za
przekroczenie dopuszczalnego czasu niedostępności usługi w ciągu roku kalendarzowego
(§ 6 ust.1) oraz równieżjak za przekroczenie czasu usunięcia pojedynczej awarii (§ 6 ust 2 ).
Oznacza to,że wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary w wysokości 5 tys. zł za
każdy rozpoczęty okres niedostępności usługi/ przekroczenie czasu usunięcia awarii.
Przywołane kary zgodnie z § 6 ust. 3, będąrównieżstosowane w przypadku niedotrzymania
przez wykonawcęterminu, o którym mowa w §3 ust. 7 i terminu przywrócenia łącza, o którym
mowa w § 4 ust. 7 umowy. W odniesieniu do każdegożądania.
Crowley stoi na stanowisku,że kara umowna jest niewspółmiernie wysoka do ewentualnej
szkody Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dn. 29.02.2008r. oddala protest w całości i odnosi siękolejno
do zarzutów Crowley.
Zarzut nr 1
Zamawiającyżąda określenia dat wykonania łączy w danych lokalizacjach, ponieważbez
tego nie ma harmonogramu.
Zarzut nr 2, nr 4
Zamawiający nie jest w stanie na dzieńdzisiejszy określićdanych, których domaga się
Crowley, ze względu na możliwośćpowstania nowych urzędów oraz przeprowadzek
istniejących i zwraca uwagę,że zamówienie obejmuje 4 lata.
Zarzut nr 5
Zamawiający stwierdza,że sprzęt dostępowy nie jest objęty ani sprzedażą, ani dostawą
zamówienia, czyli nie wchodzi w zakres zamówienia. Jest to infrastruktura pozostająca
własnościąwykonawcy, a tylko służy wykonaniu usługi transmisji danych, która jest
przedmiotem zamówienia. Tym samym Zamawiający nie widzi podstaw do tak dalekiej
ingerencji w sposóbświadczenia usługi to jest za pomocąjakiego sprzętu usługa jest
wykonywana czy to nowego, czy to używanego.
Zarzut nr 6
Zamawiający nie zgadza sięze stanowiskiem Crowley,że nie podano sposobu obliczenia
ceny, a rozliczenia zasadnie będąwykonywane sukcesywnie w oparciu o ceny jednostkowe.
Sposób obliczenia ceny jest podany w SIWZ zgodnie z rozdz. 4 ust. 3 pkt 3 SIWZ cena
oferty ma obejmowaćwszelkie koszty związane z realizacjązamówienia, w tym wszelkie
przewidywane uruchomienia, przeniesienia oraz zmiany parametrów usług wskazanych
w rozdz. 1 SIWZ, a także wszelkie opłaty celne i podatki, w tym podatek od towarów i usług
(VAT) oraz podatek akcyzowy. Natomiast w rozdz. 4 ust. 3 pkt 4 jest także wymaganie
podania przez wykonawcęcen jednostkowych wskazanych w zał. A do SIWZ-
odpowiadające cenom w § 5 ust. 2 Wzoru umowy, wg których będądokonywane rozliczenia.
Cena ma charakter ceny maksymalnej, umożliwiającej porównanie ofert. Nie jest to cena
ryczałtowa. Zamawiający płaci za usługi faktycznie wykonane.
Zarzut nr 7
Zamawiający –żądanie usunięcia zapisów zobowiązujących do podania technologii
w ofercie wykonania łącza sąnieusprawiedliwione, bowiem wykonawca znając lokalizację,
wymaganąprzepustowośćłącza i kategorięSLA może określići zadeklarowaćw ofercie
w jakiej technologii to łącze zostanie wykonane. Dodatkowo Zamawiający argumentuje,że
pismem z dnia 21.02.2008r. dokonał modyfikacji § 2 – ust. 12 umowy, wprowadzając zapis
dopuszczający możliwośćzmiany sposobu realizacji wskazanego łącza.
Zarzut nr 8
Zamawiający nie uwzględnia wniosku o modyfikacjęw tym zakresie i argumentuje tak jak
w rozstrzygnięciu protestu EXATEL.
Zarzut nr 9
Zamawiający nie uwzględnia wniosku o modyfikacjęi argumentuje jak w rozstrzygnięciu
protestu EXATEL.
Zarzut nr 10
Zamawiający przywołuje, iżprzedmiotem zamówienia jest transmisja danych a, nie instalacjałą
czy i nie widzi możliwości zapłaty sukcesywnie za instalacjęłączy.
Zarzut nr 11
Zamawiający odmawia uwzględnienia modyfikacji postanowieńw zakresie kar umownych.
Pismem z dnia 05.03.2008r. złożono odwołanie – wpływ bezpośredni.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Przy wydaniu wyroku Izba uwzględniła zgromadzony w sprawie materiał,
a w szczególności dokumentacjęprzetargowąobejmującąspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (SIWZ) udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania, złożone
przez Odwołujących protesty, rozstrzygnięcia protestów przez Zamawiającego, złożone
odwołania oraz udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołania, a także złożone
na rozprawie wyjaśnienia stron.
Izba zapoznała sięz aktami sprawy z postępowania przed Zespołem Arbitrów przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych w sprawie o Sygn. UZP/ZO/0 -1030/07, do której dołą
cznego rozpoznania zostały skierowane sprawy o sygnaturach akt: UZP/ZO/0-1031/07
i UZP/ZO/0-1044/07.
Z akt sprawy o Sygn. UZP/ZO/0-1030/07 wynika,że przedmiotowe postępowanie było
poprzedzone postępowaniem, które zostało wyrokiem Z.A. z dnia 23.08.2007r.
unieważnione, na wskutek złożonych odwołańna treśćSIWZ przez wykonawców: Crowley
Data Poland Sp. z o.o. Warszawa, Netia S.A. Warszawa i EXATEL S.A. Warszawa.
Izba rozstrzygając łącznie przedmiotowąsprawęuwzględniła następujące zarzuty
Odwołujących dotyczące:
1. Rozdziału 17 punktu 1 SIWZ o następującej treści” Wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana, obowiązany jest do zawarcia umowy według wzoru będącego
Załącznikiem D do SIWZ. Umowa zostanie uzupełniona o zapisy z oferty nie
sprzeczne z zapisami SIWZ oraz nieograniczające praw Zamawiającego, a także
ewentualne uwagi Prokuratorii Generalnej.” Izba nakazała skreślenie“ Umowa
zostanie uzupełniona o zapisy z oferty nie sprzeczne z zapisami SIWZ oraz
nieograniczające praw Zamawiającego, a także ewentualne uwagi Prokuratorii
Generalnej.” Za takim rozstrzygnięciem zarzutu przemawia argumentacja
Odwołujących, którzy podnosili, iżmająprawo oczekiwaćzawarcia umowy zgodnie
ze składanąofertąoraz treściąwzoru umowy zawartym w SIWZ, a wprowadzanie do
niej proponowanych zmian przez Zamawiającego jest niezgodne z art. 36 ust. 1 pkt
16, art. 140 ust. 1 ustawy w związku z art. 353 ze zn.1 k.c. w związku z art. 14
ustawy. Izba uznając oprotestowane zapisy za niejednoznaczne i bezprawne
nakazała ich skreślenie.
2. Rozdziału 17 punkt 2 SIWZ o następującej treści: Wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana, obowiązany jest przed zawarciem umowy wnieśćzabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 8 % wartości umowy. Kwota ta zostanie
zwolniona po upływie okresuświadczenia usług stanowiących przedmiot umowy pod
warunkiem wykonania przez Wykonawcęwszystkich zobowiązańwynikających
z umowy na warunkach określonych w ustawie w § 151 ust. 1 ustawy. Izba nakazała
zmianętak ustanowionej wysokości zabezpieczenia w wysokości 8% wartości
zamówienia poprzez zastosowanie odroczonego terminu zapłaty i wprowadzenia do
SIWZ zapisów art. 150 ust. 3-6 ustawy, zgodnie z którymi“ 3. Jeżeli okres realizacji
zamówienia jest dłuższy niżrok, zabezpieczenie, za zgodązamawiającego, może
byćtworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi
lub roboty budowlane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 3, w dniu zawarcia
umowy wykonawca jest obowiązany wnieśćco najmniej 30 % kwoty zabezpieczenia.
5 .Zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu,
w którym dokonuje zapłaty faktury. 6. W przypadku, o którym mowa w ust. 3,
wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpićpóźniej niżdo połowy
okresu, na który została zawarta umowa. Izba uwzględniając zarzuty przychyliła się
do twierdzeńOdwołujących, którzy podnosili, iżZamawiający powinien im większa
wartośćzamówienia i dłuższy okres wykonywania umowy ustalićwysokość
zabezpieczenia należytego wykonania umowy na niższym poziomie (proponowano
od 4 do 5 % wartości zamówienia). Uwzględniając także argumentację
Zamawiającego o konieczności zapewnienia Zamawiającemu ciągłościświadczenia
usługi transmisji danych Izba uznała poziom 8 % zabezpieczenia za adekwatny, ale
uwzględniła jednocześnie argumentacjęOdwołujących o uciążliwości zamrożenia na
okres około 5 lat kilkunastu milionów złotych, przy możliwości potrącania
zastrzeżonych kar umownych dla Zamawiającego z bieżących płatności dla
wykonawcy i postanowiła zobowiązaćZamawiającego do skorzystania z zapisu art.
150 ust. 3-6 ustawy o sukcesywnym uzyskiwaniu zabezpieczenia z bieżących
płatności wykonawcy. Izba ograniczyła prawo Zamawiającego do decydowania
o sposobie uzyskania zabezpieczenia mając na względzie zasadęuczciwej
konkurencji określonej w art.7 ustawy i treśćart.5 k.c., zgodnie z którym nie można
czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie
lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta
z ochrony.
3. Rozdziału 1 punktu 3 SIWZ o treści „Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu do
jego siedziby (Warszawa ul.Świętokrzyska 12) harmonogramu realizacji zestawienia,
uruchomienia, przełączania łączy u użytkowników wraz z opisem i procedurą
przełączania Użytkowników (wskazanych w Załączniku B do SIWZ) z obecnej sieci
WAN Zmawiającego wykonanej w technologii MPLS do sieci MPLS Wykonawcy ”Izba
nakazała zmianępoprzez dodanie “ w terminie do 4 miesięcy od daty zawarcia
Umowy”. Izba uwzględniła zasadnośćzarzutów co do bezprzedmiotowościżądania
harmonogramu z podaniem dat oraz rodzaju technologii na etapie składania ofert, za
wyjątkiemświatłowodów ale podzieliłażądania Zamawiającego co do konieczności
przedstawienia harmonogramu, w tym z podaniem dat, na etapie realizacji umowy to
jest w terminie 4 miesięcy od daty zawarcia umowy, wynikającym z § 3 ust.5 wzoru
umowy.
