rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-04
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-04
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 132/08
KIO/UZP 132/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.02.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Advatech Sp. z o.o., 54-424 Wrocław, ul. Muchoborska 18 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji,
00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21 protestu z dnia 30.01.2008r.
przy udziale Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., 85-321 Bydgoszcz, ul. Kasprzaka 3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Advatech Sp. z o.o., 54-424 Wrocław, ul. Muchoborska 18 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji,
00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21 protestu z dnia 30.01.2008r.
przy udziale Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., 85-321 Bydgoszcz, ul. Kasprzaka 3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Advatech Sp. z o.o., 54-424 Wrocław, ul.
Muchoborska 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Advatech Sp. z o.o., 54-424 Wrocław, ul.
Muchoborska 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Advatech Sp. z o.o., 54-424 Wrocław, ul.
Muchoborska 18.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 23 stycznia 2008 roku Zamawiający - Narodowy Bank Polski Departament
Informatyki i Telekomunikacji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup dwóch
macierzy Symmetrix DMX-3. Zamawiający wybrał ofertęzłożonąprzez Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. Jednocześnie poinformował wykonawcęAdvatech Sp. z o.o.
o wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu złożonej przez niego oferty .
Na obie te czynności został złożony protest. Powołując sięna uszczerbek w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia (złożył ofertęz najniższąceną) oraz odnosząc siędo
wykluczenia go z postępowania Advatech Sp. z o.o. (ADVATECH albo Protestujący) zarzucił
Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 - ustawa) przez nieuzasadnione stwierdzenie
niezgodności treści jego oferty z SIWZ;
2. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, skutkujące naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy) oraz naruszeniem
prowadzenia postępowania z zachowaniem należytej staranności, wynikającej z art.
355 k.c w związku z art. 14 ustawy. Naruszenie ww. przepisów miało wpływ na wynik
postępowania, co wobec treści art. 93 ust 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy stanowi podstawędo unieważnienia postępowania;
3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 przez nieuzasadnione wykluczenie ADVATECH.
Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy ADVATECH uzasadniał
w ten sposób,że:
Ad.1 zarzut Zamawiającego, iżzaoferował on rozwiązanie polegające na użyciu dwóch kart
FC 16 – portowych (niezgodnie z Załącznikiem nr 2A do SIWZ w części „Formularz ofertowy
– Specyfikacja asortymentowo-cenowa” pkt 9 jest bezzasadny, gdyżzaproponował on
rozwiązanie polegające na zaoferowaniu 2 x 2 opcje TDKC-F610l-16FS, z których każda
zawiera 2 karty 8 portowe pracujące niezależnie. Oznacza to,że spełnione zostało
wymaganie SIWZ polegające na zaoferowaniu 8 kart ośmioportowych (po 4 na każdą
z macierzy)
Bezpodstawny jest równieżzarzut, iżzłożona przez niego oferta nie spełnia wymogu
SIWZ w zakresie zaoferowania 2 szaf dyskowych „DMX3 DRV BAY DCON 3Y”.
posiadających możliwośćinstalacji 240 dysków każda lub równoważnych - załącznik nr 2A
do SIWZ w części „Formularz ofertowy – Specyfikacja asortymentowo-cenowa” pkt 15”.
Protestujący wywiódł, iżZamawiający dopuścił możliwośćskładania ofert na macierz
równoważną, gdyżtylko jeden produkt spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, co do
ilości dysków, zdolności skalowania dysków oraz ilości szaf. Ponadto zacytował treść
rozstrzygnięcia protestu z dnia 14.11. 2007 roku, gdzie Zamawiający wskazał, iżposiadane
przez niego oprogramowanie EMC jest w stanie współpracowaćz rozwiązaniami sprzętowo-
programowymi innych czołowych producentów macierzy klasy enterprise np. IBM, Hewlett
packard, HDS. Z powyższych stwierdzeńZamawiającego oraz dokonanego przez niego
opisu parametrów macierzy równoważnej należy wyciągnąćwniosek,że Zamawiający jako
równoważne traktował wymienione technologie.
Powołując sięna powyższe ADVATECH stwierdził,że dokonany w SIWZ opis rozwiązania
równoważnego nie zawiera wymogu dostarczenia tej samej liczby szaf, co macierzy DMX-3
(czyli dwóch). SIWZ zawiera natomiast wymagania dotyczące ilości zaoferowanych dysków
oraz skalowalności macierzy. Wymagania te zostały spełnione przez ADVATECH zgodnie
z opisem rozwiązania równoważnego. Dodatkowo ADVATECH podniósł,że zaproponowana
przez niego konfiguracja przewyższa wymogi SIWZ, gdyżreprezentuje większy stopień
upakowania.
Protestujący polemizował równieżz zarzutem,że jego oferta nie spełnia wymogu
SIWZ, by serwer ECC występował w matrycy zgodności „EMC Suport Matrix” - załącznik nr
2A do SIWZ w części „Formularz ofertowy – Specyfikacja asortymentowo-cenowa” pkt 18.
Oferowany przez ADVATECH serwer X4200 z oprogramowaniem Windows 2003 występuje
w matrycy zgodności EMC (liście kompatybilności produktów z EMC) zgodnie z SIWZ.
Oznaczenie „M2” dotyczy modyfikacji drugiej kształtu oferty, nie odnosi siędo nazwy
serwera X4200 i nie wpływa na zaproponowanącenętej części oferty.
Protestujący polemizował równieżz zarzutem,że brak jest równoważności złożonej
przez niego oferty w zakresie kompatybilności zaoferowanego sprzętu i oprogramowania
z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem i oprogramowaniem firmy Microsoft, gdyż
posiada on dwuwęzłowe (dwunodowe instalacje klastrowe). W oparciu o stanowisko
Zamawiającego zawarte w piśmie informującym go o wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty
wywiódł,że Zamawiający dokonuje rozszerzenia wymagańSIWZ ze względu na
preferowanąkonfiguracjęklastra. ADVATECH zarzucił ponadto Zamawiającemu, iżgdyby
umieścił on precyzyjne dane w SIWZ, co do wymaganej konfiguracji klastrowej to
umożliwiłby mu przedstawienie mniej zaawansowanej technologicznie i tańszej technologii.
ADVATECH stwierdził,że brak doprecyzowania SIWZ w powyższym zakresie nie może
stanowićpodstawy do zarzucenia braku równorzędności rozwiązań. Protestujący zaoferował
mechanizm Majoraty Node Set (MNS) stosowany w klastrze dwuwęzłowym z arbitrem, gdzie
jeden arbiter może byćskonfigurowany dla większej liczby klastrów dwuwęzłowych. Jego
oferta spełnia wymogi SIWZ i zapewnia możliwośćochrony danych klienta na najlepszym
dostępnym poziomie w odniesieniu zarówno do technologii macierzowych, jak i technologii
oferowanych przez Microsoft Cluster.
Ad. 2 Protestujący podniósł,że udowodnienie bezzasadności odrzucenia jego oferty skutkuje
stwierdzeniem naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie Zamawiającego
dokonania wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów jest obowiązkiem Zamawiającego. Odebranie Protestującemu
możliwości uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunków
udziału w postępowaniu, narusza zasadęrównego traktowania wykonawców orazświadczy
niezachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności, która powinna wyrażaćsię
w wykorzystaniu przez Zamawiającego wszelkich obowiązków i uprawnieńwynikających
z przepisów ustawy w celu wyjaśnienia wątpliwości wynikających z treści oferty bądź
załączonych do niej dokumentów, co jest aktualne zwłaszcza w odniesieniu do oferty
zawierającej najniższącenę.
Ad. 3. Protestujący podniósł,że wadliwa decyzja Zamawiającego o wykluczeniu go
z postępowania jest konsekwencjązaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy.
ADVATECH gdyby został wezwany uzupełniłby brakujące dokumenty.
Na poparcie swego twierdzenia Protestujący załączył InformacjęBankową
wystawionąw dniu 28.01. 2008 roku przez Bank Pekao S.A. potwierdzającąspełnienie przez
niego warunku określonego w Rozdziale V, ust. 1 pkt 1.3 SIWZ oraz opinięwystawiona
przez WBK Bank Zachodni z dnia 25.01. 2008 roku potwierdzającąnależyte wykonaniełą
cznie dostawy, instalacji oraz wdrożenia projektu obejmującego przedmiot postępowania,
stosownie do warunku postawionego w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.2. lit a SIWZ.
Wobec wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
(BSB) Protestujący podniósł zarzuty:
1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BSB jako
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów;
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BSB,
której treśćnie odpowiadała SIWZ;
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia BSB z powodu
nie wniesienia wadium.
Ww. naruszenia przepisów ustawy ADVATECH uzasadniał w ten sposób,że:
Ad.1 treśćpełnomocnictwa z dnia 30 listopada 2007 roku udzielonego Panu Michałowi
Abramiukowi, który podpisał ofertęupoważnia go do „podpisania i złożenia (….) oferty
o treści zaakceptowanej przez Zarząd, wraz załącznikami, w tym równieżwszystkich
dokumentów związanych ze złożeniem oferty.” Do oferty złożonej przez pełnomocnika nie
został załączony dokument potwierdzający akceptacjętreści oferty przez Zarząd.
Protestujący wskazując na fakt, iżoferta stanowi jednostronnączynnośćprawną
wywiódł,że oferta BSB powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8, gdyżjest
nieważna na pdst. art. 104 k.c. w związku art. 14 ustawy.
Zaniechanie odrzucenia oferty BSB przez Zamawiającego miało wpływ na wynik
postępowania i skutkuje koniecznościąjego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Ad. 2 Protestujący wskazał,że Załącznik Nr 2 do SIWZ – Formularz ofertowy – specyfikacja
asortymentowo-cenowa pkt 18 nie zawiera opisu produktu objętego dostawą, brak dotyczy:
numeru katalogowego, wskazania producenta lub pochodzenia podzespołów serwera.
Zamawiający zwrócił siędo BSB z prośbąo wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
oraz wezwał go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do dnia 14.01.
2008 roku.
Powyższe braki oferty BSB wskazujązdaniem ADVATECH na niezgodnośćoferty
BSB z wymaganiami SIWZ i skutkująkoniecznościąjej odrzucenia na podstawie art. 89. ust.
1 pkt 2 ustawy.
Ad.3 Zdaniem Protestującego wadium wniesione przez BSB nie gwarantuje Zamawiającemu
zabezpieczenia oferty na warunkach określonych w art. 46 ust. 1 i 2 ustawy.
Jego zdaniem treśćgwarancji bankowej udzielonej przez PowszechnąKasęOszczędności
BP S.A. w dniu 13.12. 2007 roku nie odpowiada treści SIWZ. W Rozdziale VIII pkt 6 SIWZ
Zamawiający poinformował wykonawców,że zwróci wadium na warunkach określonych
w ustawie. To wymaganie Zamawiającego nie zostało uwzględnione w treści gwarancji, co
wskazuje, iżnie zostało ono skutecznie wniesione.
