rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 92/08
KIO/UZP 92/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Renata Tubisz Protokolant: Lidia Ziółkowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Renata Tubisz Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny w
Częstochowie, ul. Bialska 104/118, protestu z dnia 14 stycznia 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ADO-MED. Sp. z
o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, ul. Bytomska 38b po stronie zamawiającego.
przez TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny w
Częstochowie, ul. Bialska 104/118, protestu z dnia 14 stycznia 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ADO-MED. Sp. z
o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, ul. Bytomska 38b po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza
84 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiertnicza 84
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX ) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu poniesionego
wpisu
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiertnicza 84
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, montażi uruchomienie wraz z przystosowaniem pomieszczeńZakładu Diagnostyki
Obrazowej dla potrzeb funkcjonowania nowoczesnej aparatury medycznej :
Pakiet I – aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C – szt. 1 Kod CPV 33111000-1
Pakiet II – tomografu komputerowego – szt. 1 Kod CPV 33115000-9
Pakiet III - cyfrowego aparatu RTG kostno-płucnego – szt. 1 Kod CPV 33111000-1
Pakiet IV – przewoźnego aparatu RTG z ramieniem C – szt. 1 Kod CPV 33111000-1
zostało wszczęte przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny w
Częstochowie, ul. Bialska 104/118, zwany dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w Dzienniku
Oficjalnych Publikacji WE w dniu 20 listopada 2007r. za numerem 2007/S 223-271970.
W dniu 8 stycznia 2008r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacjęo
wyborze oferty najkorzystniejszej, a w dniu 9 stycznia 2008r. przesłał tęinformacjęm. in.
TMS sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Wiertnicza 84, zwanemu dalej Odwołującym.
Z tej informacji Odwołujący powziął wiadomośćo odrzuceniu jego oferty w pakietach I i II z
powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług – 7% - na usługi
pomocnicze – przystosowanie pomieszczeńwymienionych aparatów medycznych, podczas
gdy prawidłowo powinna byćzastosowana stawka w wysokości 22%. Taki błąd jest błędem
nie podlegającym poprawieniu w trybie art. 88 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą. Nadto w
rozdziale IX ust. 3 pkt. 3.15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali numery
katalogowe, a Odwołujący wypełniając tabelętakich numerów katalogowych nie podał.
Ponadto Odwołujący dowiedział się,że Zamawiający w obu pakietach wybrał jako
najkorzystniejsząofertęADO-MED. Sp. z o.o. z siedzibąwŚwiętochłowicach, ul. Bytomska
38b, zwanądalej Przystępującym.
W dniu 14 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł na powyższe czynności Zamawiającego
protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt.
2 i 6 ustawy i art. 82 ust. 3 ustawy. Naruszenie tych przepisów polegało, zdaniem
Odwołującego, na błędnej interpretacji przepisów art. 29 i 41 ustawy z dnia 11 marca 2004r.
o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 poz. 353 ze zm.), co w konsekwencji
doprowadziło do uznania, iżoferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny nie
podlegający naprawieniu w trybie art. 88 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje,że w
przypadkuświadczeńzłożonych o zasadach opodatkowania usług pomocniczych, a takim
jest adaptacja pomieszczeńdecyduje zawsze charakter usługi zasadniczej. W tym
postępowaniu usługązasadnicząjest dostawa aparatury medycznej, która jest
opodatkowana preferencyjnąstawkąpodatku VAT 7%. Na dowód prawdziwości swoich
wywodów powołuje sięna opinięInstytutu Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy
dotyczącązasad stosowania stawek VAT w przypadkuświadczeńzłożonych
(kompleksowych). Ponadto Odwołujący wskazuje,że nie mógł wypełnićwymogu
Zamawiającego odnośnie wskazania numerów katalogowych, gdyżproducent – firma
Toshiba posługuje sięjedynie nazwami i symbolami systemów, a nie numerami
katalogowymi, a skoro tak to nie można od Odwołującego wymagaćby taki numer podał,
zatem treśćjego oferty jest zgodna z treściąSIWZ i nie powinna ulec odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Nadto Przystępujący także w swojej ofercie nie podał
numerów katalogowych, a nawet nazw handlowych urządzeństanowiących wymagane
wyposażenie dodatkowe, a mimo to jego oferta nie została odrzucona z postępowania co
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Wskazał także, iżoferta Przystępującego w pakiecie II nie spełnia warunków granicznych
przewidzianych w tym pakiecie. Zgodnie z załącznikiem nr 1 pakiet II do SIWZ część
„Modernizacja i rozbudowa istniejącego systemu do zarządzania i składowania danych z
cyfrowych urządzeńdiagnostycznych PACS/RIS” pkt. II (Serwer i wymagania techniczne) pp.
2 Zamawiający oczekiwał zaoferowania komputera do serwera wyposażonego w procesor
czterordzeniowy prędkości 1,8 GHz. Komputer oferowany nie spełnia tego warunku, gdyż
wartośćzaoferowana wynosi 1,6 GHz.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach I
i II, powtórzenie czynności oceny ofert w pakietach I i II z udziałem oferty TMS sp. z o.o., a
wyniku tej oceny odrzucenie oferty Przystępującego w pakiecie II oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w tych pakietach.
W dniu 15 stycznia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu protestu.
W dniu 17 stycznia 2008r. do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił
Przystępujący wnosząc o oddalenie protestu. Ustosunkowując siędo zarzutów
Odwołującego podniósł,że jego oferta w pakiecie II spełnia wymóg graniczny postawiony
przez Zamawiającego na karcie 189 Przystępujący zaoferował procesor Xeon DP E5310
charakteryzujący sięmożliwościąwyboru ustawienia prędkości taktowania zegara również
1,8 GHz. TakąmożliwośćPrzystępujący potwierdził wpisując „TAK” w kolumnie parametr
oferowany i dodatkowo Przystępujący zapewnił możliwośćdostarczenia ewentualnie
nowszego modelu spełniającego warunki SIWZ. Przystępujący wskazuje,że Zamawiający
dokonał wyraźnego rozróżnienia w ramach umowy na dostawę– dostawa aparatury
medycznej iświadczenie usług – usługi budowlane prace adaptacyjne.Świadczy o tym treść
i kształt tabeli pkt. IX.3.15 SIWZ oraz formularz cenowy karta 0005 – 0006 oferty TMS, a
także rozróżnienie wymagańgwarancyjnych (§ 9 umowy) i samo określenie przedmiotu
zamówienia. Skoro tak to nie mamy do czynienia z jednolitościąświadczeńi nie może być
stosowana jednolita stawka. Na poparcie swojego stanowiska przywołuje wyrok WSA w
Warszawie z 6 grudnia 2005r. oraz wyrok ZA z 25 września 2006r. UZP/ZO/0-2499/06.
Obowiązek podatkowy oraz wysokości stawek określa ustawa, a nie opinia firmy doradczej.
