rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 141/08
KIO/UZP 141/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
04.03.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, Warszawa protestu / protestów
z dnia 01.02.2008 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp.
z o.o., ul. Julianowska 13, Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
04.03.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, Warszawa protestu / protestów
z dnia 01.02.2008 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp.
z o.o., ul. Julianowska 13, Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67
bud. D lok. 111, Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67
bud. D lok. 111, Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego Nr ref.121/07 na zarządzanie i nadzór nad projektem: „Budowa obwodnicy
Gostynina w ciągu drogi krajowej nr 60 odcinek: od km 0+000,00 (km istn. 42+600,00) do km
8+804,00 (km istn, 52+566,81)” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 221-269586 w dniu 16.11.2007 r.
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska
25,03-808 Warszawa zwaną dalej „Zamawiającym”.
W dniu 30.01.2008 r. firma: BUD-INVENT sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lokal 111,
02-055 Warszawa otrzymała faxem od Zamawiającego dwa pisma datowane na dzień
29.01.2008 r., w pierwszym (znak: GDDKiA-O/WA/R.2/J.G./78/2008) znajdowała się
informacja o ich wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, w drugim (znak: GDDKiA-
O/WA/R.2/J.G./85/2008) informacja o wynikach oceny i badania ofert, z którego także
wynikało, iż zostali wykluczeni z postępowania.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający, stwierdził, iż jednym z warunków udziału
w postępowaniu było spełnienie wymogu, aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
poprzedzających datę wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie, zrealizował łącznie: a) w zakresie robót drogowych: nadzór nad
robotami obejmujący budowę, przebudowę lub rozbudowę, w zakresie których wchodziło
wykonanie podbudów i nawierzchni bitumicznych na drogach klasy min. GP o łącznej
długości odcinków minimum 10 km, w tym co najmniej jeden odcinek o długości min. 3 km,
b) w zakresie robót mostowych: nadzór nad budową jednego obiektu mostowego o długości
min. 50 m. W celu potwierdzenia spełniania powyższego wymogu należało przedstawić
wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, na
formularzu zgodnym z treścią załącznika nr Ic do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (zwana dalej SIWZ) oraz dołączenia dokumentów potwierdzających, ze
wymienione w wykazie usługi zostały wykonane należycie. W toku czynności badania
i oceny ofert, Zamawiający powziął informację, na podstawie których uznał, iż cześć
przedstawionych przez BUD-INVENT sp. z o.o. w załączniku „Doświadczenie zawodowe”
informacji nie jest prawdziwa, co było powodem wykluczenia na podstawie art. 24 ust.2 pkt.2
Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej Pzp.
W dniu 01.02.2008 r. (wpływ bezpośredni) w nawiązaniu do informacji z dnia
29.01.2008 r. (otrzymanego 30.01.2008 r.) BUD-INVENT sp. z o.o. zwany dalej
„Protestującym lub Odwołującym” wniósł protest na czynność swojego wykluczenia
z postępowania i uznania złożonej przez siebie oferty za odrzuconą. Protestujący, zarzucił
Zamawiającemu naruszenia: art. 24 ust.2 pkt.2, art. 26 ust.4 oraz art.7 ust.1 Pzp i domagał
się: 1) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym szczególności oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu; 2) Odstąpienia od czynności
wykluczenia Protestującego z postępowania; 3) Odstąpienia od czynności uznania złożonej
przez Protestującego oferty za odrzuconą.
Zdaniem Protestującego, zapis w formularzu „Doświadczenie zawodowe” odnośnie
usługi – Pełnienie funkcji Menadżera Projektu w zakresie nadzoru inwestorskiego nad
realizacją inwestycji finansowanej zgodnie z procedurami PHARE i standardami Unii
Europejskiej pod nazwą poprawa dostępności do terenów inwestycyjnych (odc. Al.
Solidarności Pracy od ul. Dożynkowej do granic miasta Lublina) obejmującej wybudowanie
wiaduktu przęsłowego o długości 84 m nad istniejącą częścią drogi krajowej Nr 19, tj. obiekt
mostowy o długości 84 m, droga klasy GP, całkowita długość:1,1 km jest zgodny ze stanem
faktycznym. Powyższe potwierdza, jego zdaniem, treść referencji z dnia 18.01.2008 r.
wystawionych przez Urząd Miasta Lublina (sygn. IN.VI-6/0717/260/08 – stanowiących
złącznik do pisma do Zamawiającego z dnia 21.01.2008 r., sygn. BI/0024/2008). Dodatkowo,
powyższe potwierdza opis kontraktu, stanowiący element Raportu końcowego z realizacji
inwestycji, w którym Protestujący został wskazany jako Inżynier Kontraktu (kopia Raportu
końcowego z realizacji inwestycji, także stanowi załącznik do pisma do Zamawiającego
z dnia 21.01.2008 r., sygn. BI/0024/2008). Odmienny w chwili obecnej punkt widzenia w tym
względzie prezentowany przez Urząd Miasta Lublin (zamawiającego zlecającego wykonanie
spornej usługi) jest dla Protestującego niezrozumiały.
Protestujący poprzez powołanie się na pismo z dnia 21.01.2008 r., w którym
z własnej inicjatywy odniósł się do zakresu informacji, które mogą powodować wątpliwości
interpretacyjne, wskazał ponownie iż sporne usługi zostały wykonane w ramach usług
obejmujących cześć inwestycji, której nazwa została przytoczona w nazwie zamówienia
(„poprawa dostępności do terenów inwestycyjnych”). Protestujący podniósł, iż nazwa
inwestycji została podana prawidłowo, zaś fakt nie wyszczególnienie wszystkich jej
elementów, w odniesieniu do których Protestujący świadczył usługi, nie jest wystarczającą
przesłanką do wykluczenia z postępowania. Nadmienia, iż informacje dotyczące: obiektu
mostowego (84 m), klasy drogi (GP) i całkowitej długości (1,1 km), zostały zamieszczone
w odrębnych akapitach, a także w przypadku każdej z nich, użyto na początku wielkiej litery. Świadczy to, zdaniem Protestującego, iż powyższe informacje odnoszą się do całej
inwestycji, nie zaś do jej części. Protestujący, uważa iż, brak w stosownej rubryce formularza
„Doświadczenie zawodowe” określenia wymaganego sposobu dokonania opisu zakresu
usługi, prowadzi do wniosku, iż Zamawiający pozostawił w tym zakresie swobodę
wykonawcom, dlatego podanie niepełnego, czy nieprecyzyjnego opisu, w żaden sposób nie
uprawnia do twierdzenia, iż podane zostały informacje nieprawdziwe. Protestujący powołuje
się także na możliwość zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust.3 lub 4 Pzp
w wypadku stwierdzenia braków lub konieczności wyjaśnienia wątpliwości związanych
z ofertą.
W odniesieniu do art. 26 ust. 4 Pzp, Protestujący powołując się na licznych
przedstawicieli doktryny zwraca uwagę na obligatoryjny charakter żądania wyjaśnień przez
Zamawiającego od Wykonawców odnośnie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu; 2) przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, w wyznaczonym przez
siebie terminie w wypadku zaistnienia względem nich wątpliwości. Powyższy obowiązek
odnosi się także zdaniem Protestującego, gdy pojawia się wątpliwości dotyczące
prawdziwości złożonych oświadczeń lub dokumentów. W przedmiotowym stanie faktycznym,
zdaniem Protestującego, Zamawiający nie dopełnił wzmiankowanego obowiązku.
Protestujący, zwraca uwagę na fakt, iż w piśmie z dnia 21.01.2008 r., złożył
deklaracje udzielenia wyczerpującej odpowiedzi w wypadku wystosowania stosownego
pisma o udzielnie wyjaśnień oraz wskazanie przez niego możliwości powstania wątpliwości
interpretacyjnych.
W odniesieniu do art. 7 ust.1 Pzp naruszenie przez Zamawiającego powyższego
przepisu, polegało zdaniem Protestującego na niezgodnym z prawem dokonaniu czynności
jego wykluczenia z postępowania oraz uznania złożonej przez nich oferty za odrzuconą, jak
również na niezgodnym z prawem zaniechaniu wezwania Protestującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w zakresie, w jakim została zakwestionowana ich zgodności z prawem.
Tymczasem, jak uważa Protestujący, rygory związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego oraz konsekwencje ich nie dochowania maja charakter obiektywny,
a także wiążący (również dla Zamawiającego) i, w rezultacie, winny dotyczyć w równym
stopniu wszystkich wykonawców.
Uszczerbek Protestującego w interesie prawnym polegał na tym, iż w razie nie
dokonania spornej czynności przez Zamawiającego, oferta Protestującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą.
W dniu 04.02.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 07.02.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego przyłączył się
po stronie Zamawiającego: ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 02-055
Warszawa zwana dalej „Przystępującym”.