Wskazując na ww. naruszenia ADVATECH wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie BSB
i odrzucenie złożonej przez niego oferty;
2. unieważnienie czynności wykluczenia ADVATECH i odrzucenia złożonej przez niego
oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
ADVATECH;
3. oraz na wypadek nieuwzględnienia niniejszego wniosku o unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Zamawiający w dniu 8 lutego 2008 roku oddalił protest.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdził,że czynnośćwykluczenia Protestującego była
prawidłowa, gdyżwzywanie Protestującego uzupełnienie dokumentów było zbędne, bowiem
złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu, co uzasadnił następująco powołując sięna
treśćoferty ADVATECH:
1. ADVATECH zaoferował 2x2 (dwie) karty 16-portowe (TV9DKC-F6101-16FS), które
opisuje jako Fibre 16 - port Adapter tzn. 4 karty 16-portowe. Jest to rozwiązanie niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego z SIWZ, mniej wydajne i odporne na awarie;
2. w Formularzu ofertowym – Specyfikacja asortymentowo-cenowa ADVATECH wpisał pod
nazwąprodukt równoważny,że szafa kontrolera TV9DKC6101-5 mieści 128 dysków, dlatego
nie ma potrzeby dostarczania dodatkowej pustej szafy dyskowej, a w wartości brutto
wykonawca wpisał N/D (nie dotyczy). Proponowanie rozwiązanie nie jest rozwiązaniem
równoważnym i nie odpowiada pkt 15 Załacznika 2A do SIWZ.
3. ADVATECH zaoferował serwer Sun Fire X4200 z systemem Windows Serwer 2003, który
nie występuje w matrycy zgodności „EMC Suport Matrix”.
Zamawiający wyjaśnił,że w ofercie producenta serwerów SUN występująserwery; Sun Fire
X4200 z systemem Windows Serwer 2003 oraz Sun Fire X4200 M2 z systemem Sun Solaris.
Jedynie pierwszy z nich występuje we wskazanej Matrycy zgodności. Zamawiający nie dał
wiary twierdzeniom zwartym w proteście, iżoznaczenie „M2” jest oczywistąomyłką, gdyż
odnosi sięono do konkretnej pozycji katalogowej producenta.
4. w Załączniku Nr 1 do SIWZ w pkt 4 Zamawiający przedstawił specyfikacje licencji
oprogramowania, które posiada i które jest niezbędne do realizacji zamówienia. Informacja,że oprogramowanie EMC/SRDF/CE (zarządzanie zdalnąreplikacjąsynchroniczna pomiędzy
macierzami dla systemów pracujących w klastrze MS Cluster) wskazywała,że Zamawiający
posiada dwunodowe instalacje klastrowe. Oferowane przez ADVATECH rozwiązanie nie
może byćzaimplementowane na dwóch nodach klastra i wymusza ich rozbudowę
o dodatkowy serwer (węzeł), czego nie uwzględnia oferta Protestującego. W opinii
Zamawiającego przesądza to,że zaoferowane rozwiązania nie sąrównoważne.
Zamawiający ze wskazanych zarzuty wywodzi koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
O prawidłowości decyzji o wykluczeniu Protestującego z postępowaniaświadczy fakt, iż
w złożonych wraz z ofertądokumentach nie wykazał posiadaniaśrodków lub zdolności
kredytowej w kwocie wymaganej w SIWZ oraz nie załączył dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie łącznie dostawy, instalacji oraz wdrożenia obejmującego przedmiot
zamówienia. Brak wezwania ADVATECH do ich uzupełnienia jest skutkiem przyjęcia,że
mimo dokonania tej czynności oferta ADVATECH zostalaby odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy.
Zamawiający nie podzielił równieżzarzutów w stosunku do oferty BSB. Wskazał, iż
pełnomocnictwo dla Michała Abramiuka, który podpisał i złożył ofertęzostało udzielone przez
Zarząd BSB i czynnośćzłożenia oferty nie była przez Zarząd kwestionowana. Prawidłowość
działania pełnomocnika wynika równieżz treści przyłączenia BSB do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił,że wraz z wezwaniem o uzupełnienia dokumentów zwrócił
siędo BSB z wnioskiem o wyjaśnienie, czy oferowany serwer skomponowany jest
z podzespołów różnych producentów, czy teżjest to serwer konkretnego producenta
i określonego typu.śądane wyjaśnienia i dokumenty wpłynęły do zamawiającego
w wyznaczonym terminie.
Za nieuzasadniony uznał równieżZamawiający zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Wadium zostało wniesione prawidłowo, zaśADVATECH nie wskazał, na czym miałaby
polegaćjego niezgodnośćz wymaganiami SIWZ.
W dniu 13 lutego 2007 roku ADVATECH wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (kopięjednocześnie przekazując Zamawiającemu), w którym podtrzymał zarzuty
iżądania protestu oraz rozwijał argumentacjęw odniesieniu do zarzutów wskazanych
w proteście. ADVATECH w odwołaniu wywodził dodatkowo,że uzasadnienie rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego wskazuje,że Zamawiający technologie równoważne dopuścił
jedynie pozornie a złożona przez niego ofertęocenił w oparciu o dokonany opis głównego
przedmiotu zamówienia oraz wskazywał, iżrozwiązanie równoważne dopuszczone przez
Zamawiającego zostało opisane wadliwie.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oryginałów ofert złożonych
w postępowaniu, oświadczeńSun Microsystems z dnia 12 lutego 2008 roku, Hitachi Data
Systems Gmbh z 12 lutego 2008 roku oraz wysłuchała stanowisk stron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 października 2007 roku pod numerem 2007/S 205-249150. SIWZ dostępna była
na stronie internetowej Zamawiającego. W ogłoszeniu i SIWZ Zamawiający dopuścił
składanie ofert zawierających rozwiązanie równoważne t.j. „równoważne macierze dyskowe
o identycznej funkcjonalności” (pkt. II.1.5 Ogłoszenia). Zamawiający w Rozdziale III pkt 3.1.
SIWZ zdefiniował „produkt równoważny” – jako produkt, który w sposób poprawny,
bezawaryjny i nieprzerwany współpracuje z dedykowanymi aplikacjami i programami
Zamawiającego, a jego zastosowanie nie wymaga, ze strony Zamawiającego,żadnych
nakładów związanych z dostosowaniem aplikacji Zamawiającego oraz posiada wszystkie
funkcjonalności zamawianego sprzętu lub oprogramowania. Załącznik nr 1 do SIWZ w części
Opisu rozwiązania równoważnego zawierał:
1. Warunki, jakie musi zapewniaćoprogramowanie o identycznej funkcjonalności;
2. Parametry jakie musi zapewniaćsprzęt o identycznej funkcjonalności oraz wskazywał
zakres współpracy ześrodowiskiem informatycznym posiadanym przez Zamawiającego,
jakie ma zapewniaćrozwiązanie równoważne;
3. Szczegółowy opis sprzętu,
4. Oryginalne produkty EMC współpracujące z aktualnie wykorzystanym oprogramowaniem
firmy EMC;
5. Szkolenia dla minimum 6 osób Zamawiającego w przypadku zaproponowania rozwiązania
równoważnego.
W dniu 28 listopada 2007 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ zmieniając
Załącznik nr 1 do SIWZ w części dotyczącej rozwiązania równoważnego (pkt 1 i 2) oraz
przedłużając w związku z dokonanąmodyfikacjątermin składania ofert.
Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne.
Istotąsporu w niniejszym postępowaniu jest ustalenie, czy oferta złożona przez
Odwołującego spełnia wymogi SIWZ. Z faktu jej niezgodności z postawionymi przez siebie
wymaganiami wywodzi bowiem Zamawiający skutek prawny w postaci odstąpienia od
zastosowania trybu opisanego w art. 26 ust. 3 ustawy. Brak dopuszczenia możliwości
uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego skutkował koniecznościąwykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Art. 29 ust. 3 ustawy stanowi,że Zamawiający nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba,że jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”. Z dyrektyw unijnych wynika obowiązek zamawiającego otwierania
sięna konkurencjęprzez umożliwienie składanie ofert prezentujących różnorodne
rozwiązania techniczne a co za tym idzie branie pod uwagęofert opartych na równoważnych
ustaleniach (oferty równoważne). W takim przypadku na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania dowodami przedstawionymi w dowolnej formie „równoważności”. W przypadku
braku równoważności, co skutkuje odrzuceniem oferty równoważnej, zamawiający są
obowiązani uzasadnićswoje stanowisko.
Prowadząc postępowanie dowodowe Izba przeprowadziła analizęzarzutów
stawianych ofercie Odwołującego na podstawie dokonanego przez Zamawiającego opisu.
Badając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Izba kolejno
analizowała przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego.
Oferta Odwołującego zawiera w pkt 9 Formularza ofertowego oznaczenie produktu
równoważnego (numer katalogowy i nazwa) TV9DKC-F7610I-16 FS w Ilości 2x2.
Wskazując w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający nie odniósł sięwprost do
opisanych przez siebie wymogów w zakresie równoważności. Na rozprawie jako
uzasadnienie stanowiska wskazał brzmienie pkt 2.11 załącznika nr 1 do SIWZ, który zawiera
wymóg braku pojedynczego punktu awarii kontrolerów nie przedstawiając dowodów na
poparcie swoich twierdzeń, mimo iżto z nich wywodził skutek prawny w postaci odrzucenia
oferty Odwołującego.
W ocenie Izby na uznanie zasługujątwierdzenia Odwołującego, iżjego oferta w pkt 9
odpowiada zapisom SIWZ. Odwołujący zaoferował 8 kart ośmioportowych (po 4 na każdą
z macierzy, 2 opcje z których każda zawiera 2 płyty po 8 portów FC). Izba uznała jako dowód
na okolicznośćspełniania wymogów w SIWZ tej części oferty oświadczenie firmy Sun
Microsystems, iżzaoferowane karty nie posiadająpojedynczego punktu awarii oraz
oświadczenie firmy Hitachi z dnia 12.02.2008r., które odnosząc siędo numeru katalogowego
kart potwierdza zgodnośćz wymaganiami zawartymi w SIWZ. Izba nie uznała za dowód
złożonego przez przystępującego do postępowania odwoławczego oświadczenia firmy EMC
(bez daty). Oświadczenie to dotyczyło produktu zaoferowanego przez konkurentów na rynku
oraz nie było poparte dowodami.
Wobec braku przedstawienia dowodu przez Zamawiającego na twierdzenie
przeciwne Izba uznała,że Odwołujący wykazał równoważnośćoferowanego przez siebie
rozwiązania w tym zakresie.
Izba stwierdza,że zarówno w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ, jak i w jego
szczegółowym opisie (Załącznik Nr 1 do SIWZ) oraz w formularzu ofertowym nie
zamieszczono wprost wymagania Zamawiającego, aby każda z szaf dyskowych dawała
możliwośćinstalacji min. 240 dysków oraz, by rozwiązaniem równoważnym były wyłącznie
dwie szafy. Nie została równieżopisana w SIWZ podnoszona na rozprawie okoliczność, iż
zawarte w pkt 3 SIWZ szczegółowe opisy wymaganego sprzętu, gdzie zastrzeżone jest,że
poszczególne elementy mająbyćdostarczone w ilości „co najmniej” oraz pkt 2.1 opisu
rozwiązania równoważnego zawierający analogiczne stwierdzenie wskazująna możliwość
rozbudowy oferowanego systemu, co skutkuje niezgodnościąoferty Odwołującego z SIWZ.
