rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-03
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-03
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 134/08
KIO/UZP 134/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FirmęSAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk, ul. Wałowa 46 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni, Sopot,
Al. Niepodległości 930 protestu z dnia 29 stycznia 2008 r.
przy udziale Firmy DANKAN Sp. z o.o., ul. Metalowców 7, Inowrocław zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez FirmęSAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk, ul. Wałowa 46 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni, Sopot,
Al. Niepodległości 930 protestu z dnia 29 stycznia 2008 r.
przy udziale Firmy DANKAN Sp. z o.o., ul. Metalowców 7, Inowrocław zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk, ul. Wałowa 46
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 146,00 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto czterdzieści
sześćzłotych zero groszy) przez SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46 na rzecz Zakładu Komunalnego w Sopocie Zarządu Dróg
i Zieleni, Sopot, Al. Niepodległości 930, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni prowadzi
postępowanie na eksploatacjęi konserwacjęmiejskiego systemu sieci deszczowo –
melioracyjnej na terenie Miasta Sopotu od 1 stycznia 2008 do 31 grudnia 2010 r. W dniu
24 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty firmy
DANKAN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Na ww. czynnośćZamawiającego protest wniosła w dniu 29 stycznia 2008 r. (pismem
z dnia 28 stycznia 2008 r.) firma SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A. zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 2 i 88 ust. 1 pkt a) ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zdaniem
Protestującego, Zamawiający powinien był dokonaćpoprawy omyłki rachunkowej
w wybranej ofercie, w której wykonawca błędnie obliczył iloczyn, jako cenęza wykonanie
usługi w okresie jednego roku. Protestujący wskazał, iżzgodnie ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, ze względu na to,że w czterech miesiącach w roku ograniczeniu
ulegnie zakres rzeczowy usługi, cena za te miesiące powinna byćo połowęniższa niż
w pozostałych miesiącach. Zatem „dyspozycję nagłówka kolumny, w której ma być
zaoferowana cena miesięczna należy rozumieć jako nakaz podania ceny średniej
miesięcznej w roku tj. średniej z oferowanej ceny eksploatacji w miesiącach zimowych i
pozostałego okresu roku”. Protestujący podkreślił, iżzgodnie ze wzorem oferty, jak również
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, cena powinna obejmowaćcały czas
realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy w roku przez okres 3 lat, tymczasem firma DANKAN
Sp. z o.o. obliczyła cenęza rok jako iloczyn ceny jednostkowej (miesięcznej) i liczby 10
jednostek (miesięcy).
Protestujący wniósł o poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie firmy DANKAN
Sp. z o.o. oraz o powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 31 stycznia 2008 r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego złożyła
firma DANKAN Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 5 lutego 2008 r. poprzez jego oddalenie w
całości. Zamawiający uznał zarzuty postawione przez Protestującego za bezzasadne,
gdyżzgodnie z § 6 Wzoru umowy cena oferty jest cenąryczałtową, zatem zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3a przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób
jej obliczenia. Zamawiający stwierdził ponadto,że z konstrukcji tabeli w druku oferty wynika,
iżnależało podaćcenęmiesięcznej eksploatacji systemu oraz cenęza cały okresświadczenia usługi. Zdaniem Zamawiającego, firma DANKAN Sp. z o.o. do obliczenia ceny
za rok realizacji zamówienia przyjęła sumęiloczynu 8 miesięcy i 100% ceny za miesiąc
realizacji usługi oraz iloczynu 4 miesięcy i 50% ceny za miesiąc realizacji usługi.
Jak stwierdził Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest
zapisów o uśrednieniu ceny miesięcznej i o konieczności mnożenia kwoty miesięcznej przez
liczbę12, zatem cena obliczona został przez firmęDANKAN Sp. z o.o. prawidłowo.
Wobec powyższego, w dniu 11 lutego 2008 r. firma SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A.
wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 87 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 1a i 2a ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie firmy DANKAN
Sp. z o.o., a w konsekwencji
- naruszenie art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez dokonanie wyboru
oferty droższej, mimo iżcena była jedynym kryterium oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
nakazuje obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem 50 % obniżki za cztery miesiące w roku.