W ramach przyłączenia do protestu Przystępujący wniósł o oddalenie protestu
i podtrzymanie decyzji o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Wskazał, iż posiada
interes prawny, albowiem w przypadku uznania wniosków Protestującego oferta
Przystępującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Przystępujący, podnosi, iż zgodnie z art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp z postępowania wyklucza
się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a zatem gdy informacje istotne dla prowadzonego
postępowania są nieprawdziwe. Jeżeli informacje nieprawdziwe mają wpływ na wynik
postępowania - dotyczą zarówno warunków podmiotowych, jak i w związku z przedmiotem
zamówienia – Zamawiający ma, jego zdaniem, obowiązek wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Do informacji istotnych, Przystępujący zalicza wszystkie, które maja wpływ
na ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, zarówno dotyczące strony podmiotowej, jak
i przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie nieprawdziwości dostarczonych informacji nie może
pozostawiać wątpliwość co tego, że złożone pisemnie oświadczenie jest nierzetelne,
a załączone dokumenty fałszywe lub stwierdzające nieprawdę. Powyższe musi być
udokumentowane, nie może pozostawiać wątpliwości co do tego, jakie informacje (które
dane) zostały podane jako nieprawdziwe (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18.11.1999 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1094/99). Przystępujący stwierdza, iż na potwierdzenie wymaganego
warunku przez Zamawiającego Protestujący wykazał się trzema zamówieniami, na
potwierdzenie których załączył referencje od zamawiających. W toku jednak postępowania,
okazał się jednak iż trzecie z wykazanych zamówień, nie dotyczyło żadnego obiektu
mostowego i nadzór inwestorski nie obejmował nadzoru nad robotami mostowymi, co
potwierdza, zdaniem Przystępującego SIWZ z tego postępowania.
W związku z powyższym zdaniem Przystępującego Protestujący nie tylko nie spełnia
warunków określonych w SIWZ, ale dane wskazane w ofercie i mające istotny wpływ na
wynik posterowania były nieprawdziwe, co czyni działanie zamawiającego słusznym.
Jak podnosi dalej Przystępujący, jeżeli Zamawiający stwierdzi, ze w stosunku do
wykonawcy zachodzi jedna z okoliczności wymienionych w 14-nastu pkt. art. 24 Pzp, ma
obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania. Zgadza się, iż co prawda nie ma
obowiązku sprawdzania co do zgodności z prawda wszelkich oświadczeń złożonych przez
wykonawców, jednak rozsądnym i właściwym jest, aby oświadczenia te były weryfikowane
z treścią złożonych dokumentów (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.06.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1485/05, LEX nr 174638).
Odnośnie art. 26 ust.4 Pzp., Przystępujący podkreśla, iż ma on zastosowanie, gdy
dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego. Jego zdaniem, ta sytuacja nie miała miejsca,
gdyż Zamawiający wątpliwości wynikające z dokumentów załączonych do oferty tej spółki
rozstrzygnął bez wzywania wykonawcy. Dysponując SIWZ z postępowania, w którym
uczestniczył Protestujący, Zamawiający ustalił, ze informacje w jego ofercie, co do których
powziął wątpliwości były nieprawdziwe. W tym kontekście, uważa iż zarzut odnośnie art. 7
ust.1 Pzp, jest także chybiony.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazane Protestującym w tych samym dniu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło przez Zamawiającego pismem z dnia 14.02.2008
r. faxem poprzez jego oddalenie.
Zamawiający stwierdził, iż podtrzymuje decyzję o wykluczeniu Protestującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp oraz nie uwzględnieniu
zarzutu postawionego w proteście dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust.4 Pzp.
Zamawiający potwierdza, iż informacja zawarta w wykazie potwierdzającym
posiadane doświadczenie, dotycząca wskazanej spornej usługi, ma wpływ na wynik
postępowania; od jej (nie)uwzględnienia zależy ocena potencjału Protestującego
w kontekście przedmiotowego zamówienia, a tym samym możliwości jego udziału
w postępowaniu.
Dodatkowo, stwierdza, iż okoliczność, iż Protestujący dysponuje wymaganym
doświadczeniem, nie wynikającym jednak z załączonych do oferty wykazu i referencji, nie
ma wpływu na stwierdzenie, iż Protestujący złożył nieprawdziwą informację mającą wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Nie uwzględnia także zarzutów ani żądań zawartych w proteście, w tym także zarzutu
dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców poprzez niestosowanie
rygorów postępowania w równym stopniu wobec wszystkich wykonawców.
W dniu 18.02.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu (otrzymane faxem
14.02.2008 r.) wniósł odwołanie (dowód wniesienia wpisu z dnia 18.02.2008 r.) do Urzędu
Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i wnosząc o:
1) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w szczególności oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu; 2) Odstąpienia od czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania; 3) Odstąpienia od czynności uznania złożonej
przez Odwołującego oferty za odrzuconą.
Odwołujący
stwierdził,
iż
ciężar
udowodnienia
okoliczności
skutkujących
wykluczeniem z postępowania, spoczywa na Zamawiającym. Oparcie się tylko i wyłącznie na
piśmie z Urzędu Miasta Lublin jest błędne, zwłaszcza iż ten sam Urząd wystawił dnia
18.01.2008 r., referencje oznaczone sygn. IN.VI-6/0717/260/08, z których treści wynika coś
wręcz przeciwnego. Ponadto, zwraca uwagę, iż Zamawiający, winien dokładnie, a nie
wybiórczo przeanalizować informacje, szczególnie w sytuacji, gdy dotyczą one możliwości
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania (por. np. Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19.04.2005 r., sygn.
akt: UZP/ZO/0-725/05; A. Elżanowska, M. Śledziewska: Zbiory orzecznictwa Becka: Prawo
Zamówień Publicznych, Wydawnictwo C.H. Becka, W-wa 2007, s.159). Odwołujący nie
rozumie, dlaczego Zamawiający oparł swoja decyzje na odpowiedzi od Urzędu Miasta
Lublin, a zignorował dostarczone dodatkowe referencje i Raport końcowy z realizacji
inwestycji.
Odwołujący podkreślił, iż wzmiankowana „poprawa dostępności” występuje w treści
wykazu załączonego przez niego do oferty, w treści referencji załączonych do pisma
Odwołującego z dnia 21.01.2008 r., a także w treści Raportu końcowego z realizacji
inwestycji. W rezultacie, zdaniem Odwołującego, dysponuje on doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego, a nie zapewnienie możliwości złożenia wyjaśnień
narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji (art. 7 ust.1 Pzp), gdyż stwarzało ryzyko podjęcia przez Zamawiającego
wadliwych czynności.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Odwołujący stwierdził, iż
w przedmiotowym przypadku, są co najmniej istotne wątpliwości co do tego, czy w ogóle,
zostały przez niego podane jakiekolwiek nieprawdziwe informacje. Odwołujący podnosi, iż
okoliczność iż sporne zamówienie nie dotyczyło żadnego obiektu mostowego i nadzór
inwestorski nie obejmował nadzoru nad robotami mostowymi, nie została w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wykazana, w szczególności z uwagi na to, iż
Zamawiający nie wziął pod uwagę wszystkich posiadanych informacji i dokumentów, a także
uchybił, wynikającemu z art. 26 ust.4 Pzp obowiązkowi. Zwraca także uwagę, iż każde
wykluczenie musi być rozumiane w sposób obiektywny, tj. oparte na nie budzących
wątpliwości zweryfikowanych w wystarczający sposób faktach. Odwołujący dodatkowo,
stwierdza, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego art. 26 ust. 4 Pzp ma zastosowanie,
a Zamawiający ma wręcz obowiązek wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, iż nie sposób przyjąć, że
w przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł uzyskać pewność, co do okoliczności,
podanych jako podstawa faktyczna wykluczenia jego z postępowania, ani też, że rozpatrzył
zagadnienie rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, z różnych stron, w celu jego zrozumienia lub wyjaśnienia.
Odnośnie art. 7 ust.1 Pzp, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający musi
przeanalizować, rozważyć i wziąć pod uwagę wszystkie, a nie jedynie niektóre, spośród
znanych mu okoliczności. Zbyt wybiórcze działanie, oparte na nie wystarczających
dowodach, przy jednoczesnej wybiorczej, niepełnej i uznaniowej ocenie materiału
dowodowego jest zatem równoznaczne z naruszeniem powołanego przepisu. Ponadto,
Odwołujący postuluje, aby z równo wnikliwością co jego dokumenty Zamawiający
weryfikował analogiczne dokumenty złożone przez pozostałych wykonawców.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu faxem.