4. Rozdziału 1 pkt-ów 10, 11,12 SIWZ Izba nakazuje zmiany w pkt 11 lit a, b, c, d, e
poprzez określenie konkretnych ilości nowych łączy (a nie “do”) oraz nakazuje zmiany
w pkt 12 lit a, b, c poprzez wskazanie konkretnych procentów lokalizacji (a nie “do”)
w zakresie zmian przepustowości na zestawionych łączach dostępowych (L). Izba nie
podzieliła w pełnym zakresieżądańOdwołujących wskazania w SIWZ lokalizacji
nowych łączy, przeniesieńłączy, zmiany ich przepustowości oraz wskazania
konkretnych dat, w których one nastąpią, uwzględniając wyjaśnienia Zamawiającego
co do „nieprzewidywalności” tych zmian z perspektywy okresu 6 letniego. Uważając
jednak,że koniecznośćoszacowania oferty przy niezmienności cen w okresie 4
letniegoświadczenia usługi wymaga co najmniej podania wykonawcy konkretnych
ilości nowych lokalizacji łączy i zmiany ich przepustowości. W związku z dodatkowymi
kosztami wykonawcy uznano za co najmniej usprawiedliwioneżądanie określenia
konkretnych ilości przewidywanych zadań, ale bez ich lokalizacji i tylko z określeniem
wielkości ich realizacji w poszczególnych latachświadczenia usługi. Zamawiający nie
może całe ryzyko w tym zakresie przerzucićna wykonawcę. Zamawiający powinien
wystąpićdo jednostek i zażądaćokreślenia sięco do zmiany lokalizacji, ponieważsą
to zdarzenia planowane w dłuższym okresie czasu, zwłaszcza jeżeli wchodząw grę
inwestycje. Równieżumowy najmu lokali zwierane sąna okresy wieloletnie i jednostki
powinny stosowne informacje przekazaćZamawiającemu, aby mógł chociażco do
ilości z dokładnościąw skali roku podać, nowe lokalizacje lub przeniesienia wraz ze
zmianąprzepustowości transmisji danych. Rozłożenie ryzyka na obydwie strony
postępowania to jest Zamawiającego i Wykonawców wymaga art. 7 ustawy mówiący
o zasadach uczciwej konkurencji. Natomiast Izba uwzględniając realia zamówienia
w związku z czasem jego trwania (okres czterech lat lecz początek nie wcześniej niż
od 01.01.2010r.) uznała, iżpo dokonaniu modyfikacji SIWZ w wyżej podanym
zakresie nie nastąpi naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ustawy nakazującego
jednoznaczne, wyczerpujące określenia przedmiotu zamówienia z podaniem
wszelkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1
ustawy), tym bardziej uwzględniając skalęzamówienia, czas jego trwania oraz
okoliczność,że Odwołujący ograniczyli siędo twierdzeń,że brak lokalizacji
uniemożliwia im oszacowanie całości zamówienia, a czego nie przyznał
Zamawiający.
5. Rozdział 4 pkt 3 ppkt 5 SIWZ o treści ’’3. oferta ma zawierać: 5. szczegółowy wykaz
Użytkowników sporządzony wg Załącznika do SIWZ, uzupełniony o sposób realizacjiłą
cza L (np: miedziane,światłowodowe, radiowe)” otrzymuje brzmienie „szczegółowy
wykaz Użytkowników sporządzony wg Załącznika do SIWZ, uzupełniony o sposób
realizacji łącza Lświatłowodowy. Nakazuje sięuzupełnićZał. B do SIWZ
o informację,że “w zakresie podania sposobu realizacji łącza L na etapie składania
ofert wykonawca ma obowiązek podania sposobu realizacji łącza L tylko w przypadkuświatłowodu. Natomiast na etapie realizacji wykonawca podaje do każdej lokalizacji
sposób realizacji łącza L (np. miedziane,światłowodowe, radiowe). Izba podzieliła
zarzuty
Odwołujących,
którzy
kwestionowali
bezprzedmiotowośćżądania
Zamawiającego na etapie składania ofert podania technologii wykonania łączy. Za
oczywiste uznanożądanie Zamawiającego podania technologiiświatłowodów,
z uwagi na to,że stanowi ona kryterium oceny ofert. W pozostałym zakresieżądanie
Zamawiającego uznano jako nieusprawiedliwione tym bardziej,że pismem z dnia
21.02.2008r. Zamawiający dokonał modyfikacji § 2 umowy dodając ust.12 o treści “
Wykonawca jest uprawniony do zmiany sposobu realizacji łącza L, określonego
w Załączniku nr 1 kolumna 6, z zastrzeżeniem ust.4, pod warunkiem powiadomienia
Zamawiającego pisemnie lub faksem co najmniej na 90 dni przed wykonaniem łącza
i pod warunkiem,że zmniejszy sięogólna liczba łączy wykonanych w technologiiświatłowodowej. W przypadku gdy zmiana sposobu realizacji dotyczy łączaświatłowodowego, Wykonawca zobowiązuje siędo wskazania w zawiadomieniu innej
lokalizacji spośród wymienionych w Załączniku nr 1, w której zostanie wykonane
w technologiiświatłowodowej”. Z powyższego zapisu wynika,że nawet jużw trakcie
realizacji umowy wykonawca ma prawo zmiany technologii wykonania łącza L. Skoro
tak to, Zamawiający bezzasadnie domaga sięaby jużw ofercie podaćtechnologie do
732 lokalizacji, przy podnoszeniu przez Odwołujących kwestii braku wiedzy na temat
konkretnych uwarunkowańtechnicznych, w których będzie realizowana usługa.
Zdaniem Izbyżądanie Zamawiającego w tym zakresie jest nadmierne i nie mające
znaczenia przy badaniu, ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku
z powyższym uwzględnienieżądańOdwołujących okazało sięusprawiedliwione na
podstawie art. 353 ze zn.1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy.
Izba rozstrzygając przedmiotowąsprawęnie uwzględniła następujących zarzutów
Odwołujących, a dotyczących :
1. rozdziału 2 pktu 9 SIWZ w zakresieżądania aby Wykonawca dostarczył nowe
urządzenia dostępowe (CE) routery IP wraz z niezbędnym okablowaniem
i osprzętem, bez prawa użycia używanych urządzeńdostępowych (CE) routerów IP
wraz
z
niezbędnym
okablowaniem
i
osprzętem.
Zarzut
uznano
za
nieusprawiedliwiony z powodu, iżurządzenia dostępowe nie wchodząw skład
zamówienia. Co oznacza,że Zamawiający nie zakupuje ich na własność, a służą
jedynie Wykonawcy do realizacji usługi na rzecz Zamawiającego polegającej na
transmisji danych oraz mogąbyćwykorzystane dla innych odbiorców usług.
Zamawiający bezpośrednio zainteresowany jest niezawodnościąusługi. Wykonawcy
wnosząc o nakazanie zakupu sprzętu nowego nie powoływali sięna niezawodność
usługi, ale na fakt,że dotychczasowy wykonawca TP S.A. będzie mógł wykorzystać
sprzęt w tej chwili używany doświadczenia usługi Zamawiającemu i przez to
Zamawiający w ich ocenie narusza uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie
wykonawców, ponieważnowy wykonawca będzie musiał zakupićsprzęt nowy. Izba
rozpatrując ten zarzut wzięła równieżpod uwagę, także okolicznośćjak wymóg
nowych urządzeńwpłynie na wysokośćcen i interes z tym związany Zamawiającego.
Nawet gdyby dotychczasowy wykonawca zamierzał w ofercie wykorzystaćsprzęt
dotychczasowy, to nie można narzucaćZamawiającemu z tego tytułu ponoszenia
dodatkowych kosztów i zobowiązywaćdo użycia sprzętu dostępowego nowego za
każdym razem organizowanego przetargu na usługę. Urządzenia dostępowe wraz
z niezbędnym okablowaniem mogąbyćusunięte po zakończeniu usługi, jak
i udostępnione kolejnemu wykonawcy przez dotychczasowego wykonawcę. W ocenie
Izby aktualnymi zapisami SIWZ Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy o uczciwej
konkurencji i równym traktowaniu wykonawców oraz nie uprzywilejował TP S.A. jako
aktualnego wykonawcę.
2. Rozdziału 6 “świadczenie usług transmisji danych rozpocznie sięw terminie 12
miesięcy od dnia zawarcia Umowy i będzie realizowane przez okres 4 lat. Odwołującyżądali wydłużenia terminu do 15 miesięcy. Zamawiający przywoływał ich
dotychczasowe stanowisko, w poprzednim unieważnionym przetargu oczekiwali
terminu 9 miesięcy od daty zawarcia umowy. Z uwagi na to,że Zamawiający
uwzględnił zarzuty z poprzedniego postępowania w tym zakresie, gdzie poprzednio
oczekiwał wykonania migracji u każdego użytkownika do konkretnej daty to jest
31.122007r. (unieważniono postępowanie na etapie zaskarżenia SIWZ dnia
23.08.2007r.), a aktualnieświadczenie transmisji ma byćrozpoczęte w terminie
12 m-cy od dnia zawarcia umowy, to zarzuty nie zostały uznane jako
usprawiedliwione. Również, w ocenie Izby, zarzuty te sąnieusprawiedliwione
w kontekście art. 7 ustawy i przywoływania uprzywilejowywania T.P.S.A. aktualnieświadczącego usługi transmisji danych.
3. Rozdziału 8 w części dotyczącej kryterium opisanego jako “realizacja łączy
dostępowych L w technologiiświatłowodowej - waga kryterium 8 %”. Odwołujący
wskazywali, iżtym kryterium Zamawiający uprzywilejowuje aktualnego wykonawcę
T.P.S.A., a kryterium ma cechy podmiotowości, a nie przedmiotowości, czym narusza
Zamawiający art. 91 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyćwłaściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Odwołujący wnosił o unieważnienie na tej
podstawie postępowania przywołując art. 93 ust. 7 ustawy. W ocenie Izby zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie z powodu tego,żeświadczenie technologiiświatłowodowej nie jest przypisane indywidualnieżadnej firmie, a tym samym nie jest
przypisane T.P.S.A.. Każdy wykonawca może wykonaćusługętransmisji danych za
pomocąświatłowodów, jak i w innych technologiach np: radiowej, miedzianej.
Bezspornąokolicznościąjest to,żeświatłowód jest najnowocześniejszątechnologią
i nie może byćkwestionowana decyzja Zamawiającego o przyznaniu 8 punktów
w ocenie ofert za zastosowanie tej technologii.
4. Rozdziału 13 punktu 2 SIWZ w części dotyczącej oświadczeń, wniosków,
zawiadomieńwnoszenia protestów oraz informacji Zamawiający i Wykonawca
przekazująpisemnie. W ocenie Izby Zamawiający poprzez zapis rozdziału 13 punkt 1
SIWZ uznał za formępisemnąteżporozumiewanie sięfaksem i drogąelektroniczną.
Wynika to z treści rozdz. 13. pktu1 SIWZ ..........”wszelkie pytania...........należy
kierować
w
formie
pisemnej.........na
adres............,
fax694-52-68,
poczta
elektroniczna
wzp@mofnet.gov.pl
”. W związku z powyższym Izba uznała powyższy
zarzut niedopuszczenia drogi faks, e/mail za bezprzedmiotowy.
5. § 2 ust. 3 projektu umowy “W przypadku konieczności dokonania zmian w składzie
osobowym zespołu, o którym mowa w ust. 1 i/lub składzie szkoleniowców, o których
mowa w ust.2, Wykonawca zobowiązuje siędo poinformowania Zamawiającego na
piśmie z 7- dniowym wyprzedzeniem, o każdej zmianie osób. Nowe osoby muszą
posiadaćkwalifikacje takie same lub równorzędne jak osoby przez nie zastępowane.
Wykonawca zobowiązuje sięprzedłożyćdokumenty potwierdzające posiadanie
wymaganych kwalifikacji wraz z ww. Zawiadomieniem. Zmiana dokonana
w powyższy sposób nie stanowi zmiany Umowy” W ocenie Izby, Zamawiający ma
prawo wymagać, aby osoby, które w trakcie realizacji przystąpiądo realizacji zadania
posiadały porównywalne kwalifikacje jak ich poprzednicy, nawet gdyby na etapie
sprawdzania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nieżądał okazania
stosownych dokumentów, na wykazanie kwalifikacji. Innym etapem jest badanie
i ocena ofert, a innym regułom poddana jest realizacja umowy, gdzie Zamawiający,
w ocenie Izby, w sposób dopuszczalny dba o swoje interesy.