Zdaniem Odwołującego jest to jedynie potencjalne zdarzenie, co wynika ze słów „zakłada
się”, faktyczny zakres czynności zależny będzie od czynników pogodowych i woli
Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, iżpodał cenęrocznąbez uwzględnienia ww.
obniżek, zdając sobie sprawę,że jego wynagrodzenie miesięczne może w określonych
przypadkach zostaćobniżone o połowęw miesiącach zimowych.
Odwołujący stwierdził ponadto, iżnawet gdyby uznać, iżsposób obliczenia ceny oferty firmy
DANKAN Sp. z o.o. jest prawidłowy, to Zamawiający powinien stosowaćgo konsekwentnie
równieżw stosunku do Odwołującego. Zaniechanie takiego działania stanowi naruszenie
art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przez porównanie ofert, które są
ofertami nieporównywalnymi. Zdaniem Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej,
o którym decyduje nie cena, a znajomośćznanego tylko jednemu wykonawcy algorytmu jej
obliczenia, obarczony jest wadąrażącego naruszenia ustawy, co w przypadku niedokonania
ponownego badania i oceny ofert, powodowałoby koniecznośćunieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, iżtwierdzenie Zamawiającego o cenie ryczałtowej nie
znajduje oparcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego, § 6
Wzoru umowy wskazuje,że wynagrodzenie ryczałtowe dotyczy wynagrodzenia
miesięcznego. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przyjęcie, iżcena oferty jest ceną
ryczałtowąza całośćzamówienia powodowałoby koniecznośćunieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i art. 387 § 1 kodeksu cywilnego,
bowiem w chwili obecnejświadczenie usługi w okresie od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia
2010 r. jest niemożliwe.
Odwołując wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie o unieważnienie
postępowania.
Odwołanie zostało złożone zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W dniu 28 lutego 2008 r. firma DANKAN Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie
oraz w pismach procesowych, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący naruszenia art. 87
ust. 2 i art. 88 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówieńpublicznych za bezzasadny. Zdaniem
Izby, z dokumentacji przetargowej wyraźnie wynika, iżwykonawcy zobowiązani byli do
ograniczenia wynagrodzenia za miesiące styczeń, luty, marzec i grudzieńdo 50 % wartości
z uwagi na ograniczenie w tym okresie czynności związanych z realizacjąprzedmiotowego
zamówienia. Na powyższe wskazuje m.in. pkt 20.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, § 6 ust. 1 Wzoru umowy (załącznik nr 3 do specyfikacji) oraz pkt 2.0 Opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji), w którym Zamawiający
jednoznacznie stwierdził, iżobniżone do 50 % wynagrodzenie za cztery miesiące w roku
„należy uwzględnić w wycenie i ująć w ofercie”. Ponadto, sam Odwołujący w proteście
przyznał, iż„SIWZ określa, że cena usługi, ze względu na ograniczenia zakresu rzeczowego
we wskazanych czterech miesiącach zimowych ma być o połowę mniejsza niż w pozostałym
okresie”. Należy w tym miejscu zwrócićuwagęna brak konsekwencji Odwołującego,
który w proteście stwierdził,że cena za miesiąc realizacji usługi musi byćpodana w ofercie
jako cenaśrednia miesięczna z oferowanej ceny eksploatacji w miesiącach zimowych
i pozostałego okresu w roku, natomiast w odwołaniu oświadczył,że ograniczenie
„wynagrodzenia jest jedynie potencjalną możliwością”, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie nakazuje obliczania ceny ofertowej z uwzględnieniem 50 % obniżki, a co za
tym idzie,że Odwołujący nie uwzględnił ww. obniżenia w swojej ofercie zdając sobie sprawę
z możliwości obniżenia wynagrodzenia w miesiącach zimowych o połowęw przypadku
wystąpienia określonych okoliczności.