Postępowanie Odwołującego jest niekonsekwentne, gdyżw poz. Nr 2 formularza cenowego
w pozycji dotyczącej modernizacji i rozbudowy systemu zarządzania i składowania danych
stosuje dwie stawki VAT 7% i 22%. W pakiecie II cena netto i brutto zaoferowana przez
Odwołującego jest wyższa niżceny pozostałych oferentów. Odnośnie nazw katalogowych, to
wymóg Zamawiającego w tym zakresie był znany Odwołującemu od momentu zapoznania
sięz treściąSIWZ, jeśli uważał wymóg za błędny, ograniczający konkurencjęlub niejasny, to
mógł wykorzystaćprzewidziane przez prawośrodki, a na obecnym etapie postępowania nie
może jużtakich zarzutów podnosić, bo wyraził zgodęna warunki przewidziane przez
Zamawiającego. Przystępujący wypełnił wymogi Zamawiającego, gdyżpodał nazwy
handlowe i katalogowe zgodnie z tymi, które będąużywane na fakturach. Z faktu,że
Przystępujący dokonał wyszczególnienia i podał nazwy wyposażenia dodatkowego, czyli
zrobił więcej niżwymagał Zamawiający nie można wyciągaćnegatywnych konsekwencji dla
Przystępującego. Ponadto Odwołujący nie przedstawił właściwych certyfikatów na oferowane
modele urządzeńw obu pakietach i z tego względu równieżjego oferta powinna ulec
odrzuceniu.
W dniu 21 stycznia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest uznając go za nieuzasadniony
w zakresie pakietu nr I i za uwzględniony w zakresie pakietu II. Rozstrzygnięcie nie zawiera
uzasadnienia prawnego i faktycznego.
W dniu 25 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty i wnioski w
części to jest w zakresie pakietu nr I. W całości podtrzymał także argumentacjęzawartąw
proteście.
W dniu 4 lutego 2007r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanieżądając oddalenia
odwołania oraz zasądzenia stosownych kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych. Podniósł,że warunkiem SIWZ było podanie numerów
katalogowych, co ma znaczenie dla eksploatacji urządzeńpo okresie gwarancyjnym, dla
poszukiwania części zamiennych, a Odwołujący nie udowodnił,że firma Toshiba nie stosuje
numerów katalogowych. Odnośnie stawki VAT, to jest ona zaniżona i nieprawdziwa i ma
wpływ na wysokośćoferowanej ceny. Na Zamawiającym ciąży obowiązek oceny
prawidłowości zastosowania stawki, co uczynił. Nadto zaniżenie w ten sposób ceny może
byćtraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Błąd w stawce VAT jest błędem w
obliczeniu ceny, a nie omyłkąrachunkowąi nie można go poprawićw trybie art. 88 pzp.
Zarzut jest nieudowodniony, gdyżnie wskazano jakie przepisy Zamawiający naruszył.
Ponadto postępowanie Odwołującego jest niekonsekwentne, gdyżw poz. Nr 2 formularza
cenowego w pozycji dotyczącej modernizacji i rozbudowy systemu zarządzania i
składowania danych stosuje dwie stawki VAT 7% i 22%. Oferta Przystępującego jest
prawidłowa i spełnia wszystkie warunki zawarte w SIWZ.
Izba dopuściła jako dowód specyfikacjęistotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami, oferty Przystępującego i Odwołującego się, treśćwyjaśnieńudzielonych
wykonawcom w toku postępowania oraz protokół postępowania wraz z załącznikami na
okolicznośćudowodnienia faktu, jakie wymogi Zamawiający stawiał wykonawcom, czy oferty
Przystępującego i Odwołującego odpowiadały wymogom SIWZ oraz czy Odwołujący
posiadał w pakiecie I interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Dokonując analizy wyjaśnieńudzielonych przez Zamawiającego należy stwierdzić, iżżaden
z wykonawców nie zadał pytania dotyczącego obowiązku zamieszczania numerów
katalogowych zgodnie z rozdziałem IX pkt. 3.15. SIWZ (dowód : wyjaśnienia Zamawiającego
z okresu 27.11.2007 – 20.12.2007r.). Obowiązek podawania numerów katalogowych wynika
z rozdziału IX pkt. 3.15 trzecia kolumna tabeli „Nazwa handlowa i nr kat. zgodnie z nazwami
używanymi w wystawianych fakturach”. Ze spójnika „i” należy wywieść,że Zamawiający
oczekiwał podania zarówno nazwy handlowej jak i numeru katalogowego jednakże
wskazując w jakim zakresie oczekuje podania tych informacji. Zamawiający chciał podania
nazw handlowych i numerów katalogowych zgodnie z nazwami używanymi na wystawianych
fakturach. A contrario należy z tego zapisu wywieść,że o ile nazwy i numery katalogowe nie
sąużywane w wystawianych fakturach, to nie ma obowiązku ich podawania. Odwołujący
podał,że firma Toshiba nie wprowadziła numerów katalogowych dla produktów medycznych.
Zamawiający uzasadniałżądanie podania numerów katalogowych potrzebązakupu części
zamiennych lub dokonywania napraw po okresie gwarancyjnym. Numery katalogowe nie są
numerami seryjnymi urządzenia, a to właśnie na podstawie numerów seryjnych określa się
dla danego produktu części zamienne, czy sposoby naprawy. Numery katalogowe sąto
wewnętrzne numery nadawane przez firmęi nie ma obowiązku ich nadawania, służąone
najczęściej do potrzeb magazynowych, analizy stanu magazynu, kontroli obrotu oraz
archiwizowania danych, jednakże sam fakt nadania danemu rodzajowi urządzeńnumeru
katalogowego nie przesądza o trwałym przypisaniu tego numeru do danego urządzenia. Tak
dzieje sięnatomiast w przypadku nadania numeru seryjnego. Praktyka i doświadczenieżyciowe wskazuje,że po dłuższym okresie od zakupu danego produktu pod tym samym
numerem katalogowym tej samej firmy występuje zupełnie inny produkt, co nie ma miejsca w
przypadku numeru seryjnego. W tej sytuacji należy uznać,że wskazanie numeru
katalogowego było obowiązkiem wykonawcy jedynie w przypadku, gdy taki numer wpisuje on
na wystawianej fakturze obok nazwy handlowej. Nadto takie rozumienie zapisu SIWZ
prezentuje wykonawca wybrany, który jedynie w odniesieniu do głównych przedmiotów
dostaw wskazał nazwy handlowe i numery katalogowe, a w przypadku wyposażenia
dodatkowego wskazał jedynie rodzaj tego wyposażenia bez nazwy handlowej i numeru
katalogowego. Takie stanowisko zaprezentował także podczas rozprawy. Tym samym treść
zapisu SIWZ była jednoznaczna dla wykonawców ubiegających sięo zamówienie.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy to jest
zasadęrównego traktowania wykonawców. Skoro w ofercie wybranej nie było dla wszystkich
produktów nazw handlowych i numerów katalogowych, a w tabeli rozdziału IX pkt. 3.15 SIWZ
Zamawiający nie wskazał,że te dane mająsięodnosićtylko do produktów podstawowych, to
postępując jednakowo wobec każdego z wykonawców i ofertęPrzystępującego powinien był
odrzucić. Gdyby jednak tak jak w tym postępowaniu uznał,że wymóg nie jest restrykcyjny i
odnosi sięw rzeczywistości tylko do tożsamości wskazańtabeli z danymi na fakturze, to
równo traktując wykonawców powinien był uznać,że oferta Odwołującego swojątreścią
spełnia wymogi SIWZ. W konsekwencji tego naruszenia Izba uznała,że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego zastosowanie i wadliwe odrzucenie oferty
Odwołującego ze wskazanej powyższej podstawy.