Zawiadomienie o otrzymaniu kopii odwołania, wraz z wezwaniem uczestników
postępowania protestacyjnego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało
miejsce w dniu 19.02.2008 r. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przyłączyła się w dniu 27.02.2008 r. firma ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ta sama która
przyłączyła się na etapie protestu. W swoim przyłączeniu, podtrzymała swoje zarzuty i całą
argumentacje z wcześniejszego przyłączenia, rozszerzając tylko zakres o załączone
fragmenty SIWZ spornej inwestycji.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonymi w sprawie dowodami i po wysłuchaniu stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W toku rozprawy skład orzekający Izby dopuścił następujące dowody:
1) Referencje wystawione przez Urząd Miasta Lublin z dnia 18.01.2008 r. – przedłożone
przez Odwołującego; 2) Wyciąg z oferty, tj. załącznik nr 3 do SIWZ – wykaz odnoszący się
do doświadczenia zawodowego, złożony w postępowaniu prowadzonym w przetargu
nieograniczonym na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami obejmującymi
„Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka na odcinku przejścia przez m. Legionowo
odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz z wiaduktem nad torami PKP” – przedłożony
przez Odwołującego; 3) Wyciąg z oferty, tj. załącznik nr Ic do SIWZ – wykaz odnoszący się
do doświadczenia zawodowego, złożony w postępowaniu będącymi przedmiotem odwołania
- przedłożony przez Odwołującego; 4) Wezwanie z dnia 20.02.2008 r. wystosowane przez
Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (znak: GDDKiA-
O/WA/R.2/B.M./135/2008)
w
przetargu
nieograniczonym
na
pełnienie
nadzoru
inwestorskiego nad robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka
na odcinku przejścia przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz
z wiaduktem nad torami PKP” – przedłożone przez Odwołującego; 5) Pismo z dnia
22.02.2008 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 20.02.2008 r. do uzupełnienia
załączonego do oferty wykazu oraz dokumentów w przetargu nieograniczonym na pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61 Warszawa –
Ostrołęka na odcinku przejścia przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do km 20+390
wraz z wiaduktem nad torami PKP” – przedłożone przez Odwołującego; 6) Pismo
Zamawiającego (znak: GDDKiA-O/WA/R.2/B.M./156/2008) z dnia 28.02.2008 r. skierowane
do Odwołującego odnośnie badania i oceny ofert złożonych w przetargu nieograniczonym na
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61
Warszawa – Ostrołęka na odcinku przejścia przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do
km 20+390 wraz z wiaduktem nad torami PKP” – przedłożone przez Odwołującego;
7) Wyrok KIO z dnia 31.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 119/07 – przedłożony przez
Odwołującego. Ponadto, skład orzekający Izby wziął pod uwagę: 1) Raport końcowy
z realizacji inwestycji finansowanej z funduszy Unii Europejskiej (Warunki kontraktowe
FIDIC) przedłożony przez Odwołującego razem z pismem z dnia 21.01.2008 r. przesłanym
Zamawiającemu, 2) Ofertę, tj. załącznik nr Ic do SIWZ wraz z dokumentami
potwierdzającymi realizacje wykazanych zamówień, jak również 3) SIWZ (czyli, jak określił
Zamawiający Instrukcja dla Wykonawców) w postępowaniu będącymi przedmiotem
odwołania.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp zgodnie
z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, skład orzekający Izby stwierdził biorąc
pod uwagę przedłożone dowody w sprawie i złożone podczas rozprawy wyjaśnienia stron, iż
powyższe naruszenie nie miało miejsca.
Zgodnie ze SIWZ (pkt. 6.3 Instrukcji dla Wykonawców), Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy w ramach doświadczenia zawodowego wykazali się, że w okresie ostatnich
trzech lat poprzedzających datę wszczęcia postępowania, a jeżeli okres działalności jest
krótszy, to w tym okresie, zrealizowali łącznie:
a) w zakresie robót drogowych: nadzór nad robotami obejmujący budowę, przebudowę
lub rozbudowę, w zakresie których wchodziło wykonanie podbudów i nawierzchni
bitumicznych na drogach klasy min. GP o łącznej długości odcinków minimum 10 km,
w tym co najmniej jeden odcinek o długości min. 3 km,
b) w zakresie robót mostowych: nadzór nad budową jednego obiektu mostowego
o długości min. 50 m.
Każde wykazane zadanie mogło równocześnie potwierdzać spełnianie obu powyższych
warunków. Aby powyższy warunek można było uznać za spełniony fakt, ze wyżej
wymienione usługi zostały wykonane należycie musiał być udokumentowany przez
poprzednich zamawiających.
Na
potwierdzenie
spełniania
powyższych
warunków
przez
Wykonawców
Zamawiający wymagał przedłożenia (pkt. 7.4.8 Instrukcji dla Wykonawców) wykazu usług
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres
działalności jest krótszy, to w tym okresie, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr Ic.
Wykaz musiał potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 6.3 Instrukcji dla
Wykonawców. Do wykazu winny być dołączone dokumenty potwierdzające, że wymienione
w wykazie usługi zostały wykonane należycie.
Odwołujący w ramach swojej oferty załączył wykaz (strona 38 i 39 oferty załącznik nr
Ic do SIWZ; Wyciąg z oferty, tj. załącznik nr Ic do SIWZ – wykaz odnoszący się do
doświadczenia zawodowego, złożony w postępowaniu będącymi przedmiotem odwołania -
przedłożony przez Odwołującego) z 3-ma następującymi zamówieniami:
1) Pełnienie funkcji Menadżera Projektu (zamiennie zwanego Inżynierem Kontraktu)
w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji finansowej zgodnie
z procedurami PHARE i standardami Unii Europejskiej pod nazwą przebudowa
obwodnicy miasta Lublin, droga S-19, północny wylot z Lublina (przebudowa Al.
Spółdzielczości Pracy na odcinku od Al. Morawskiego do ul. Dodysa). Droga klasy
GP, całkowita długość 1,1 km (zamawiający Urząd Miasta Lublin);
2) Inżynier Kontraktu dla zadania współfinansowanego z funduszy Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego na wykonanie robót budowlanych dla projektów:
przebudowa drogi krajowej nr 1 – Al. Włókniarzy na odcinku od Zgierskiej do
ul. Pabianickiej. SPOT/2.2/39/04, nr 2 Modernizacja ciągu komunikacyjnego –
Wojska Polskiego – Brzezińska na odcinku od ul. Strykowskiej do ul. Spiskiej wraz
z wiaduktem (droga krajowa nr 72). SPOT/2/2/40/04 – w tym budowa obiektu
mostowego; droga klasy GP, całkowita długość 9 km (zamawiający Zarząd Dróg
i Transportu w Łodzi);
3) Pełnienie funkcji Menadżera Projektu (zamiennie zwanego Inspektorem Kontraktu)
w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji finansowanej zgodnie
z procedurami PAHRE i standardami Unii Europejskiej pod nazwą poprawa
dostępności do terenów inwestycyjnych (odc. Al. Spółdzielczości Pracy od
ul. Dożynkowej do granic miasta Lublina) – obiekt mostowy (84 m.), droga klasy GP,
całkowita długość 1,1 km (zamawiający Urząd Miasta Lublin).
Na potwierdzenie, których Odwołujący załączył referencję od zamawiających.
W odniesieniu do trzeciego z wykazanych zamówień, Odwołujący w przedmiotowym
wykazie określił czas realizacji od 03.2003 r. do 12.2005 r. Ponadto, przedstawił, iż
w ramach pełnienia funkcji Menadżera Projektu (zamiennie zwanego Inspektorem Kontraktu)
w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji finansowanej zgodnie
z procedurami PAHRE i standardami Unii Europejskiej pod nazwą poprawa dostępności do
terenów inwestycyjnych (odc. Al. Spółdzielczości Pracy od ul. Dożynkowej do granic miasta
Lublina) miała miejsce inwestycja obejmująca obiekt mostowy (84 m.), droga klasy GP,
całkowita długość 1,1 km (zamawiający Urząd Miasta Lublin). Na potwierdzenie, której
przedłożył Odwołujący referencje z dnia 07.11.2005 r., na wartość kontraktu 3.109.045,93
EUR.
W przedmiotowej sprawie skład orzekający Izby, podziela stanowisko przywołanego
w pismach przez strony, orzeczenia Zespołu Arbitrów, iż stwierdzenie nieprawidłowości
oświadczenia (…..) musi być udokumentowane, nie może pozostawiać wątpliwości co do
tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako nieprawdziwe (Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 18.11.1999 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1094/99), tylko bowiem w takiej sytuacji
można stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości o zaistnieniu przesłanek warunkujących
zastosowanie art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp. Aby powyższą pewność uzyskać niezbędne jest
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Przy czym nie chodzi o uzupełnianie
brakujących oświadczeń lub dokumentów (co w takiej sytuacji jest niedopuszczalne), celem
potwierdzenia spełniania kwestionowanego warunku, ale weryfikacja treści złożonych
oświadczeń. Należy w tym miejscy dodać, iż w odróżnieniu od uzupełniania dokonywanego
w trybie art. 26 ust.3 wyjaśnianie oparte na ust.4 niniejszego artykułu nie musi mieć
charakteru jednokrotnego, lecz powinien mu przyświecać cel główny, tj. autorytatywne
wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości, w tym wypadku odnośnie zgodności z prawdą
spornego oświadczenia złożonego przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, iż mimo niedochowania
obowiązku z art. 26 ust.4 Pzp, fakt złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania jest niezaprzeczalny i wynika m.in. z przedłożonego
przez Odwołującego podczas rozprawy materiału dowodowego. Należy jednakże zaznaczyć,
iż powyższe nie miało charakteru celowego, lecz wynikało z niezrozumienia zapisów SIWZ.
Odwołujący w przywołanym wykazie w ramach pozycji trzeciej przytoczył inwestycje
obejmującą obiekt mostowy (84 m.), droga klasy GP, całkowita długość 1,1 km (zamawiający
Urząd Miasta Lublin), jednakże mimo, iż tak w wykazie do przedmiotowego postępowania,
jak i wykazie (analogicznym w swej treści) załączonym jako dowód podczas rozprawy
złożonym w postępowaniu prowadzonym w przetargu nieograniczonym na pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka
na odcinku przejścia przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz
z wiaduktem nad torami PKP” określił, iż powyższa inwestycja mieści się w okresie
czasowym od 03.2003 r. do 12.2005, to z pisma z dnia 22.02.2008 r. przedłożonego przez
Zamawiającego w przetargu nieograniczonym na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka na odcinku przejścia
przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz z wiaduktem nad torami
PKP”, jak i Raportu końcowego (str.3) z realizacji inwestycji finansowanej z funduszy Unii
Europejskiej (Warunki kontraktowe FIDIC) przedłożonego przez Odwołującego razem
z pismem z dnia 21.01.2008 r. przesłanym Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu
wynika, iż czasokresem tym był przedział czasowy miedzy 05.2005 a 11.2007 r. Powyższe
bezsprzecznie potwierdza złożenie nieprawdziwego oświadczenia w pierwszym wypadku.