Izba stwierdziła,że Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny
za miesiąc realizacji usługi, zatem sposób dokonania powyższego pozostawał w gestii
wykonawców. Wobec powyższego, zarówno sposób obliczenia ceny za rok realizacji
zamówienia polegający na podaniuśredniej ceny za miesiąc realizacji usługi i przemnożeniu
jej przez liczbęmiesięcy w roku, jak równieżzsumowanie ustanowionej ceny za miesiąc
realizacji zamówienia przemnożonej przez osiem miesięcy i 50 % owej ceny przemnożonej
przez cztery miesiące, należy uznaćza prawidłowe. Nie można przy tym mówić
o nieporównywalności ofert zawierających tak obliczone ceny.
Zdaniem Izby, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia zostało
określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, o czymświadczy m.in. zapis w § 6 Wzoru umowy,
zatem należy przyjąć, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
Nie znajduje przy tym potwierdzenia teza Odwołującego, iżcenie ryczałtowej przeczy fakt,że
Zamawiający nie jest w stanie określićpewnej ceny za realizacjęcałego zamówienia z uwagi
na roboty w sytuacjach kryzysowo – awaryjnych. Izba stwierdziła,że fakt,że Zamawiający
przewidział prace dodatkowe na wypadek wystąpienia nagłych, nieprzewidzianych zdarzeń,
które rozliczane będądodatkowo, według podanych stawek za godzinępracy, nie przeczy
wynagrodzeniu ryczałtowemu.Świadczy o tym m.in. rozróżnienie, jakie poczynił
Zamawiający w pkt 22.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym odróżnił
cenęoferty od stawki roboczogodziny brygady do prac w sytuacjach kryzysowo –
awaryjnych.
Izba nie znajduje przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i art. 387 § 1
kodeksu cywilnego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może
miećzastosowanie jedynie w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem
zauważyć, iżpomiędzy wadliwościąpostępowania a nieważnościąumowy musi istnieć
adekwatny związek przyczynowo – skutkowy. Wadąmusi zostaćdotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. W ocenie Izby upływ terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia nie jest wadąpostępowania o zamówienie publiczne o takim
charakterze. Wskazaćnależy,że art. 387 § 1 kodeksu cywilnego mówi o niemożliwości
pierwotnejświadczenia w odróżnieniu od art. 493 i 495 kodeksu cywilnego dotyczących
niemożliwości następczej. W zaistniałym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z
niemożliwościąo charakterze pierwotnym, bowiem nie pojawiła sięona na etapie wszczęcia
postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba postanowiła
pozostawićbez rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 2a oraz art. 7
i art. 91 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na fakt, iżnie były one
przedmiotem protestu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2a i b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk, ul. Wałowa 46
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 146,00 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto czterdzieści
sześćzłotych zero groszy) przez SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46 na rzecz Zakładu Komunalnego w Sopocie Zarządu Dróg
i Zieleni, Sopot, Al. Niepodległości 930, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni prowadzi
postępowanie na eksploatacjęi konserwacjęmiejskiego systemu sieci deszczowo –
melioracyjnej na terenie Miasta Sopotu od 1 stycznia 2008 do 31 grudnia 2010 r. W dniu
24 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty firmy
DANKAN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Na ww. czynnośćZamawiającego protest wniosła w dniu 29 stycznia 2008 r. (pismem
z dnia 28 stycznia 2008 r.) firma SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A. zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 2 i 88 ust. 1 pkt a) ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zdaniem
Protestującego, Zamawiający powinien był dokonaćpoprawy omyłki rachunkowej
w wybranej ofercie, w której wykonawca błędnie obliczył iloczyn, jako cenęza wykonanie
usługi w okresie jednego roku. Protestujący wskazał, iżzgodnie ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, ze względu na to,że w czterech miesiącach w roku ograniczeniu
ulegnie zakres rzeczowy usługi, cena za te miesiące powinna byćo połowęniższa niż
w pozostałych miesiącach. Zatem „dyspozycję nagłówka kolumny, w której ma być
zaoferowana cena miesięczna należy rozumieć jako nakaz podania ceny średniej
miesięcznej w roku tj. średniej z oferowanej ceny eksploatacji w miesiącach zimowych i
pozostałego okresu roku”. Protestujący podkreślił, iżzgodnie ze wzorem oferty, jak również
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, cena powinna obejmowaćcały czas
realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy w roku przez okres 3 lat, tymczasem firma DANKAN
Sp. z o.o. obliczyła cenęza rok jako iloczyn ceny jednostkowej (miesięcznej) i liczby 10
jednostek (miesięcy).