Zamawiający nie poparł swoich twierdzeńdowodem.
Wobec powyższego przy ocenie zarzutu postawionego ofercie Odwołującego co do
parametrów szaf dyskowych Izba oparła sięna treści oferty i wymaganiach Zamawiającego
opisanych w SIWZ. W pkt 15 formularza ofertowego Odwołującego zawarte jest stwierdzenie
„pod nazwąprodukt równoważny,że szafa kontrolera TV9DKC6101-5 mieści 128 dysków,
dlatego
nie
ma
potrzeby
dostarczania
dodatkowej
pustej
szafy
dyskowej,
a w wartości brutto wykonawca wpisał N/D (nie dotyczy)”.
W ocenie Izby przy wyjaśnieniu treści oferty należało wziąćpod uwagęrównieżzałączony
przez Odwołującego opis spełnienia wymagańszczegółowych SIWZ – Wymagania
techniczne (str. 54 i nast. oferty), w którym wskazał on,że „oferowana macierz skaluje siędo
1152 dysków” (str. 54 oferty) oraz,że ofercie ujęta jest „szafa kontrolera zawierająca do 128
dysków + do 4 obudów na dyski, max 252 dyski w każdej” (str 59 oferty). Nie można zatem
przyjąć,że brak jest równoważności oferowanego przez Odwołującego rozwiązania
w zakresie szaf dyskowych.
W takim stanie rzeczy zarzut uczyniony przez Zamawiającego odnośnie ilości dysków oparty
jedynie na literalnym brzmieniu pkt 9 formularza ofertowego Odwołującego nie poparty
dodatkowymi argumentami ani dowodami nie może sięostać.
Zamawiający w SIWZ postawił wymóg, aby by serwer ECC występował w matrycy zgodności
„EMC Suport Matrix” formularz ofertowy – Specyfikacja asortymentowo-cenowa” pkt 18.
Wymaganie to nie podległo dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ w związku
z dopuszeniem możliwości składania ofert zawierających rozwiązanie równoważne.
Odwołujący zaproponował serwer Sun Fire X4200 M2 z systemem Windows Serwer 2003.
Okolicznościami bezspornymi i potwierdzonymi przez strony jest,że w ofercie producenta
serwerów SUN występująserwery Sun Fire X4200 M2 z systemem Windows Serwer 2003
oraz Sun Fire X4200 z systemem Sun Solaris. Jedynie serwer X4200 z oprogramowaniem
Windows Serwer 2003 występuje w matrycy zgodności EMC (liście kompatybilności
produktów z EMC).
Powyższe ustalenia Izby wskazują,że nietrafne jest twierdzenie Odwołującego,że treśćjego
oferty stanowi serwer Sun Fire X4200 z systemem Windows Serwer 2003, zaśoznaczenie
„M2” nie odnosi siędo zaoferowanego przez niegoświadczenia. Przeciwnie, wobec
przyznania,że oznaczenie „M2” wskazuje na serwer znajdujący sięw ofercie handlowej, nie
zasługująna uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, iżdopisek „M2” jest wynikiem omyłki
dokonanej przy sformułowaniu treści oferty, polegającym na błędnym przeniesieniu
oznaczenia wynikającego z procedur wewnętrznych.śadne inne elementy oferty
Odwołującego oznaczenia „M2” nie zawierają.
Ujęty w pkt 18 oferty Odwołującego serwer posiada swój desygnat w rzeczywistości.
Odwołujący nie podnosił zarzutu nieuwzględnienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki
pisarskiej w tym zakresie. Jednakże nawet w razie podniesienia tegożzarzutu zaoferowanie
produktu o cechach nie spełniających wymagańZamawiającego w sposób wyraźny
wyartykułowanych w SIWZ nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej.
”Istotąuznania omyłki za oczywistąjest możliwośćjej stwierdzenia bez specjalistycznej
wiedzy oraz bezsporność. Oczywistośćomyłki powoduje,że natychmiast niewątpliwe jest,
jaka powinna byćtreśćkonkretnego zapisu” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 kwietnia 2005
roku, sygn. akt. UZP/ZO/0-611/05)
Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, w złożonej przez niego ofercie wskazany został
serwer wraz z systemem nie spełniający wymagańpostawionych przez Zamawiającego, co
do ich występowania w matrycy zgodności EMC. Powoduje to niezgodnośćtreści oferty
Odwołującego z treściąSIWZ i stanowi podstawędo jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2.
Nie zasługuje na poparcie pogląd Odwołującego,że okolicznośćoznaczenia serwera
powinna staćsięprzedmiotem wyjaśnieńudzielanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Treść
przepisu wskazuje na możliwośćdanązamawiającemu przez ustawodawcę, nie ustanawia
obowiązku zamawiającego. Ponadto w celu uzyskania skutku w postaci doprowadzenia
treści oferty do zgodności z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący w istocie musiałaby
zmienićjej treść(wykreślenie oznaczenia „M2” albo uznanie je za nienapisane). Taka
czynnośćuchybiałaby art. 81 ust. 1 oraz 84 ust. 1 ustawy. Okoliczność, iżoferta
Odwołującego sięzawierała najniższącenęnie ma wpływu na jej ocenęformalną.
Odnosząc siędo zarzutu niezgodności oferty Odwołującego z konfiguracjąklastrową
Zamawiającego, Izba po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, nie może uznaćza
udowodnione twierdzenia Zamawiającego,że przedstawione w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt
4 „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” oprogramowanie EMC SDRF/CE
jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje,że Zamawiający aktualnie
użytkuje dwunodowe instalacje klastrowe. Odwołujący temu twierdzeniu zaprzeczył. Ani
Odwołujący ani Zamawiający nie przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Zamawiający nie wykazał, aby informacjętęmożna było wywieśćz innych zapisów SIWZ.
Odwołujący przyznał jednak na rozprawie,że ujęte w złożonej przez niego ofercie
oprogramowanie Hitachi Storage Cluster dla platformy Windows Serwer 2003 wymaga
dodatkowego elementu umożliwiającego pracęna instalacjach dwunodowych oraz,że nie
jest w stanie stwierdzić, czy prawidłowa implementacja programu Hitachi Storage Cluster jest
możliwa bez konieczności poniesienia dodatkowych kosztów.
Izba stwierdza, powyższe twierdzenia uzasadniająniezgodnośćoferty Odwołującego z pkt
3.1. SIWZ. Zamawiający jednoznacznie wykluczył w SIWZ możliwośćponoszenia
dodatkowych kosztów w związku z dostosowaniem użytkowanego sytemu informatycznego
do warunków rozwiązania równoważnego i potwierdził to na rozprawie.
Ponadto jeśliby Odwołujący z zapisów SIWZ nie mógł uzyskaćinformacji na temat rodzaju
instalacji Zamawiającego, to wykazując należytąstarannośćprzy sporządzaniu oferty, winien
skorzystaćz trybu określonego w art. 38 ustawy.
Wświetle powyższych ustaleńIzba stwierdziła,że w tym aspekcie oferta Odwołującego nie
może byćuznana za zgodnąz treściąSIWZ.
Wobec powyższych ustaleńwskazujących na niezgodnośćoferty Odwołującego z treścią
SIWZ Izba stwierdza,że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przy dokonywaniu oceny oferty Odwołującego nie potwierdził się.
Konsekwencjądokonania przez Izbęw toku postępowania dowodowego ustalenia,że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu, jest uznanie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy za
chybiony. Wskazany przepis stanowi,że Zamawiający wzywa wykonawcędo uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów chyba,że zaistnieje jedna z dwóch przesłanek: oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu lub postępowanie podlega unieważnieniu. Zatem
Zamawiający nie był zobowiązany do wystosowania wezwania do Odwołującego.
Okoliczność,że Odwołujący byłby w stanie skutecznie uzupełnićdokumenty potwierdzające
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu nie ma wpływu na prawidłowość
postępowania Zamawiającego, gdyżoferta Odwołującego nie mogłaby byćpoddana ocenie
merytorycznej.
Uzupełnienie przez innych wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego w tym postępowaniu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu nie narusza zasad określonych w art. 7 ustawy, skoro brak było
podstaw do odrzucenia złożonych przez nich ofert. Nie potwierdził sięzarzut niedołożenia
przez Zamawiającego należytej staranności (art. 355 k.c. w związku z art. 14 ustawy).
W postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
wykonali co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
postępowania obejmujące łącznie dostawę, instalacjęi wdrożenie w okresie ostatnich trzech
lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie
o wartości co najmniej 2.000.000 PLN oraz posiadaliśrodki finansowe lub zdolność
kredytowąłącznie w wysokości, co najmniej 2.000.000 PLN.
W dniu 14 grudnia 2007 roku Odwołujący złożył ofertę, do której załączył opiniębanku BPH
z dnia 22 października 2007 roku, która nie potwierdzała wysokości posiadanychśrodków
finansowych ani zdolności kredytowej. Zawierała natomiast informacjęo miesięcznych
obrotach w niepodanej, co do wysokości, kwocie siedmiocyfrowej. Wraz z ofertąOdwołujący
złożył równieżwykaz wykonanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Jednak z załączonych dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie
(List referencyjny wystawiony przez KompanięPiwowarskąw dniu 15 stycznia 2007 roku
oraz Referencje wystawione w dniu 20 marca 2007 roku przez Bank Zachodni WBK S.A.) nie
wynikało, iżczynności ADVATECH obejmowały łącznie dostawy, instalacje i wdrożenia.
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jak
wskazano wyżej z przyczyn, iżoferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, Zamawiający nie
miał możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych dokumentów.
Równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 przy dokonywaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Izba uznała za chybiony.
Fakt umocowania Pana Michała Abramiuka do podpisania i złożenia w imieniu BSB oferty na
podstawie złożonego wraz ofertąpełnomocnictwa z dnia 30 listopada 2007 roku, nie jest
sporny między stronami. Sporna jest okoliczność, czy skoro w treści udzielonego
pełnomocnictwa zawarte było stwierdzenie „o treści zaakceptowanej przez Zarząd”
dokonując wymienionych czynności pełnomocnik działał w granicach umocowania.
Izba stwierdza,że Zamawiający w treści SIWZ nie postawił wymogu dołączenia do treści
oferty dokumentów, które potwierdzałyby brak ograniczeńosób składających ofertędo
dokonania tej czynności. Zamawiający zatem nie był uprawniony do ichżądania od
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
brak jest podstaw do przyjęcia,że akceptacja treści oferty mogłaby udzielona jedynie na
piśmie. Przeciwnie, Izba uznaje,że zastosowanie w pełni znajduje tu art. 60 k.c.