Zgodnie z zapisami str. 24 SIWZ wykonawca w ramach przystosowania pomieszczeńdo
montażu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C miał wykonać:
- projekt technologiczny usytuowania aparatu,
- projekt budowlany uwzględniający wymiany wykładziny na prądoprzewodzącą,
- drzwi RTG z wmontowanymi zamkami na kartęmagnetycznąz pomieszczeniami
przylegającymi,
- opracowanie projektów branżowych.
Ponadto wykonanie prac – założenie wykładziny na 350 m
.
Na planie technicznym opisanym w SIWZ wskazuje sięm.in. na przesunięcie do innego
pomieszczenia łazienek, a także związane z nim prace hydrauliczne i ogólnobudowlane.
Doprecyzowanie dalszych prac Zamawiający wskazuje w wyjaśnieniach z dnia 12.12.2007r.,
13.12.2007r. i 20.12.2007r. i sąto :
- obrzeże drzwi naścianach uzupełnićpłytkami w kolorze zbliżonym do obecnego –
odpowiedźna pytanie 4 z 12.12.2007r.
- wymiana wykładziny to 350 m
2
i dotyczy tylko dwóch korytarzy przyległych do pracowni od
strony północnej i południowej – odpowiedźna pytanie 10 z 12.12.2007r.
- wymiana grzejników – odpowiedźna pytanie 13 z 13.12.2007r.
- dostosowanie pomieszczeńlub drzwi jeśli nie odpowiadająnormom dla pracowni –
odpowiedźna pytanie 14 z 13.12.2007r.,
- malowanieścian i sufitu korytarzy – odpowiedźna pytanie 20 z 13.12.2007r.,
- dopuszcza możliwośćzmian architektonicznych pod warunkiem zgodności z
obowiązującymi przepisami – odpowiedźna pytanie 2 z 20.12.2007r.,
- wymiana wszystkich drzwi w pracowniach – odpowiedźna pytanie 4 z 20.12.2007r.
- wymiana klimatyzacji chłodzącej jeśli zachodzi konieczność– odpowiedźna pytanie 6 z
20.12.2007r.
Zakres prac adaptacyjnych obejmuje zatem nie tylko prace bezpośrednio związane z
instalacjąangiografu, ale także prace zmierzające do modernizacji całej pracowni RTG.
Art. 29 i 41 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług może być
interpretowany w sposób przedstawiony przez Odwołującego, ale tylko, o ile dane usługi czy
dostawy sąkonieczne, niezbędne dla zrealizowaniaświadczenia głównego. Nie można tej
kwalifikacji odnosićdo wszystkich czynności związanych choćpośrednio zeświadczeniem
głównym. Konieczne niezbędne usługi czy dostawy to tylko te, bez których zrealizowanieświadczenia głównego byłoby niemożliwe. W doktrynie, w tym równieżw przywoływanym
przez Odwołującego wyroku ETS – C 41/04, wskazuje się,że aby mówićo jednolitościświadczeniaścisłośćzwiązania dwóch lub więcejświadczeń(czynności) musi byćtak silne,
aby tworzyły one obiektywnie w aspekcie gospodarczym jednącałośći gdy ich rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie obejmuje
przedmiotem zamówienia wyłącznie prac związanych z montażem angiografu, ale także
szereg prac, które mająna celu jedynie odnowienie pomieszczeńi nie sąściśle związane z
zakupem urządzenia. Co więcej ilośći zakres rzeczowy prac sensu stricte modernizacyjnych
jest większy niżprac związanych bezpośrednio z montażem urządzenia. Racjęnależy
przyznaćPrzystępującemu do postępowania w takim zakresie w jakim podnosi on literalną
wykładnięprzepisu prawa podatkowego, w szczególności w zakresie stosowania
preferencyjnych stawek VAT. Stawki preferencyjne wprowadzone są, ze względu na
specyficzny charakter towaru lub usługi, którego obrót jest konieczny dla zaspokojenia
potrzeb interesu publicznego ( w tym ochrony zdrowia) lub bezpieczeństwa państwa. Stawki
preferencyjne stanowiązatem odstępstwo od reguły obowiązywania stawki VAT w wysokości
22%. W tej sytuacji należy stosowaćregułęinterpretacyjną,że ujednolicenie stawek w
ramach czynności złożonej nie może prowadzićdo obejścia przepisów o stawce
podstawowej. W podobnym duchu wypowiedział się, dokonując interpretacji prawa
wspólnotowego, ETS wyrok C-251/05 „Trybunał wielokrotnie podkreślał, przepisy szóstej
dyrektywy ustanawiające odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którąpodatek VAT jest
pobierany od każdej odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnegoświadczenia usług,
podlegająwykładni zawężającej (zob. w tym kierunku wyroki z dnia 22 października 1998 r.
w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgett et Baldwin, Rec. str. I-6229, pkt 34;
z dnia 8 maja 2003 r. w sprawie C-384/01 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I-4395,
pkt 28; z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Ygeia, Zb.Orz.
str. I-10373, pkt 15 i 16, jak równieżwyrok z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-280/04
Jyske Finans, Zb.Orz. str. I-10683, pkt 21). Z tego teżpowodu także zwolnienia dające
prawo do zwrotu zapłaconego podatku przewidziane w art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy
nie powinny byćrozciągane na towary, które w dniu 1 stycznia 1991 r. były wyłączone spod
takiego zwolnienia przez ustawodawcękrajowego. Jedna dostawa co do zasady podlega
jednej stawce podatku VAT, to jednak nie sprzeciwia sięono oddzielnemu opodatkowaniu
określonych składników tej dostawy, o ile tylko takie opodatkowanie będzie zgodne
z warunkami, od których art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy uzależnia zastosowanie
zwolnieńdających prawo do zwrotu zapłaconego podatku. ” Mając to na uwadze oraz
przeprowadzonąwcześniej analizęprzedmiotu postępowania, należy stwierdzić,że przyjęta
przez Odwołującego stawka 7% VAT dlaświadczeń– prac adaptacyjnych nie może być
przez Izbęuznana za prawidłowąi nie zawierającąbłędów w obliczeniu ceny. Na podstawie
zapisów SIWZ oraz wyjaśnieńZamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie sposób podzielićtezy Odwołującego,że prace adaptacyjne
służyły wyłącznie montażowi i uruchomieniu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C.