6. rozdziału 4 pkt 3 ppkt 3 SIWZ “cenęoferty w złotych polskich , obejmującąwszelkie
koszty związane z realizacjązamówienia (w tym wszelkie przewidywane
uruchomienia , przeniesienia oraz zmiany parametrów usług wskazane w rozdziale
1 w SIWZ), a także wszelkie opłaty celne i podatki , w tym podatek od towarów
i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy,” Załącznik D do SIWZ - § 5 ust. 2 Umowy“
Płatności zaświadczone usługi, obliczone według cen jednostkowych, realizowane
będąsukcesywnie, po upływie każdego miesiąca kalendarzowegoświadczenia
usługi, na podstawie wystawionych przez wykonawcęfaktur według odpowiednich
protokołów potwierdzających wykonanie przełączeń, zmian, innych usług/świadczeń
bez zastrzeżeń(których wzory stanowiązałączniki nr 3 i 4), jeżeli w danym okresie
rozliczeniowym zmiany nastąpiły i zgodnych z dostarczonymi przez Wykonawcę
raportami, o których mowa w § 1 pkt 14, zweryfikowanymi przez Zamawiającego za
pośrednictwem raportów, o których mowa w § 1 pkt 4 c, wygenerowanych przez
system monitorowania, zgłoszeńUżytkowników, poczynając od dnia rozpoczęciaświadczenia Usługi, lecz nie wcześniej niżod terminu, o którym mowa w § 3 ust. 1
(odpowiednio 12 miesięcy /01/01/2010 godz. 00.:01). Płatności będądotyczyły usług,
które zostały zrealizowane w danym okresie rozliczeniowym (w tym opłaty
instalacyjne, eksploatacyjne, zwiększenie parametrów: uruchomienie, działającełą
cza, zmiany parametrów, zestawienie i uruchomienie nowych łączy, przeniesieniełą
czy). Odwołującyżądajązapłaty za czynności budowania „infrastruktury”
i czynności przyłączeniowe prędzej niżod terminu rozpoczęcia transmisji danych, to
jest od 01.01.2010r. Nie kwestionując, iżwykonawcy abyświadczyćusługi muszą
zbudowaćinfrastrukturę, to należy miećna uwadze okoliczność,że przedmiotem
umowy jest transmisja danych, a zbudowanie infrastruktury tylko jej służy.
Infrastruktura w czasie realizacji umowy, jak i po jej zakończeniu pozostaje
własnościąwykonawcy. Wykonawca jest jedynym właścicielem i dysponentem
infrastruktury i on decyduje o jej wykorzystaniu zarówno na rzecz Zamawiającego jak
i innych odbiorców. Skoro wykonawcy domagali sięstosownie długiego terminu na
zbudowanie infrastruktury to nie mogąz tego czynićźródła roszczeńdo zapłaty
z powodu wcześniejszego jej wykonania niżrozpoczęcie transmisji danych dla
Zamawiającego. Okoliczność,że Zamawiający ponosi koszty budowy infrastruktury,
chociażby w opłacie instalacyjnej, to nie oznacza,że powinien płacićprzez
rozpoczęciem korzystania z usług w skrajnym przypadku 12 m-cy przed datą
rozpoczęcia transmisji danych. Zdaniem Izby wykonawcom nie przysługuje prawożądania wcześniejszych opłat.
7. Ponadto Odwołujący twierdzą,że zapisy o cenie sąsprzeczne. Z jednej strony mówi
sięo cenie całkowitej, a z drugiej strony o cenie jednostkowej. W ocenie Izby zarzut
ten jest niezasadny. W powyższym punkcie uzasadnienia (6) podano regulacjęco do
ceny ofertowej służącej ocenie i wyborowi najkorzystniejszej oferty oraz sposób
rozliczeńwedług cen jednostkowych. Regulacje w tym zakresie zawarte są
w rozdziale 4 pkt 3 SIWZ ppkt 1-3 (cena oferty, ppkt 1-4 (ceny jednostkowe) oraz
w załączniku A do SIWZ z wyodrębnieniem ceny oferty i cen jednostkowych, a także
w § 5 ust. 2 umowy. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołujących, w zawartych
regulacjach na temat ceny oferty i cen jednostkowych nie ma sprzeczności. Z definicji
zawartych w SIWZ wynika,że cena ofertowa służy do wyboru najkorzystniejszej
oferty i jest maksymalną, łącznącenąświadczenia przez Zamawiającego. Ceny
jednostkowe służądo rozliczeńza usługi w granicach ceny ofertowej, która jest
maksymalną, łącznącenąprzedmiotu umowy. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby,
brak jest podstaw do stwierdzenia,że postanowienia SIWZ o cenie sąsprzeczne.
8. § 6 ust. 3 umowy wzoru umowy “ Za niedotrzymanie terminu rozpoczęciaświadczenia usługi, o którym mowa w § 3 ust.1 umowy wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne liczone osobno dla każdej lokalizacji Użytkownika, jak
za przekroczenie dopuszczalnego łącznego czasu niedostępności usługi w ciągu
roku kalendarzowego (§ 6 ust. 1) oraz równieżjak za przekroczenie czasu usunięcia
pojedynczej awarii (§ 6 ust. 2). Powyższe postanowienia mająrównieżzastosowanie
w wypadku nie dotrzymania terminu przez Wykonawcę, o którym mowa w § 3 ust. 7
i terminu przywrócenia łącza, o którym mowa w § 4 ust. 7 w odniesieniu do każdegożądania /zgłoszenia Zamawiającego. Według oceny odwołujących wysokość
zastrzeżonych kar umownych jest niewspółmiernie wysoka do ewentualnej szkody.
Z kolei według Zamawiającego ustalenie kar umownych na wskazanym w SIWZ
wynika głównie ze specyfiki przedmiotu zamówienia i konieczności zapewnienia
niezawodności i sprawności funkcjonowania służb skarbowych i służb celnych.
Zamawiający w przypadku przerwy wświadczeniu usług nie może sobie pozwolićna
paraliżsłużb resortu finansów i musi zastosowaćśrodki zastępcze, na pokrycie
których służąkary umowne. Zamawiający w dokumentacji przetargowej posiada
odpowiedźDepartamentu Finansów Samorządu Terytorialnego, z którego wynika
przykładowo,że jeżeli wyłączenie sieci wiązałoby sięz wyłączeniem systemu
bankowości w terminach przekazywania subwencji dla jednostek samorządu
terytorialnego, to budżet państwa narażony byłby na zapłacenie odsetek na poziomie
do 2,6 mln zł jednorazowo (pismo z dn.04.03.2008r. ST 7-4834-28/Jl/2008/433).
W związku z tym zdaniem Izby pomimo, iżkary umowne sąna wysokim poziomie to
nie można uznaćje za rażąco wygórowane wobec grożących strat Zamawiającemu
w przypadku zaistnienia przerw w transmisji danych, które dla Zamawiającego są
niedopuszczalne.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do jego wyniku zgodnie z art. 191
ust. 6 i 7 ustawy i Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dn.09.07.2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, uwzględniając złożone przez
pełnomocników faktury z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zmienićnastępujące zapisy Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ):
1. w Rozdziale 17 punkt 1 SIWZ dokonaćskreślenia następujących zapisów : “Umowa
zostanie uzupełniona o zapisy z oferty nie sprzeczne z zapisami SIWZ oraz nie
ograniczające praw Zamawiającego, a także ewentualne uwagi z Prokuratorii
Generalnej.”
2. w Rozdziale 17 punkt 2 SIWZ dokonaćzmiany zapisu “ Wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana, obowiązany jest przed zawarciem umowy wnieśćzabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 8 % wartości umowy” na zapis
uwzględniający treśćart. 150 ust. 3-6 ustawy dotyczący odroczonego terminu zapłaty
3. Jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niżrok, zabezpieczenie, za zgodą
zamawiającego, może byćtworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. 4.W przypadku, o którym mowa
w ust. 3, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieśćco najmniej 30
% kwoty zabezpieczenia 5. Zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek
bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury. 6. W przypadku,
o którym mowa w ust. 3, wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może
nastąpićpóźniej niżdo połowy okresu, na który została zawarta umowa.
3. W Rozdziale 1 punkt 3 SIWZ o treści “ Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu do
jego siedziby (Warszawa ul.Świętokrzyska 12) harmonogramu realizacji zestawienia,
uruchomienia, przełączania łączy u Użytkowników wraz z opisem i procedurą
przełączania Użytkowników (wskazanych w Załączniku B do SIWZ) z obecnej sieci
WAN Zmawiającego wykonanej w technologii MPLS do sieci MPLS Wykonawcy.”
dodaćna końcu punktu zapis o treści “ w terminie do 4 miesięcy od daty zawarcia
Umowy”.
4. W Rozdziale 1 w punktach 11, 12 SIWZ dokonaćzmian: w pkt 11 lit a, b, c, d, e
poprzez określenie konkretnych ilości nowych łączy dostępowych w okresie od
zawarcia Umowy do dnia rozpoczęciaświadczenia Usługi oraz w kolejnych latachświadczenia usługi oraz w pkt 12 lit a,b,c poprzez wskazanie konkretnych procentów
lokalizacji odnoszących siędo zmian przepustowości na zestawionych łączach
dostępowych (L) w kolejnych latachświadczenia usługi.
5. W rozdziale 4 punkt 3 podpunkt 5 SIWZ dokonaćskreślenia zapisu i nadaćmu
brzmienie o treści“ szczegółowy wykaz Użytkowników sporządzony wg Załącznika B
do SIWZ, uzupełniony o sposób realizacji łącza L tylko w przypadkuświatłowodu.”
Nakazuje sięuzupełnićZał. B do SIWZ o informacjęo treści “w zakresie podania
sposobu realizacji łącza L na etapie składania ofert wykonawca ma obowiązek
podania sposobu realizacji łącza L tylko w przypadkuświatłowodu. Natomiast na
etapie realizacji wykonawca podaje do każdej lokalizacji sposób realizacji łącza L (np.
miedziane,światłowodowe, radiowe).
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Rozwoju
Systemów Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13,
B
koszty w wysokości 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp.
z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2,
C
koszty w wysokości 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „ATM” S.A., 04-186
Warszawa, ul. Grochowska 21a,
D
koszty w wysokości 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., 04-164
Warszawa, ul. Perkuna 47,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 104 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy sto cztery
złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych zero groszy)
przez
Ministerstwo
Finansów,
Departament
Rozwoju
Systemów
Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 na rzecz Netia
S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 4616 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset szesnaście złotych zero
groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Rozwoju Systemów
Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 na rzecz
Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa procesowego,
C
kwoty 1016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych zero groszy)
przez
Ministerstwo
Finansów,
Departament
Rozwoju
Systemów
Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 na rzecz „ATM”
S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
D
kwoty 3456 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt sześćzłotych
zero groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Rozwoju
Systemów Informatycznych, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 na
rzecz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
C
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
D
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4)
dokonaćzwrotu kwoty 75 936 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery złote zero groszy) na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki
13,
B
kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery złote zero groszy) na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2,
C
kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery złote zero groszy) na rzecz „ATM” S.A., 04-186 Warszawa,
ul. Grochowska 21a,
D
kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery złote zero groszy) na rzecz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie objęte przedmiotowym odwołaniem dotyczy zamówienia udzielanego
przez Ministerstwo Finansów Departament Rozwoju Systemów Informatycznych, zwany
dalej „Zamawiającym” w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług transmisji
danych w sieci rozległej WAN Ministerstwa Finansów, przez okres 4 lat (Nr RI-
ZI/253/3/BSA/07), o którym ogłoszenie opublikowano w dniu 06.02.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
W tym samym równieżdniu Zamawiający na stronie internetowej – www. mofnet.gov.pl –
zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
Na treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanych dalej „SIWZ” protesty złożyli
następujący wykonawcy :
1. EXATEL S.A. ul. Perkuna 47, 04 -164 Warszawa, zwany dalej „EXATEL”
2. ATM S.A. ul. Grochowska 21 a, 04-186 Warszawa, zwany dalej „ATM”
3. Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, zwany dalej „Netia”,
4. Crowley Data Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2, 00 -193 Warszawa, zwany dalej
„Crowley”.
Informacja o wniesionych protestach została ogłoszona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 21.02.2008r.
Ad 1. EXATEL S.A Warszawa
Pismem z dnia 20.02.2008r. EXATEL złożył protest na postanowienia SIWZ dotyczące:
1. rozdziału 2 punktu 9, ponieważopisując przedmiot zamówienia w tej części SIWZ
to jest urządzenia dostępowe (CE) routery IP dostarczone wraz z niezbędnym
okablowaniem i osprzętem, Zamawiający nie doprecyzował,że urządzenia te
musząbyćnowe, przez co nie gwarantuje sobie należytego wykonania umowy oraz
uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę, który w 732 lokalizacjach może
wykorzystaćdotychczasowąinfrastrukturędo realizacji zamówienia po znikomych
kosztach. EXATEL wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2
ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą
konkurencję.