Oświadczenie Zarządu BSB w tym zakresie mogłoby byćnie tylko stwierdzone pismem ale
teżzłożone w formie elektronicznej, ustnej a nawet w sposób dorozumiany. Nietrafnie
przywołuje Odwołujący zasadępisemności postępowania i art. 27 ust. 3 ustawy skutkujące
w kontaktach zamawiający-wykonawcy. Wobec braku wymagańw SIWZ nie ma podstaw do
przyjęcia,że akceptacja treści oferty jest dokumentem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nie zasługuje na uznanie pogląd Odwołującego,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajdzie zastosowanie art. 104 zd. 1 k.c. a możliwośćzastosowania
zdania 2 tego przepisu jest wyłączona. Art. 14 ustawy nakazuje stosowanie przepisów
kodeksu cywilnego wprost a nie odpowiednio, z zastrzeżeniem,że następuje to w sprawach
w ustawie nie uregulowanych.
Przy przystąpieniu do postępowania protestacyjnego BSB przedłożyło dokument z dnia 13
grudnia 2007 roku potwierdzający akceptacjęoferty podpisanej i złożonej przez Pana
Michała Abramiuka. Odwołujący nie podważył jego prawdziwości. Brak jest zatem również
podstaw faktycznych do przyjęcia przez Izbę,że oferta złożona przez BSB nie wiąże BSB
i jest nieważna. Oferta BSB została złożona przez pełnomocnika działającego w granicach
udzielonego mu umocowania.
Badając zarzut w granicach określonych w proteście naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty złożonej przez BSB
Izba ustaliła,że Zamawiający opisał wymagania dot. sporządzenia oferty w Rozdziale X pkt
1 SIWZ. Zamawiający wskazał,że oferta ma byćsporządzona w formie pisemnej i zgodnie z
treściąformularza ofertowego, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 i 2a do SIWZ.
Zamawiający wymagał w pkt 5.1 Rozdziału XII SIWZ odnoszącym siędo sposobu obliczenia
ceny podania ceny oferty na formularzu ofertowym. Wskazane postanowienia SIWZ
zawierająwszystkie wymagania Zamawiającego.
Zatem stanowisko Zamawiającego,że kolumna 6 oznaczona gwiazdkąpowinna być
wypełniona w przypadku produktu równoważnego znajduje potwierdzenie w treści SIWZ.
Formularz ofertowy pkt 18 oferty złożonej przez Konsorcjum „Copi S.A.” i „CompFort
Meridian Polska Sp. z o.o.”, które przedstawiło rozwiązanie objęte pierwotnym opisem
przedmiotu zamówienia (nierównoważne) jest wypełniony analogicznie jak w formularzu
złożonym przez BSB. Dowodzi to, iżwymagania Zamawiającego w tym zakresie były
oczywiste i jednolicie rozumiane przez wykonawców. Zamawiający nie wymagał od
wykonawców podawania w tym miejscu oferty szczegółów dot. wskazania producenta
oferowanego sprzętu bądźoprogramowania. Wynika to z treści pkt 18 załącznika nr 1 do
SIWZ oraz załącznika nr 1 do wzoru umowy (str 49 i 50 SIWZ). TreśćSIWZ nie daje podstaw
do wywodzenia z nich skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który oparł
sięna ich literalnym brzmieniu
W ocenie Izby wyjaśnienia BSB z dnia 11 stycznia 2008 roku nie odnosiły siędo
opisanych przez Zamawiającego wymagańdot. sporządzenia oferty. Nie mogąbyćzatem
traktowane jako jej bezprawne uzupełnienie bądźzmiana. W związku z powyższym nie
podlegały ocenie Zamawiającego i nie mogły skutkowaćodrzuceniem oferty. Nie stanowią
zatem dowodu na niezgodnośćoferty BSB z treściąSIWZ. „Ponadto dla wykazania
konieczności odrzucenia oferty BSB na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Odwołujący
winien
wykazać
konkretną
niezgodność
oferowanego
sprzętu
z
wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ. W rozpatrywanym postępowaniu Odwołujący takiej
niezgodności nie wykazał” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 stycznia 2007 roku, sygn. akt
UZP/Z0/0-3042/06).
Odwołujący podniósł równieżzarzut niewniesienia wadium przez BSB, gdyżprzewidziany
w jej treści obowiązek zwrotu gwarancji jest szerszy niżprzewidziany w art. 46 ust. 1 i 2
ustawy. Z powyższego wywodził, iżnie zabezpiecza ono Zamawiającego zgodnie z ustawą
i w konsekwencji nie zostało skutecznie wniesione.
W ofercie BSB znajduje siędokument ustanowienia gwarancji wadialnej Nr 125/GK/2007
wystawiony przez PowszechnąKasęOszczędności Bank Polski SA (gwarant) w dniu 13
grudnia 2007 roku o treści odpowiadającej wymaganiom art. 45 ustawy. Okolicznośćta nie
jest kwestionowana przez strony. Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy treśćgwarancji
umożliwia gwarantowi skuteczneżądanie jej zwrotu w okolicznościach nie przewidzianych
w ustawie i czy wobec takich zapisów ustanowione wadium zabezpiecza interesy
Zamawiającego.
Oceniając ww. spór Izba zważyła, co następuje:
Przedłożona przez BSB gwarancja bankowa wystawiona przez PowszechnąKasę
Oszczędności Bank Polski SA wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy oraz
warunki, odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 ustawy po których ziszczeniu siębeneficjent
uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta, opiewa równieżna
wymaganąw SIWZ wysokość. Istotne jest również,że gwarancja bankowa udzielona na
rzecz Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest gwarancjąbezwarunkową,
wskazującąwyraźnie,że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze wezwanie
beneficjenta oraz zabezpiecza interesy Zamawiającego na wypadek, gdyby wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych
w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdyby
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Gwarancja bankowa to instytucja przewidziana w art. 5 ust. 1 pkt 4) oraz art. 5 ust. 2 pkt. 8
Prawa bankowego, jako jedna z czynności bankowych. Istotągwarancji jest przyjęcie przez
gwaranta obowiązku zapłaty sumy określonej w dokumencie gwarancji, w sytuacji, gdy
zaistniejąokoliczności określone w gwarancji, uzasadniające możliwośćskutecznego
wystąpienia z takimżądaniem przez beneficjenta (Zamawiającego). Zobowiązanie gwaranta
wynikające z gwarancji ma charakter abstrakcyjny niezależny od leżących u podstaw
udzielenia gwarancji stosunków prawnych łączących gwaranta ze zleceniodawcągwarancji
(stosunek pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Między gwarantem
(bankiem) a beneficjentem (Zamawiającym) nie istniejeżaden z wymienionych stosunków
prawnych. Niezasadne zatem jest twierdzenie,że bank jest uprawniony dożądania zwrotu
gwarancji od Zamawiającego. Norma art. 46 ust. 1 i 2 jest adresowana do zamawiającego,
który zastosuje siędo jej dyspozycji, nawet jeśli w treści przyjętego przez niego dokumentu
gwarancyjnego treśćtych przepisów nie jest w pełni odwzorowana. Istotne jest również
stwierdzenie,że treśćgwarancji nie przewiduje obowiązku zwrotu (używa stwierdzenia
„powinna”) a treśćpostanowieńgwarancji kontestowanych przez Odwołującego na rozprawie
(pkt 2, 3 i 6) nie może byćinterpretowana w oderwaniu od uwzględnionej przez bank
okoliczności, iżgwarancja ta jest udzielana w celu ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Istotnąjest równieżokoliczność(z uwagi na zastrzeżenie w treści gwarancji,że wygasa ona
z upływem czasu na jaki została udzielona),że Zamawiający wezwał BSB do przedłużenia
ważności wadium i gwarant w dniu 6 lutego 2008 roku dokonał wymaganego przedłużenia
do dnia 12 kwietnia 2008 roku (Gwarancja bankowa wadialna Nr 007/GK/2008). Protest
Odwołującego dotyczący wyboru oferty BSB oraz wykluczenia go z postępowania
i odrzucenia złożonej przez niego oferty jest ostatecznie rozstrzygnięty w dniu dzisiejszym. –
art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a) ustawy. Wświetle powyższego zarzuty Odwołującego
w odniesieniu do wadium sąniezasadne. Nieprecyzyjne podanie w treści gwarancji
bankowej treści przepisu art. 46 ust 1 i 2 ustawy nie ma podważa należytego zabezpieczenia
oferty złożonej w postępowaniu.
Skoro zatem wadium zostało wniesione, to nie istniejąpodstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy i Zamawiający nie dopuścił się
w postępowaniu naruszenia tego przepisu.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdza,że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał w odwołaniu i podtrzymał na rozprawie okoliczności dotyczące
wcześniejszych etapów postępowania tj. modyfikacji SIWZ z dnia 28 listopada 2007 roku
w części Opisu rozwiązania równoważnego oraz rozstrzygnięcia protestu z dnia 14 stycznia
2007 roku, które zdaniem Odwołującego dowodziły naruszenia przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców. Odwołanie zawiera równieżzarzuty dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie rozwiązania równoważnego oraz przeprowadzenia przez
Zamawiającego oceny oferty Odwołującego (rozwiązanie równoważne) w oparciu
o postanowienia SIWZ dotyczące podstawowego przedmiotu zamówienia. Odwołujący
sprecyzował na rozprawie,że powyższe oraz wymienione w odwołaniu dowody wskazuje na
okolicznośćunieważnienia postępowania przez Izbęz urzędu. Wskazane jako dowody
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w DzOPWE, kopia pisma z dnia 11 listopada, 14
listopada oraz 28 listopada 2007 stanowiączęśćdokumentacji postępowania. Izba
stwierdza,że potwierdzająone dokonanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
i nie potwierdzająstawianych przez Odwołującego zarzutów.
Twierdzenie Odwołującego,że zmiany SIWZ mającharakter pozorny nie znalazło
uzasadnienia w postępowaniu dowodowym. Podnoszenie zarzutów do treści SIWZ na tym
etapie postępowania jest spóźnione. W ocenie Izby treśćSIWZ nie uniemożliwiła
Odwołującemu złożenia ważnej oferty. Przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego było
zaoferowanieświadczenia nie spełniającego jednoznacznie sformułowanego wymogu SIWZ
(w części dotyczącej serwera) oraz zaoferowanie instalacji klastrowej, co do której
Odwołujący nie wykazał spełniana wymagańw zakresie równoważności, choćwystępując do
Zamawiającego o wyjaśnienia treści SIWZ mógł uzyskaćinformacje umożliwiające mu
sporządzenie oferty odpowiadającej potrzebom Zamawiającego. Fakt,że Odwołujący mógł
zaoferowaćświadczenie (instalacjęklajstrową) odpowiadające treści SIWZ jest okolicznością
przyznanąw odwołaniu. Przekonanie Odwołującego,że oferuje technologięnowszą, bardziej
zaawansowaną, tańsząi efektywniejszą, nie może sanowaćniekompatybilności wskazanego
przez niego rozwiązania równoważnego z potrzebami Zamawiającego, których opis w SIWZ
nie został wzruszony poprzez wnoszenieśrodków ochrony prawnej a ich niezgodność
z przepisami ustawy nie została wykazana w postępowaniu dowodowym.