Kolejna sprzeczność powodująca nieprawdziwość złożonego oświadczenia jest fakt
wykazania obiektu mostowego w pozycji trzeciej razem z inwestycją pod nazwą poprawa
dostępności do terenów inwestycyjnych (odc. Al. Spółdzielczości Pracy od ul. Dożynkowej do
granic miasta Lublina), gdy tak z Raportu końcowego (str.3) z realizacji inwestycji
finansowanej z funduszy Unii Europejskiej (Warunki kontraktowe FIDIC) przedłożonego
przez Odwołującego razem z pismem z dnia 21.01.2008 r. przesłanym Zamawiającemu, jak
i z pisma z dnia 22.02.2008 r. przedłożonego przez Zamawiającego w przetargu
nieograniczonym na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami obejmującymi
„Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka na odcinku przejścia przez m. Legionowo
odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz z wiaduktem nad torami PKP” wynika, iż są to
dwie odrębne inwestycje realizowane w ramach oddzielnych kontraktów, czyli umów
będących rezultatem udzielenia zamówienia publicznego po przeprowadzeniu dwóch
oddzielnych postępowań. W tym drugim wypadku, na budowę 724 m drogi krajowej Nr 19 –
jako dwuprzestrzennej, czteropasmowej drogi o projektowanym obciążeniu 115 kN/os,
wybudowaniu wiaduktu przęsłowego o długości 84 m nad istniejącą częścią drogi krajowej
Nr 19 oraz nowego wylotu z drogi krajowej Nr 17 od ul. Mełgiewskiej do istniejącego
połączenia umożliwiającego ominiecie skrzyżowania z ul. Hutniczą zapewniających dostęp
do terenów inwestycyjnych oraz przebudowie istniejących mostów. Do tego jak wskazaliśmy
powyżej, realizowanych w różnych przedziałach czasowych. Niniejsze tłumaczy stanowisko
uzyskane przez Zamawiającego w spornej kwestii z Urzędu Miasta Lublin. Dodatkowym
potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest fakt, iż w referencji z dnia 07.11.2005 r., mówi się
o wartości kontraktu 3.109.045,93 EUR, a z przedłożonej na rozprawie, jak i razem z pismem
z dnia 21.01.2008 r. przesłanym Zamawiającemu referencji z dnia 18.01.2008 r. mówi się
o wartości kontraktu 2 607 843, 86 EUR. Tłumaczenie Odwołującego, iż w obu wypadkach
chodzi o realizacje celu projektu unijnego, którym jest zapewnienie prawidłowego dostępu do
terenów inwestycyjnych, nie ma znaczenia w tym stanie faktycznym, z uwagi na wyraźne
przedstawienie jako całości spornej inwestycji - pozycja trzeciej w wykazie załączonym do
oferty, a nie jako oddzielnych inwestycji. Podobnie twierdzenia Odwołującego, iż
w kwestionowanym zapisie załącznika nr Ic do SIWZ pozycja trzecia, niejako wykazał, choć
w sposób niedoskonały oddzielny charakter obu inwestycji, które łącznie spełniają warunek
z pkt. 6.3 SIWZ, to należy wyraźnie stwierdzić, iż zapis odnośnie wykazanego terminu temu
jednoznacznie przeczy.
Na marginesie należy potwierdzić, iż inwestycja mostowa została zrealizowana przed
ogłoszeniem przedmiotowego postępowania przetargowego tj., 05.11.2007 r. (Raport
końcowy – str.3).
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.4 Pzp, skład orzekający Izby
uznał, iż powyższy zarzut jest zasadny. Zgodnie bowiem z poglądami przedstawicieli
doktryny podzielanymi przez skład orzekający Izby: „Zamawiający jest obowiązany do
wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów.
Obowiązek taki kreuje komentowany przepis. Obowiązek taki aktualizuje się w sytuacji, gdy
po stronie zamawiającego pojawia się wątpliwości dotyczące złożonych oświadczeń
i dokumentów, przy czym mogą to być wątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak
i formy (ewentualnie braków formalnych).A zatem, jeżeli Zamawiający poweźmie wątpliwości
dotyczące treści złożonej oferty, to nie może wyjaśnić ich z osobami trzecimi (np. organem,
który wystawił stosowny dokument; z podwykonawcą), nie występując jednocześnie do
wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień ani nie informując go o tym fakcie. (patrz:
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-60/05 oraz Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 03.11.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3159/05).Aktualny wydaje się
pogląd wyrażony przez Zespoły Arbitrów w odniesieniu do wyjaśniania ofert, niemniej jednak
mutatis mutandis dający się zastosowań na tle omawianej problematyki. Zdaniem Zespołów
Arbitrów, dopóki Zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust.1 i nie
wyjaśni w sposób autorytatywny w swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, to nie wolno mu odrzucić tej oferty.
Odnosząc powyższe do wyjaśniania oświadczeń i dokumentów należy stwierdzić, iż dopóki
zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 26 ust.4 i nie wyjaśni w sposób
autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu warunków udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę, to nie wolno mu wykluczać tego wykonawcy
z postępowania”.(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz.
Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.200-201).
Inny przedstawiciel doktryny z kolei: „(..). w trybie art. 26 ut.4. W oparciu bowiem
o ten przepis zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień
dotyczących
niejasnych
bądź
wątpliwych
oświadczeń
(dokumentów)
potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych. Ma to ułatwić ocenę sytuacji. Gdy
wykonawca uchyli się od wyjaśnień, zamawiający ocenia przedłożone mu oświadczenia
i dokumenty w takim stanie, w jaki one się znajdują. Brak podstaw prawnych do wykluczenia
wykonawcy z postępowania za sam fakt zaniechania wyjaśnień.” (R. Szostak: „Komentarz do
nowelizacji Prawo Zamówień Publicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str.29).
Ponadto: „Słuszne są stanowiska wyrażone przez Zespołów Arbitrów, iż zamawiający
nie może bezkrytycznie przyjmować wszelkich oświadczeń wykonawców, lecz ma obowiązek
weryfikować je w oparciu o informacje, które są powszechnie dostępne jak informację,
oświadczenia i dokumenty składane przez innych wykonawców (Wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 19.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-724/05 oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
04.03.1999
r.,
sygn.
akt:
UZP/ZO/0-100/99).Uzasadnione żądanie
od
jednego
z wykonawców wyjaśnień w kontekście wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń lub
dokumentów nie może być traktowane jako naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji. Naruszenie tej zasady miałoby miejsce natomiast, gdyby wątpliwości dotyczyły
kilku ofert, a żądanie wyjaśnień skierowane byłoby tylko do jednego wykonawców.”
(patrz publikacja: Pod redakcją Tomasza Czajkowskiego: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz”, wyd. III, UZP, W-wa 2007, str.143).
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał, iż powyższy zarzut jest zasadny. Powyższe naruszenie należy rozpatrywać
w kontekście obowiązku przeprowadzanie postępowania wyjaśniającego, o którym było
mowa powyżej. Dodatkowo należy zauważyć, iż skoro potwierdzone jest przez orzecznictwo
(Wyrok KIO z dnia 09.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/42/07 oraz Wyrok KIO z dnia
22.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/99/08) istnienie obowiązku podjęcia przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego celem ustalenia prawdziwości złożonych przez Wykonawcę
oświadczeń, w wypadku powzięcia w drodze protestu wątpliwości, co do ich zgodności ze
stanem faktycznym (Niniejsze należy odnieść także do dokumentów), a powyższy obowiązek
wynika z art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający powinien prowadzić postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp.,
nakazujący wykluczyć z postępowania Wykonawcę, w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności
enumeratywnie wymienione w tych przepisach (patrz: za Wyrokiem Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 02.02.2006 r., sygn. akt: III Ca 727/05), to tym bardziej istnieje taki
obowiązek na etapie badania i oceny złożonych ofert, w wypadku zaistnienia uzasadnionych
wątpliwości co do ich treści. Tak też Wyrok KIO z dnia 31.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
119/08. Niedopuszczalne jest rezygnowanie z przeprowadzania takiego wyjaśnienia, wobec
wyraźnej woli Wykonawcy składającego ofertę względem jego przeprowadzenia. Powyższe,
działanie jest celowym ograniczeniami prawa do obrony przed stawianymi zarzutami,
zwłaszcza kwestionującymi prawdziwość złożonego oświadczenia.
W związku z nie potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego, art. 24 ust.2 pkt.2
Pzp, orzeczono jak w sentencji. Mimo uznania dwóch z trzech zarzutów, skład orzekający
Izby uznał, iż w tym stanie faktycznym bezprzedmiotowe byłoby nakazanie powtórnej oceny
i badania ofert, z koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wobec
bezspornego uznania faktu przedstawienia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i niemożliwości ich uzupełnienia. Inna decyzja Izby
w niniejszej sprawie, spowodowałaby niepotrzebne wydłużenie procedury przetargowej nie
mającej uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego
w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67
bud. D lok. 111, Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67
bud. D lok. 111, Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego Nr ref.121/07 na zarządzanie i nadzór nad projektem: „Budowa obwodnicy
Gostynina w ciągu drogi krajowej nr 60 odcinek: od km 0+000,00 (km istn. 42+600,00) do km
8+804,00 (km istn, 52+566,81)” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 221-269586 w dniu 16.11.2007 r.