2. rozdziału 6, w którym Zamawiający oczekuje rozpoczęciaświadczenia usług
transmisji danych w terminie 12 miesięcy od daty podpisania umowy, co zdaniem
EXATEL jest niemożliwe dla wykonawcy, który dotychczas nieświadczył dla
Zamawiającego usługi, a wynika to z praktyki i doświadczeniażyciowego. Biorąc
pod uwagęproceduryśrodków ochrony prawnej, oczywistym wydaje się,że
rozpoczęcie budowy sieci przypadnie w dużej części na okres zimowy, w którym
wykonywanie infrastruktury zwłaszczaświatłowodowej, która jest najbardziej
oczekiwana przez Zamawiającego, nie będzie można bez szkody dla niej
prowadzić. Tym samym dotrzymaćterminu może tylko jeden wykonawca to jest
dotychczasowy wykonawca, jakim jest Telekomunikacja, która może wykorzystać
juz zbudowanąinfrastrukturęi w oparciu o niąuruchomićświadczenie usług
w nowej technologii MPLS. W związku z powyższym ustalenie takiego terminu
stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
3. rozdziału 8, w części dotyczącej kryterium opisanego jako „realizacja łączy
dostępowych L w technologiiświatłowodowej”, gdzie Zamawiający ustalił jako jedno
z kryteriów oceny ofert – realizacjęłączy dostępowych L w technologiiświatłowodowej – waga kryterium 8 %. Zdaniem EXATEL uprzywilejowano w ten
sposób jednego z wykonawców to jest aktualnieświadczącąusługę
Telekomunikację, która posiada jużinfrastrukturęw postaciświatłowodów. Skoro
Zamawiający oprócz łączyświatłowodowych dopuścił równieżłącza miedziane
i radiolinie to dlaczego faworyzuje jeden ze sposobów realizacji i to w ukryty sposób
Telekomunikację. Natomiast nie przyznaje punktów za inne łącza, którymi będą
musieli posłużyćsiępozostali wykonawcy, ponieważw ciągu 12 miesięcy nie będą
w stanie zbudowaćwszystkie łączaświatłowodowe. W ten sposób Zamawiający
dokonuje oceny wykonawcy, a nie oceny przedmiotuświadczenia, co jest zakazane
w art. 91 ust. 3 ustawy.
4. rozdziału 17 punktu 1, poprzez dopuszczenie zmiany umowy na wskutek zaleceń
Prokuratorii Generalnej i to bez określenia zakresu tych zmian. Takie warunki
umowy naruszająart. 29 ustawy, który zobowiązuje zamawiającego do
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia. Tym samym
Zamawiający w sposób bezpodstawny naraża wykonawcęna utratęwadium
w przypadku nie podpisania umowy, z powodu wprowadzonych do niej zmian przez
ProkuratorięGeneralną.
5. rozdziału 17 punktu 2 w zakresie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, ustalonego przez Zamawiającego w wysokości 8 % wartości umowy.
Zdaniem EXATEL ustanowienie tak wysokiego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy powoduje bezzasadne zamrożenie na okres czterech lat
znaczącychśrodków to jest ok. 15 mln zł lub powoduje koniecznośćwykupienia
kosztownych gwarancji, a przecieżZamawiający ma zastrzeżone kary umowne
w znaczącej wysokości na wypadek nie wykonania lub nienależytego wykonania
umowy. Poza tym spowoduje to koniecznośćwkalkulowania w cenęusługi kosztu
zamrożenia tak znaczących w działalności gospodarczejśrodków finansowych.
Postępowanie
Zamawiającego
według
oceny
EXATEL
narusza
zasady
racjonalnego i gospodarnego wydatkowaniaśrodków publicznych.
6. rozdziału 13 punktu 2, w części dotyczącej oświadczeń, wniosków, zawiadomień
wnoszenia protestów oraz informacji Zamawiający i Wykonawca przekazują
pisemnie. Zdaniem EXATEL jest to niczym nieusprawiedliwione utrudnianie
kontaktowania sięw trakcie postępowania wbrew zasadzie obowiązku szybkości
postępowania. Tym bardziej uzasadnione jest oprotestowanie tego rodzaju zapisów
SIWZ z uwagi na to,że Zamawiający jest tylko dostępny w dni robocze w godz. od
8.00 do 16.00. Takie zapis zdaniem EXATEL narusza art. 27 ustawy, nawet przy
zapisie,że to Zamawiający wybiera sposób porozumiewania się, ale przy
zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, a tym bardziej taki zapis w SIWZ narusza
dyrektywy unijne nakazujące zagwarantowanie szybkich i skutecznychśrodków
odwoławczych.
7. § 2 ust. 3 projektu umowy zawarte sąpostanowienia na wypadek zmiany osób
wykonujących zamówienie po stronie wykonawcy. EXATEL oprotestowując ten
zapisżąda jego skreślenia, w szczególności z uwagi na to,że zawiera bardziej
rygorystyczne wymogi co do wykazania sięposiadanymi kwalifikacjami niżna
etapie sprawdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego poprzez wymóg przedstawienia dokumentów nie
oświadczeńco jest dopuszczalne na etapie weryfikacji spełnienia warunków udziału
(dotyczy to w szczególności szkoleniowców). W rozdziale 3 ust. 2 wyłącznie co do
kierownika projektu oraz czterech członków zespołu, nie dotyczy to szkoleniowców,
jest obowiązek przedstawienia wykazu, bezżadnych dokumentów, a co do
szkoleniowców jest tylko obowiązek złożenia oświadczenia w trybie art. 22 ustawy.
Natomiast na etapie realizacji umowy zmiany kadrowe wymagajądostarczenia
dokumentów według bardziej rygorystycznych zasad niżna etapie spełnienia
warunków udziału, a poza tym wobec kierownika projektu i czterech członków
zespołu te dokumenty sąnieskonkretyzowane.
Według oceny EXATEL, Zamawiający dokonując oprotestowanych czynności naruszył art. 7
w zw. z art. 27 ust. 3, art. 29 ust. 2, art. 91 ust. 3, art. 147 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą” , jak równieżart.353 ze zn.1 k.c. oraz postanowienia dyrektywy 89/665/EWG z dnia
21 grudnia 1989 dotyczącej koordynacji procedur odwoławczych w odniesieniu do zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zakresie naruszenia prawa do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Wnosząc protest EXATEL oczekuje od Zamawiającego modyfikacji postanowieńSIWZ
w następującym zakresie :
1. doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w rozdz. 2 pkt 4 odnośnie routerów IP
w sposób zapewniający porównywalnośćofert, poprzez określenie,że mająto być
urządzenia nowe.
2. wydłużenie terminu realizacji zamówienia co najmniej do 15 miesięcy od daty
podpisania umowy (rozdział 6 SIWZ), gdzie na dzieńdzisiejszy zapisano termin 12
miesięcy od daty podpisania umowy.
3. modyfikacje kryterium opisane jako ‘’realizacja łączy dostępowych L w technologiiświatłowodowych” w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwą
konkurencję, Z uwagi na ustawowy zakaz zmiany kryteriów oceny ofert, określony
w art. 38 ust. 5 ustawy, EXATEL wnosi o unieważnienie postępowania z mocy
ustawy.
4. wykreślenia zapisu pkt 1 rozdz. 17 SIWZ w części dotyczącej modyfikacji
postanowieńumowy w sprawie zamówienia publicznego na wniosek Prokuratorii
Generalnej, to jest …” a także ewentualne uwagi z Prokuratorii Generalnej”.
5. zmianęwysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do 5 % wartości
oferty z 8 % wartości oferty,
6. dopuszczenie innych sposobów porozumiewania sięna linii zamawiający –
wykonawca niżtylko pisemnie, a więc równieżza pomocąfaksu lub drogą
elektroniczną, przy wnoszeniu protestów.
7. modyfikacjęzapisu § 2 ust.3 projektu umowy poprzez usunięcie zobowiązania do
przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych kwalifikacji
przez członków zespołu i/l szkoleniowców w przypadku ich zmiany.
Alternatywnymżądaniem w przypadku niemożności modyfikacji SIWZ jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Pismem z dnia 21.02.2008r., doręczonym w dniu 25.02.2008r. do postępowania
protestacyjnego przystąpił ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39 A, 31- 864 Kraków, wnosząc
o oddalenie protestu w całości, przystępując po stronie Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2008r. oddalił protest w całości.
Co do zarzutu Nr 1 - braku wymogu nowego sprzętu – urządzeńdostępowych (CE)
Zamawiający nie zgadza sięz zarzutem protestującego EXATEL,że przedmiot zamówienia
nie został określony zgodnie z art. 29 ustawy to jest w sposób jednoznaczny, wyczerpujący,
za pomocądokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym Zamawiający wyjaśnia,że przedmiotem zamówienia jestświadczenie
wyspecyfikowanych w SIWZ usług transmisji danych w sieci rozleglej WAN obejmującej
teren całego kraju, przy uwzględnieniuświadczenia usługi przez okres czterech lat.
Przedmiotemświadczenia nie jest sprzedaż/dostawa urządzeńdostępowych (CE). Czyli
…”możliwośćzaoferowania w ofertach urządzeńużywanych….” W ogóle nie będzie miała
miejsca. Urządzenia dostępowe nie wchodząw skład przedmiotu zamówienia, mająbyć
tylkośrodkiem, przy pomocy którego wykonawca będzieświadczył usługi na rzecz
Zamawiającego pozostającały czas własnościąwykonawcy, jak i w jego gestii. Nie jest więc
konieczne aby narzucićwykonawcy koniecznośćużywania swoich wyłącznie nowych
urządzeńCE. Zamawiający nie ma podstaw do narzucania Wykonawcy przy użyciu jakich
narzędzi i urządzeńmaświadczyćusługę. Wymagane jest jedynie aby urządzenie to wraz
z interfejsem (P) było odpowiednie (zgodne technicznie) do przyłączenia urządzeń
Zamawiającego. Wymagana jakośćusługi została doprecyzowana przez określenie
parametrów SLA.
Zdaniem Zamawiającego przywołane przepisy nie upoważniająZamawiającego do ingerencji
w sferęwykonania zamówienia przez wykonawcęz prawem, czy nawet obowiązkiem
ingerowania w sposób wykonania zamówienia, czyli ingerowania w jego potencjał
techniczny.
Zdaniem Zamawiającegożądanie EXATEL wprowadzenia do SIWZ zapisu nakazującego
użycie przez wykonawcęw jego infrastrukturze sprzętu fabrycznie nowego jest bezzasadne,
gdyżwykracza poza uprawnienia czy usprawiedliwione wymagania Zamawiającego.
Co do zarzutu nr 2 - zbyt krótkiego terminu – 12 miesięcznego, na uruchomienie
przedmiotowej usługi
Zamawiający nie uważa, aby wyznaczając taki termin naruszył zasady uczciwej konkurencji
lub równego traktowania wykonawcy. Przemawia nawet za tym informacja przedstawiona
przez EXATEL,że przy usłudze zestawienia sieci dla ok. 330 lokalizacji wyznaczono termin
11 m-cy, ponieważwiększa ilośćlokalizacji nie jest równoznaczna z koniecznością
wydłużenia terminu zestawienia łączy, lecz zaangażowania ze strony wykonawcy większych
sil iśrodków. Niemały wpływ na szacowanie terminu miały wypowiedzi wykonawców
w uprzednio unieważnionym postępowaniu, a także wypowiedzi wykonawców w dniu
23 sierpnia 2007r. w postępowaniu przez Zespołem Arbitrów w Urzędzie Zamówień
Publicznych.
Co do zarzutu nr 3 – faworyzowania jednego z wykonawców przy ustaleniu kryterium oceny
ofert, „realizacja łączy dostępowych L w technologiiświatłowodowej – waga kryterium – 8%”.