W tym stanie sprawy Izba stwierdziła,że w postępowaniu nie doszło do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy oraz brak jest podstaw do unieważnienia postępowania stosownie do
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, a wobec
okoliczności,że nie potwierdziły sięzarzuty w stosunku do oferty BSB równieżna podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
……………………………………………………..
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Advatech Sp. z o.o., 54-424 Wrocław, ul.
Muchoborska 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Advatech Sp. z o.o., 54-424 Wrocław, ul.
Muchoborska 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Advatech Sp. z o.o., 54-424 Wrocław, ul.
Muchoborska 18.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 23 stycznia 2008 roku Zamawiający - Narodowy Bank Polski Departament
Informatyki i Telekomunikacji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup dwóch
macierzy Symmetrix DMX-3. Zamawiający wybrał ofertęzłożonąprzez Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. Jednocześnie poinformował wykonawcęAdvatech Sp. z o.o.
o wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu złożonej przez niego oferty .
Na obie te czynności został złożony protest. Powołując sięna uszczerbek w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia (złożył ofertęz najniższąceną) oraz odnosząc siędo
wykluczenia go z postępowania Advatech Sp. z o.o. (ADVATECH albo Protestujący) zarzucił
Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 - ustawa) przez nieuzasadnione stwierdzenie
niezgodności treści jego oferty z SIWZ;
2. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, skutkujące naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy) oraz naruszeniem
prowadzenia postępowania z zachowaniem należytej staranności, wynikającej z art.
355 k.c w związku z art. 14 ustawy. Naruszenie ww. przepisów miało wpływ na wynik
postępowania, co wobec treści art. 93 ust 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy stanowi podstawędo unieważnienia postępowania;
3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 przez nieuzasadnione wykluczenie ADVATECH.
Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy ADVATECH uzasadniał
w ten sposób,że:
Ad.1 zarzut Zamawiającego, iżzaoferował on rozwiązanie polegające na użyciu dwóch kart
FC 16 – portowych (niezgodnie z Załącznikiem nr 2A do SIWZ w części „Formularz ofertowy
– Specyfikacja asortymentowo-cenowa” pkt 9 jest bezzasadny, gdyżzaproponował on
rozwiązanie polegające na zaoferowaniu 2 x 2 opcje TDKC-F610l-16FS, z których każda
zawiera 2 karty 8 portowe pracujące niezależnie. Oznacza to,że spełnione zostało
wymaganie SIWZ polegające na zaoferowaniu 8 kart ośmioportowych (po 4 na każdą
z macierzy)
Bezpodstawny jest równieżzarzut, iżzłożona przez niego oferta nie spełnia wymogu
SIWZ w zakresie zaoferowania 2 szaf dyskowych „DMX3 DRV BAY DCON 3Y”.
posiadających możliwośćinstalacji 240 dysków każda lub równoważnych - załącznik nr 2A
do SIWZ w części „Formularz ofertowy – Specyfikacja asortymentowo-cenowa” pkt 15”.
Protestujący wywiódł, iżZamawiający dopuścił możliwośćskładania ofert na macierz
równoważną, gdyżtylko jeden produkt spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, co do
ilości dysków, zdolności skalowania dysków oraz ilości szaf. Ponadto zacytował treść
rozstrzygnięcia protestu z dnia 14.11. 2007 roku, gdzie Zamawiający wskazał, iżposiadane
przez niego oprogramowanie EMC jest w stanie współpracowaćz rozwiązaniami sprzętowo-
programowymi innych czołowych producentów macierzy klasy enterprise np. IBM, Hewlett
packard, HDS. Z powyższych stwierdzeńZamawiającego oraz dokonanego przez niego
opisu parametrów macierzy równoważnej należy wyciągnąćwniosek,że Zamawiający jako
równoważne traktował wymienione technologie.
Powołując sięna powyższe ADVATECH stwierdził,że dokonany w SIWZ opis rozwiązania
równoważnego nie zawiera wymogu dostarczenia tej samej liczby szaf, co macierzy DMX-3
(czyli dwóch). SIWZ zawiera natomiast wymagania dotyczące ilości zaoferowanych dysków
oraz skalowalności macierzy. Wymagania te zostały spełnione przez ADVATECH zgodnie
z opisem rozwiązania równoważnego. Dodatkowo ADVATECH podniósł,że zaproponowana
przez niego konfiguracja przewyższa wymogi SIWZ, gdyżreprezentuje większy stopień
upakowania.
Protestujący polemizował równieżz zarzutem,że jego oferta nie spełnia wymogu
SIWZ, by serwer ECC występował w matrycy zgodności „EMC Suport Matrix” - załącznik nr
2A do SIWZ w części „Formularz ofertowy – Specyfikacja asortymentowo-cenowa” pkt 18.
Oferowany przez ADVATECH serwer X4200 z oprogramowaniem Windows 2003 występuje
w matrycy zgodności EMC (liście kompatybilności produktów z EMC) zgodnie z SIWZ.
Oznaczenie „M2” dotyczy modyfikacji drugiej kształtu oferty, nie odnosi siędo nazwy
serwera X4200 i nie wpływa na zaproponowanącenętej części oferty.
Protestujący polemizował równieżz zarzutem,że brak jest równoważności złożonej
przez niego oferty w zakresie kompatybilności zaoferowanego sprzętu i oprogramowania
z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem i oprogramowaniem firmy Microsoft, gdyż
posiada on dwuwęzłowe (dwunodowe instalacje klastrowe). W oparciu o stanowisko
Zamawiającego zawarte w piśmie informującym go o wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty
wywiódł,że Zamawiający dokonuje rozszerzenia wymagańSIWZ ze względu na
preferowanąkonfiguracjęklastra. ADVATECH zarzucił ponadto Zamawiającemu, iżgdyby
umieścił on precyzyjne dane w SIWZ, co do wymaganej konfiguracji klastrowej to
umożliwiłby mu przedstawienie mniej zaawansowanej technologicznie i tańszej technologii.
ADVATECH stwierdził,że brak doprecyzowania SIWZ w powyższym zakresie nie może
stanowićpodstawy do zarzucenia braku równorzędności rozwiązań. Protestujący zaoferował
mechanizm Majoraty Node Set (MNS) stosowany w klastrze dwuwęzłowym z arbitrem, gdzie
jeden arbiter może byćskonfigurowany dla większej liczby klastrów dwuwęzłowych. Jego
oferta spełnia wymogi SIWZ i zapewnia możliwośćochrony danych klienta na najlepszym
dostępnym poziomie w odniesieniu zarówno do technologii macierzowych, jak i technologii
oferowanych przez Microsoft Cluster.
Ad. 2 Protestujący podniósł,że udowodnienie bezzasadności odrzucenia jego oferty skutkuje
stwierdzeniem naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie Zamawiającego
dokonania wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów jest obowiązkiem Zamawiającego. Odebranie Protestującemu
możliwości uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunków
udziału w postępowaniu, narusza zasadęrównego traktowania wykonawców orazświadczy
niezachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności, która powinna wyrażaćsię
w wykorzystaniu przez Zamawiającego wszelkich obowiązków i uprawnieńwynikających
z przepisów ustawy w celu wyjaśnienia wątpliwości wynikających z treści oferty bądź
załączonych do niej dokumentów, co jest aktualne zwłaszcza w odniesieniu do oferty
zawierającej najniższącenę.
Ad. 3. Protestujący podniósł,że wadliwa decyzja Zamawiającego o wykluczeniu go
z postępowania jest konsekwencjązaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy.
ADVATECH gdyby został wezwany uzupełniłby brakujące dokumenty.
Na poparcie swego twierdzenia Protestujący załączył InformacjęBankową
wystawionąw dniu 28.01. 2008 roku przez Bank Pekao S.A. potwierdzającąspełnienie przez
niego warunku określonego w Rozdziale V, ust. 1 pkt 1.3 SIWZ oraz opinięwystawiona
przez WBK Bank Zachodni z dnia 25.01. 2008 roku potwierdzającąnależyte wykonaniełą
cznie dostawy, instalacji oraz wdrożenia projektu obejmującego przedmiot postępowania,
stosownie do warunku postawionego w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.2. lit a SIWZ.
Wobec wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
(BSB) Protestujący podniósł zarzuty:
1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BSB jako
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów;
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BSB,
której treśćnie odpowiadała SIWZ;
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia BSB z powodu
nie wniesienia wadium.
Ww. naruszenia przepisów ustawy ADVATECH uzasadniał w ten sposób,że:
Ad.1 treśćpełnomocnictwa z dnia 30 listopada 2007 roku udzielonego Panu Michałowi
Abramiukowi, który podpisał ofertęupoważnia go do „podpisania i złożenia (….) oferty
o treści zaakceptowanej przez Zarząd, wraz załącznikami, w tym równieżwszystkich
dokumentów związanych ze złożeniem oferty.” Do oferty złożonej przez pełnomocnika nie
został załączony dokument potwierdzający akceptacjętreści oferty przez Zarząd.
Protestujący wskazując na fakt, iżoferta stanowi jednostronnączynnośćprawną
wywiódł,że oferta BSB powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8, gdyżjest
nieważna na pdst. art. 104 k.c. w związku art. 14 ustawy.
Zaniechanie odrzucenia oferty BSB przez Zamawiającego miało wpływ na wynik
postępowania i skutkuje koniecznościąjego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Ad. 2 Protestujący wskazał,że Załącznik Nr 2 do SIWZ – Formularz ofertowy – specyfikacja
asortymentowo-cenowa pkt 18 nie zawiera opisu produktu objętego dostawą, brak dotyczy:
numeru katalogowego, wskazania producenta lub pochodzenia podzespołów serwera.
Zamawiający zwrócił siędo BSB z prośbąo wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
oraz wezwał go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do dnia 14.01.
2008 roku.
Powyższe braki oferty BSB wskazujązdaniem ADVATECH na niezgodnośćoferty
BSB z wymaganiami SIWZ i skutkująkoniecznościąjej odrzucenia na podstawie art. 89. ust.
1 pkt 2 ustawy.
Ad.3 Zdaniem Protestującego wadium wniesione przez BSB nie gwarantuje Zamawiającemu
zabezpieczenia oferty na warunkach określonych w art. 46 ust. 1 i 2 ustawy.
Jego zdaniem treśćgwarancji bankowej udzielonej przez PowszechnąKasęOszczędności
BP S.A. w dniu 13.12. 2007 roku nie odpowiada treści SIWZ. W Rozdziale VIII pkt 6 SIWZ
Zamawiający poinformował wykonawców,że zwróci wadium na warunkach określonych
w ustawie. To wymaganie Zamawiającego nie zostało uwzględnione w treści gwarancji, co
wskazuje, iżnie zostało ono skutecznie wniesione.