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska
25,03-808 Warszawa zwaną dalej „Zamawiającym”.
W dniu 30.01.2008 r. firma: BUD-INVENT sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lokal 111,
02-055 Warszawa otrzymała faxem od Zamawiającego dwa pisma datowane na dzień
29.01.2008 r., w pierwszym (znak: GDDKiA-O/WA/R.2/J.G./78/2008) znajdowała się
informacja o ich wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, w drugim (znak: GDDKiA-
O/WA/R.2/J.G./85/2008) informacja o wynikach oceny i badania ofert, z którego także
wynikało, iż zostali wykluczeni z postępowania.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający, stwierdził, iż jednym z warunków udziału
w postępowaniu było spełnienie wymogu, aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
poprzedzających datę wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie, zrealizował łącznie: a) w zakresie robót drogowych: nadzór nad
robotami obejmujący budowę, przebudowę lub rozbudowę, w zakresie których wchodziło
wykonanie podbudów i nawierzchni bitumicznych na drogach klasy min. GP o łącznej
długości odcinków minimum 10 km, w tym co najmniej jeden odcinek o długości min. 3 km,
b) w zakresie robót mostowych: nadzór nad budową jednego obiektu mostowego o długości
min. 50 m. W celu potwierdzenia spełniania powyższego wymogu należało przedstawić
wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, na
formularzu zgodnym z treścią załącznika nr Ic do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (zwana dalej SIWZ) oraz dołączenia dokumentów potwierdzających, ze
wymienione w wykazie usługi zostały wykonane należycie. W toku czynności badania
i oceny ofert, Zamawiający powziął informację, na podstawie których uznał, iż cześć
przedstawionych przez BUD-INVENT sp. z o.o. w załączniku „Doświadczenie zawodowe”
informacji nie jest prawdziwa, co było powodem wykluczenia na podstawie art. 24 ust.2 pkt.2
Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej Pzp.
W dniu 01.02.2008 r. (wpływ bezpośredni) w nawiązaniu do informacji z dnia
29.01.2008 r. (otrzymanego 30.01.2008 r.) BUD-INVENT sp. z o.o. zwany dalej
„Protestującym lub Odwołującym” wniósł protest na czynność swojego wykluczenia
z postępowania i uznania złożonej przez siebie oferty za odrzuconą. Protestujący, zarzucił
Zamawiającemu naruszenia: art. 24 ust.2 pkt.2, art. 26 ust.4 oraz art.7 ust.1 Pzp i domagał
się: 1) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym szczególności oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu; 2) Odstąpienia od czynności
wykluczenia Protestującego z postępowania; 3) Odstąpienia od czynności uznania złożonej
przez Protestującego oferty za odrzuconą.
Zdaniem Protestującego, zapis w formularzu „Doświadczenie zawodowe” odnośnie
usługi – Pełnienie funkcji Menadżera Projektu w zakresie nadzoru inwestorskiego nad
realizacją inwestycji finansowanej zgodnie z procedurami PHARE i standardami Unii
Europejskiej pod nazwą poprawa dostępności do terenów inwestycyjnych (odc. Al.
Solidarności Pracy od ul. Dożynkowej do granic miasta Lublina) obejmującej wybudowanie
wiaduktu przęsłowego o długości 84 m nad istniejącą częścią drogi krajowej Nr 19, tj. obiekt
mostowy o długości 84 m, droga klasy GP, całkowita długość:1,1 km jest zgodny ze stanem
faktycznym. Powyższe potwierdza, jego zdaniem, treść referencji z dnia 18.01.2008 r.
wystawionych przez Urząd Miasta Lublina (sygn. IN.VI-6/0717/260/08 – stanowiących
złącznik do pisma do Zamawiającego z dnia 21.01.2008 r., sygn. BI/0024/2008). Dodatkowo,
powyższe potwierdza opis kontraktu, stanowiący element Raportu końcowego z realizacji
inwestycji, w którym Protestujący został wskazany jako Inżynier Kontraktu (kopia Raportu
końcowego z realizacji inwestycji, także stanowi załącznik do pisma do Zamawiającego
z dnia 21.01.2008 r., sygn. BI/0024/2008). Odmienny w chwili obecnej punkt widzenia w tym
względzie prezentowany przez Urząd Miasta Lublin (zamawiającego zlecającego wykonanie
spornej usługi) jest dla Protestującego niezrozumiały.
Protestujący poprzez powołanie się na pismo z dnia 21.01.2008 r., w którym
z własnej inicjatywy odniósł się do zakresu informacji, które mogą powodować wątpliwości
interpretacyjne, wskazał ponownie iż sporne usługi zostały wykonane w ramach usług
obejmujących cześć inwestycji, której nazwa została przytoczona w nazwie zamówienia
(„poprawa dostępności do terenów inwestycyjnych”). Protestujący podniósł, iż nazwa
inwestycji została podana prawidłowo, zaś fakt nie wyszczególnienie wszystkich jej
elementów, w odniesieniu do których Protestujący świadczył usługi, nie jest wystarczającą
przesłanką do wykluczenia z postępowania. Nadmienia, iż informacje dotyczące: obiektu
mostowego (84 m), klasy drogi (GP) i całkowitej długości (1,1 km), zostały zamieszczone
w odrębnych akapitach, a także w przypadku każdej z nich, użyto na początku wielkiej litery. Świadczy to, zdaniem Protestującego, iż powyższe informacje odnoszą się do całej
inwestycji, nie zaś do jej części. Protestujący, uważa iż, brak w stosownej rubryce formularza
„Doświadczenie zawodowe” określenia wymaganego sposobu dokonania opisu zakresu
usługi, prowadzi do wniosku, iż Zamawiający pozostawił w tym zakresie swobodę
wykonawcom, dlatego podanie niepełnego, czy nieprecyzyjnego opisu, w żaden sposób nie
uprawnia do twierdzenia, iż podane zostały informacje nieprawdziwe. Protestujący powołuje
się także na możliwość zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust.3 lub 4 Pzp
w wypadku stwierdzenia braków lub konieczności wyjaśnienia wątpliwości związanych
z ofertą.
W odniesieniu do art. 26 ust. 4 Pzp, Protestujący powołując się na licznych
przedstawicieli doktryny zwraca uwagę na obligatoryjny charakter żądania wyjaśnień przez
Zamawiającego od Wykonawców odnośnie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu; 2) przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, w wyznaczonym przez
siebie terminie w wypadku zaistnienia względem nich wątpliwości. Powyższy obowiązek
odnosi się także zdaniem Protestującego, gdy pojawia się wątpliwości dotyczące
prawdziwości złożonych oświadczeń lub dokumentów. W przedmiotowym stanie faktycznym,
zdaniem Protestującego, Zamawiający nie dopełnił wzmiankowanego obowiązku.
Protestujący, zwraca uwagę na fakt, iż w piśmie z dnia 21.01.2008 r., złożył
deklaracje udzielenia wyczerpującej odpowiedzi w wypadku wystosowania stosownego
pisma o udzielnie wyjaśnień oraz wskazanie przez niego możliwości powstania wątpliwości
interpretacyjnych.
W odniesieniu do art. 7 ust.1 Pzp naruszenie przez Zamawiającego powyższego
przepisu, polegało zdaniem Protestującego na niezgodnym z prawem dokonaniu czynności
jego wykluczenia z postępowania oraz uznania złożonej przez nich oferty za odrzuconą, jak
również na niezgodnym z prawem zaniechaniu wezwania Protestującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w zakresie, w jakim została zakwestionowana ich zgodności z prawem.
Tymczasem, jak uważa Protestujący, rygory związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego oraz konsekwencje ich nie dochowania maja charakter obiektywny,
a także wiążący (również dla Zamawiającego) i, w rezultacie, winny dotyczyć w równym
stopniu wszystkich wykonawców.
Uszczerbek Protestującego w interesie prawnym polegał na tym, iż w razie nie
dokonania spornej czynności przez Zamawiającego, oferta Protestującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą.
W dniu 04.02.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 07.02.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego przyłączył się
po stronie Zamawiającego: ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 02-055
Warszawa zwana dalej „Przystępującym”.