Zamawiający przyznaje, na etapie oceny ofert, punkty za realizacjęłączy w technologiiświatłowodowej ( FO), która charakteryzuje sięnajlepszymi parametrami takimi jak: wysoka
niezawodność, najmniejsza podatnośćna zakłócenia elektromagnetyczne, (EM, RF), czy
trudnośćpodsłuchu. Pozostałe technologie nie oferujątak wysokiej jakości, możliwości
rozwoju, odporności na warunki atmosferyczne. Nie bez znaczenia jest fakt braku kradzieżyświatłowodów, co ma przełożenie na ciągłośćpracy łączy. Przy czym Zamawiający nie
narzuca jednej technologii wykonania łączy, pozostawiając wybór wykonawcom. Niemniej
preferuje technologięświatłowodów przyznając jej punkty w kryterium oceny ofert, ale
według niego nie w znacznej ilości, bowiem 8 punktów na 100 możliwych. Takie ustalenie
w ocenie Zamawiającego nie stanowi kryterium odnoszące siędo właściwości wykonawcy.
Co do zarzutu nr 4 – możliwości uzupełnieńwprowadzanych do umowy przez Prokuratorię
Generalną
Zamawiający posiada taki obowiązek na podstawie art. 10 ustawy z dnia 08.07.2005r.
o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz. U. nr 169, poz. 1417 ze zm.). Umowa
oświadczenie usług transmisji danych w sieci rozległej WAN dotyczy ważnych interesów
Skarbu Państwa z uwagi na przeznaczenie sieci i ze względu na wartośćusług i wymaga jej
złożenia do zaopiniowania przez ProkuratorięGeneralną. Obawy EXATEL co do zmiany
w tym trybie przedmiotu usługi sąbezzasadne, ponieważmogądotyczyćjedynie drobnych
zmian redakcyjnych, których wprowadzenie jest obowiązkowe. Gdyby konieczne były zmiany
naruszające przepisy ustawy to zachodziłaby koniecznośćunieważnienia postępowania,
a nie jednostronnego wprowadzania zmian przez Zamawiającego. Tym samym obawy
EXATEL sąnieuzasadnione. Bezpośrednio po ogłoszeniu o zamówieniu przesłano do
zaopiniowania umowędo Prokuratorii Generalnej.
Co do zarzutu nr 5 – zbyt wygórowanego to jest 8 % zabezpieczenia należytego wykonania
umowy Zamawiający określił zabezpieczenie o dwa punkty poniżej maksymalnego poziomu
to jest w stosunku do wysokości 10 % możliwych, a to z uwagi na strategicznośćdanych
przekazywanych dla Państwa. W przypadku nienależytego wykonywania usługi uzyskanie
w szybkim tempie wykonawców zastępczych może pochłonąćznaczneśrodki. Dlatego taki
poziom zabezpieczenia jest adekwatny dla pokrycia ryzyka ewentualnego nie wykonania
usługi przez wybranego wykonawcę.
Co do zarzutu nr 6 – braku możliwości porozumiewania siędroga faksu lub drogą
elektroniczną
Zamawiający nie uważa aby w ten sposób ograniczał prawo wykonawcy do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Bezsprzecznie jego zdaniem przepisu ustawy dają
Zamawiającemu prawo wyboru sposobu porozumiewania sięprzy zagwarantowaniu
wykonawcom w każdych okolicznościach drogi pisemnej. Tak samo dyrektywy przywołane
przez EXATEL nie nakazująwprost stosowania faksu czy to drogi elektronicznej. Dlatego
równieżten zarzut jest bezzasadny.
Co do zarzutu nr 7 -żądania modyfikacji § 2 ust.3 wzoru Umowy (załącznik D do SIWZ)
w zakresie usunięcia zapisów obligujących do dostarczenia dokumentów o uprawnieniach
osób szkoleniowców i członków komisji w przypadku zmiany tych osób w trakcie realizacji
zamówienia.
Zamawiający uważa tożądanie za bezzasadne.śądanie dokumentów nie dotyczy etapu
weryfikacji podmiotowej w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale etapu
realizacji umowy. Skoro Zamawiający w ogóle godzi sięna zmiany osobowe w trakcie
realizacji to wydaje mu sięoczywiste, aby osoby, które będąw zamian poprzednich osób
posiadały kwalifikacje co najmniej na tym samym poziomie.
W związku z powyższym Zamawiający oddala protest EXATEL w całości.
Pismem z dnia 03.03.2008r. EXATEL złożył odwołanie wnosząc i wywodząc jak w proteście
Ad. 2 ATM S.A. Warszawa
Pismem z dnia 20.02.2008r. złożyło protest ATM S.A. Warszawa, w którym zawarto zarzuty
naruszenia art.7 i 29 ustawyżądając:
1. modyfikacjęrozdz. 1 pkt 1 i rozdz. 2 pkt 2 SIWZ poprzez wprowadzenie zapisu,że
sprzęt dostępowy – urządzenia CE musi byćfabrycznie nowy.
2. Modyfikacjęrozdz. 1 pkt 10 SIWZ poprzez uzupełnienie wszystkich koniecznych
informacji do sporządzenia oferty: informacji o łączach, które będąmiałyby być
przeniesione, informacje o lokalizacjach, informacji o przepustowości wszystkich
przeniesionych łączy.
3. Modyfikacje rozdz. 4 pkt 5 SIWZ poprzez ograniczenie wymogu przedłożenia wraz
z ofertązał. B z wypełnionymi sposobami realizacji łącza L tylko do tych, które będą
wykonywane technologiąświatłowodów.
4. Modyfikacjęrozdz. 17 pkt 2 SIWZ, w zakresieżądania zbyt wysokiego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
5. Modyfikację§ 5 ust. 2 wzoru umowy o zapłacie przed wszczęciemświadczenia usług,
a po zainstalowaniu łączy, a nie dopiero po 01.01.2010r.
W dniu 29.02.2008r. protest został oddalony w całości.
W dniu 05.03.2008r. wpływem bezpośrednim zostało złożone odwołanie.
AD 3 Netia S.A. Warszawa
Pismem z dnia 20.02.2008r. złożyło protest Netia S.A. Warszawa, w którym zawarto zarzuty
i wnioski, które zawarte sąw protestach EXATEL i Crowley, a dotyczące:
1. Punktu 3 ppktu 5 rozdz. 4 SIWZ oraz Zał. B do SIWZ gdzie Zamawiający do oferty
zażądał wskazania sposobu realizacji łącza.
2. W § 6 ust. 3 wzoru umowy gdzie Zamawiający zażądał rażąco wygórowanych kar
umownych za niedotrzymanie terminów rozpoczęciaświadczenia usług i na poziomie
nieadekwatnym do wartości zamówienia,
3. W pkt 1 rozdz. 17 SIWZ – zastrzegł,że umowa zostanie uzupełniona o zapisy oferty
nie sprzeczne z zapisami SIWZ oraz nieograniczające praw Zamawiającego, a także
o ewentualne uwagi z Prokuratorii Generalnej.
4. W pkt 2 rozdz. 17 SIWZ – wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany
jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 8%
wartości umowy,
5. w pkt 10 rozdz.1 SIWZ – Zamawiający zażądał przeniesienia 80 łączy do innych
lokalizacji bez wskazania dokładnego adresu tych lokalizacji, a w pkt 11 rozdz. SIWZ
– zażądał zapewnienia zestawienia i uruchomienia 59 nowych łączy bez wskazania
dokładnego adresu tych lokalizacji. W obu tych punktach Zamawiający nie wskazał
terminu uruchomienia tych łączy.
6. W pkt 12 rozdz. 1 SIWZ – Zamawiający zobowiązał wykonawcę, do wykonywania
zmian przepustowości na zestawionych łączach, zgodnie ze zgłoszeniami
Zamawiającego, bez wskazania dokładnych lokalizacji, w których te zmiany mająbyć
dokonane,
7. W pkt 8 ppkt a) rozdz. 2 SIWZ - Zamawiający wymaga zróżnicowania ruchu według
klas QoS w ramach pasma gwarantowanego na urządzeniu dostępowym
z zapewnieniem możliwości zdefiniowania minimum trzech klas QoS ruchu
z gwarancjądowolnego podziału pasma według uznania Zamawiającego,
Wskazanym zapisom zarzucono naruszenie art.7, art. 29 ust. 1 ustawy, 353
1
k.c.
Netia zażądała:
1. usunięcia z SIWZ oraz kolumny 6 “sposób realizacji łącza” z tabeli w Zał. B,
2. ustalenia kar za niedotrzymanie terminów uruchomienia usługi na poziomie
adekwatnym do wartości zamówienia.
3. Usunięcie zapisu,że „umowa zostanie uzupełniona o zapisy oferty nie sprzeczne
z zapisami SIWZ oraz nieograniczające praw Zamawiającego, a także o ewentualne
uwagi z Prokuratorii Generalnej.”
4. zmianęwysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do 4 % wartości lub
wyrażenie zgody o której mowa w art. 150 ust.3 ustawy.
5. Wskazanie adresów lokalizacji, do których ma byćprzeniesione 80 łączy oraz
wskazanie lokalizacji, w których ma byćuruchomione 59 nowych łączy, a ponadto
dodanie do każdego z tych punktów zdania “Zamawiający zleci wykonawcy
uruchomienie nowych łączy / przeniesienie wskazanych łączy do nowych lokalizacji
na trzy miesiące przed wymaganym terminem ich uruchomienia przeniesienia”.
6. O uwzględnienie w harmonogramie adresów lokalizacji, w których nastąpi zmiana
przepustowości łącza.
7. O dopisanie ... „z uwzględnieniem ograniczeń, które nakłada technologia MPLS”
W dniu 29.02.2008r. protest został oddalony w całości.
W dniu 05.03.2008r. wpływem bezpośrednim zostało złożone odwołanie, w którym
podtrzymano zarzuty za wyjątkiem zarzutu nr 7.
AD. 4 Crowley Data Poland Sp. z o.o Warszawa
Pismem z dnia 20.02.2008r. Crowley złożył protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 12 i art. 140 ust. 1 ustawy oraz art. 353
1
k.c.
w związku z art. 139 ust.1 ustawy oraz inne przepisy wymienione w uzasadnieniu protestu,
w
szczególności
poprzez
określenie
przedmiotu
w
sposób
niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz utrudniający uczciwąkonkurencję.
Crowley zgłosił następujące zarzuty pod adresem SIWZ
1. zarzut dotyczący treści rozdziału 1 pkt 3, dotyczy braku precyzyjności wymaganego
harmonogramu w szczególności czy powinien zawieraćdaty. Zdaniem Crowley
określenie dat jest niemożliwe z uwagi na znacznąilośćużytkowników WAN. Ponadto
wymóg dat stawia w pozycji uprzywilejowanej dotychczasowego wykonawcę, który
w tej chwiliświadczy usługi Zamawiającemu. Crowleyżąda modyfikacji SIWZ takiej,
aby wykonawca w harmonogramie zawarł informacje jedynie o doprowadzeniu danej
ilości łączy we wskazanej lokalizacji do stanu zgodnego z umową.
Zarzut nr 2, nr 3, nr 4
dotycząrozdziału 1 punktów 10, 11,12
Do punktu 10 Crowley zarzuca,że Zamawiający nie precyzuje, które konkretnie łącza
miałyby byćprzeniesione do innych lokalizacji, do jakich lokalizacji powinny byćprzeniesione
oraz jakie przepustowości powinien zapewnićwykonawca przeniesionym łączom.
Do punktu 11 Crowley zarzuca,że Zamawiający jedynie wskazał na uruchomienie
60 nowych łączy i nie wskazał wszystkich lokalizacji tych łączy, a jedynie wskazał lokalizację
dla łącza o przepustowości 250 Mb/s – Centrum Przetwarzania Danych przy ul. Kieleckiej
w Radomiu.
Do punktu 12 Crowley zarzuca, iżZamawiający nie określił lokalizacji, w których zwiększenie
przepustowości miałoby nastąpić.
W związku z tym Crowley zarzuca naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez opis przedmiotu
zamówienia, który uniemożliwia wykonawcy oszacowanie wartości zamówienia w tym
zakresie.