Nadto w toku postępowania Odwołujący nie wyjaśnił z jakich przyczyn stosuje stawkę22%
dla Osprzętu – osłony ołowiowej i fartucha z gumy ołowiowej, choćprzecież, idąc jego
tokiem rozumowania można by próbowaćwykazać,że bez tego typu wyposażenia
urządzenie stanowi zagrożenie dla personelu obsługującego pracownięoraz dla samego
pacjenta, nie jest więc bez tego wyposażenia możliwa praca w sposób prawidłowy, co
pośrednio przemawia za dowolnościąinterpretacji podatkowych dokonanych przez
Odwołującego. Przywołane przez Odwołującego interpretacje Urzędów Skarbowych,
aczkolwiek dotycząceświadczeńkompleksowych nie odnosząsiędo stanu faktycznego
niniejszej sprawy. Nadto zarówno z tych interpretacji, jak i orzeczeńwynika,że właściwy
symbol PKWiU będzie decydował o potraktowaniu czynności jako sprzedaży towarów czyświadczenia usług. W rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) Dz.U.04.89.844 ze zm., usługi instalowania
sprzętu i aparatury medycznej i chirurgicznej mająsymbol PKWiU 33.10.91, aparaty
rentgenowskie i aparaty wykorzystujące promieniowanie alfa, beta lub gamma, włącznie z
aparaturądo radiografii lub radioterapii symbol 33.10.11, zaśusługi budowlane znajdująsię
w dziale nr 45 i nosząsymbole 45.10.00 do 45.50.00.
Izba przy powyższej analizie uwzględniła dowody przedstawione przez Przystępującego w
postaci wcześniej zawieranych umów o zamówienie publiczne, jedynie w takim zakresie w
jakim stanowiąone dowód tego,że w innych postępowaniach związanych z dostawąsprzętu
medycznego i modernizacjąpomieszczeńPrzystępujący stosował takie, jak w złożonej przez
siebie ofercie stawki VAT. Izba nie uwzględniła interpretacji Urzędu Skarbowego w
Chorzowie jako nie dotyczącej stanu faktycznego związanego z niniejszym postępowaniem.
Odwołujący, w ocenie Izby, nie przedstawił wiarygodnego dowodu na poparcie swojej
argumentacji uprawdopodabniającej choćby jego tezęnp. interpretacjęz właściwego dla
siebie Urzędu Skarbowego w tej sprawie. Nie można także podzielićargumentacji
Odwołującego,że ustalenie właściwej stawki podatkowej jest wyłącznie obowiązkiem
Odwołującego jako zbywcy i nie może byćkontrolowane przez Zamawiającego. Takie
rozumowanie jest słuszne w kontekście odpowiedzialności podatkowej podatnika, ale nie na
gruncie ustawy PZP. Wadliwa stawka podatku zastosowana przez Odwołującego jest w
rzeczywistości błędem w obliczeniu ceny i jako taki błąd podlega kontroli Zamawiającego
przy ocenie ofert w celu zbadania istnienia lub nie istnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy. Gdyby podzielićargumentacjęOdwołującego, dopuszczając prawo wyboru stawki
przez wykonawców doszło by do sytuacji, w której nie można byłoby dokonaćporównania
ofert w kontekście zaoferowanych cen, a tym samym prawidłowo wybraćofertę
najkorzystniejszą.
Odnosząc siędo zarzutu Przystępującego do postępowania naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia Odwołującego
także z tego powodu,że nie przedłożył on deklaracji zgodności na oferowane urządzenie –
aparat RTG Invisin –vci z płaskim detektorem. Izba ustaliła, co następuje Zamawiający
wymagał zgodnie z pkt. VI.1.9 SIWZ aktualnychświadectw CE w zakresie zgodności
systemu zarządzania jakościąproducenta z wymogami dyrektywy 93/42/EEC wraz z
deklaracjązgodności urządzeńz odpowiednimi normami IEC oraz wymogami dyrektywy
93/42/EEC z podaniem klasy lub potwierdzeniem zgłoszenia do Rejestru Wyrobów
Medycznych. Odwołujący stosownądeklaracjęzgodności (str. 145 oferty) przedłożył.
Zwrócićnależy uwagę,że Zamawiający nie określił od kogo ma pochodzićdeklaracja
zgodności ani też,że ma dotyczyćdanego modelu. Zamawiający posłużył siępojęciem
klasy. Wobec takich wymogów Zamawiającego należy uznać,że Odwołujący wypełnił zapisy
SIWZ. Nadto gdyby Zamawiający miał wątpliwośćczy oferowany sprzęt spełnia wymogi
bezpieczeństwa, w kontekście czy firma japońska Toshiba udzieliła praw do wystawienia
deklaracji zgodności firmie europejskiej Toshiba, ta wątpliwośćnie powoduje bezpośrednio
skutku odrzucenia oferty. Poprzedzaćjąpowinna czynnośćwyjaśnieńodnośnie spełnienia
warunków przedmiotowych – art. 26 ust. 4 ustawy lub wezwanie do uzupełnienia dokumentu
– art. 26 ust. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy zarzut Przystępującego jest niezasadny. Nie
można jednak podzielićstanowiska Odwołującego,że zarzut ten nie powinien byćbrany
przez Izbępod uwagęw kontekście granic zaskarżenia – art. 181 ust. 5 ustawy. Z zasady
szybkości postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz treści art. 181 ust. 6 i 7
ustawy należy wywieść,że Przystępujący ma prawo podnosićwłasne zarzuty co do
czynności Zamawiającego o ile nie pozostająone w sprzeczności ze stronądo której
przystąpił. Zarzut Przystępującego jest jeden i nie pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem
Zamawiającego – oddalićodwołanie i utrzymaćw mocy decyzjęZamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanie dodatkowej podstawy, przemawiającej za
słusznościątwierdzenia Zamawiającego, nie można uznaćza niedopuszczalne. Nadto ma
racjęPrzystępujący,że gdyby wynik postępowania był dla niego niekorzystny, nie mógłby
podnieśćtego zarzutu na dalszym etapie postępowania, gdyżupłynąłby termin na wniesienie
protestu liczony od daty powzięcia wiadomości o czynności Zamawiającego i tym samym
utraciłby on legitymacjęprawnądo zaskarżenia tego zaniechania. Należy zauważyć,że o ile
Przystępujący, nie ma interesu we wnoszeniu odrębnego protestu na czynność
Zamawiającego, bo jego oferta jest uznana za najkorzystniejszą, to ma interes prawny w
przystąpieniu do strony postępowania protestacyjnego i ten interes nie jest ograniczony
możliwościąuzyskania zamówienia. Odmowa rozpoznania zarzutu Przystępującego
prowadziłaby de facto do odmowy Przystępującemu prawa do kontroli postępowania o
udzielenie zamówienia.
Izba uznając istnienie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 stwierdza,że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i z tego względu, mimo nieuwzględnienia pozostałych przesłanek odrzucenia,
oddala odwołanie w zakresie zarzutu opartego na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy.