Wskazując na ww. naruszenia ADVATECH wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie BSB
i odrzucenie złożonej przez niego oferty;
2. unieważnienie czynności wykluczenia ADVATECH i odrzucenia złożonej przez niego
oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
ADVATECH;
3. oraz na wypadek nieuwzględnienia niniejszego wniosku o unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Zamawiający w dniu 8 lutego 2008 roku oddalił protest.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdził,że czynnośćwykluczenia Protestującego była
prawidłowa, gdyżwzywanie Protestującego uzupełnienie dokumentów było zbędne, bowiem
złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu, co uzasadnił następująco powołując sięna
treśćoferty ADVATECH:
1. ADVATECH zaoferował 2x2 (dwie) karty 16-portowe (TV9DKC-F6101-16FS), które
opisuje jako Fibre 16 - port Adapter tzn. 4 karty 16-portowe. Jest to rozwiązanie niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego z SIWZ, mniej wydajne i odporne na awarie;
2. w Formularzu ofertowym – Specyfikacja asortymentowo-cenowa ADVATECH wpisał pod
nazwąprodukt równoważny,że szafa kontrolera TV9DKC6101-5 mieści 128 dysków, dlatego
nie ma potrzeby dostarczania dodatkowej pustej szafy dyskowej, a w wartości brutto
wykonawca wpisał N/D (nie dotyczy). Proponowanie rozwiązanie nie jest rozwiązaniem
równoważnym i nie odpowiada pkt 15 Załacznika 2A do SIWZ.
3. ADVATECH zaoferował serwer Sun Fire X4200 z systemem Windows Serwer 2003, który
nie występuje w matrycy zgodności „EMC Suport Matrix”.
Zamawiający wyjaśnił,że w ofercie producenta serwerów SUN występująserwery; Sun Fire
X4200 z systemem Windows Serwer 2003 oraz Sun Fire X4200 M2 z systemem Sun Solaris.
Jedynie pierwszy z nich występuje we wskazanej Matrycy zgodności. Zamawiający nie dał
wiary twierdzeniom zwartym w proteście, iżoznaczenie „M2” jest oczywistąomyłką, gdyż
odnosi sięono do konkretnej pozycji katalogowej producenta.
4. w Załączniku Nr 1 do SIWZ w pkt 4 Zamawiający przedstawił specyfikacje licencji
oprogramowania, które posiada i które jest niezbędne do realizacji zamówienia. Informacja,że oprogramowanie EMC/SRDF/CE (zarządzanie zdalnąreplikacjąsynchroniczna pomiędzy
macierzami dla systemów pracujących w klastrze MS Cluster) wskazywała,że Zamawiający
posiada dwunodowe instalacje klastrowe. Oferowane przez ADVATECH rozwiązanie nie
może byćzaimplementowane na dwóch nodach klastra i wymusza ich rozbudowę
o dodatkowy serwer (węzeł), czego nie uwzględnia oferta Protestującego. W opinii
Zamawiającego przesądza to,że zaoferowane rozwiązania nie sąrównoważne.
Zamawiający ze wskazanych zarzuty wywodzi koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
O prawidłowości decyzji o wykluczeniu Protestującego z postępowaniaświadczy fakt, iż
w złożonych wraz z ofertądokumentach nie wykazał posiadaniaśrodków lub zdolności
kredytowej w kwocie wymaganej w SIWZ oraz nie załączył dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie łącznie dostawy, instalacji oraz wdrożenia obejmującego przedmiot
zamówienia. Brak wezwania ADVATECH do ich uzupełnienia jest skutkiem przyjęcia,że
mimo dokonania tej czynności oferta ADVATECH zostalaby odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy.
Zamawiający nie podzielił równieżzarzutów w stosunku do oferty BSB. Wskazał, iż
pełnomocnictwo dla Michała Abramiuka, który podpisał i złożył ofertęzostało udzielone przez
Zarząd BSB i czynnośćzłożenia oferty nie była przez Zarząd kwestionowana. Prawidłowość
działania pełnomocnika wynika równieżz treści przyłączenia BSB do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił,że wraz z wezwaniem o uzupełnienia dokumentów zwrócił
siędo BSB z wnioskiem o wyjaśnienie, czy oferowany serwer skomponowany jest
z podzespołów różnych producentów, czy teżjest to serwer konkretnego producenta
i określonego typu.śądane wyjaśnienia i dokumenty wpłynęły do zamawiającego
w wyznaczonym terminie.
Za nieuzasadniony uznał równieżZamawiający zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Wadium zostało wniesione prawidłowo, zaśADVATECH nie wskazał, na czym miałaby
polegaćjego niezgodnośćz wymaganiami SIWZ.
W dniu 13 lutego 2007 roku ADVATECH wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (kopięjednocześnie przekazując Zamawiającemu), w którym podtrzymał zarzuty
iżądania protestu oraz rozwijał argumentacjęw odniesieniu do zarzutów wskazanych
w proteście. ADVATECH w odwołaniu wywodził dodatkowo,że uzasadnienie rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego wskazuje,że Zamawiający technologie równoważne dopuścił
jedynie pozornie a złożona przez niego ofertęocenił w oparciu o dokonany opis głównego
przedmiotu zamówienia oraz wskazywał, iżrozwiązanie równoważne dopuszczone przez
Zamawiającego zostało opisane wadliwie.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oryginałów ofert złożonych
w postępowaniu, oświadczeńSun Microsystems z dnia 12 lutego 2008 roku, Hitachi Data
Systems Gmbh z 12 lutego 2008 roku oraz wysłuchała stanowisk stron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 października 2007 roku pod numerem 2007/S 205-249150. SIWZ dostępna była
na stronie internetowej Zamawiającego. W ogłoszeniu i SIWZ Zamawiający dopuścił
składanie ofert zawierających rozwiązanie równoważne t.j. „równoważne macierze dyskowe
o identycznej funkcjonalności” (pkt. II.1.5 Ogłoszenia). Zamawiający w Rozdziale III pkt 3.1.
SIWZ zdefiniował „produkt równoważny” – jako produkt, który w sposób poprawny,
bezawaryjny i nieprzerwany współpracuje z dedykowanymi aplikacjami i programami
Zamawiającego, a jego zastosowanie nie wymaga, ze strony Zamawiającego,żadnych
nakładów związanych z dostosowaniem aplikacji Zamawiającego oraz posiada wszystkie
funkcjonalności zamawianego sprzętu lub oprogramowania. Załącznik nr 1 do SIWZ w części
Opisu rozwiązania równoważnego zawierał:
1. Warunki, jakie musi zapewniaćoprogramowanie o identycznej funkcjonalności;
2. Parametry jakie musi zapewniaćsprzęt o identycznej funkcjonalności oraz wskazywał
zakres współpracy ześrodowiskiem informatycznym posiadanym przez Zamawiającego,
jakie ma zapewniaćrozwiązanie równoważne;
3. Szczegółowy opis sprzętu,
4. Oryginalne produkty EMC współpracujące z aktualnie wykorzystanym oprogramowaniem
firmy EMC;
5. Szkolenia dla minimum 6 osób Zamawiającego w przypadku zaproponowania rozwiązania
równoważnego.
W dniu 28 listopada 2007 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ zmieniając
Załącznik nr 1 do SIWZ w części dotyczącej rozwiązania równoważnego (pkt 1 i 2) oraz
przedłużając w związku z dokonanąmodyfikacjątermin składania ofert.
Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne.
Istotąsporu w niniejszym postępowaniu jest ustalenie, czy oferta złożona przez
Odwołującego spełnia wymogi SIWZ. Z faktu jej niezgodności z postawionymi przez siebie
wymaganiami wywodzi bowiem Zamawiający skutek prawny w postaci odstąpienia od
zastosowania trybu opisanego w art. 26 ust. 3 ustawy. Brak dopuszczenia możliwości
uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego skutkował koniecznościąwykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Art. 29 ust. 3 ustawy stanowi,że Zamawiający nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba,że jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”. Z dyrektyw unijnych wynika obowiązek zamawiającego otwierania
sięna konkurencjęprzez umożliwienie składanie ofert prezentujących różnorodne
rozwiązania techniczne a co za tym idzie branie pod uwagęofert opartych na równoważnych
ustaleniach (oferty równoważne). W takim przypadku na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania dowodami przedstawionymi w dowolnej formie „równoważności”. W przypadku
braku równoważności, co skutkuje odrzuceniem oferty równoważnej, zamawiający są
obowiązani uzasadnićswoje stanowisko.
Prowadząc postępowanie dowodowe Izba przeprowadziła analizęzarzutów
stawianych ofercie Odwołującego na podstawie dokonanego przez Zamawiającego opisu.
Badając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Izba kolejno
analizowała przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego.
Oferta Odwołującego zawiera w pkt 9 Formularza ofertowego oznaczenie produktu
równoważnego (numer katalogowy i nazwa) TV9DKC-F7610I-16 FS w Ilości 2x2.
Wskazując w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający nie odniósł sięwprost do
opisanych przez siebie wymogów w zakresie równoważności. Na rozprawie jako
uzasadnienie stanowiska wskazał brzmienie pkt 2.11 załącznika nr 1 do SIWZ, który zawiera
wymóg braku pojedynczego punktu awarii kontrolerów nie przedstawiając dowodów na
poparcie swoich twierdzeń, mimo iżto z nich wywodził skutek prawny w postaci odrzucenia
oferty Odwołującego.
W ocenie Izby na uznanie zasługujątwierdzenia Odwołującego, iżjego oferta w pkt 9
odpowiada zapisom SIWZ. Odwołujący zaoferował 8 kart ośmioportowych (po 4 na każdą
z macierzy, 2 opcje z których każda zawiera 2 płyty po 8 portów FC). Izba uznała jako dowód
na okolicznośćspełniania wymogów w SIWZ tej części oferty oświadczenie firmy Sun
Microsystems, iżzaoferowane karty nie posiadająpojedynczego punktu awarii oraz
oświadczenie firmy Hitachi z dnia 12.02.2008r., które odnosząc siędo numeru katalogowego
kart potwierdza zgodnośćz wymaganiami zawartymi w SIWZ. Izba nie uznała za dowód
złożonego przez przystępującego do postępowania odwoławczego oświadczenia firmy EMC
(bez daty). Oświadczenie to dotyczyło produktu zaoferowanego przez konkurentów na rynku
oraz nie było poparte dowodami.
Wobec braku przedstawienia dowodu przez Zamawiającego na twierdzenie
przeciwne Izba uznała,że Odwołujący wykazał równoważnośćoferowanego przez siebie
rozwiązania w tym zakresie.
Izba stwierdza,że zarówno w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ, jak i w jego
szczegółowym opisie (Załącznik Nr 1 do SIWZ) oraz w formularzu ofertowym nie
zamieszczono wprost wymagania Zamawiającego, aby każda z szaf dyskowych dawała
możliwośćinstalacji min. 240 dysków oraz, by rozwiązaniem równoważnym były wyłącznie
dwie szafy. Nie została równieżopisana w SIWZ podnoszona na rozprawie okoliczność, iż
zawarte w pkt 3 SIWZ szczegółowe opisy wymaganego sprzętu, gdzie zastrzeżone jest,że
poszczególne elementy mająbyćdostarczone w ilości „co najmniej” oraz pkt 2.1 opisu
rozwiązania równoważnego zawierający analogiczne stwierdzenie wskazująna możliwość
rozbudowy oferowanego systemu, co skutkuje niezgodnościąoferty Odwołującego z SIWZ.