Crowleyżąda modyfikacji poprzez dokładne określenie lokalizacji, w których wykonawca ma
przenieśćistniejące łącza funkcjonujące w sieci Zamawiającego – pkt 10 oraz informacje
o oczekiwanej przepustowości wszystkich przeniesionych łączy, informacji o wszystkich
lokalizacjach nowych łączy – pkt 11, informacji o lokalizacji gdzie miałby wykonawca
zapewnićzmiany przepustowości łączy – pkt 12.
Zarzut nr 5
dotyczy rozdziału nr 2 pkt 9 SIWZ gdzie Zamawiający wskazuje na możliwośćużywania
sprzętu, który nie jest fabrycznie nowy. Crowley uważa,że Zamawiający winien wymagać
sprzętu nowego. Aktualny zapis umożliwia naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
nieporównywalnośćzłożonych ofert.
W ocenie Crowley, Zamawiający winien wymagaćsprzętu nowego.
Wskazuje on na zawarte umowy Zamawiającego z TP S.A., w latach 2008 -2009, na
podstawie których TP S.A. może jużw chwili obecnej instalowaćw lokalizacjach
Zamawiającego urządzenia dostępowe CE, które będzie mógł wykorzystaćdoświadczenie
usług transmisji danych IP VPN MPLS począwszy od 01.01.2010 przez okres 4 lat.
Z powyższego wynika,że tylko TP S.A. będzie mógł pomniejszyćkoszty zainstalowanego
jużsprzętu dostępowego CE o koszty amortyzacji, jakie pojawiąsiędo 01.01.2010r.
Pozostali wykonawcy będąmusieli kalkulowaćsprzęt nowy.
Zatem wprowadzenie zapisu o konieczności użycia nowego sprzętu powoduje równe
traktowanie wszystkich wykonawców, a nie preferowanie wykonawcy juz wykonującego
usługętransmisji danych.
W związku z powyższym Crowley domaga sięmodyfikacji SIWZ zakazującej użycia sprzętu
używanego.
Zarzut nr 6
dotyczy rozdziału 4 pkt 3 ppkt 3 SIWZ
Crowley uważa,że postanowienia SIWZ o cenie sąsprzeczne, ponieważz jednej strony
mówi sięo cenie całkowitej, ależąda siępodania cen jednostkowych i przewiduje się
rozliczenie na podstawie wykonanych usług i wycenionych cen jednostkowych, co może
oznaczać,że zapłata za całośćusługi będzie odbiegaćod ceny podanej w ofercie. Problem
jest o tyle istotny,że cena stanowi kryterium oceny ofert i to w 90 %.
Zdaniem Crowley sąto takie rozbieżności, ze Zamawiający powinien je usunąć
i zdecydowaćczy mamy do czynienia z cenąryczałtowączy kosztorysowąchociażby dla
porównania ofert.
Zarzut nr 7
dotyczy rozdziału 4 pkt 3 ppkt 5 SIWZ gdzie Zamawiającyżąda określenia technologii
realizacji łącza L ( np: miedziane,światłowodowe, radiowe ).
Zdaniem Crowley niemożliwe jest określenie na etapie składania ofert sposobu realizacjiłą
cza, ponieważtechnologia jest dopasowywana indywidualnie dopiero na etapie realizacjiłą
cza. Może nastąpićtaka sytuacja,że zakładana technologia nie będzie mogła byćze
względów technicznych zastosowana np.: w sytuacji zwiększenia przepustowości łącza. Za
argumentacjąCrowley jego zdaniem przemawia zapis we wzorze umowy, o możliwości
zmiany sposobu realizacji wskazanego łącza. To tym bardziej wskazywanie technologii na
etapie składania ofert nie jest wskazane.
Crowley uważa za zasadne jedynie wskazanie ilości łączy, na których usługa transmisji
danych będzieświadczona z wykorzystaniemświatłowodu.
Zarzut nr 8
dotyczy rozdziału 17 pkt 2 SIWZ w zakresie załącznika D do SIWZ to jest wzoru umowy.
Crowley kwestionuje, iżwzór umowy zostanie uzupełniony o zapisy z oferty nie sprzeczne
z zapisami SIWZ oraz nie ograniczające praw Zamawiającego, a także ewentualne uwagi
z Prokuratorii Generalnej. Wnosi o skreślenie tych zapisów, ponieważsąsprzeczne z art.
140 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zakresświadczenia wykonawcy powinien byćtożsamy
z jego ofertą.
Zarzut nr 9
dotyczy rozdziału 17 pkt 2 SIWZ zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie
8 % wartości zamówienia. Crowley uważa, ze zablokowanie kwoty kilkunastu milionów na
okres 4 lat narusza zasady uczciwej konkurencji i preferuje największąna rynku firmę
teleinformatyczną. Crowley uważa,że im większa kwota zamówienia to tym niższe powinno
byćzabezpieczenie oraz,że Zamawiający powinien co najwyżej zaspakajaćswoje
zabezpieczenie poprzez potrącanie zabezpieczenia z kwot należnych zapłat w trybie art. 150
ust. 3.
Zarzut nr 10
dotyczy treści zał. D do SIWZ - § 5 ust.2 wzoru umowy.
Crowley domaga sięzapłaty za zestawienie łączy, ponieważpłatności łączy przewidują
pozycje w formularzu ofertowym i uważa,że nie powinien finansowaćw tym zakresie
Zamawiającego. Domaga sięzmiany umowy tak aby opłaty instalacyjne były dokonywane za
wykonane usługi sukcesywnie, począwszy od rozpoczęcia realizacji przedmiotowego
zamówienia, a nie od 01.01.2010r.
Zarzut nr 11
dotyczy § 6 ust.3 wzoru umowy dotyczy kar umownych, które obciążająwykonawcę–
w przypadku niedotrzymania terminu rozpoczęciaświadczenia usługi, o którym mowa w § 3
ust. 1 wzoru umowy, kary umowne będąliczone dla każdej lokalizacji użytkownika, jak za
przekroczenie dopuszczalnego czasu niedostępności usługi w ciągu roku kalendarzowego
(§ 6 ust.1) oraz równieżjak za przekroczenie czasu usunięcia pojedynczej awarii (§ 6 ust 2 ).
Oznacza to,że wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary w wysokości 5 tys. zł za
każdy rozpoczęty okres niedostępności usługi/ przekroczenie czasu usunięcia awarii.
Przywołane kary zgodnie z § 6 ust. 3, będąrównieżstosowane w przypadku niedotrzymania
przez wykonawcęterminu, o którym mowa w §3 ust. 7 i terminu przywrócenia łącza, o którym
mowa w § 4 ust. 7 umowy. W odniesieniu do każdegożądania.
Crowley stoi na stanowisku,że kara umowna jest niewspółmiernie wysoka do ewentualnej
szkody Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dn. 29.02.2008r. oddala protest w całości i odnosi siękolejno
do zarzutów Crowley.
Zarzut nr 1
Zamawiającyżąda określenia dat wykonania łączy w danych lokalizacjach, ponieważbez
tego nie ma harmonogramu.
Zarzut nr 2, nr 4
Zamawiający nie jest w stanie na dzieńdzisiejszy określićdanych, których domaga się
Crowley, ze względu na możliwośćpowstania nowych urzędów oraz przeprowadzek
istniejących i zwraca uwagę,że zamówienie obejmuje 4 lata.
Zarzut nr 5
Zamawiający stwierdza,że sprzęt dostępowy nie jest objęty ani sprzedażą, ani dostawą
zamówienia, czyli nie wchodzi w zakres zamówienia. Jest to infrastruktura pozostająca
własnościąwykonawcy, a tylko służy wykonaniu usługi transmisji danych, która jest
przedmiotem zamówienia. Tym samym Zamawiający nie widzi podstaw do tak dalekiej
ingerencji w sposóbświadczenia usługi to jest za pomocąjakiego sprzętu usługa jest
wykonywana czy to nowego, czy to używanego.
Zarzut nr 6
Zamawiający nie zgadza sięze stanowiskiem Crowley,że nie podano sposobu obliczenia
ceny, a rozliczenia zasadnie będąwykonywane sukcesywnie w oparciu o ceny jednostkowe.
Sposób obliczenia ceny jest podany w SIWZ zgodnie z rozdz. 4 ust. 3 pkt 3 SIWZ cena
oferty ma obejmowaćwszelkie koszty związane z realizacjązamówienia, w tym wszelkie
przewidywane uruchomienia, przeniesienia oraz zmiany parametrów usług wskazanych
w rozdz. 1 SIWZ, a także wszelkie opłaty celne i podatki, w tym podatek od towarów i usług
(VAT) oraz podatek akcyzowy. Natomiast w rozdz. 4 ust. 3 pkt 4 jest także wymaganie
podania przez wykonawcęcen jednostkowych wskazanych w zał. A do SIWZ-
odpowiadające cenom w § 5 ust. 2 Wzoru umowy, wg których będądokonywane rozliczenia.
Cena ma charakter ceny maksymalnej, umożliwiającej porównanie ofert. Nie jest to cena
ryczałtowa. Zamawiający płaci za usługi faktycznie wykonane.
Zarzut nr 7
Zamawiający –żądanie usunięcia zapisów zobowiązujących do podania technologii
w ofercie wykonania łącza sąnieusprawiedliwione, bowiem wykonawca znając lokalizację,
wymaganąprzepustowośćłącza i kategorięSLA może określići zadeklarowaćw ofercie
w jakiej technologii to łącze zostanie wykonane. Dodatkowo Zamawiający argumentuje,że
pismem z dnia 21.02.2008r. dokonał modyfikacji § 2 – ust. 12 umowy, wprowadzając zapis
dopuszczający możliwośćzmiany sposobu realizacji wskazanego łącza.
Zarzut nr 8
Zamawiający nie uwzględnia wniosku o modyfikacjęw tym zakresie i argumentuje tak jak
w rozstrzygnięciu protestu EXATEL.
Zarzut nr 9
Zamawiający nie uwzględnia wniosku o modyfikacjęi argumentuje jak w rozstrzygnięciu
protestu EXATEL.
Zarzut nr 10
Zamawiający przywołuje, iżprzedmiotem zamówienia jest transmisja danych a, nie instalacjałą
czy i nie widzi możliwości zapłaty sukcesywnie za instalacjęłączy.
Zarzut nr 11
Zamawiający odmawia uwzględnienia modyfikacji postanowieńw zakresie kar umownych.
Pismem z dnia 05.03.2008r. złożono odwołanie – wpływ bezpośredni.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Przy wydaniu wyroku Izba uwzględniła zgromadzony w sprawie materiał,
a w szczególności dokumentacjęprzetargowąobejmującąspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (SIWZ) udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania, złożone
przez Odwołujących protesty, rozstrzygnięcia protestów przez Zamawiającego, złożone
odwołania oraz udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołania, a także złożone
na rozprawie wyjaśnienia stron.
Izba zapoznała sięz aktami sprawy z postępowania przed Zespołem Arbitrów przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych w sprawie o Sygn. UZP/ZO/0 -1030/07, do której dołą
cznego rozpoznania zostały skierowane sprawy o sygnaturach akt: UZP/ZO/0-1031/07
i UZP/ZO/0-1044/07.
Z akt sprawy o Sygn. UZP/ZO/0-1030/07 wynika,że przedmiotowe postępowanie było
poprzedzone postępowaniem, które zostało wyrokiem Z.A. z dnia 23.08.2007r.
unieważnione, na wskutek złożonych odwołańna treśćSIWZ przez wykonawców: Crowley
Data Poland Sp. z o.o. Warszawa, Netia S.A. Warszawa i EXATEL S.A. Warszawa.