Jednocześnie uznając,że Zamawiający oczekując podania numerów katalogowych jedynie
w zakresie ujawnionym na fakturach, stwierdza,że Zamawiający prawidłowo dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba orzeka jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńPublicznych. Jednocześnie teżIzba uznała wniosek
Zamawiającego w zakresie zasądzenia na jego rzecz zwrotu kosztów zastępstwa prawnego
według norm prawem przepisanych za niezgodny z treścią§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania Dz.U.07.128.886, zgodnie z którym koszty w postępowaniu przed KrajowąIzbą
Odwoławcząmogąbyćzasądzone jedynie na postawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza
84 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiertnicza 84
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX ) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu poniesionego
wpisu
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiertnicza 84
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, montażi uruchomienie wraz z przystosowaniem pomieszczeńZakładu Diagnostyki
Obrazowej dla potrzeb funkcjonowania nowoczesnej aparatury medycznej :
Pakiet I – aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C – szt. 1 Kod CPV 33111000-1
Pakiet II – tomografu komputerowego – szt. 1 Kod CPV 33115000-9
Pakiet III - cyfrowego aparatu RTG kostno-płucnego – szt. 1 Kod CPV 33111000-1
Pakiet IV – przewoźnego aparatu RTG z ramieniem C – szt. 1 Kod CPV 33111000-1
zostało wszczęte przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny w
Częstochowie, ul. Bialska 104/118, zwany dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w Dzienniku
Oficjalnych Publikacji WE w dniu 20 listopada 2007r. za numerem 2007/S 223-271970.
W dniu 8 stycznia 2008r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacjęo
wyborze oferty najkorzystniejszej, a w dniu 9 stycznia 2008r. przesłał tęinformacjęm. in.
TMS sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Wiertnicza 84, zwanemu dalej Odwołującym.
Z tej informacji Odwołujący powziął wiadomośćo odrzuceniu jego oferty w pakietach I i II z
powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług – 7% - na usługi
pomocnicze – przystosowanie pomieszczeńwymienionych aparatów medycznych, podczas
gdy prawidłowo powinna byćzastosowana stawka w wysokości 22%. Taki błąd jest błędem
nie podlegającym poprawieniu w trybie art. 88 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą. Nadto w
rozdziale IX ust. 3 pkt. 3.15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali numery
katalogowe, a Odwołujący wypełniając tabelętakich numerów katalogowych nie podał.
Ponadto Odwołujący dowiedział się,że Zamawiający w obu pakietach wybrał jako
najkorzystniejsząofertęADO-MED. Sp. z o.o. z siedzibąwŚwiętochłowicach, ul. Bytomska
38b, zwanądalej Przystępującym.
W dniu 14 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł na powyższe czynności Zamawiającego
protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt.
2 i 6 ustawy i art. 82 ust. 3 ustawy. Naruszenie tych przepisów polegało, zdaniem
Odwołującego, na błędnej interpretacji przepisów art. 29 i 41 ustawy z dnia 11 marca 2004r.
o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 poz. 353 ze zm.), co w konsekwencji
doprowadziło do uznania, iżoferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny nie
podlegający naprawieniu w trybie art. 88 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje,że w
przypadkuświadczeńzłożonych o zasadach opodatkowania usług pomocniczych, a takim
jest adaptacja pomieszczeńdecyduje zawsze charakter usługi zasadniczej. W tym
postępowaniu usługązasadnicząjest dostawa aparatury medycznej, która jest
opodatkowana preferencyjnąstawkąpodatku VAT 7%. Na dowód prawdziwości swoich
wywodów powołuje sięna opinięInstytutu Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy
dotyczącązasad stosowania stawek VAT w przypadkuświadczeńzłożonych
(kompleksowych). Ponadto Odwołujący wskazuje,że nie mógł wypełnićwymogu
Zamawiającego odnośnie wskazania numerów katalogowych, gdyżproducent – firma
Toshiba posługuje sięjedynie nazwami i symbolami systemów, a nie numerami
katalogowymi, a skoro tak to nie można od Odwołującego wymagaćby taki numer podał,
zatem treśćjego oferty jest zgodna z treściąSIWZ i nie powinna ulec odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Nadto Przystępujący także w swojej ofercie nie podał
numerów katalogowych, a nawet nazw handlowych urządzeństanowiących wymagane
wyposażenie dodatkowe, a mimo to jego oferta nie została odrzucona z postępowania co
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Wskazał także, iżoferta Przystępującego w pakiecie II nie spełnia warunków granicznych
przewidzianych w tym pakiecie. Zgodnie z załącznikiem nr 1 pakiet II do SIWZ część
„Modernizacja i rozbudowa istniejącego systemu do zarządzania i składowania danych z
cyfrowych urządzeńdiagnostycznych PACS/RIS” pkt. II (Serwer i wymagania techniczne) pp.
2 Zamawiający oczekiwał zaoferowania komputera do serwera wyposażonego w procesor
czterordzeniowy prędkości 1,8 GHz. Komputer oferowany nie spełnia tego warunku, gdyż
wartośćzaoferowana wynosi 1,6 GHz.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach I
i II, powtórzenie czynności oceny ofert w pakietach I i II z udziałem oferty TMS sp. z o.o., a
wyniku tej oceny odrzucenie oferty Przystępującego w pakiecie II oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w tych pakietach.
W dniu 15 stycznia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu protestu.
W dniu 17 stycznia 2008r. do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił
Przystępujący wnosząc o oddalenie protestu. Ustosunkowując siędo zarzutów
Odwołującego podniósł,że jego oferta w pakiecie II spełnia wymóg graniczny postawiony
przez Zamawiającego na karcie 189 Przystępujący zaoferował procesor Xeon DP E5310
charakteryzujący sięmożliwościąwyboru ustawienia prędkości taktowania zegara również
1,8 GHz. TakąmożliwośćPrzystępujący potwierdził wpisując „TAK” w kolumnie parametr
oferowany i dodatkowo Przystępujący zapewnił możliwośćdostarczenia ewentualnie
nowszego modelu spełniającego warunki SIWZ. Przystępujący wskazuje,że Zamawiający
dokonał wyraźnego rozróżnienia w ramach umowy na dostawę– dostawa aparatury
medycznej iświadczenie usług – usługi budowlane prace adaptacyjne.Świadczy o tym treść
i kształt tabeli pkt. IX.3.15 SIWZ oraz formularz cenowy karta 0005 – 0006 oferty TMS, a
także rozróżnienie wymagańgwarancyjnych (§ 9 umowy) i samo określenie przedmiotu
zamówienia. Skoro tak to nie mamy do czynienia z jednolitościąświadczeńi nie może być
stosowana jednolita stawka. Na poparcie swojego stanowiska przywołuje wyrok WSA w
Warszawie z 6 grudnia 2005r. oraz wyrok ZA z 25 września 2006r. UZP/ZO/0-2499/06.
Obowiązek podatkowy oraz wysokości stawek określa ustawa, a nie opinia firmy doradczej.