Protestujący wniósł o poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie firmy DANKAN
Sp. z o.o. oraz o powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 31 stycznia 2008 r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego złożyła
firma DANKAN Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 5 lutego 2008 r. poprzez jego oddalenie w
całości. Zamawiający uznał zarzuty postawione przez Protestującego za bezzasadne,
gdyżzgodnie z § 6 Wzoru umowy cena oferty jest cenąryczałtową, zatem zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3a przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób
jej obliczenia. Zamawiający stwierdził ponadto,że z konstrukcji tabeli w druku oferty wynika,
iżnależało podaćcenęmiesięcznej eksploatacji systemu oraz cenęza cały okresświadczenia usługi. Zdaniem Zamawiającego, firma DANKAN Sp. z o.o. do obliczenia ceny
za rok realizacji zamówienia przyjęła sumęiloczynu 8 miesięcy i 100% ceny za miesiąc
realizacji usługi oraz iloczynu 4 miesięcy i 50% ceny za miesiąc realizacji usługi.
Jak stwierdził Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest
zapisów o uśrednieniu ceny miesięcznej i o konieczności mnożenia kwoty miesięcznej przez
liczbę12, zatem cena obliczona został przez firmęDANKAN Sp. z o.o. prawidłowo.
Wobec powyższego, w dniu 11 lutego 2008 r. firma SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A.
wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 87 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 1a i 2a ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie firmy DANKAN
Sp. z o.o., a w konsekwencji
- naruszenie art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez dokonanie wyboru
oferty droższej, mimo iżcena była jedynym kryterium oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
nakazuje obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem 50 % obniżki za cztery miesiące w roku.
Zdaniem Odwołującego jest to jedynie potencjalne zdarzenie, co wynika ze słów „zakłada
się”, faktyczny zakres czynności zależny będzie od czynników pogodowych i woli
Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, iżpodał cenęrocznąbez uwzględnienia ww.
obniżek, zdając sobie sprawę,że jego wynagrodzenie miesięczne może w określonych
przypadkach zostaćobniżone o połowęw miesiącach zimowych.
Odwołujący stwierdził ponadto, iżnawet gdyby uznać, iżsposób obliczenia ceny oferty firmy
DANKAN Sp. z o.o. jest prawidłowy, to Zamawiający powinien stosowaćgo konsekwentnie
równieżw stosunku do Odwołującego. Zaniechanie takiego działania stanowi naruszenie
art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przez porównanie ofert, które są
ofertami nieporównywalnymi. Zdaniem Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej,
o którym decyduje nie cena, a znajomośćznanego tylko jednemu wykonawcy algorytmu jej
obliczenia, obarczony jest wadąrażącego naruszenia ustawy, co w przypadku niedokonania
ponownego badania i oceny ofert, powodowałoby koniecznośćunieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, iżtwierdzenie Zamawiającego o cenie ryczałtowej nie
znajduje oparcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego, § 6
Wzoru umowy wskazuje,że wynagrodzenie ryczałtowe dotyczy wynagrodzenia
miesięcznego. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przyjęcie, iżcena oferty jest ceną
ryczałtowąza całośćzamówienia powodowałoby koniecznośćunieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i art. 387 § 1 kodeksu cywilnego,
bowiem w chwili obecnejświadczenie usługi w okresie od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia
2010 r. jest niemożliwe.
Odwołując wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie o unieważnienie
postępowania.