Izba rozstrzygając łącznie przedmiotowąsprawęuwzględniła następujące zarzuty
Odwołujących dotyczące:
1. Rozdziału 17 punktu 1 SIWZ o następującej treści” Wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana, obowiązany jest do zawarcia umowy według wzoru będącego
Załącznikiem D do SIWZ. Umowa zostanie uzupełniona o zapisy z oferty nie
sprzeczne z zapisami SIWZ oraz nieograniczające praw Zamawiającego, a także
ewentualne uwagi Prokuratorii Generalnej.” Izba nakazała skreślenie“ Umowa
zostanie uzupełniona o zapisy z oferty nie sprzeczne z zapisami SIWZ oraz
nieograniczające praw Zamawiającego, a także ewentualne uwagi Prokuratorii
Generalnej.” Za takim rozstrzygnięciem zarzutu przemawia argumentacja
Odwołujących, którzy podnosili, iżmająprawo oczekiwaćzawarcia umowy zgodnie
ze składanąofertąoraz treściąwzoru umowy zawartym w SIWZ, a wprowadzanie do
niej proponowanych zmian przez Zamawiającego jest niezgodne z art. 36 ust. 1 pkt
16, art. 140 ust. 1 ustawy w związku z art. 353 ze zn.1 k.c. w związku z art. 14
ustawy. Izba uznając oprotestowane zapisy za niejednoznaczne i bezprawne
nakazała ich skreślenie.
2. Rozdziału 17 punkt 2 SIWZ o następującej treści: Wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana, obowiązany jest przed zawarciem umowy wnieśćzabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 8 % wartości umowy. Kwota ta zostanie
zwolniona po upływie okresuświadczenia usług stanowiących przedmiot umowy pod
warunkiem wykonania przez Wykonawcęwszystkich zobowiązańwynikających
z umowy na warunkach określonych w ustawie w § 151 ust. 1 ustawy. Izba nakazała
zmianętak ustanowionej wysokości zabezpieczenia w wysokości 8% wartości
zamówienia poprzez zastosowanie odroczonego terminu zapłaty i wprowadzenia do
SIWZ zapisów art. 150 ust. 3-6 ustawy, zgodnie z którymi“ 3. Jeżeli okres realizacji
zamówienia jest dłuższy niżrok, zabezpieczenie, za zgodązamawiającego, może
byćtworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi
lub roboty budowlane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 3, w dniu zawarcia
umowy wykonawca jest obowiązany wnieśćco najmniej 30 % kwoty zabezpieczenia.
5 .Zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu,
w którym dokonuje zapłaty faktury. 6. W przypadku, o którym mowa w ust. 3,
wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpićpóźniej niżdo połowy
okresu, na który została zawarta umowa. Izba uwzględniając zarzuty przychyliła się
do twierdzeńOdwołujących, którzy podnosili, iżZamawiający powinien im większa
wartośćzamówienia i dłuższy okres wykonywania umowy ustalićwysokość
zabezpieczenia należytego wykonania umowy na niższym poziomie (proponowano
od 4 do 5 % wartości zamówienia). Uwzględniając także argumentację
Zamawiającego o konieczności zapewnienia Zamawiającemu ciągłościświadczenia
usługi transmisji danych Izba uznała poziom 8 % zabezpieczenia za adekwatny, ale
uwzględniła jednocześnie argumentacjęOdwołujących o uciążliwości zamrożenia na
okres około 5 lat kilkunastu milionów złotych, przy możliwości potrącania
zastrzeżonych kar umownych dla Zamawiającego z bieżących płatności dla
wykonawcy i postanowiła zobowiązaćZamawiającego do skorzystania z zapisu art.
150 ust. 3-6 ustawy o sukcesywnym uzyskiwaniu zabezpieczenia z bieżących
płatności wykonawcy. Izba ograniczyła prawo Zamawiającego do decydowania
o sposobie uzyskania zabezpieczenia mając na względzie zasadęuczciwej
konkurencji określonej w art.7 ustawy i treśćart.5 k.c., zgodnie z którym nie można
czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie
lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta
z ochrony.
3. Rozdziału 1 punktu 3 SIWZ o treści „Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu do
jego siedziby (Warszawa ul.Świętokrzyska 12) harmonogramu realizacji zestawienia,
uruchomienia, przełączania łączy u użytkowników wraz z opisem i procedurą
przełączania Użytkowników (wskazanych w Załączniku B do SIWZ) z obecnej sieci
WAN Zmawiającego wykonanej w technologii MPLS do sieci MPLS Wykonawcy ”Izba
nakazała zmianępoprzez dodanie “ w terminie do 4 miesięcy od daty zawarcia
Umowy”. Izba uwzględniła zasadnośćzarzutów co do bezprzedmiotowościżądania
harmonogramu z podaniem dat oraz rodzaju technologii na etapie składania ofert, za
wyjątkiemświatłowodów ale podzieliłażądania Zamawiającego co do konieczności
przedstawienia harmonogramu, w tym z podaniem dat, na etapie realizacji umowy to
jest w terminie 4 miesięcy od daty zawarcia umowy, wynikającym z § 3 ust.5 wzoru
umowy.
4. Rozdziału 1 pkt-ów 10, 11,12 SIWZ Izba nakazuje zmiany w pkt 11 lit a, b, c, d, e
poprzez określenie konkretnych ilości nowych łączy (a nie “do”) oraz nakazuje zmiany
w pkt 12 lit a, b, c poprzez wskazanie konkretnych procentów lokalizacji (a nie “do”)
w zakresie zmian przepustowości na zestawionych łączach dostępowych (L). Izba nie
podzieliła w pełnym zakresieżądańOdwołujących wskazania w SIWZ lokalizacji
nowych łączy, przeniesieńłączy, zmiany ich przepustowości oraz wskazania
konkretnych dat, w których one nastąpią, uwzględniając wyjaśnienia Zamawiającego
co do „nieprzewidywalności” tych zmian z perspektywy okresu 6 letniego. Uważając
jednak,że koniecznośćoszacowania oferty przy niezmienności cen w okresie 4
letniegoświadczenia usługi wymaga co najmniej podania wykonawcy konkretnych
ilości nowych lokalizacji łączy i zmiany ich przepustowości. W związku z dodatkowymi
kosztami wykonawcy uznano za co najmniej usprawiedliwioneżądanie określenia
konkretnych ilości przewidywanych zadań, ale bez ich lokalizacji i tylko z określeniem
wielkości ich realizacji w poszczególnych latachświadczenia usługi. Zamawiający nie
może całe ryzyko w tym zakresie przerzucićna wykonawcę. Zamawiający powinien
wystąpićdo jednostek i zażądaćokreślenia sięco do zmiany lokalizacji, ponieważsą
to zdarzenia planowane w dłuższym okresie czasu, zwłaszcza jeżeli wchodząw grę
inwestycje. Równieżumowy najmu lokali zwierane sąna okresy wieloletnie i jednostki
powinny stosowne informacje przekazaćZamawiającemu, aby mógł chociażco do
ilości z dokładnościąw skali roku podać, nowe lokalizacje lub przeniesienia wraz ze
zmianąprzepustowości transmisji danych. Rozłożenie ryzyka na obydwie strony
postępowania to jest Zamawiającego i Wykonawców wymaga art. 7 ustawy mówiący
o zasadach uczciwej konkurencji. Natomiast Izba uwzględniając realia zamówienia
w związku z czasem jego trwania (okres czterech lat lecz początek nie wcześniej niż
od 01.01.2010r.) uznała, iżpo dokonaniu modyfikacji SIWZ w wyżej podanym
zakresie nie nastąpi naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ustawy nakazującego
jednoznaczne, wyczerpujące określenia przedmiotu zamówienia z podaniem
wszelkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1
ustawy), tym bardziej uwzględniając skalęzamówienia, czas jego trwania oraz
okoliczność,że Odwołujący ograniczyli siędo twierdzeń,że brak lokalizacji
uniemożliwia im oszacowanie całości zamówienia, a czego nie przyznał
Zamawiający.
5. Rozdział 4 pkt 3 ppkt 5 SIWZ o treści ’’3. oferta ma zawierać: 5. szczegółowy wykaz
Użytkowników sporządzony wg Załącznika do SIWZ, uzupełniony o sposób realizacjiłą
cza L (np: miedziane,światłowodowe, radiowe)” otrzymuje brzmienie „szczegółowy
wykaz Użytkowników sporządzony wg Załącznika do SIWZ, uzupełniony o sposób
realizacji łącza Lświatłowodowy. Nakazuje sięuzupełnićZał. B do SIWZ
o informację,że “w zakresie podania sposobu realizacji łącza L na etapie składania
ofert wykonawca ma obowiązek podania sposobu realizacji łącza L tylko w przypadkuświatłowodu. Natomiast na etapie realizacji wykonawca podaje do każdej lokalizacji
sposób realizacji łącza L (np. miedziane,światłowodowe, radiowe). Izba podzieliła
zarzuty
Odwołujących,
którzy
kwestionowali
bezprzedmiotowośćżądania
Zamawiającego na etapie składania ofert podania technologii wykonania łączy. Za
oczywiste uznanożądanie Zamawiającego podania technologiiświatłowodów,
z uwagi na to,że stanowi ona kryterium oceny ofert. W pozostałym zakresieżądanie
Zamawiającego uznano jako nieusprawiedliwione tym bardziej,że pismem z dnia
21.02.2008r. Zamawiający dokonał modyfikacji § 2 umowy dodając ust.12 o treści “
Wykonawca jest uprawniony do zmiany sposobu realizacji łącza L, określonego
w Załączniku nr 1 kolumna 6, z zastrzeżeniem ust.4, pod warunkiem powiadomienia
Zamawiającego pisemnie lub faksem co najmniej na 90 dni przed wykonaniem łącza
i pod warunkiem,że zmniejszy sięogólna liczba łączy wykonanych w technologiiświatłowodowej. W przypadku gdy zmiana sposobu realizacji dotyczy łączaświatłowodowego, Wykonawca zobowiązuje siędo wskazania w zawiadomieniu innej
lokalizacji spośród wymienionych w Załączniku nr 1, w której zostanie wykonane
w technologiiświatłowodowej”. Z powyższego zapisu wynika,że nawet jużw trakcie
realizacji umowy wykonawca ma prawo zmiany technologii wykonania łącza L. Skoro
tak to, Zamawiający bezzasadnie domaga sięaby jużw ofercie podaćtechnologie do
732 lokalizacji, przy podnoszeniu przez Odwołujących kwestii braku wiedzy na temat
konkretnych uwarunkowańtechnicznych, w których będzie realizowana usługa.
Zdaniem Izbyżądanie Zamawiającego w tym zakresie jest nadmierne i nie mające
znaczenia przy badaniu, ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku
z powyższym uwzględnienieżądańOdwołujących okazało sięusprawiedliwione na
podstawie art. 353 ze zn.1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy.
Izba rozstrzygając przedmiotowąsprawęnie uwzględniła następujących zarzutów
Odwołujących, a dotyczących :
1. rozdziału 2 pktu 9 SIWZ w zakresieżądania aby Wykonawca dostarczył nowe
urządzenia dostępowe (CE) routery IP wraz z niezbędnym okablowaniem
i osprzętem, bez prawa użycia używanych urządzeńdostępowych (CE) routerów IP
wraz
z
niezbędnym
okablowaniem
i
osprzętem.
Zarzut
uznano
za
nieusprawiedliwiony z powodu, iżurządzenia dostępowe nie wchodząw skład
zamówienia. Co oznacza,że Zamawiający nie zakupuje ich na własność, a służą
jedynie Wykonawcy do realizacji usługi na rzecz Zamawiającego polegającej na
transmisji danych oraz mogąbyćwykorzystane dla innych odbiorców usług.
Zamawiający bezpośrednio zainteresowany jest niezawodnościąusługi. Wykonawcy
wnosząc o nakazanie zakupu sprzętu nowego nie powoływali sięna niezawodność
usługi, ale na fakt,że dotychczasowy wykonawca TP S.A. będzie mógł wykorzystać
sprzęt w tej chwili używany doświadczenia usługi Zamawiającemu i przez to
Zamawiający w ich ocenie narusza uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie
wykonawców, ponieważnowy wykonawca będzie musiał zakupićsprzęt nowy. Izba
rozpatrując ten zarzut wzięła równieżpod uwagę, także okolicznośćjak wymóg
nowych urządzeńwpłynie na wysokośćcen i interes z tym związany Zamawiającego.