Postępowanie Odwołującego jest niekonsekwentne, gdyżw poz. Nr 2 formularza cenowego
w pozycji dotyczącej modernizacji i rozbudowy systemu zarządzania i składowania danych
stosuje dwie stawki VAT 7% i 22%. W pakiecie II cena netto i brutto zaoferowana przez
Odwołującego jest wyższa niżceny pozostałych oferentów. Odnośnie nazw katalogowych, to
wymóg Zamawiającego w tym zakresie był znany Odwołującemu od momentu zapoznania
sięz treściąSIWZ, jeśli uważał wymóg za błędny, ograniczający konkurencjęlub niejasny, to
mógł wykorzystaćprzewidziane przez prawośrodki, a na obecnym etapie postępowania nie
może jużtakich zarzutów podnosić, bo wyraził zgodęna warunki przewidziane przez
Zamawiającego. Przystępujący wypełnił wymogi Zamawiającego, gdyżpodał nazwy
handlowe i katalogowe zgodnie z tymi, które będąużywane na fakturach. Z faktu,że
Przystępujący dokonał wyszczególnienia i podał nazwy wyposażenia dodatkowego, czyli
zrobił więcej niżwymagał Zamawiający nie można wyciągaćnegatywnych konsekwencji dla
Przystępującego. Ponadto Odwołujący nie przedstawił właściwych certyfikatów na oferowane
modele urządzeńw obu pakietach i z tego względu równieżjego oferta powinna ulec
odrzuceniu.
W dniu 21 stycznia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest uznając go za nieuzasadniony
w zakresie pakietu nr I i za uwzględniony w zakresie pakietu II. Rozstrzygnięcie nie zawiera
uzasadnienia prawnego i faktycznego.
W dniu 25 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty i wnioski w
części to jest w zakresie pakietu nr I. W całości podtrzymał także argumentacjęzawartąw
proteście.
W dniu 4 lutego 2007r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanieżądając oddalenia
odwołania oraz zasądzenia stosownych kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych. Podniósł,że warunkiem SIWZ było podanie numerów
katalogowych, co ma znaczenie dla eksploatacji urządzeńpo okresie gwarancyjnym, dla
poszukiwania części zamiennych, a Odwołujący nie udowodnił,że firma Toshiba nie stosuje
numerów katalogowych. Odnośnie stawki VAT, to jest ona zaniżona i nieprawdziwa i ma
wpływ na wysokośćoferowanej ceny. Na Zamawiającym ciąży obowiązek oceny
prawidłowości zastosowania stawki, co uczynił. Nadto zaniżenie w ten sposób ceny może
byćtraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Błąd w stawce VAT jest błędem w
obliczeniu ceny, a nie omyłkąrachunkowąi nie można go poprawićw trybie art. 88 pzp.
Zarzut jest nieudowodniony, gdyżnie wskazano jakie przepisy Zamawiający naruszył.
Ponadto postępowanie Odwołującego jest niekonsekwentne, gdyżw poz. Nr 2 formularza
cenowego w pozycji dotyczącej modernizacji i rozbudowy systemu zarządzania i
składowania danych stosuje dwie stawki VAT 7% i 22%. Oferta Przystępującego jest
prawidłowa i spełnia wszystkie warunki zawarte w SIWZ.
Izba dopuściła jako dowód specyfikacjęistotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami, oferty Przystępującego i Odwołującego się, treśćwyjaśnieńudzielonych
wykonawcom w toku postępowania oraz protokół postępowania wraz z załącznikami na
okolicznośćudowodnienia faktu, jakie wymogi Zamawiający stawiał wykonawcom, czy oferty
Przystępującego i Odwołującego odpowiadały wymogom SIWZ oraz czy Odwołujący
posiadał w pakiecie I interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Dokonując analizy wyjaśnieńudzielonych przez Zamawiającego należy stwierdzić, iżżaden
z wykonawców nie zadał pytania dotyczącego obowiązku zamieszczania numerów
katalogowych zgodnie z rozdziałem IX pkt. 3.15. SIWZ (dowód : wyjaśnienia Zamawiającego
z okresu 27.11.2007 – 20.12.2007r.). Obowiązek podawania numerów katalogowych wynika
z rozdziału IX pkt. 3.15 trzecia kolumna tabeli „Nazwa handlowa i nr kat. zgodnie z nazwami
używanymi w wystawianych fakturach”. Ze spójnika „i” należy wywieść,że Zamawiający
oczekiwał podania zarówno nazwy handlowej jak i numeru katalogowego jednakże
wskazując w jakim zakresie oczekuje podania tych informacji. Zamawiający chciał podania
nazw handlowych i numerów katalogowych zgodnie z nazwami używanymi na wystawianych
fakturach. A contrario należy z tego zapisu wywieść,że o ile nazwy i numery katalogowe nie
sąużywane w wystawianych fakturach, to nie ma obowiązku ich podawania. Odwołujący
podał,że firma Toshiba nie wprowadziła numerów katalogowych dla produktów medycznych.
Zamawiający uzasadniałżądanie podania numerów katalogowych potrzebązakupu części
zamiennych lub dokonywania napraw po okresie gwarancyjnym. Numery katalogowe nie są
numerami seryjnymi urządzenia, a to właśnie na podstawie numerów seryjnych określa się
dla danego produktu części zamienne, czy sposoby naprawy. Numery katalogowe sąto
wewnętrzne numery nadawane przez firmęi nie ma obowiązku ich nadawania, służąone
najczęściej do potrzeb magazynowych, analizy stanu magazynu, kontroli obrotu oraz
archiwizowania danych, jednakże sam fakt nadania danemu rodzajowi urządzeńnumeru
katalogowego nie przesądza o trwałym przypisaniu tego numeru do danego urządzenia. Tak
dzieje sięnatomiast w przypadku nadania numeru seryjnego. Praktyka i doświadczenieżyciowe wskazuje,że po dłuższym okresie od zakupu danego produktu pod tym samym
numerem katalogowym tej samej firmy występuje zupełnie inny produkt, co nie ma miejsca w
przypadku numeru seryjnego. W tej sytuacji należy uznać,że wskazanie numeru
katalogowego było obowiązkiem wykonawcy jedynie w przypadku, gdy taki numer wpisuje on
na wystawianej fakturze obok nazwy handlowej. Nadto takie rozumienie zapisu SIWZ
prezentuje wykonawca wybrany, który jedynie w odniesieniu do głównych przedmiotów
dostaw wskazał nazwy handlowe i numery katalogowe, a w przypadku wyposażenia
dodatkowego wskazał jedynie rodzaj tego wyposażenia bez nazwy handlowej i numeru
katalogowego. Takie stanowisko zaprezentował także podczas rozprawy. Tym samym treść
zapisu SIWZ była jednoznaczna dla wykonawców ubiegających sięo zamówienie.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy to jest
zasadęrównego traktowania wykonawców. Skoro w ofercie wybranej nie było dla wszystkich
produktów nazw handlowych i numerów katalogowych, a w tabeli rozdziału IX pkt. 3.15 SIWZ
Zamawiający nie wskazał,że te dane mająsięodnosićtylko do produktów podstawowych, to
postępując jednakowo wobec każdego z wykonawców i ofertęPrzystępującego powinien był
odrzucić. Gdyby jednak tak jak w tym postępowaniu uznał,że wymóg nie jest restrykcyjny i
odnosi sięw rzeczywistości tylko do tożsamości wskazańtabeli z danymi na fakturze, to
równo traktując wykonawców powinien był uznać,że oferta Odwołującego swojątreścią
spełnia wymogi SIWZ. W konsekwencji tego naruszenia Izba uznała,że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego zastosowanie i wadliwe odrzucenie oferty
Odwołującego ze wskazanej powyższej podstawy.