W ramach przyłączenia do protestu Przystępujący wniósł o oddalenie protestu
i podtrzymanie decyzji o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Wskazał, iż posiada
interes prawny, albowiem w przypadku uznania wniosków Protestującego oferta
Przystępującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Przystępujący, podnosi, iż zgodnie z art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp z postępowania wyklucza
się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a zatem gdy informacje istotne dla prowadzonego
postępowania są nieprawdziwe. Jeżeli informacje nieprawdziwe mają wpływ na wynik
postępowania - dotyczą zarówno warunków podmiotowych, jak i w związku z przedmiotem
zamówienia – Zamawiający ma, jego zdaniem, obowiązek wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Do informacji istotnych, Przystępujący zalicza wszystkie, które maja wpływ
na ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, zarówno dotyczące strony podmiotowej, jak
i przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie nieprawdziwości dostarczonych informacji nie może
pozostawiać wątpliwość co tego, że złożone pisemnie oświadczenie jest nierzetelne,
a załączone dokumenty fałszywe lub stwierdzające nieprawdę. Powyższe musi być
udokumentowane, nie może pozostawiać wątpliwości co do tego, jakie informacje (które
dane) zostały podane jako nieprawdziwe (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18.11.1999 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1094/99). Przystępujący stwierdza, iż na potwierdzenie wymaganego
warunku przez Zamawiającego Protestujący wykazał się trzema zamówieniami, na
potwierdzenie których załączył referencje od zamawiających. W toku jednak postępowania,
okazał się jednak iż trzecie z wykazanych zamówień, nie dotyczyło żadnego obiektu
mostowego i nadzór inwestorski nie obejmował nadzoru nad robotami mostowymi, co
potwierdza, zdaniem Przystępującego SIWZ z tego postępowania.
W związku z powyższym zdaniem Przystępującego Protestujący nie tylko nie spełnia
warunków określonych w SIWZ, ale dane wskazane w ofercie i mające istotny wpływ na
wynik posterowania były nieprawdziwe, co czyni działanie zamawiającego słusznym.
Jak podnosi dalej Przystępujący, jeżeli Zamawiający stwierdzi, ze w stosunku do
wykonawcy zachodzi jedna z okoliczności wymienionych w 14-nastu pkt. art. 24 Pzp, ma
obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania. Zgadza się, iż co prawda nie ma
obowiązku sprawdzania co do zgodności z prawda wszelkich oświadczeń złożonych przez
wykonawców, jednak rozsądnym i właściwym jest, aby oświadczenia te były weryfikowane
z treścią złożonych dokumentów (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.06.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1485/05, LEX nr 174638).
Odnośnie art. 26 ust.4 Pzp., Przystępujący podkreśla, iż ma on zastosowanie, gdy
dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego. Jego zdaniem, ta sytuacja nie miała miejsca,
gdyż Zamawiający wątpliwości wynikające z dokumentów załączonych do oferty tej spółki
rozstrzygnął bez wzywania wykonawcy. Dysponując SIWZ z postępowania, w którym
uczestniczył Protestujący, Zamawiający ustalił, ze informacje w jego ofercie, co do których
powziął wątpliwości były nieprawdziwe. W tym kontekście, uważa iż zarzut odnośnie art. 7
ust.1 Pzp, jest także chybiony.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazane Protestującym w tych samym dniu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło przez Zamawiającego pismem z dnia 14.02.2008
r. faxem poprzez jego oddalenie.
Zamawiający stwierdził, iż podtrzymuje decyzję o wykluczeniu Protestującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp oraz nie uwzględnieniu
zarzutu postawionego w proteście dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust.4 Pzp.
Zamawiający potwierdza, iż informacja zawarta w wykazie potwierdzającym
posiadane doświadczenie, dotycząca wskazanej spornej usługi, ma wpływ na wynik
postępowania; od jej (nie)uwzględnienia zależy ocena potencjału Protestującego
w kontekście przedmiotowego zamówienia, a tym samym możliwości jego udziału
w postępowaniu.
Dodatkowo, stwierdza, iż okoliczność, iż Protestujący dysponuje wymaganym
doświadczeniem, nie wynikającym jednak z załączonych do oferty wykazu i referencji, nie
ma wpływu na stwierdzenie, iż Protestujący złożył nieprawdziwą informację mającą wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Nie uwzględnia także zarzutów ani żądań zawartych w proteście, w tym także zarzutu
dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców poprzez niestosowanie
rygorów postępowania w równym stopniu wobec wszystkich wykonawców.
W dniu 18.02.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu (otrzymane faxem
14.02.2008 r.) wniósł odwołanie (dowód wniesienia wpisu z dnia 18.02.2008 r.) do Urzędu
Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i wnosząc o:
1) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w szczególności oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu; 2) Odstąpienia od czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania; 3) Odstąpienia od czynności uznania złożonej
przez Odwołującego oferty za odrzuconą.
Odwołujący
stwierdził,
iż
ciężar
udowodnienia
okoliczności
skutkujących
wykluczeniem z postępowania, spoczywa na Zamawiającym. Oparcie się tylko i wyłącznie na
piśmie z Urzędu Miasta Lublin jest błędne, zwłaszcza iż ten sam Urząd wystawił dnia
18.01.2008 r., referencje oznaczone sygn. IN.VI-6/0717/260/08, z których treści wynika coś
wręcz przeciwnego. Ponadto, zwraca uwagę, iż Zamawiający, winien dokładnie, a nie
wybiórczo przeanalizować informacje, szczególnie w sytuacji, gdy dotyczą one możliwości
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania (por. np. Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19.04.2005 r., sygn.
akt: UZP/ZO/0-725/05; A. Elżanowska, M. Śledziewska: Zbiory orzecznictwa Becka: Prawo
Zamówień Publicznych, Wydawnictwo C.H. Becka, W-wa 2007, s.159). Odwołujący nie
rozumie, dlaczego Zamawiający oparł swoja decyzje na odpowiedzi od Urzędu Miasta
Lublin, a zignorował dostarczone dodatkowe referencje i Raport końcowy z realizacji
inwestycji.
Odwołujący podkreślił, iż wzmiankowana „poprawa dostępności” występuje w treści
wykazu załączonego przez niego do oferty, w treści referencji załączonych do pisma
Odwołującego z dnia 21.01.2008 r., a także w treści Raportu końcowego z realizacji
inwestycji. W rezultacie, zdaniem Odwołującego, dysponuje on doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego, a nie zapewnienie możliwości złożenia wyjaśnień
narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji (art. 7 ust.1 Pzp), gdyż stwarzało ryzyko podjęcia przez Zamawiającego
wadliwych czynności.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Odwołujący stwierdził, iż
w przedmiotowym przypadku, są co najmniej istotne wątpliwości co do tego, czy w ogóle,
zostały przez niego podane jakiekolwiek nieprawdziwe informacje. Odwołujący podnosi, iż
okoliczność iż sporne zamówienie nie dotyczyło żadnego obiektu mostowego i nadzór
inwestorski nie obejmował nadzoru nad robotami mostowymi, nie została w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wykazana, w szczególności z uwagi na to, iż
Zamawiający nie wziął pod uwagę wszystkich posiadanych informacji i dokumentów, a także
uchybił, wynikającemu z art. 26 ust.4 Pzp obowiązkowi. Zwraca także uwagę, iż każde
wykluczenie musi być rozumiane w sposób obiektywny, tj. oparte na nie budzących
wątpliwości zweryfikowanych w wystarczający sposób faktach. Odwołujący dodatkowo,
stwierdza, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego art. 26 ust. 4 Pzp ma zastosowanie,
a Zamawiający ma wręcz obowiązek wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, iż nie sposób przyjąć, że
w przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł uzyskać pewność, co do okoliczności,
podanych jako podstawa faktyczna wykluczenia jego z postępowania, ani też, że rozpatrzył
zagadnienie rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, z różnych stron, w celu jego zrozumienia lub wyjaśnienia.
Odnośnie art. 7 ust.1 Pzp, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający musi
przeanalizować, rozważyć i wziąć pod uwagę wszystkie, a nie jedynie niektóre, spośród
znanych mu okoliczności. Zbyt wybiórcze działanie, oparte na nie wystarczających
dowodach, przy jednoczesnej wybiorczej, niepełnej i uznaniowej ocenie materiału
dowodowego jest zatem równoznaczne z naruszeniem powołanego przepisu. Ponadto,
Odwołujący postuluje, aby z równo wnikliwością co jego dokumenty Zamawiający
weryfikował analogiczne dokumenty złożone przez pozostałych wykonawców.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu faxem.