Nawet gdyby dotychczasowy wykonawca zamierzał w ofercie wykorzystaćsprzęt
dotychczasowy, to nie można narzucaćZamawiającemu z tego tytułu ponoszenia
dodatkowych kosztów i zobowiązywaćdo użycia sprzętu dostępowego nowego za
każdym razem organizowanego przetargu na usługę. Urządzenia dostępowe wraz
z niezbędnym okablowaniem mogąbyćusunięte po zakończeniu usługi, jak
i udostępnione kolejnemu wykonawcy przez dotychczasowego wykonawcę. W ocenie
Izby aktualnymi zapisami SIWZ Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy o uczciwej
konkurencji i równym traktowaniu wykonawców oraz nie uprzywilejował TP S.A. jako
aktualnego wykonawcę.
2. Rozdziału 6 “świadczenie usług transmisji danych rozpocznie sięw terminie 12
miesięcy od dnia zawarcia Umowy i będzie realizowane przez okres 4 lat. Odwołującyżądali wydłużenia terminu do 15 miesięcy. Zamawiający przywoływał ich
dotychczasowe stanowisko, w poprzednim unieważnionym przetargu oczekiwali
terminu 9 miesięcy od daty zawarcia umowy. Z uwagi na to,że Zamawiający
uwzględnił zarzuty z poprzedniego postępowania w tym zakresie, gdzie poprzednio
oczekiwał wykonania migracji u każdego użytkownika do konkretnej daty to jest
31.122007r. (unieważniono postępowanie na etapie zaskarżenia SIWZ dnia
23.08.2007r.), a aktualnieświadczenie transmisji ma byćrozpoczęte w terminie
12 m-cy od dnia zawarcia umowy, to zarzuty nie zostały uznane jako
usprawiedliwione. Również, w ocenie Izby, zarzuty te sąnieusprawiedliwione
w kontekście art. 7 ustawy i przywoływania uprzywilejowywania T.P.S.A. aktualnieświadczącego usługi transmisji danych.
3. Rozdziału 8 w części dotyczącej kryterium opisanego jako “realizacja łączy
dostępowych L w technologiiświatłowodowej - waga kryterium 8 %”. Odwołujący
wskazywali, iżtym kryterium Zamawiający uprzywilejowuje aktualnego wykonawcę
T.P.S.A., a kryterium ma cechy podmiotowości, a nie przedmiotowości, czym narusza
Zamawiający art. 91 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyćwłaściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Odwołujący wnosił o unieważnienie na tej
podstawie postępowania przywołując art. 93 ust. 7 ustawy. W ocenie Izby zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie z powodu tego,żeświadczenie technologiiświatłowodowej nie jest przypisane indywidualnieżadnej firmie, a tym samym nie jest
przypisane T.P.S.A.. Każdy wykonawca może wykonaćusługętransmisji danych za
pomocąświatłowodów, jak i w innych technologiach np: radiowej, miedzianej.
Bezspornąokolicznościąjest to,żeświatłowód jest najnowocześniejszątechnologią
i nie może byćkwestionowana decyzja Zamawiającego o przyznaniu 8 punktów
w ocenie ofert za zastosowanie tej technologii.
4. Rozdziału 13 punktu 2 SIWZ w części dotyczącej oświadczeń, wniosków,
zawiadomieńwnoszenia protestów oraz informacji Zamawiający i Wykonawca
przekazująpisemnie. W ocenie Izby Zamawiający poprzez zapis rozdziału 13 punkt 1
SIWZ uznał za formępisemnąteżporozumiewanie sięfaksem i drogąelektroniczną.
Wynika to z treści rozdz. 13. pktu1 SIWZ ..........”wszelkie pytania...........należy
kierować
w
formie
pisemnej.........na
adres............,
fax694-52-68,
poczta
elektroniczna
wzp@mofnet.gov.pl
”. W związku z powyższym Izba uznała powyższy
zarzut niedopuszczenia drogi faks, e/mail za bezprzedmiotowy.
5. § 2 ust. 3 projektu umowy “W przypadku konieczności dokonania zmian w składzie
osobowym zespołu, o którym mowa w ust. 1 i/lub składzie szkoleniowców, o których
mowa w ust.2, Wykonawca zobowiązuje siędo poinformowania Zamawiającego na
piśmie z 7- dniowym wyprzedzeniem, o każdej zmianie osób. Nowe osoby muszą
posiadaćkwalifikacje takie same lub równorzędne jak osoby przez nie zastępowane.
Wykonawca zobowiązuje sięprzedłożyćdokumenty potwierdzające posiadanie
wymaganych kwalifikacji wraz z ww. Zawiadomieniem. Zmiana dokonana
w powyższy sposób nie stanowi zmiany Umowy” W ocenie Izby, Zamawiający ma
prawo wymagać, aby osoby, które w trakcie realizacji przystąpiądo realizacji zadania
posiadały porównywalne kwalifikacje jak ich poprzednicy, nawet gdyby na etapie
sprawdzania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nieżądał okazania
stosownych dokumentów, na wykazanie kwalifikacji. Innym etapem jest badanie
i ocena ofert, a innym regułom poddana jest realizacja umowy, gdzie Zamawiający,
w ocenie Izby, w sposób dopuszczalny dba o swoje interesy.
6. rozdziału 4 pkt 3 ppkt 3 SIWZ “cenęoferty w złotych polskich , obejmującąwszelkie
koszty związane z realizacjązamówienia (w tym wszelkie przewidywane
uruchomienia , przeniesienia oraz zmiany parametrów usług wskazane w rozdziale
1 w SIWZ), a także wszelkie opłaty celne i podatki , w tym podatek od towarów
i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy,” Załącznik D do SIWZ - § 5 ust. 2 Umowy“
Płatności zaświadczone usługi, obliczone według cen jednostkowych, realizowane
będąsukcesywnie, po upływie każdego miesiąca kalendarzowegoświadczenia
usługi, na podstawie wystawionych przez wykonawcęfaktur według odpowiednich
protokołów potwierdzających wykonanie przełączeń, zmian, innych usług/świadczeń
bez zastrzeżeń(których wzory stanowiązałączniki nr 3 i 4), jeżeli w danym okresie
rozliczeniowym zmiany nastąpiły i zgodnych z dostarczonymi przez Wykonawcę
raportami, o których mowa w § 1 pkt 14, zweryfikowanymi przez Zamawiającego za
pośrednictwem raportów, o których mowa w § 1 pkt 4 c, wygenerowanych przez
system monitorowania, zgłoszeńUżytkowników, poczynając od dnia rozpoczęciaświadczenia Usługi, lecz nie wcześniej niżod terminu, o którym mowa w § 3 ust. 1
(odpowiednio 12 miesięcy /01/01/2010 godz. 00.:01). Płatności będądotyczyły usług,
które zostały zrealizowane w danym okresie rozliczeniowym (w tym opłaty
instalacyjne, eksploatacyjne, zwiększenie parametrów: uruchomienie, działającełą
cza, zmiany parametrów, zestawienie i uruchomienie nowych łączy, przeniesieniełą
czy). Odwołującyżądajązapłaty za czynności budowania „infrastruktury”
i czynności przyłączeniowe prędzej niżod terminu rozpoczęcia transmisji danych, to
jest od 01.01.2010r. Nie kwestionując, iżwykonawcy abyświadczyćusługi muszą
zbudowaćinfrastrukturę, to należy miećna uwadze okoliczność,że przedmiotem
umowy jest transmisja danych, a zbudowanie infrastruktury tylko jej służy.
Infrastruktura w czasie realizacji umowy, jak i po jej zakończeniu pozostaje
własnościąwykonawcy. Wykonawca jest jedynym właścicielem i dysponentem
infrastruktury i on decyduje o jej wykorzystaniu zarówno na rzecz Zamawiającego jak
i innych odbiorców. Skoro wykonawcy domagali sięstosownie długiego terminu na
zbudowanie infrastruktury to nie mogąz tego czynićźródła roszczeńdo zapłaty
z powodu wcześniejszego jej wykonania niżrozpoczęcie transmisji danych dla
Zamawiającego. Okoliczność,że Zamawiający ponosi koszty budowy infrastruktury,
chociażby w opłacie instalacyjnej, to nie oznacza,że powinien płacićprzez
rozpoczęciem korzystania z usług w skrajnym przypadku 12 m-cy przed datą
rozpoczęcia transmisji danych. Zdaniem Izby wykonawcom nie przysługuje prawożądania wcześniejszych opłat.
7. Ponadto Odwołujący twierdzą,że zapisy o cenie sąsprzeczne. Z jednej strony mówi
sięo cenie całkowitej, a z drugiej strony o cenie jednostkowej. W ocenie Izby zarzut
ten jest niezasadny. W powyższym punkcie uzasadnienia (6) podano regulacjęco do
ceny ofertowej służącej ocenie i wyborowi najkorzystniejszej oferty oraz sposób
rozliczeńwedług cen jednostkowych. Regulacje w tym zakresie zawarte są
w rozdziale 4 pkt 3 SIWZ ppkt 1-3 (cena oferty, ppkt 1-4 (ceny jednostkowe) oraz
w załączniku A do SIWZ z wyodrębnieniem ceny oferty i cen jednostkowych, a także
w § 5 ust. 2 umowy. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołujących, w zawartych
regulacjach na temat ceny oferty i cen jednostkowych nie ma sprzeczności. Z definicji
zawartych w SIWZ wynika,że cena ofertowa służy do wyboru najkorzystniejszej
oferty i jest maksymalną, łącznącenąświadczenia przez Zamawiającego. Ceny
jednostkowe służądo rozliczeńza usługi w granicach ceny ofertowej, która jest
maksymalną, łącznącenąprzedmiotu umowy. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby,
brak jest podstaw do stwierdzenia,że postanowienia SIWZ o cenie sąsprzeczne.
8. § 6 ust. 3 umowy wzoru umowy “ Za niedotrzymanie terminu rozpoczęciaświadczenia usługi, o którym mowa w § 3 ust.1 umowy wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne liczone osobno dla każdej lokalizacji Użytkownika, jak
za przekroczenie dopuszczalnego łącznego czasu niedostępności usługi w ciągu
roku kalendarzowego (§ 6 ust. 1) oraz równieżjak za przekroczenie czasu usunięcia
pojedynczej awarii (§ 6 ust. 2). Powyższe postanowienia mająrównieżzastosowanie
w wypadku nie dotrzymania terminu przez Wykonawcę, o którym mowa w § 3 ust. 7
i terminu przywrócenia łącza, o którym mowa w § 4 ust. 7 w odniesieniu do każdegożądania /zgłoszenia Zamawiającego. Według oceny odwołujących wysokość
zastrzeżonych kar umownych jest niewspółmiernie wysoka do ewentualnej szkody.
Z kolei według Zamawiającego ustalenie kar umownych na wskazanym w SIWZ
wynika głównie ze specyfiki przedmiotu zamówienia i konieczności zapewnienia
niezawodności i sprawności funkcjonowania służb skarbowych i służb celnych.
Zamawiający w przypadku przerwy wświadczeniu usług nie może sobie pozwolićna
paraliżsłużb resortu finansów i musi zastosowaćśrodki zastępcze, na pokrycie
których służąkary umowne. Zamawiający w dokumentacji przetargowej posiada
odpowiedźDepartamentu Finansów Samorządu Terytorialnego, z którego wynika
przykładowo,że jeżeli wyłączenie sieci wiązałoby sięz wyłączeniem systemu
bankowości w terminach przekazywania subwencji dla jednostek samorządu
terytorialnego, to budżet państwa narażony byłby na zapłacenie odsetek na poziomie
do 2,6 mln zł jednorazowo (pismo z dn.04.03.2008r. ST 7-4834-28/Jl/2008/433).
W związku z tym zdaniem Izby pomimo, iżkary umowne sąna wysokim poziomie to
nie można uznaćje za rażąco wygórowane wobec grożących strat Zamawiającemu
w przypadku zaistnienia przerw w transmisji danych, które dla Zamawiającego są
niedopuszczalne.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do jego wyniku zgodnie z art. 191
ust. 6 i 7 ustawy i Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dn.09.07.2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, uwzględniając złożone przez
pełnomocników faktury z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