Zgodnie z zapisami str. 24 SIWZ wykonawca w ramach przystosowania pomieszczeńdo
montażu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C miał wykonać:
- projekt technologiczny usytuowania aparatu,
- projekt budowlany uwzględniający wymiany wykładziny na prądoprzewodzącą,
- drzwi RTG z wmontowanymi zamkami na kartęmagnetycznąz pomieszczeniami
przylegającymi,
- opracowanie projektów branżowych.
Ponadto wykonanie prac – założenie wykładziny na 350 m
.
Na planie technicznym opisanym w SIWZ wskazuje sięm.in. na przesunięcie do innego
pomieszczenia łazienek, a także związane z nim prace hydrauliczne i ogólnobudowlane.
Doprecyzowanie dalszych prac Zamawiający wskazuje w wyjaśnieniach z dnia 12.12.2007r.,
13.12.2007r. i 20.12.2007r. i sąto :
- obrzeże drzwi naścianach uzupełnićpłytkami w kolorze zbliżonym do obecnego –
odpowiedźna pytanie 4 z 12.12.2007r.
- wymiana wykładziny to 350 m
2
i dotyczy tylko dwóch korytarzy przyległych do pracowni od
strony północnej i południowej – odpowiedźna pytanie 10 z 12.12.2007r.
- wymiana grzejników – odpowiedźna pytanie 13 z 13.12.2007r.
- dostosowanie pomieszczeńlub drzwi jeśli nie odpowiadająnormom dla pracowni –
odpowiedźna pytanie 14 z 13.12.2007r.,
- malowanieścian i sufitu korytarzy – odpowiedźna pytanie 20 z 13.12.2007r.,
- dopuszcza możliwośćzmian architektonicznych pod warunkiem zgodności z
obowiązującymi przepisami – odpowiedźna pytanie 2 z 20.12.2007r.,
- wymiana wszystkich drzwi w pracowniach – odpowiedźna pytanie 4 z 20.12.2007r.
- wymiana klimatyzacji chłodzącej jeśli zachodzi konieczność– odpowiedźna pytanie 6 z
20.12.2007r.
Zakres prac adaptacyjnych obejmuje zatem nie tylko prace bezpośrednio związane z
instalacjąangiografu, ale także prace zmierzające do modernizacji całej pracowni RTG.
Art. 29 i 41 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług może być
interpretowany w sposób przedstawiony przez Odwołującego, ale tylko, o ile dane usługi czy
dostawy sąkonieczne, niezbędne dla zrealizowaniaświadczenia głównego. Nie można tej
kwalifikacji odnosićdo wszystkich czynności związanych choćpośrednio zeświadczeniem
głównym. Konieczne niezbędne usługi czy dostawy to tylko te, bez których zrealizowanieświadczenia głównego byłoby niemożliwe. W doktrynie, w tym równieżw przywoływanym
przez Odwołującego wyroku ETS – C 41/04, wskazuje się,że aby mówićo jednolitościświadczeniaścisłośćzwiązania dwóch lub więcejświadczeń(czynności) musi byćtak silne,
aby tworzyły one obiektywnie w aspekcie gospodarczym jednącałośći gdy ich rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie obejmuje
przedmiotem zamówienia wyłącznie prac związanych z montażem angiografu, ale także
szereg prac, które mająna celu jedynie odnowienie pomieszczeńi nie sąściśle związane z
zakupem urządzenia. Co więcej ilośći zakres rzeczowy prac sensu stricte modernizacyjnych
jest większy niżprac związanych bezpośrednio z montażem urządzenia. Racjęnależy
przyznaćPrzystępującemu do postępowania w takim zakresie w jakim podnosi on literalną
wykładnięprzepisu prawa podatkowego, w szczególności w zakresie stosowania
preferencyjnych stawek VAT. Stawki preferencyjne wprowadzone są, ze względu na
specyficzny charakter towaru lub usługi, którego obrót jest konieczny dla zaspokojenia
potrzeb interesu publicznego ( w tym ochrony zdrowia) lub bezpieczeństwa państwa. Stawki
preferencyjne stanowiązatem odstępstwo od reguły obowiązywania stawki VAT w wysokości
22%. W tej sytuacji należy stosowaćregułęinterpretacyjną,że ujednolicenie stawek w
ramach czynności złożonej nie może prowadzićdo obejścia przepisów o stawce
podstawowej. W podobnym duchu wypowiedział się, dokonując interpretacji prawa
wspólnotowego, ETS wyrok C-251/05 „Trybunał wielokrotnie podkreślał, przepisy szóstej
dyrektywy ustanawiające odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którąpodatek VAT jest
pobierany od każdej odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnegoświadczenia usług,
podlegająwykładni zawężającej (zob. w tym kierunku wyroki z dnia 22 października 1998 r.
w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgett et Baldwin, Rec. str. I-6229, pkt 34;
z dnia 8 maja 2003 r. w sprawie C-384/01 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I-4395,
pkt 28; z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Ygeia, Zb.Orz.
str. I-10373, pkt 15 i 16, jak równieżwyrok z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-280/04
Jyske Finans, Zb.Orz. str. I-10683, pkt 21). Z tego teżpowodu także zwolnienia dające
prawo do zwrotu zapłaconego podatku przewidziane w art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy
nie powinny byćrozciągane na towary, które w dniu 1 stycznia 1991 r. były wyłączone spod
takiego zwolnienia przez ustawodawcękrajowego. Jedna dostawa co do zasady podlega
jednej stawce podatku VAT, to jednak nie sprzeciwia sięono oddzielnemu opodatkowaniu
określonych składników tej dostawy, o ile tylko takie opodatkowanie będzie zgodne
z warunkami, od których art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy uzależnia zastosowanie
zwolnieńdających prawo do zwrotu zapłaconego podatku. ” Mając to na uwadze oraz
przeprowadzonąwcześniej analizęprzedmiotu postępowania, należy stwierdzić,że przyjęta
przez Odwołującego stawka 7% VAT dlaświadczeń– prac adaptacyjnych nie może być
przez Izbęuznana za prawidłowąi nie zawierającąbłędów w obliczeniu ceny. Na podstawie
zapisów SIWZ oraz wyjaśnieńZamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie sposób podzielićtezy Odwołującego,że prace adaptacyjne
służyły wyłącznie montażowi i uruchomieniu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C.