Zawiadomienie o otrzymaniu kopii odwołania, wraz z wezwaniem uczestników
postępowania protestacyjnego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało
miejsce w dniu 19.02.2008 r. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przyłączyła się w dniu 27.02.2008 r. firma ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ta sama która
przyłączyła się na etapie protestu. W swoim przyłączeniu, podtrzymała swoje zarzuty i całą
argumentacje z wcześniejszego przyłączenia, rozszerzając tylko zakres o załączone
fragmenty SIWZ spornej inwestycji.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonymi w sprawie dowodami i po wysłuchaniu stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W toku rozprawy skład orzekający Izby dopuścił następujące dowody:
1) Referencje wystawione przez Urząd Miasta Lublin z dnia 18.01.2008 r. – przedłożone
przez Odwołującego; 2) Wyciąg z oferty, tj. załącznik nr 3 do SIWZ – wykaz odnoszący się
do doświadczenia zawodowego, złożony w postępowaniu prowadzonym w przetargu
nieograniczonym na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami obejmującymi
„Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka na odcinku przejścia przez m. Legionowo
odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz z wiaduktem nad torami PKP” – przedłożony
przez Odwołującego; 3) Wyciąg z oferty, tj. załącznik nr Ic do SIWZ – wykaz odnoszący się
do doświadczenia zawodowego, złożony w postępowaniu będącymi przedmiotem odwołania
- przedłożony przez Odwołującego; 4) Wezwanie z dnia 20.02.2008 r. wystosowane przez
Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (znak: GDDKiA-
O/WA/R.2/B.M./135/2008)
w
przetargu
nieograniczonym
na
pełnienie
nadzoru
inwestorskiego nad robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka
na odcinku przejścia przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz
z wiaduktem nad torami PKP” – przedłożone przez Odwołującego; 5) Pismo z dnia
22.02.2008 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 20.02.2008 r. do uzupełnienia
załączonego do oferty wykazu oraz dokumentów w przetargu nieograniczonym na pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61 Warszawa –
Ostrołęka na odcinku przejścia przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do km 20+390
wraz z wiaduktem nad torami PKP” – przedłożone przez Odwołującego; 6) Pismo
Zamawiającego (znak: GDDKiA-O/WA/R.2/B.M./156/2008) z dnia 28.02.2008 r. skierowane
do Odwołującego odnośnie badania i oceny ofert złożonych w przetargu nieograniczonym na
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61
Warszawa – Ostrołęka na odcinku przejścia przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do
km 20+390 wraz z wiaduktem nad torami PKP” – przedłożone przez Odwołującego;
7) Wyrok KIO z dnia 31.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 119/07 – przedłożony przez
Odwołującego. Ponadto, skład orzekający Izby wziął pod uwagę: 1) Raport końcowy
z realizacji inwestycji finansowanej z funduszy Unii Europejskiej (Warunki kontraktowe
FIDIC) przedłożony przez Odwołującego razem z pismem z dnia 21.01.2008 r. przesłanym
Zamawiającemu, 2) Ofertę, tj. załącznik nr Ic do SIWZ wraz z dokumentami
potwierdzającymi realizacje wykazanych zamówień, jak również 3) SIWZ (czyli, jak określił
Zamawiający Instrukcja dla Wykonawców) w postępowaniu będącymi przedmiotem
odwołania.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp zgodnie
z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, skład orzekający Izby stwierdził biorąc
pod uwagę przedłożone dowody w sprawie i złożone podczas rozprawy wyjaśnienia stron, iż
powyższe naruszenie nie miało miejsca.
Zgodnie ze SIWZ (pkt. 6.3 Instrukcji dla Wykonawców), Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy w ramach doświadczenia zawodowego wykazali się, że w okresie ostatnich
trzech lat poprzedzających datę wszczęcia postępowania, a jeżeli okres działalności jest
krótszy, to w tym okresie, zrealizowali łącznie:
a) w zakresie robót drogowych: nadzór nad robotami obejmujący budowę, przebudowę
lub rozbudowę, w zakresie których wchodziło wykonanie podbudów i nawierzchni
bitumicznych na drogach klasy min. GP o łącznej długości odcinków minimum 10 km,
w tym co najmniej jeden odcinek o długości min. 3 km,
b) w zakresie robót mostowych: nadzór nad budową jednego obiektu mostowego
o długości min. 50 m.
Każde wykazane zadanie mogło równocześnie potwierdzać spełnianie obu powyższych
warunków. Aby powyższy warunek można było uznać za spełniony fakt, ze wyżej
wymienione usługi zostały wykonane należycie musiał być udokumentowany przez
poprzednich zamawiających.
Na
potwierdzenie
spełniania
powyższych
warunków
przez
Wykonawców
Zamawiający wymagał przedłożenia (pkt. 7.4.8 Instrukcji dla Wykonawców) wykazu usług
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres
działalności jest krótszy, to w tym okresie, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr Ic.
Wykaz musiał potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 6.3 Instrukcji dla
Wykonawców. Do wykazu winny być dołączone dokumenty potwierdzające, że wymienione
w wykazie usługi zostały wykonane należycie.
Odwołujący w ramach swojej oferty załączył wykaz (strona 38 i 39 oferty załącznik nr
Ic do SIWZ; Wyciąg z oferty, tj. załącznik nr Ic do SIWZ – wykaz odnoszący się do
doświadczenia zawodowego, złożony w postępowaniu będącymi przedmiotem odwołania -
przedłożony przez Odwołującego) z 3-ma następującymi zamówieniami:
1) Pełnienie funkcji Menadżera Projektu (zamiennie zwanego Inżynierem Kontraktu)
w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji finansowej zgodnie
z procedurami PHARE i standardami Unii Europejskiej pod nazwą przebudowa
obwodnicy miasta Lublin, droga S-19, północny wylot z Lublina (przebudowa Al.
Spółdzielczości Pracy na odcinku od Al. Morawskiego do ul. Dodysa). Droga klasy
GP, całkowita długość 1,1 km (zamawiający Urząd Miasta Lublin);
2) Inżynier Kontraktu dla zadania współfinansowanego z funduszy Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego na wykonanie robót budowlanych dla projektów:
przebudowa drogi krajowej nr 1 – Al. Włókniarzy na odcinku od Zgierskiej do
ul. Pabianickiej. SPOT/2.2/39/04, nr 2 Modernizacja ciągu komunikacyjnego –
Wojska Polskiego – Brzezińska na odcinku od ul. Strykowskiej do ul. Spiskiej wraz
z wiaduktem (droga krajowa nr 72). SPOT/2/2/40/04 – w tym budowa obiektu
mostowego; droga klasy GP, całkowita długość 9 km (zamawiający Zarząd Dróg
i Transportu w Łodzi);
3) Pełnienie funkcji Menadżera Projektu (zamiennie zwanego Inspektorem Kontraktu)
w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji finansowanej zgodnie
z procedurami PAHRE i standardami Unii Europejskiej pod nazwą poprawa
dostępności do terenów inwestycyjnych (odc. Al. Spółdzielczości Pracy od
ul. Dożynkowej do granic miasta Lublina) – obiekt mostowy (84 m.), droga klasy GP,
całkowita długość 1,1 km (zamawiający Urząd Miasta Lublin).
Na potwierdzenie, których Odwołujący załączył referencję od zamawiających.
W odniesieniu do trzeciego z wykazanych zamówień, Odwołujący w przedmiotowym
wykazie określił czas realizacji od 03.2003 r. do 12.2005 r. Ponadto, przedstawił, iż
w ramach pełnienia funkcji Menadżera Projektu (zamiennie zwanego Inspektorem Kontraktu)
w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji finansowanej zgodnie
z procedurami PAHRE i standardami Unii Europejskiej pod nazwą poprawa dostępności do
terenów inwestycyjnych (odc. Al. Spółdzielczości Pracy od ul. Dożynkowej do granic miasta
Lublina) miała miejsce inwestycja obejmująca obiekt mostowy (84 m.), droga klasy GP,
całkowita długość 1,1 km (zamawiający Urząd Miasta Lublin). Na potwierdzenie, której
przedłożył Odwołujący referencje z dnia 07.11.2005 r., na wartość kontraktu 3.109.045,93
EUR.
W przedmiotowej sprawie skład orzekający Izby, podziela stanowisko przywołanego
w pismach przez strony, orzeczenia Zespołu Arbitrów, iż stwierdzenie nieprawidłowości
oświadczenia (…..) musi być udokumentowane, nie może pozostawiać wątpliwości co do
tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako nieprawdziwe (Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 18.11.1999 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1094/99), tylko bowiem w takiej sytuacji
można stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości o zaistnieniu przesłanek warunkujących
zastosowanie art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp. Aby powyższą pewność uzyskać niezbędne jest
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Przy czym nie chodzi o uzupełnianie
brakujących oświadczeń lub dokumentów (co w takiej sytuacji jest niedopuszczalne), celem
potwierdzenia spełniania kwestionowanego warunku, ale weryfikacja treści złożonych
oświadczeń. Należy w tym miejscy dodać, iż w odróżnieniu od uzupełniania dokonywanego
w trybie art. 26 ust.3 wyjaśnianie oparte na ust.4 niniejszego artykułu nie musi mieć
charakteru jednokrotnego, lecz powinien mu przyświecać cel główny, tj. autorytatywne
wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości, w tym wypadku odnośnie zgodności z prawdą
spornego oświadczenia złożonego przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, iż mimo niedochowania
obowiązku z art. 26 ust.4 Pzp, fakt złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania jest niezaprzeczalny i wynika m.in. z przedłożonego
przez Odwołującego podczas rozprawy materiału dowodowego. Należy jednakże zaznaczyć,
iż powyższe nie miało charakteru celowego, lecz wynikało z niezrozumienia zapisów SIWZ.
Odwołujący w przywołanym wykazie w ramach pozycji trzeciej przytoczył inwestycje
obejmującą obiekt mostowy (84 m.), droga klasy GP, całkowita długość 1,1 km (zamawiający
Urząd Miasta Lublin), jednakże mimo, iż tak w wykazie do przedmiotowego postępowania,
jak i wykazie (analogicznym w swej treści) załączonym jako dowód podczas rozprawy
złożonym w postępowaniu prowadzonym w przetargu nieograniczonym na pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka
na odcinku przejścia przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz
z wiaduktem nad torami PKP” określił, iż powyższa inwestycja mieści się w okresie
czasowym od 03.2003 r. do 12.2005, to z pisma z dnia 22.02.2008 r. przedłożonego przez
Zamawiającego w przetargu nieograniczonym na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
robotami obejmującymi „Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka na odcinku przejścia
przez m. Legionowo odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz z wiaduktem nad torami
PKP”, jak i Raportu końcowego (str.3) z realizacji inwestycji finansowanej z funduszy Unii
Europejskiej (Warunki kontraktowe FIDIC) przedłożonego przez Odwołującego razem
z pismem z dnia 21.01.2008 r. przesłanym Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu
wynika, iż czasokresem tym był przedział czasowy miedzy 05.2005 a 11.2007 r. Powyższe
bezsprzecznie potwierdza złożenie nieprawdziwego oświadczenia w pierwszym wypadku.