Zamawiający nie poparł swoich twierdzeńdowodem.
Wobec powyższego przy ocenie zarzutu postawionego ofercie Odwołującego co do
parametrów szaf dyskowych Izba oparła sięna treści oferty i wymaganiach Zamawiającego
opisanych w SIWZ. W pkt 15 formularza ofertowego Odwołującego zawarte jest stwierdzenie
„pod nazwąprodukt równoważny,że szafa kontrolera TV9DKC6101-5 mieści 128 dysków,
dlatego
nie
ma
potrzeby
dostarczania
dodatkowej
pustej
szafy
dyskowej,
a w wartości brutto wykonawca wpisał N/D (nie dotyczy)”.
W ocenie Izby przy wyjaśnieniu treści oferty należało wziąćpod uwagęrównieżzałączony
przez Odwołującego opis spełnienia wymagańszczegółowych SIWZ – Wymagania
techniczne (str. 54 i nast. oferty), w którym wskazał on,że „oferowana macierz skaluje siędo
1152 dysków” (str. 54 oferty) oraz,że ofercie ujęta jest „szafa kontrolera zawierająca do 128
dysków + do 4 obudów na dyski, max 252 dyski w każdej” (str 59 oferty). Nie można zatem
przyjąć,że brak jest równoważności oferowanego przez Odwołującego rozwiązania
w zakresie szaf dyskowych.
W takim stanie rzeczy zarzut uczyniony przez Zamawiającego odnośnie ilości dysków oparty
jedynie na literalnym brzmieniu pkt 9 formularza ofertowego Odwołującego nie poparty
dodatkowymi argumentami ani dowodami nie może sięostać.
Zamawiający w SIWZ postawił wymóg, aby by serwer ECC występował w matrycy zgodności
„EMC Suport Matrix” formularz ofertowy – Specyfikacja asortymentowo-cenowa” pkt 18.
Wymaganie to nie podległo dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ w związku
z dopuszeniem możliwości składania ofert zawierających rozwiązanie równoważne.
Odwołujący zaproponował serwer Sun Fire X4200 M2 z systemem Windows Serwer 2003.
Okolicznościami bezspornymi i potwierdzonymi przez strony jest,że w ofercie producenta
serwerów SUN występująserwery Sun Fire X4200 M2 z systemem Windows Serwer 2003
oraz Sun Fire X4200 z systemem Sun Solaris. Jedynie serwer X4200 z oprogramowaniem
Windows Serwer 2003 występuje w matrycy zgodności EMC (liście kompatybilności
produktów z EMC).
Powyższe ustalenia Izby wskazują,że nietrafne jest twierdzenie Odwołującego,że treśćjego
oferty stanowi serwer Sun Fire X4200 z systemem Windows Serwer 2003, zaśoznaczenie
„M2” nie odnosi siędo zaoferowanego przez niegoświadczenia. Przeciwnie, wobec
przyznania,że oznaczenie „M2” wskazuje na serwer znajdujący sięw ofercie handlowej, nie
zasługująna uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, iżdopisek „M2” jest wynikiem omyłki
dokonanej przy sformułowaniu treści oferty, polegającym na błędnym przeniesieniu
oznaczenia wynikającego z procedur wewnętrznych.śadne inne elementy oferty
Odwołującego oznaczenia „M2” nie zawierają.
Ujęty w pkt 18 oferty Odwołującego serwer posiada swój desygnat w rzeczywistości.
Odwołujący nie podnosił zarzutu nieuwzględnienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki
pisarskiej w tym zakresie. Jednakże nawet w razie podniesienia tegożzarzutu zaoferowanie
produktu o cechach nie spełniających wymagańZamawiającego w sposób wyraźny
wyartykułowanych w SIWZ nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej.
”Istotąuznania omyłki za oczywistąjest możliwośćjej stwierdzenia bez specjalistycznej
wiedzy oraz bezsporność. Oczywistośćomyłki powoduje,że natychmiast niewątpliwe jest,
jaka powinna byćtreśćkonkretnego zapisu” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 kwietnia 2005
roku, sygn. akt. UZP/ZO/0-611/05)
Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, w złożonej przez niego ofercie wskazany został
serwer wraz z systemem nie spełniający wymagańpostawionych przez Zamawiającego, co
do ich występowania w matrycy zgodności EMC. Powoduje to niezgodnośćtreści oferty
Odwołującego z treściąSIWZ i stanowi podstawędo jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2.
Nie zasługuje na poparcie pogląd Odwołującego,że okolicznośćoznaczenia serwera
powinna staćsięprzedmiotem wyjaśnieńudzielanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Treść
przepisu wskazuje na możliwośćdanązamawiającemu przez ustawodawcę, nie ustanawia
obowiązku zamawiającego. Ponadto w celu uzyskania skutku w postaci doprowadzenia
treści oferty do zgodności z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący w istocie musiałaby
zmienićjej treść(wykreślenie oznaczenia „M2” albo uznanie je za nienapisane). Taka
czynnośćuchybiałaby art. 81 ust. 1 oraz 84 ust. 1 ustawy. Okoliczność, iżoferta
Odwołującego sięzawierała najniższącenęnie ma wpływu na jej ocenęformalną.
Odnosząc siędo zarzutu niezgodności oferty Odwołującego z konfiguracjąklastrową
Zamawiającego, Izba po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, nie może uznaćza
udowodnione twierdzenia Zamawiającego,że przedstawione w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt
4 „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” oprogramowanie EMC SDRF/CE
jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje,że Zamawiający aktualnie
użytkuje dwunodowe instalacje klastrowe. Odwołujący temu twierdzeniu zaprzeczył. Ani
Odwołujący ani Zamawiający nie przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Zamawiający nie wykazał, aby informacjętęmożna było wywieśćz innych zapisów SIWZ.
Odwołujący przyznał jednak na rozprawie,że ujęte w złożonej przez niego ofercie
oprogramowanie Hitachi Storage Cluster dla platformy Windows Serwer 2003 wymaga
dodatkowego elementu umożliwiającego pracęna instalacjach dwunodowych oraz,że nie
jest w stanie stwierdzić, czy prawidłowa implementacja programu Hitachi Storage Cluster jest
możliwa bez konieczności poniesienia dodatkowych kosztów.
Izba stwierdza, powyższe twierdzenia uzasadniająniezgodnośćoferty Odwołującego z pkt
3.1. SIWZ. Zamawiający jednoznacznie wykluczył w SIWZ możliwośćponoszenia
dodatkowych kosztów w związku z dostosowaniem użytkowanego sytemu informatycznego
do warunków rozwiązania równoważnego i potwierdził to na rozprawie.
Ponadto jeśliby Odwołujący z zapisów SIWZ nie mógł uzyskaćinformacji na temat rodzaju
instalacji Zamawiającego, to wykazując należytąstarannośćprzy sporządzaniu oferty, winien
skorzystaćz trybu określonego w art. 38 ustawy.
Wświetle powyższych ustaleńIzba stwierdziła,że w tym aspekcie oferta Odwołującego nie
może byćuznana za zgodnąz treściąSIWZ.
Wobec powyższych ustaleńwskazujących na niezgodnośćoferty Odwołującego z treścią
SIWZ Izba stwierdza,że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przy dokonywaniu oceny oferty Odwołującego nie potwierdził się.
Konsekwencjądokonania przez Izbęw toku postępowania dowodowego ustalenia,że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu, jest uznanie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy za
chybiony. Wskazany przepis stanowi,że Zamawiający wzywa wykonawcędo uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów chyba,że zaistnieje jedna z dwóch przesłanek: oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu lub postępowanie podlega unieważnieniu. Zatem
Zamawiający nie był zobowiązany do wystosowania wezwania do Odwołującego.
Okoliczność,że Odwołujący byłby w stanie skutecznie uzupełnićdokumenty potwierdzające
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu nie ma wpływu na prawidłowość
postępowania Zamawiającego, gdyżoferta Odwołującego nie mogłaby byćpoddana ocenie
merytorycznej.
Uzupełnienie przez innych wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego w tym postępowaniu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu nie narusza zasad określonych w art. 7 ustawy, skoro brak było
podstaw do odrzucenia złożonych przez nich ofert. Nie potwierdził sięzarzut niedołożenia
przez Zamawiającego należytej staranności (art. 355 k.c. w związku z art. 14 ustawy).
W postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
wykonali co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
postępowania obejmujące łącznie dostawę, instalacjęi wdrożenie w okresie ostatnich trzech
lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie
o wartości co najmniej 2.000.000 PLN oraz posiadaliśrodki finansowe lub zdolność
kredytowąłącznie w wysokości, co najmniej 2.000.000 PLN.
W dniu 14 grudnia 2007 roku Odwołujący złożył ofertę, do której załączył opiniębanku BPH
z dnia 22 października 2007 roku, która nie potwierdzała wysokości posiadanychśrodków
finansowych ani zdolności kredytowej. Zawierała natomiast informacjęo miesięcznych
obrotach w niepodanej, co do wysokości, kwocie siedmiocyfrowej. Wraz z ofertąOdwołujący
złożył równieżwykaz wykonanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Jednak z załączonych dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie
(List referencyjny wystawiony przez KompanięPiwowarskąw dniu 15 stycznia 2007 roku
oraz Referencje wystawione w dniu 20 marca 2007 roku przez Bank Zachodni WBK S.A.) nie
wynikało, iżczynności ADVATECH obejmowały łącznie dostawy, instalacje i wdrożenia.
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jak
wskazano wyżej z przyczyn, iżoferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, Zamawiający nie
miał możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych dokumentów.
Równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 przy dokonywaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Izba uznała za chybiony.
Fakt umocowania Pana Michała Abramiuka do podpisania i złożenia w imieniu BSB oferty na
podstawie złożonego wraz ofertąpełnomocnictwa z dnia 30 listopada 2007 roku, nie jest
sporny między stronami. Sporna jest okoliczność, czy skoro w treści udzielonego
pełnomocnictwa zawarte było stwierdzenie „o treści zaakceptowanej przez Zarząd”
dokonując wymienionych czynności pełnomocnik działał w granicach umocowania.
Izba stwierdza,że Zamawiający w treści SIWZ nie postawił wymogu dołączenia do treści
oferty dokumentów, które potwierdzałyby brak ograniczeńosób składających ofertędo
dokonania tej czynności. Zamawiający zatem nie był uprawniony do ichżądania od
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
brak jest podstaw do przyjęcia,że akceptacja treści oferty mogłaby udzielona jedynie na
piśmie. Przeciwnie, Izba uznaje,że zastosowanie w pełni znajduje tu art. 60 k.c.
Oświadczenie Zarządu BSB w tym zakresie mogłoby byćnie tylko stwierdzone pismem ale
teżzłożone w formie elektronicznej, ustnej a nawet w sposób dorozumiany. Nietrafnie
przywołuje Odwołujący zasadępisemności postępowania i art. 27 ust. 3 ustawy skutkujące
w kontaktach zamawiający-wykonawcy. Wobec braku wymagańw SIWZ nie ma podstaw do
przyjęcia,że akceptacja treści oferty jest dokumentem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nie zasługuje na uznanie pogląd Odwołującego,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajdzie zastosowanie art. 104 zd. 1 k.c. a możliwośćzastosowania
zdania 2 tego przepisu jest wyłączona. Art. 14 ustawy nakazuje stosowanie przepisów
kodeksu cywilnego wprost a nie odpowiednio, z zastrzeżeniem,że następuje to w sprawach
w ustawie nie uregulowanych.