Odwołanie zostało złożone zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W dniu 28 lutego 2008 r. firma DANKAN Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie
oraz w pismach procesowych, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący naruszenia art. 87
ust. 2 i art. 88 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówieńpublicznych za bezzasadny. Zdaniem
Izby, z dokumentacji przetargowej wyraźnie wynika, iżwykonawcy zobowiązani byli do
ograniczenia wynagrodzenia za miesiące styczeń, luty, marzec i grudzieńdo 50 % wartości
z uwagi na ograniczenie w tym okresie czynności związanych z realizacjąprzedmiotowego
zamówienia. Na powyższe wskazuje m.in. pkt 20.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, § 6 ust. 1 Wzoru umowy (załącznik nr 3 do specyfikacji) oraz pkt 2.0 Opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji), w którym Zamawiający
jednoznacznie stwierdził, iżobniżone do 50 % wynagrodzenie za cztery miesiące w roku
„należy uwzględnić w wycenie i ująć w ofercie”. Ponadto, sam Odwołujący w proteście
przyznał, iż„SIWZ określa, że cena usługi, ze względu na ograniczenia zakresu rzeczowego
we wskazanych czterech miesiącach zimowych ma być o połowę mniejsza niż w pozostałym
okresie”. Należy w tym miejscu zwrócićuwagęna brak konsekwencji Odwołującego,
który w proteście stwierdził,że cena za miesiąc realizacji usługi musi byćpodana w ofercie
jako cenaśrednia miesięczna z oferowanej ceny eksploatacji w miesiącach zimowych
i pozostałego okresu w roku, natomiast w odwołaniu oświadczył,że ograniczenie
„wynagrodzenia jest jedynie potencjalną możliwością”, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie nakazuje obliczania ceny ofertowej z uwzględnieniem 50 % obniżki, a co za
tym idzie,że Odwołujący nie uwzględnił ww. obniżenia w swojej ofercie zdając sobie sprawę
z możliwości obniżenia wynagrodzenia w miesiącach zimowych o połowęw przypadku
wystąpienia określonych okoliczności.
Izba stwierdziła,że Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny
za miesiąc realizacji usługi, zatem sposób dokonania powyższego pozostawał w gestii
wykonawców. Wobec powyższego, zarówno sposób obliczenia ceny za rok realizacji
zamówienia polegający na podaniuśredniej ceny za miesiąc realizacji usługi i przemnożeniu
jej przez liczbęmiesięcy w roku, jak równieżzsumowanie ustanowionej ceny za miesiąc
realizacji zamówienia przemnożonej przez osiem miesięcy i 50 % owej ceny przemnożonej
przez cztery miesiące, należy uznaćza prawidłowe. Nie można przy tym mówić
o nieporównywalności ofert zawierających tak obliczone ceny.
Zdaniem Izby, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia zostało
określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, o czymświadczy m.in. zapis w § 6 Wzoru umowy,
zatem należy przyjąć, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
Nie znajduje przy tym potwierdzenia teza Odwołującego, iżcenie ryczałtowej przeczy fakt,że
Zamawiający nie jest w stanie określićpewnej ceny za realizacjęcałego zamówienia z uwagi
na roboty w sytuacjach kryzysowo – awaryjnych. Izba stwierdziła,że fakt,że Zamawiający
przewidział prace dodatkowe na wypadek wystąpienia nagłych, nieprzewidzianych zdarzeń,
które rozliczane będądodatkowo, według podanych stawek za godzinępracy, nie przeczy
wynagrodzeniu ryczałtowemu.Świadczy o tym m.in. rozróżnienie, jakie poczynił
Zamawiający w pkt 22.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym odróżnił
cenęoferty od stawki roboczogodziny brygady do prac w sytuacjach kryzysowo –
awaryjnych.
Izba nie znajduje przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i art. 387 § 1
kodeksu cywilnego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może
miećzastosowanie jedynie w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem
zauważyć, iżpomiędzy wadliwościąpostępowania a nieważnościąumowy musi istnieć
adekwatny związek przyczynowo – skutkowy. Wadąmusi zostaćdotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. W ocenie Izby upływ terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia nie jest wadąpostępowania o zamówienie publiczne o takim
charakterze. Wskazaćnależy,że art. 387 § 1 kodeksu cywilnego mówi o niemożliwości
pierwotnejświadczenia w odróżnieniu od art. 493 i 495 kodeksu cywilnego dotyczących
niemożliwości następczej. W zaistniałym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z
niemożliwościąo charakterze pierwotnym, bowiem nie pojawiła sięona na etapie wszczęcia
postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba postanowiła
pozostawićbez rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 2a oraz art. 7
i art. 91 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na fakt, iżnie były one
przedmiotem protestu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2a i b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