Kolejna sprzeczność powodująca nieprawdziwość złożonego oświadczenia jest fakt
wykazania obiektu mostowego w pozycji trzeciej razem z inwestycją pod nazwą poprawa
dostępności do terenów inwestycyjnych (odc. Al. Spółdzielczości Pracy od ul. Dożynkowej do
granic miasta Lublina), gdy tak z Raportu końcowego (str.3) z realizacji inwestycji
finansowanej z funduszy Unii Europejskiej (Warunki kontraktowe FIDIC) przedłożonego
przez Odwołującego razem z pismem z dnia 21.01.2008 r. przesłanym Zamawiającemu, jak
i z pisma z dnia 22.02.2008 r. przedłożonego przez Zamawiającego w przetargu
nieograniczonym na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami obejmującymi
„Przebudowę drogi nr 61 Warszawa – Ostrołęka na odcinku przejścia przez m. Legionowo
odcinek II od km 19+515 do km 20+390 wraz z wiaduktem nad torami PKP” wynika, iż są to
dwie odrębne inwestycje realizowane w ramach oddzielnych kontraktów, czyli umów
będących rezultatem udzielenia zamówienia publicznego po przeprowadzeniu dwóch
oddzielnych postępowań. W tym drugim wypadku, na budowę 724 m drogi krajowej Nr 19 –
jako dwuprzestrzennej, czteropasmowej drogi o projektowanym obciążeniu 115 kN/os,
wybudowaniu wiaduktu przęsłowego o długości 84 m nad istniejącą częścią drogi krajowej
Nr 19 oraz nowego wylotu z drogi krajowej Nr 17 od ul. Mełgiewskiej do istniejącego
połączenia umożliwiającego ominiecie skrzyżowania z ul. Hutniczą zapewniających dostęp
do terenów inwestycyjnych oraz przebudowie istniejących mostów. Do tego jak wskazaliśmy
powyżej, realizowanych w różnych przedziałach czasowych. Niniejsze tłumaczy stanowisko
uzyskane przez Zamawiającego w spornej kwestii z Urzędu Miasta Lublin. Dodatkowym
potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest fakt, iż w referencji z dnia 07.11.2005 r., mówi się
o wartości kontraktu 3.109.045,93 EUR, a z przedłożonej na rozprawie, jak i razem z pismem
z dnia 21.01.2008 r. przesłanym Zamawiającemu referencji z dnia 18.01.2008 r. mówi się
o wartości kontraktu 2 607 843, 86 EUR. Tłumaczenie Odwołującego, iż w obu wypadkach
chodzi o realizacje celu projektu unijnego, którym jest zapewnienie prawidłowego dostępu do
terenów inwestycyjnych, nie ma znaczenia w tym stanie faktycznym, z uwagi na wyraźne
przedstawienie jako całości spornej inwestycji - pozycja trzeciej w wykazie załączonym do
oferty, a nie jako oddzielnych inwestycji. Podobnie twierdzenia Odwołującego, iż
w kwestionowanym zapisie załącznika nr Ic do SIWZ pozycja trzecia, niejako wykazał, choć
w sposób niedoskonały oddzielny charakter obu inwestycji, które łącznie spełniają warunek
z pkt. 6.3 SIWZ, to należy wyraźnie stwierdzić, iż zapis odnośnie wykazanego terminu temu
jednoznacznie przeczy.
Na marginesie należy potwierdzić, iż inwestycja mostowa została zrealizowana przed
ogłoszeniem przedmiotowego postępowania przetargowego tj., 05.11.2007 r. (Raport
końcowy – str.3).
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.4 Pzp, skład orzekający Izby
uznał, iż powyższy zarzut jest zasadny. Zgodnie bowiem z poglądami przedstawicieli
doktryny podzielanymi przez skład orzekający Izby: „Zamawiający jest obowiązany do
wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów.
Obowiązek taki kreuje komentowany przepis. Obowiązek taki aktualizuje się w sytuacji, gdy
po stronie zamawiającego pojawia się wątpliwości dotyczące złożonych oświadczeń
i dokumentów, przy czym mogą to być wątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak
i formy (ewentualnie braków formalnych).A zatem, jeżeli Zamawiający poweźmie wątpliwości
dotyczące treści złożonej oferty, to nie może wyjaśnić ich z osobami trzecimi (np. organem,
który wystawił stosowny dokument; z podwykonawcą), nie występując jednocześnie do
wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień ani nie informując go o tym fakcie. (patrz:
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-60/05 oraz Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 03.11.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3159/05).Aktualny wydaje się
pogląd wyrażony przez Zespoły Arbitrów w odniesieniu do wyjaśniania ofert, niemniej jednak
mutatis mutandis dający się zastosowań na tle omawianej problematyki. Zdaniem Zespołów
Arbitrów, dopóki Zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust.1 i nie
wyjaśni w sposób autorytatywny w swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, to nie wolno mu odrzucić tej oferty.
Odnosząc powyższe do wyjaśniania oświadczeń i dokumentów należy stwierdzić, iż dopóki
zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 26 ust.4 i nie wyjaśni w sposób
autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu warunków udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę, to nie wolno mu wykluczać tego wykonawcy
z postępowania”.(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz.
Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.200-201).
Inny przedstawiciel doktryny z kolei: „(..). w trybie art. 26 ut.4. W oparciu bowiem
o ten przepis zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień
dotyczących
niejasnych
bądź
wątpliwych
oświadczeń
(dokumentów)
potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych. Ma to ułatwić ocenę sytuacji. Gdy
wykonawca uchyli się od wyjaśnień, zamawiający ocenia przedłożone mu oświadczenia
i dokumenty w takim stanie, w jaki one się znajdują. Brak podstaw prawnych do wykluczenia
wykonawcy z postępowania za sam fakt zaniechania wyjaśnień.” (R. Szostak: „Komentarz do
nowelizacji Prawo Zamówień Publicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str.29).
Ponadto: „Słuszne są stanowiska wyrażone przez Zespołów Arbitrów, iż zamawiający
nie może bezkrytycznie przyjmować wszelkich oświadczeń wykonawców, lecz ma obowiązek
weryfikować je w oparciu o informacje, które są powszechnie dostępne jak informację,
oświadczenia i dokumenty składane przez innych wykonawców (Wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 19.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-724/05 oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
04.03.1999
r.,
sygn.
akt:
UZP/ZO/0-100/99).Uzasadnione żądanie
od
jednego
z wykonawców wyjaśnień w kontekście wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń lub
dokumentów nie może być traktowane jako naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji. Naruszenie tej zasady miałoby miejsce natomiast, gdyby wątpliwości dotyczyły
kilku ofert, a żądanie wyjaśnień skierowane byłoby tylko do jednego wykonawców.”
(patrz publikacja: Pod redakcją Tomasza Czajkowskiego: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz”, wyd. III, UZP, W-wa 2007, str.143).
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał, iż powyższy zarzut jest zasadny. Powyższe naruszenie należy rozpatrywać
w kontekście obowiązku przeprowadzanie postępowania wyjaśniającego, o którym było
mowa powyżej. Dodatkowo należy zauważyć, iż skoro potwierdzone jest przez orzecznictwo
(Wyrok KIO z dnia 09.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/42/07 oraz Wyrok KIO z dnia
22.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/99/08) istnienie obowiązku podjęcia przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego celem ustalenia prawdziwości złożonych przez Wykonawcę
oświadczeń, w wypadku powzięcia w drodze protestu wątpliwości, co do ich zgodności ze
stanem faktycznym (Niniejsze należy odnieść także do dokumentów), a powyższy obowiązek
wynika z art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający powinien prowadzić postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp.,
nakazujący wykluczyć z postępowania Wykonawcę, w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności
enumeratywnie wymienione w tych przepisach (patrz: za Wyrokiem Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 02.02.2006 r., sygn. akt: III Ca 727/05), to tym bardziej istnieje taki
obowiązek na etapie badania i oceny złożonych ofert, w wypadku zaistnienia uzasadnionych
wątpliwości co do ich treści. Tak też Wyrok KIO z dnia 31.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
119/08. Niedopuszczalne jest rezygnowanie z przeprowadzania takiego wyjaśnienia, wobec
wyraźnej woli Wykonawcy składającego ofertę względem jego przeprowadzenia. Powyższe,
działanie jest celowym ograniczeniami prawa do obrony przed stawianymi zarzutami,
zwłaszcza kwestionującymi prawdziwość złożonego oświadczenia.
W związku z nie potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego, art. 24 ust.2 pkt.2
Pzp, orzeczono jak w sentencji. Mimo uznania dwóch z trzech zarzutów, skład orzekający
Izby uznał, iż w tym stanie faktycznym bezprzedmiotowe byłoby nakazanie powtórnej oceny
i badania ofert, z koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wobec
bezspornego uznania faktu przedstawienia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i niemożliwości ich uzupełnienia. Inna decyzja Izby
w niniejszej sprawie, spowodowałaby niepotrzebne wydłużenie procedury przetargowej nie
mającej uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego
w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