Przy przystąpieniu do postępowania protestacyjnego BSB przedłożyło dokument z dnia 13
grudnia 2007 roku potwierdzający akceptacjęoferty podpisanej i złożonej przez Pana
Michała Abramiuka. Odwołujący nie podważył jego prawdziwości. Brak jest zatem również
podstaw faktycznych do przyjęcia przez Izbę,że oferta złożona przez BSB nie wiąże BSB
i jest nieważna. Oferta BSB została złożona przez pełnomocnika działającego w granicach
udzielonego mu umocowania.
Badając zarzut w granicach określonych w proteście naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty złożonej przez BSB
Izba ustaliła,że Zamawiający opisał wymagania dot. sporządzenia oferty w Rozdziale X pkt
1 SIWZ. Zamawiający wskazał,że oferta ma byćsporządzona w formie pisemnej i zgodnie z
treściąformularza ofertowego, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 i 2a do SIWZ.
Zamawiający wymagał w pkt 5.1 Rozdziału XII SIWZ odnoszącym siędo sposobu obliczenia
ceny podania ceny oferty na formularzu ofertowym. Wskazane postanowienia SIWZ
zawierająwszystkie wymagania Zamawiającego.
Zatem stanowisko Zamawiającego,że kolumna 6 oznaczona gwiazdkąpowinna być
wypełniona w przypadku produktu równoważnego znajduje potwierdzenie w treści SIWZ.
Formularz ofertowy pkt 18 oferty złożonej przez Konsorcjum „Copi S.A.” i „CompFort
Meridian Polska Sp. z o.o.”, które przedstawiło rozwiązanie objęte pierwotnym opisem
przedmiotu zamówienia (nierównoważne) jest wypełniony analogicznie jak w formularzu
złożonym przez BSB. Dowodzi to, iżwymagania Zamawiającego w tym zakresie były
oczywiste i jednolicie rozumiane przez wykonawców. Zamawiający nie wymagał od
wykonawców podawania w tym miejscu oferty szczegółów dot. wskazania producenta
oferowanego sprzętu bądźoprogramowania. Wynika to z treści pkt 18 załącznika nr 1 do
SIWZ oraz załącznika nr 1 do wzoru umowy (str 49 i 50 SIWZ). TreśćSIWZ nie daje podstaw
do wywodzenia z nich skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który oparł
sięna ich literalnym brzmieniu
W ocenie Izby wyjaśnienia BSB z dnia 11 stycznia 2008 roku nie odnosiły siędo
opisanych przez Zamawiającego wymagańdot. sporządzenia oferty. Nie mogąbyćzatem
traktowane jako jej bezprawne uzupełnienie bądźzmiana. W związku z powyższym nie
podlegały ocenie Zamawiającego i nie mogły skutkowaćodrzuceniem oferty. Nie stanowią
zatem dowodu na niezgodnośćoferty BSB z treściąSIWZ. „Ponadto dla wykazania
konieczności odrzucenia oferty BSB na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Odwołujący
winien
wykazać
konkretną
niezgodność
oferowanego
sprzętu
z
wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ. W rozpatrywanym postępowaniu Odwołujący takiej
niezgodności nie wykazał” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 stycznia 2007 roku, sygn. akt
UZP/Z0/0-3042/06).
Odwołujący podniósł równieżzarzut niewniesienia wadium przez BSB, gdyżprzewidziany
w jej treści obowiązek zwrotu gwarancji jest szerszy niżprzewidziany w art. 46 ust. 1 i 2
ustawy. Z powyższego wywodził, iżnie zabezpiecza ono Zamawiającego zgodnie z ustawą
i w konsekwencji nie zostało skutecznie wniesione.
W ofercie BSB znajduje siędokument ustanowienia gwarancji wadialnej Nr 125/GK/2007
wystawiony przez PowszechnąKasęOszczędności Bank Polski SA (gwarant) w dniu 13
grudnia 2007 roku o treści odpowiadającej wymaganiom art. 45 ustawy. Okolicznośćta nie
jest kwestionowana przez strony. Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy treśćgwarancji
umożliwia gwarantowi skuteczneżądanie jej zwrotu w okolicznościach nie przewidzianych
w ustawie i czy wobec takich zapisów ustanowione wadium zabezpiecza interesy
Zamawiającego.
Oceniając ww. spór Izba zważyła, co następuje:
Przedłożona przez BSB gwarancja bankowa wystawiona przez PowszechnąKasę
Oszczędności Bank Polski SA wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy oraz
warunki, odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 ustawy po których ziszczeniu siębeneficjent
uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta, opiewa równieżna
wymaganąw SIWZ wysokość. Istotne jest również,że gwarancja bankowa udzielona na
rzecz Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest gwarancjąbezwarunkową,
wskazującąwyraźnie,że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze wezwanie
beneficjenta oraz zabezpiecza interesy Zamawiającego na wypadek, gdyby wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych
w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdyby
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Gwarancja bankowa to instytucja przewidziana w art. 5 ust. 1 pkt 4) oraz art. 5 ust. 2 pkt. 8
Prawa bankowego, jako jedna z czynności bankowych. Istotągwarancji jest przyjęcie przez
gwaranta obowiązku zapłaty sumy określonej w dokumencie gwarancji, w sytuacji, gdy
zaistniejąokoliczności określone w gwarancji, uzasadniające możliwośćskutecznego
wystąpienia z takimżądaniem przez beneficjenta (Zamawiającego). Zobowiązanie gwaranta
wynikające z gwarancji ma charakter abstrakcyjny niezależny od leżących u podstaw
udzielenia gwarancji stosunków prawnych łączących gwaranta ze zleceniodawcągwarancji
(stosunek pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Między gwarantem
(bankiem) a beneficjentem (Zamawiającym) nie istniejeżaden z wymienionych stosunków
prawnych. Niezasadne zatem jest twierdzenie,że bank jest uprawniony dożądania zwrotu
gwarancji od Zamawiającego. Norma art. 46 ust. 1 i 2 jest adresowana do zamawiającego,
który zastosuje siędo jej dyspozycji, nawet jeśli w treści przyjętego przez niego dokumentu
gwarancyjnego treśćtych przepisów nie jest w pełni odwzorowana. Istotne jest również
stwierdzenie,że treśćgwarancji nie przewiduje obowiązku zwrotu (używa stwierdzenia
„powinna”) a treśćpostanowieńgwarancji kontestowanych przez Odwołującego na rozprawie
(pkt 2, 3 i 6) nie może byćinterpretowana w oderwaniu od uwzględnionej przez bank
okoliczności, iżgwarancja ta jest udzielana w celu ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Istotnąjest równieżokoliczność(z uwagi na zastrzeżenie w treści gwarancji,że wygasa ona
z upływem czasu na jaki została udzielona),że Zamawiający wezwał BSB do przedłużenia
ważności wadium i gwarant w dniu 6 lutego 2008 roku dokonał wymaganego przedłużenia
do dnia 12 kwietnia 2008 roku (Gwarancja bankowa wadialna Nr 007/GK/2008). Protest
Odwołującego dotyczący wyboru oferty BSB oraz wykluczenia go z postępowania
i odrzucenia złożonej przez niego oferty jest ostatecznie rozstrzygnięty w dniu dzisiejszym. –
art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a) ustawy. Wświetle powyższego zarzuty Odwołującego
w odniesieniu do wadium sąniezasadne. Nieprecyzyjne podanie w treści gwarancji
bankowej treści przepisu art. 46 ust 1 i 2 ustawy nie ma podważa należytego zabezpieczenia
oferty złożonej w postępowaniu.
Skoro zatem wadium zostało wniesione, to nie istniejąpodstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy i Zamawiający nie dopuścił się
w postępowaniu naruszenia tego przepisu.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdza,że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał w odwołaniu i podtrzymał na rozprawie okoliczności dotyczące
wcześniejszych etapów postępowania tj. modyfikacji SIWZ z dnia 28 listopada 2007 roku
w części Opisu rozwiązania równoważnego oraz rozstrzygnięcia protestu z dnia 14 stycznia
2007 roku, które zdaniem Odwołującego dowodziły naruszenia przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców. Odwołanie zawiera równieżzarzuty dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie rozwiązania równoważnego oraz przeprowadzenia przez
Zamawiającego oceny oferty Odwołującego (rozwiązanie równoważne) w oparciu
o postanowienia SIWZ dotyczące podstawowego przedmiotu zamówienia. Odwołujący
sprecyzował na rozprawie,że powyższe oraz wymienione w odwołaniu dowody wskazuje na
okolicznośćunieważnienia postępowania przez Izbęz urzędu. Wskazane jako dowody
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w DzOPWE, kopia pisma z dnia 11 listopada, 14
listopada oraz 28 listopada 2007 stanowiączęśćdokumentacji postępowania. Izba
stwierdza,że potwierdzająone dokonanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
i nie potwierdzająstawianych przez Odwołującego zarzutów.
Twierdzenie Odwołującego,że zmiany SIWZ mającharakter pozorny nie znalazło
uzasadnienia w postępowaniu dowodowym. Podnoszenie zarzutów do treści SIWZ na tym
etapie postępowania jest spóźnione. W ocenie Izby treśćSIWZ nie uniemożliwiła
Odwołującemu złożenia ważnej oferty. Przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego było
zaoferowanieświadczenia nie spełniającego jednoznacznie sformułowanego wymogu SIWZ
(w części dotyczącej serwera) oraz zaoferowanie instalacji klastrowej, co do której
Odwołujący nie wykazał spełniana wymagańw zakresie równoważności, choćwystępując do
Zamawiającego o wyjaśnienia treści SIWZ mógł uzyskaćinformacje umożliwiające mu
sporządzenie oferty odpowiadającej potrzebom Zamawiającego. Fakt,że Odwołujący mógł
zaoferowaćświadczenie (instalacjęklajstrową) odpowiadające treści SIWZ jest okolicznością
przyznanąw odwołaniu. Przekonanie Odwołującego,że oferuje technologięnowszą, bardziej
zaawansowaną, tańsząi efektywniejszą, nie może sanowaćniekompatybilności wskazanego
przez niego rozwiązania równoważnego z potrzebami Zamawiającego, których opis w SIWZ
nie został wzruszony poprzez wnoszenieśrodków ochrony prawnej a ich niezgodność
z przepisami ustawy nie została wykazana w postępowaniu dowodowym.
W tym stanie sprawy Izba stwierdziła,że w postępowaniu nie doszło do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy oraz brak jest podstaw do unieważnienia postępowania stosownie do
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, a wobec
okoliczności,że nie potwierdziły sięzarzuty w stosunku do oferty BSB równieżna podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
……………………………………………………..
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