Nadto w toku postępowania Odwołujący nie wyjaśnił z jakich przyczyn stosuje stawkę22%
dla Osprzętu – osłony ołowiowej i fartucha z gumy ołowiowej, choćprzecież, idąc jego
tokiem rozumowania można by próbowaćwykazać,że bez tego typu wyposażenia
urządzenie stanowi zagrożenie dla personelu obsługującego pracownięoraz dla samego
pacjenta, nie jest więc bez tego wyposażenia możliwa praca w sposób prawidłowy, co
pośrednio przemawia za dowolnościąinterpretacji podatkowych dokonanych przez
Odwołującego. Przywołane przez Odwołującego interpretacje Urzędów Skarbowych,
aczkolwiek dotycząceświadczeńkompleksowych nie odnosząsiędo stanu faktycznego
niniejszej sprawy. Nadto zarówno z tych interpretacji, jak i orzeczeńwynika,że właściwy
symbol PKWiU będzie decydował o potraktowaniu czynności jako sprzedaży towarów czyświadczenia usług. W rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) Dz.U.04.89.844 ze zm., usługi instalowania
sprzętu i aparatury medycznej i chirurgicznej mająsymbol PKWiU 33.10.91, aparaty
rentgenowskie i aparaty wykorzystujące promieniowanie alfa, beta lub gamma, włącznie z
aparaturądo radiografii lub radioterapii symbol 33.10.11, zaśusługi budowlane znajdująsię
w dziale nr 45 i nosząsymbole 45.10.00 do 45.50.00.
Izba przy powyższej analizie uwzględniła dowody przedstawione przez Przystępującego w
postaci wcześniej zawieranych umów o zamówienie publiczne, jedynie w takim zakresie w
jakim stanowiąone dowód tego,że w innych postępowaniach związanych z dostawąsprzętu
medycznego i modernizacjąpomieszczeńPrzystępujący stosował takie, jak w złożonej przez
siebie ofercie stawki VAT. Izba nie uwzględniła interpretacji Urzędu Skarbowego w
Chorzowie jako nie dotyczącej stanu faktycznego związanego z niniejszym postępowaniem.
Odwołujący, w ocenie Izby, nie przedstawił wiarygodnego dowodu na poparcie swojej
argumentacji uprawdopodabniającej choćby jego tezęnp. interpretacjęz właściwego dla
siebie Urzędu Skarbowego w tej sprawie. Nie można także podzielićargumentacji
Odwołującego,że ustalenie właściwej stawki podatkowej jest wyłącznie obowiązkiem
Odwołującego jako zbywcy i nie może byćkontrolowane przez Zamawiającego. Takie
rozumowanie jest słuszne w kontekście odpowiedzialności podatkowej podatnika, ale nie na
gruncie ustawy PZP. Wadliwa stawka podatku zastosowana przez Odwołującego jest w
rzeczywistości błędem w obliczeniu ceny i jako taki błąd podlega kontroli Zamawiającego
przy ocenie ofert w celu zbadania istnienia lub nie istnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy. Gdyby podzielićargumentacjęOdwołującego, dopuszczając prawo wyboru stawki
przez wykonawców doszło by do sytuacji, w której nie można byłoby dokonaćporównania
ofert w kontekście zaoferowanych cen, a tym samym prawidłowo wybraćofertę
najkorzystniejszą.
Odnosząc siędo zarzutu Przystępującego do postępowania naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia Odwołującego
także z tego powodu,że nie przedłożył on deklaracji zgodności na oferowane urządzenie –
aparat RTG Invisin –vci z płaskim detektorem. Izba ustaliła, co następuje Zamawiający
wymagał zgodnie z pkt. VI.1.9 SIWZ aktualnychświadectw CE w zakresie zgodności
systemu zarządzania jakościąproducenta z wymogami dyrektywy 93/42/EEC wraz z
deklaracjązgodności urządzeńz odpowiednimi normami IEC oraz wymogami dyrektywy
93/42/EEC z podaniem klasy lub potwierdzeniem zgłoszenia do Rejestru Wyrobów
Medycznych. Odwołujący stosownądeklaracjęzgodności (str. 145 oferty) przedłożył.
Zwrócićnależy uwagę,że Zamawiający nie określił od kogo ma pochodzićdeklaracja
zgodności ani też,że ma dotyczyćdanego modelu. Zamawiający posłużył siępojęciem
klasy. Wobec takich wymogów Zamawiającego należy uznać,że Odwołujący wypełnił zapisy
SIWZ. Nadto gdyby Zamawiający miał wątpliwośćczy oferowany sprzęt spełnia wymogi
bezpieczeństwa, w kontekście czy firma japońska Toshiba udzieliła praw do wystawienia
deklaracji zgodności firmie europejskiej Toshiba, ta wątpliwośćnie powoduje bezpośrednio
skutku odrzucenia oferty. Poprzedzaćjąpowinna czynnośćwyjaśnieńodnośnie spełnienia
warunków przedmiotowych – art. 26 ust. 4 ustawy lub wezwanie do uzupełnienia dokumentu
– art. 26 ust. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy zarzut Przystępującego jest niezasadny. Nie
można jednak podzielićstanowiska Odwołującego,że zarzut ten nie powinien byćbrany
przez Izbępod uwagęw kontekście granic zaskarżenia – art. 181 ust. 5 ustawy. Z zasady
szybkości postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz treści art. 181 ust. 6 i 7
ustawy należy wywieść,że Przystępujący ma prawo podnosićwłasne zarzuty co do
czynności Zamawiającego o ile nie pozostająone w sprzeczności ze stronądo której
przystąpił. Zarzut Przystępującego jest jeden i nie pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem
Zamawiającego – oddalićodwołanie i utrzymaćw mocy decyzjęZamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanie dodatkowej podstawy, przemawiającej za
słusznościątwierdzenia Zamawiającego, nie można uznaćza niedopuszczalne. Nadto ma
racjęPrzystępujący,że gdyby wynik postępowania był dla niego niekorzystny, nie mógłby
podnieśćtego zarzutu na dalszym etapie postępowania, gdyżupłynąłby termin na wniesienie
protestu liczony od daty powzięcia wiadomości o czynności Zamawiającego i tym samym
utraciłby on legitymacjęprawnądo zaskarżenia tego zaniechania. Należy zauważyć,że o ile
Przystępujący, nie ma interesu we wnoszeniu odrębnego protestu na czynność
Zamawiającego, bo jego oferta jest uznana za najkorzystniejszą, to ma interes prawny w
przystąpieniu do strony postępowania protestacyjnego i ten interes nie jest ograniczony
możliwościąuzyskania zamówienia. Odmowa rozpoznania zarzutu Przystępującego
prowadziłaby de facto do odmowy Przystępującemu prawa do kontroli postępowania o
udzielenie zamówienia.
Izba uznając istnienie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 stwierdza,że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i z tego względu, mimo nieuwzględnienia pozostałych przesłanek odrzucenia,
oddala odwołanie w zakresie zarzutu opartego na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy.
Jednocześnie uznając,że Zamawiający oczekując podania numerów katalogowych jedynie
w zakresie ujawnionym na fakturach, stwierdza,że Zamawiający prawidłowo dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba orzeka jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńPublicznych. Jednocześnie teżIzba uznała wniosek
Zamawiającego w zakresie zasądzenia na jego rzecz zwrotu kosztów zastępstwa prawnego
według norm prawem przepisanych za niezgodny z treścią§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania Dz.U.07.128.886, zgodnie z którym koszty w postępowaniu przed KrajowąIzbą
Odwoławcząmogąbyćzasądzone jedynie na postawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
